JURISPRUDENCIA

Roj: SAP MA 43/2022 - ECLI:ES:APM[Link]

Id Cendoj: 29067370062022100042
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Málaga
Sección: 6
Fecha: 28/01/2022
Nº de Recurso: 946/2020
Nº de Resolución: 172/2022
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: MIGUEL ANGEL AGUILERA NAVAS
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SJPI, Málaga, núm. 20, 14-05-2020 (proc. 2674/2018),
SAP MA 43/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 2674/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 946/2020
SENTENCIA Nº 172/2022
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don LUIS SHAW MORCILLO
Magistrados:
Don ÁNGEL JOSÉ SÁNCHEZ MARTÍNEZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de enero de dos mil veintidós
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
número 2674/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Luis Alberto y Doña Estela , representados en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luque Brenes y asistidos por el Letrado Don Jesús
Caldado Ruiz, frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U. representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y asistida por la Letrada Doña Cristina Paya Nadal que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de mayo de
2020, en el Juicio Ordinario número 2674/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra.
Luque Brenes en nombre y representación de D. Luis Alberto y Dª. Estela contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,

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(i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 7ª (gastos) de la escritura pública de 22 de noviembre de 2004
autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Butiña Agustí (protocolo nº 5.150).
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el
pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 340,71 euros a la que se añadirá la que resulte de
aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro indebido ( art. 1303 C.c .) y, desde la fecha de
esta sentencia, el previsto en el art. 576 L.E.C .
(iv) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de
la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales
pronunciamientos.
(v) impongo a la demandada las costas causadas
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte
demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los
autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración
de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 27 de enero de 2022, quedaron las actuaciones
conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.

FUNDAMENTOS DE DERECHOS
PRIMERO.- La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula séptima) de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de noviembre de 2004, autorizada por el Notario
Sr. Butiña Agustí. Asimismo condenó a la demandada al pago de la cantidad de 340,71 euros por razón de la
cláusula declarada nula.
La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo: (1) la falta de la legitimación pasiva porque
no intervino en la escritura en la que se insertó la cláusula declarada nula; alegó que ni fue parte en la escritura
de compraventa, y ni compareció a la misma, por lo que era ajena al negocio jurídico concreto e igualmente
ajena a los pactos que sobre él se hubieran, en su caso, acordado; (2) la no condena en costas, pues lejos de
encontrarnos en un supuesto de estimación sustancial, se daba un supuesto de estimación parcial, una vez
que la condena fue considerablemente inferior con respecto a lo peticionado en demanda. También alegó la
existencia de dudas de derecho para la no imposición de las costas. .
SEGUNDO.- Compraventa con subrogación. Legitimación pasiva.
Consta en las actuaciones, aportado como Documento 1 de la demanda, escritura de compraventa con
subrogación de préstamo hipotecario de fecha de 22 de noviembre de 2004, otorgada ante el Notario Sr. Butiña
Agusti (nº de protocolo 5150) y, en su estipulación séptima se pactó,
SÉPTIMA: Se pacta expresamente, que los gastos e impuestos de esta transmisión se abonarán todos por
cuenta de la parte compradora, excepto los aue se originen por el impuesto sobre el incremento de valar de los
terrenos de naturaleza urbana que serán por cuenta de la parte vendedora.
Pues bien no procede estimar la falta de legitimación pasiva pretendida por la demandada por razón de
la formalización del préstamo hipotecario por vía de escritura de subrogación. La escritura pública de
compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato
de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación
en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con
la entidad demandada, y los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en
la carga. Pero es que la entidad demandada acepta y da su consentimiento a la novación subjetiva de los
deudores hipotecarios, y por ende lo hizo a la cláusula controvertida y la impuso. Por ello debe concluirse que la
entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida
a declarar la abusividad de la referida cláusula. Ciertamente para las acciones derivadas de la compraventa
ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, pero desde el momento en que en la escritura se contiene
la subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre la vendedora de la vivienda y la entidad bancaria
demandada, y dicha subrogación fue aceptada por la misma, resulta legitimada pasivamente para soportar
la acción ejercitada, toda vez que los gastos que se reclaman son los correspondientes a los costes de la
subrogación, que en la escritura de préstamo hipotecario concertada con la vendedora de la vivienda se

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imponían al prestatario de forma abusiva y en claro y evidente interés de la prestamista, imposición, que por la
novación subjetiva derivada de la subrogación, afecta al comprador convertido en el prestatario (en tal sentido
ya nos pronunciamos en SAP Málaga 4/2/20 con referencia a la STS 24/11/17, y en igual sentido SAP Jaén 4
de julio de 2019 con referencia a SAP Zaragoza 13/3/19).
Y es que en referencia a la cláusula en cuestión, se da una generalidad e imputación indiscriminada al
prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula . Por tanto, la cláusula
discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia
del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su
totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o
prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos
todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no
se hace cargo de ninguno.
Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad
por parte del Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando
la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a
pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado
por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución
de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Y ello que
conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que
no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece
expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.
Y ello es independiente, es preciso insistir, de que se trate de una escritura única de préstamo hipotecario o de
compraventa con subrogación y/o una posterior novación en la que se contiene cláusula de gastos a cargo de
la parte prestataria pues el interés del prestatario en la concertación del préstamo no valida el desequilibrio
que le impone el banco al imputarle la totalidad de los gastos, y dado que no se trata aquí de los gastos de la
escritura de compraventa. Este mismo criterio ya se ha reiterado con posterioridad por esta Sala, por ejemplo,
Sentencia 31 de marzo de 2020, Recurso 1112/2019.
El TS ya se ha pronunciado que en casos como el que nos ocupa se produce el desequilibrio de asunción de
obligaciones, siendo una cláusulas desproporcionada y conduce a su nulidad por abusiva. Solución que reitera
la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47 y 48/2019, y que
esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de
2018, 29 de enero de 2019, 19 de febrero de 2019, 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 2019, entre otras, así
como en la de 22 de noviembre de 2019 y en posteriores resoluciones.
Entre otras, cabe citar la STS nº 300/2019, de 28 de mayo de 2019, Recurso 180/2017; el objeto de la demanda,
como proclama el fundamento primero de la sentencia, es que se declare la nulidad de una cláusula por la
cual, como consecuencia de la celebración de un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario
y el otorgamiento de escritura para elevar a público el mismo, se ha abonado determinados importes que se
refieren a honorarios de notarios, registrador de la propiedad e impuesto sobre transmisiones patrimoniales
y actos jurídicos documentados.
Se indica en tal sentencia, en el punto 4 del FD Segundo,
4.- De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la
cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario
todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.
En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:
"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que
pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho
español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde
al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de
dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el
contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato,
que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
Consecuentemente, en virtud del criterio expuesto, procede desestimar este primer motivo de impugnación al
no concurrir la falta de legitimación pasiva sostenida por la demandada.
TERCERO.- Costas.

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La sentencia acoge la nulidad de la cláusula de gastos; cabe plantearse que no se estima con integridad las
consecuencias económicas solicitada inicialmente en demanda, una vez que en Sentencia condenó al 50%
de notaria y gestoria y al 100% de registro y, en demanda no se fijó %, siendo concretado en el audiencia
previa. Pese a ello, una vez que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos nos encontramos en un
supuesto de estimación sustancial, procediendo la condena en costas de la parte demandada, y ello por razón
del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho
de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos
ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen
las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese
la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un
efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los
consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.
Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone " De las consideraciones anteriores
resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede
considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no
podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal
cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho
en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula."
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más
ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad
del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al
banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015, en
su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación,
pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación
en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho
y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor
no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría
de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir
las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por
cantidades moderadas".
Incidiendo en lo anterior, la STS núm. 424/2018 de 4 julio es clara al resolver que declaró que en los casos de
estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos
de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los
principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho
comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero (RJ 2018, 59) , y 25/2018, de 17 de
enero (RJ 2018, 34).
En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo
7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de
que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en
función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración
de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo
significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a
un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad
demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor,
ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018.
Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, aunque la prestación restitutoria no fuera estimada
íntegramente, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente, todo lo contrario, pues
así lo ha fijado el Alto Tribunal. Aquí hay que tenerse en cuenta que en supuestos como el que nos ocupa el
STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por
abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos
las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de
16 de julio de 2020 . O la STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918, que dictaminó que
Respecto a las costas de primera instancia, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula, entre
otras, de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones
legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación
de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19.

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Pero es más, partiendo incluso de un supuesto de estimación parcial, tal y como sostuvo la parte recurrente, en
tales casos referidos a la estimación parcial de la acción restitutoria, el TS se ha pronunciado con la condena
en costas de la entidad bancaria. Así en su ST 658/2021, de 4 de octubre de 2021, Recurso 5785/2018, ha
sentado que " Incluso, en casos de estimación parcial , en la sentencia 404/2021, de 15 de junio , hemos
señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas
las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo
con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS
35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )".
CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la L. E. Civil, las
costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

FALLAMOS
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad UNICAJA BANCO,
S.A.U. frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 20
de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario número 2674/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en
su virtud, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas
en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos
recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional
de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su
ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.