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Santiago, diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Vistos:
En estos autos Rol 3410-2010, seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil
de Antofagasta, compareció doña Marianella Moreno Rossi, abogado, en
representación de don Maurice Laclabere Aninat quien dedujo demanda en
juicio sumario de comodato precario en contra de don Mario Veneros
Jiménez y solicitó se condene al demandado a restituir el inmueble que
singulariza, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia o en el término
que el tribunal determine, bajo apercibimiento de lanzamiento con el auxilio
de la fuerza pública, con costas.
Fundamentando su acción, señala que su representado es dueño de la
propiedad ubicada en calle Molibdeno N° 97, que corresponde al sitio N° 18
de la manzana “P”, del Conjunto Habitacional Peña Blanca, de la ciudad de
Antofagasta, cuyos deslindes especificó, inscrito a su nombre en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta, del año
2010.
Expuso que el demandado por mera tolerancia de los dueños anteriores,
y sin previo contrato de ninguna especie, inició la ocupación del inmueble en
cuestión aproximadamente en el año 2005, manteniéndose hasta la actualidad,
lo que ha impedido a su parte hacer efectivo el derecho de uso y goce sobre
él, razón por la que reclama su restitución.
El demandado contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo,
señalando, en primer término, que la acción intentada corresponde a la de
simple precario y no a la de comodato precario como erradamente se
sostiene en el libelo pretensor, atendida la ausencia de relación contractual
entre las partes respecto de la ocupación del predio.
Precisado lo anterior, explicó que efectivamente ocupa el inmueble
desde el año 2005 en virtud de un contrato de promesa de compraventa
celebrado mediante escritura pública otorgada el 26 de diciembre de 2005
con don Reynaldo Garcés Garafulic -anterior poseedor inscrito de la
vivienda- quien prometió vender, ceder y transferir la propiedad sub lite. El
contrato prometido jamás se celebró, más cuando el promitente vendedor
falleció, sucediéndole como únicos herederos sus hijos María Pilar,
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Reynaldo Guillermo y Susana Paz, todos de apellidos Garcés Peet, y su

cónyuge doña Susana Marta Peet Lacalle, con quienes acordó nuevamente
un contrato de promesa de compraventa mediante escritura pública de fecha
26 de febrero de 2009. En virtud de la convención referida, su parte pagó a
dichos herederos la suma de $5.800.000, expresándose en su cláusula
octava que la entrega material del inmueble se había hecho con anterioridad
a la celebración del contrato de promesa. Ahora bien, la compraventa
definitiva debía suscribirse a más tardar el 30 de junio de 2009, obligación
que los herederos incumplieron de mala fe.
Por lo reseñado, concluye que la acción intentada carece de todo
fundamento, toda vez que no cumple con dos de los requisitos que la hacen
procedente; esto es, que el demandado carezca de un título o contrato previo
que ampare la tenencia de la cosa ajena y la ignorancia o mera tolerancia
del dueño.
Por sentencia de treinta y uno de enero de dos mil once, que se lee a
fojas 104, la señora juez titular del tribunal referido en el primer apartado de
esta expositiva, acogió la demanda y, en consecuencia, ordenó al
demandado restituir al actor el inmueble de marras dentro de tercero día de
ejecutoriado el fallo, sin costas.
El demandado apeló de esta determinación y, una sala de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta, por decisión de diez de junio de dos mil once,
rolante a fojas 127 la revocó y, en su lugar desechó íntegramente la
demanda, sin costas.
En contra de esta última resolución, la parte perdidosa dedujo recurso
de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente
se endereza en la vulneración que, a su entender, se ha producido, en la
sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 2195, 1545 y 2183 del
Código Civil.
En efecto, explica que la situación que concita la controversia se
encuentra referida a la hipótesis legal que contempla el artículo 2195 del
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Código Civil, por cuanto su parte toleró que el demandado habitara el bien
raíz que ya ocupaba desde hace algunos años, sin mediar contrato alguno
entre los litigantes de este juicio. Así, al no existir un acuerdo de aquellos
que por su naturaleza entregan un derecho personal de goce al tercero no
propietario y que justifique legalmente tal tenencia, sin que tampoco se
haya fijado un plazo determinado para la entrega ni un destino o uso
determinado para el inmueble, resulta evidente que la acción deducida se
encuentra regulada en la figura residual del inciso 2º del artículo ya citado.
Es en este contexto -dice- para la procedencia de la acción de precario,
se requiere que el demandado se encuentre amparado en un título válido
para ocupar la cosa, requisito que en la especie no concurre, desde que este
último lo hace en virtud de un contrato de promesa de compraventa
celebrado con los anteriores propietarios, que contiene una cláusula
específica que lo autoriza para detentar la cosa prometida vender con
anterioridad a la celebración del contrato definitivo. Empero, de dicha
convención sólo ha nacido una obligación de hacer, que no es otra que la de
exigir la celebración del contrato de compraventa.
Lo expuesto -sostiene el arbitrio- hace evidente que la convención
que invoca el demandado con los anteriores poseedores inscritos, terceros
ajenos este juicio, sólo produce efectos entre los contratantes, más no
respecto de su parte que no concurrió con su voluntad a celebrarlo. De
manera que, queda excluido de las consecuencias del mismo, en virtud del
efecto relativo de los contratos que recoge el artículo 1545 del Código
Civil.
En consecuencia, asevera que la ocupación que hace la contraria del
inmueble antes de la suscripción del contrato de compraventa, situación que
fue permitida por los dueños que precedieron a su parte, en ningún caso
puede configurar un contrato de comodato precario, como equivocadamente
lo entendió el tribunal de alzada, sino que se trata de un simple precario, tal
como lo concluyó la sentencia de primera instancia.
En esta misma línea argumental, añade que la aplicación que el fallo
cuestionado hace del artículo 2183 del Código Civil resulta errónea, puesto
que entendió que dicha disposición impide al dueño exigir la restitución sin
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el consentimiento del comodante no propietario o sin decreto judicial,

pudiendo ser el comodante dueño o no de la especie cuyo uso se entrega.
Sin embargo, esta interpretación constituye una transgresión a la norma en
análisis, puesto que no es efectivo que el demandado no ocupe el inmueble
por mera tolerancia de su dueño sino que a raíz de una relación contractual
habida con los anteriores propietarios, que la sentencia denomina comodato
precario, desde que por esa convención no le fue entregada la cosa a través
de la figura de un préstamo de uso, sino que por el contrario, la tenencia se
le confirió en el entendido que el demandado se haría dueño una vez
cumplido el plazo para la suscripción del contrato definitivo de
compraventa. Asimismo, resulta evidente que jamás existió gratuidad en la
entrega de la cosa, tal como se desprende de los contratos de promesa
agregados al proceso, que consignan que el promitente comprador pagó a
los herederos la suma de $5.800.000 como abono del precio de venta.
Refiere que los antecedentes reseñados patentizan la transgresión del
inciso 2º del artículo 2195 del Código Civil, al estimarse que el demandado
detenta la cosa no por mera tolerancia del dueño sino que en virtud de un
título que lo habilita para ello, representado por el contrato de promesa de
compraventa suscrito con los anteriores propietarios, sin considerar que este
título carece de idoneidad para entregar al promitente comprador la tenencia
material de la cosa, poniéndolo sólo en actitud de ejercer el derecho
personal de solicitar el cumplimiento de la obligación de hacer contraída en
el mencionado contrato.
Por otro lado, indica que tampoco puede afirmarse que el título en
cuestión sea apto, en atención a que en la cláusula 9ª se estipuló un pacto
promisorio calificado, que lo ha resuelto ipso iure por el incumplimiento
contractual de no haberse suscrito, oportunamente, el contrato definitivo,
resolución que no requiere de declaración judicial, por lo que toda
ocupación posterior al incumplimiento del demandado se debió a la mera
tolerancia del actual dueño;
SEGUNDO: Que son hechos de la causa, determinados en el fallo que
se impugna, y que resultan inamovibles por no haberse denunciado la
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transgresión de normas reguladoras de la prueba que pudieren permitir su

alteración, los siguientes:
a) El demandante es dueño exclusivo del inmueble de calle Molibdeno
N° 97 de la ciudad de Antofagasta;
b) El demandado ocupa el inmueble singularizado en el literal que
precede desde el año 2005, por un contrato de promesa de compraventa
celebrado con el anterior poseedor inscrito del predio;
c) Mediante escritura pública de fecha 26 de diciembre de 2005, el
demandado suscribió con don Reynaldo Garcés Garafulic –anterior poseedor
inscrito de la propiedad de autos- un contrato de promesa de compraventa, en
cuya cláusula octava se expresa “La entrega material del inmueble se
efectuará dentro el día uno de Marzo del dos mil cinco, con los pagos por
concepto de luz y agua al día”;
d) Entre el demandado y doña María Pilar, Reynaldo Guillermo y
Susana Paz, todos Garcés Peet y doña Susana Peet Lacalle, se suscribió un
contrato de promesa de compraventa respecto del mismo inmueble, el día 26
de febrero de 2009, compareciendo estos últimos en calidad de herederos de
don Reynaldo Garcés Garafulic, pactándose en la estipulación octava del
mismo que “Las partes dejan constancia que la entrega material del inmueble
que se promete vender se realizó con anterioridad a la celebración del
presente contrato”. Además, en la cláusula novena se señala “En el evento
que los promitentes vendedores no cumplan el contrato prometido, el presente
contrato se resolverá ipso facto y los promitentes vendedores deberán restituir
a don Mario Orlando Veneros Jiménez las sumas pagadas a que se refieren las
letras a, b y c de la cláusula sexta de este instrumento…”;
TERCERO: Que sobre la base del sustrato fáctico recién
pormenorizado, la sentencia cuestionada reprodujo y revocó el fallo de
primer grado, rechazando la demanda. Para decidir así, los jueces de la
instancia, en primer término, centran la discusión en determinar los efectos
que el comodato precario puede producir en relación al actor Laclabere
Aninat, considerando que su pretensión se sustenta en el hecho que los
propietarios anteriores estaban obligados a respetar los derechos del
demandado en cuanto ostenta la mera tenencia a propósito del contrato de
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promesa de compraventa que celebraron y en virtud del cual entregaron la

tenencia material del inmueble.
En seguida, se refieren a los efectos del inciso final del artículo 2.183
del Código Civil y después de analizar las figuras que contemplan los
artículos 2.174, 2.194 y 2.195 del Código Civil, sostienen que al haberse
alegado por la parte demandante la mera tolerancia del comodante, sólo es
posible concluir que en el caso de autos concurre un comodato precario, por
haberse acreditado que la entrega de la posesión y la tenencia se efectuó por
los antecesores en el dominio a propósito de un contrato de promesa de
compraventa, y que el comodatario no tiene la tenencia por tolerancia del
dueño o comodante, sino en virtud de un título que lo habilita para ello, de
manera que al no concurrir en la especie el presupuesto esencial del
comodato precario invocado por el actor, rechazan la demanda;
CUARTO: Que antes de abordar los errores de derecho que se
denuncian en el arbitrio y con la finalidad de delimitar el asunto puesto bajo
la esfera de conocimiento de esta Corte, corresponde precisar la naturaleza
de la acción ejercida en autos, puesto que, por una parte, se dice en el libelo
pretensor que se trata de un comodato precario, afirmación que mantiene el
tribunal de alzada y que se opone a lo razonado por la parte demandada y la
sentencia de primer grado, que concluyen que se trata de un precario, tesis
esta última que ahora apoya el recurrente de casación;
QUINTO: Que lo previamente anotado, hace necesario efectuar
algunas consideraciones acerca de la institución en estudio. Al efecto,
corresponde consignar que el legislador al tratar el contrato de comodato en
el Título XXX del Libro IV del Código Civil, entre los artículos 2174 y
2195, distingue dos clases de comodato: el comodato puro y simple, y el
comodato precario, describiendo para este último, tres figuras: a) Cuando el
comodante se reserva la facultas de pedir la cosa prestada en cualquier
tiempo (art. 2194); b) Cuando no se presta la cosa para un servicio
particular (art. 2195, inc. 1°) y, c) Cuando no se fija tiempo para la
restitución de la cosa prestada (art. 2195 inc. 1°).
Lo dicho entonces, pone de manifiesto, por un lado, que el comodato o
préstamo de uso, que aparece definido en la ley, consiste en la entrega por
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una de las partes a la otra, gratuitamente, de una especie mueble o raíz, para
que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso. Así definido, nos encontramos en presencia del comodato
simple, ordinario o corriente. De otro lado, el comodato precario, se
configura en aquellos casos en que el comodante se reserva la facultad de
pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo o aquél en que
no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su
restitución.
La jurisprudencia en esta materia ha señalado “El comodato que es el
préstamo gratuito de una cosa, por un tiempo determinado, o para un
servicio especial que se señale, constituye un título de mera tenencia; y
adopta el carácter de contrato real desde –según los términos del artículo
2174 del Código Civil- una de las partes entrega a la otra una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso”. (Corte Suprema, RDJ, 1971, T. 68,
pág. 264).
“En resumen, el comodato será precario en los supuestos indicados en
los artículos 2194 y 2195 inciso 1° del Código Civil; en los demás casos
debemos hablar simplemente de comodato” (René Ramos Pazos, “Del
Precario”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N° 180, año
LIV, julio-diciembre de 1986);
SEXTO: Que de lo que hasta aquí se ha reflexionado, aparece de
manifiesto que, sea que se trate de un contrato de comodato puro o simple o
bien, de un comodato precario, lo consustancial a ambos institutos es la
existencia de un acuerdo de voluntades, de una estipulación contractual
regida por la ley, que dependiendo de las particularidades que presenten, les
serán aplicables las normas propias que correspondan y las generales a
cualquier contrato.
En esta misma línea argumental, se ha sostenido “el comodato
propiamente tal y el comodato precario, al ser una simple modalidad del
primero, constituye un contrato. Entre las partes media un acuerdo de
voluntades destinado a crear obligaciones o, en otros términos, un acto
jurídico bilateral o convención que crea obligaciones. Este acuerdo consiste
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fundamentalmente en la entrega de una cosa determinada por el comodante

al comodatario, con la intención de que éste la use y posteriormente la
restituya y, por parte del último, existe la voluntad de recibir dicha cosa
para usarla y, más tarde, restituirla. Si en el contrato de comodato se
estipula expresamente que el comodatario, es decir, la persona a quien se
entrega la cosa, debe devolverla en un plazo determinado, y además, se
establece el uso que ésta debe hacer de ella, estamos frente al contrato de
comodato común; en cambio, si no se fija plazo de restitución ni tampoco
se determina el uso que el comodatario va a hacer de la cosa, el contrato de
denomina “comodato precario” (artículos 2174, 2194 y 2195, inciso 1º, del
Código Civil)” (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 349-2004);
SÉPTIMO: Que, ahora bien, la ley además consagra una figura sui
géneris en el inciso segundo del citado artículo 2195 al disponer
"Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".
Se trata aquí, de una simple situación de hecho, en virtud de la cual
una persona sin autorización de su dueño, por mera tolerancia de aquél o
ignorancia, y sin título alguno que lo justifique tiene en su poder una cosa
ajena determinada. Luego, salta a la vista que no se desarrolla en un
contexto contractual, ni constituye una variante del contrato de comodato,
desde que la detentación material que lo configura está desprovista de
vínculo jurídico con el dueño de la cosa. Se sustenta únicamente en la
ignorancia o mera tolerancia.
De lo dicho, surgen de inmediato las principales diferencias entre el
contrato de comodato sea puro y simple o precario y, el precario. Así,
conforme se adelantó, no cabe duda que el primero es un contrato y, como
tal crea derechos y obligaciones, consistentes en la entrega de una cosa
determinada por parte del comodante al comodatario, con la intención que
éste la use y posteriormente la restituya y, de este último, la intención de
recibir la cosa para luego restituirla; puede recaer en cosa ajena; la acción
para requerir la restitución de la cosa es personal y se encuentra sujeta a un
plazo de prescripción. En cambio en el precario, no hay contrato, constituye
una situación de hecho no contractual, según se deriva de la propia
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redacción del inciso segundo mencionado, que habla de la “tenencia” de

cosa ajena “sin previo contrato”; requiere que el actor sea dueño de la cosa
cuya restitución reclama y; se trata de un acción real, que deriva del derecho
real de dominio y que prescribe con arreglo al artículo 2517 del Código
Civil;
OCTAVO: Que acorde a los raciocinios que preceden y de los
antecedentes consignados en la expositiva de esta sentencia, la acción
ejercida en autos es la de precario, que reglamenta el inciso segundo del
artículo 2195 ya referido, desde que el sustento de la demanda se centra
justamente en una situación de hecho que, en palabras del actor, deriva de la
ocupación del predio por parte del demandado por mera tolerancia de los
dueños anteriores y sin previo contrato de ninguna especie. Si bien, el actor
denominó a su acción “comodato precario”, no es menos cierto que la
sustenta en la ocupación del demandado de un inmueble de su dominio y en
esto afirma su pretensión. Además, apoyó su demanda en el artículo 2195.
Luego, resulta evidente que margina la existencia de cualquier acuerdo de
voluntades o lo que es lo mismo, una relación contractual entre los
litigantes de este juicio que justifique y haya dado origen a la tenencia de la
cosa por su detentadora. De manera que, la circunstancia de haber
denominado la defensa del demandante a su acción “comodato precario” no
puede alterar la sustancia del juicio, puesto que las cosas son lo que son por
lo que concierne a su naturaleza y no por el nombre que se les dé;
NOVENO: Que seguidamente se advierte que la recurrente, según se
dejó enunciado, al instar por la nulidad de la sentencia, afirma básicamente
que el vicio en que aquélla incurrió, en lo medular, consiste en sostener que la
acción entablada en autos es la de comodato precario y considerar que el
contrato de promesa de compraventa suscrito entre el demandado y los
anteriores propietarios del inmueble cuya restitución reclama, constituye
título suficiente para amparar dicha tenencia, excluyendo la mera tolerancia
que hace procedente la acción de precario -que corresponde a la deducida en
juicio- lo que a la luz del efecto relativo de los contratos resulta improcedente
y, que siendo ello así, correspondía acoger de manera íntegra la demanda;
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DÉCIMO: Que cabe hacer presente que el artículo 2195 del Código
Civil, en su inciso segundo, dispone, según se adelantó: "Constituye
también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño".
De modo uniforme esta Corte Suprema ha sostenido que para estar en
presencia del la institución de que se trata, es necesario la concurrencia de
los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la
cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que
tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. En consecuencia, una vez que los demandantes han satisfecho
adecuadamente la carga probatoria que pesa sobre ellos, corresponde al
demandado demostrar que la ocupación se justifica en un título y no en la
ignorancia o mera tolerancia de los dueños;
UNDÉCIMO: Que como antes se dijera, en el caso de autos los
magistrados de la instancia afincaron como hechos de la causa que el
demandante es dueño del inmueble sub lite y que el demandado se
encuentran actualmente ocupando la propiedad.
En razón de lo anterior, debe tenerse por probados, por quien
legalmente tenía la carga de hacerlo, los dos primeros presupuestos de
procedencia de la acción intentada.
Así, en el caso de marras la controversia se ha centrado en determinar
si el tercer supuesto referido en el motivo que antecede no se ha verificado,
o si, por el contrario, como lo plantea la demandante éste se cumple;
DUODÉCIMO: Que en consecuencia, corresponde dilucidar si la
sentencia impugnada aplicó correctamente el derecho en cuanto estimó que la
demandada no ocupaba la propiedad por mera tolerancia de su propietario, en
contra lo sostenido por el actor.
Al efecto resulta pertinente tener en especial consideración las palabras
de que, sobre este punto, se sirve la ley en el artículo 2195 inciso segundo del
Código Civil. Señala el referido precepto, como antes se ha expresado, que
“constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato
y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
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De ello se desprende que el elemento inherente del precario está

constituido por una simple situación de hecho, esto es, la absoluta y total
ausencia de todo vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor de la cosa, o sea,
una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante.
De esta manera, sin el ánimo estrictamente permisivo en el propietario
de la cosa que ocupa quien viene a ser demandado o, su falta de
conocimiento acerca de la tenencia del bien por la contraparte, queda
descartada la presencia del precario y, por ende, se ve neutralizada la
viabilidad de la acción correspondiente.
En consecuencia, la acción de precario es aquella que tiene el dueño de
una cosa determinada para exigir de quien la ocupa, sin título que lo
justifique, la restitución, por existir mera tolerancia de su parte. La cosa
pedida, entonces, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o
raíz, encuentra su justificación en la carencia absoluta de nexo jurídico entre
quien tiene u ocupa esa cosa y el dueño de ella o entre aquél y la cosa
misma;
DECIMOTERCERO: Que la expresión contrato ha sido definido por el
legislador en el artículo 1438 del Código Civil, como el “acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Si bien este
es el concepto legal, la expresión que utiliza el inciso segundo del artículo
2195 citado se ha entendido en términos más amplios, en el sentido que la
tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos
sustentarse en un título, antecedente jurídico al que la ley le reconozca la
virtud de justificarla, aún cuando no sea de origen convencional o contractual.
Lo trascendente, no obstante lo antes expuesto, es que ese título resulte
oponible al propietario, de forma tal que la misma ley lo ponga en situación
de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o
aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño, por otra persona distinta
que no tiene sobre aquella ese derecho real;
DECIMOCUARTO: Que en razón de lo anterior, ese título que
justifica la ocupación no necesariamente deberá emanar del actual
propietario, evento en el cual resultará indiscutible que le empece, sino que
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también de algún otro del que ese propietario sea sucesor por acto entre
vivos o por causa de muerte.
Lo relevante, sin embargo, radicará en que el derecho que emana del
referido título o contrato y que legitima la tenencia de la cosa pueda
ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores
contrajeron la obligación de respetar esa tenencia -si el derecho del tenedor
u ocupante es de naturaleza personal-, bien sea porque puede ejercerse sin
respecto a determinada persona -si se trata de un derecho real-;
DECIMOQUINTO: Que en lo que respecta al contrato de promesa de
compraventa, cuya calificación concita justamente el reparo de nulidad por
parte del recurrente, no cabe duda que se tratará de un título idóneo y con la
fuerza necesaria para enervar la acción de precario cuando emane del actual
dueño y demandante, quien en su calidad de promitente vendedor y,
consecuencialmente, en virtud de un “contrato previo”, entregó
voluntariamente la cosa al promitente comprador y actual ocupante.
Ahora bien, diversa es la situación cuando la promesa de compraventa
emana del anterior dueño de la cosa, puesto que en este caso, este
instrumento, considerado como tal, no constituye título suficiente que pueda
esgrimirse respecto del actual propietario del bien, precisamente por el
efecto relativo de los contratos, que no pueden oponerse a los terceros que
no son parte en los mismos, puesto que lo que por él se trata produce efecto
obligatorio pleno para las partes y no alcanza a terceros, es res inter allios
acta para el adquirente. Dicho de otro modo, este título per se, no resulta
oponible al demandante dueño inscrito del inmueble, esto es, no le empece,
no porque no emane de él, sino porque no obliga al propietario, de forma tal
que no se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la
ley lo ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de
ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio. En efecto, tal
contrato por su naturaleza, no es idóneo para conferir al promitente
comprador la tenencia material de la cosa prometida, desde que únicamente
impone a las partes contratantes la obligación de otorgar el contrato
prometido, es decir, permite enderezar acciones sólo respecto de quienes
concurrieron con su voluntad a su suscripción, lo que evidentemente resulta
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ajeno al actor y, por ello, no acredita relación contractual alguna entre las
partes de un litigio como el de autos;
DECIMOSEXTO: Que distinta es la situación que se produce cuando
el promitente vendedor, aunque se trate de un antecesor del actual
propietario, ha procedido o autorizado la entrega provisoria, sea
verbalmente o mediante cláusula contractual contemplada en el respectivo
contrato preparatorio, para que el promitente comprador tenga la cosa
prometida, en cuyo caso la promesa de compraventa no constituye el
verdadero fundamento de la tenencia, sino que esa autorización o entrega
voluntaria dada por el promitente vendedor, que confiere el título de mera
tenencia del ocupante. Ante la hipótesis descrita, corresponderá el rechazo
de la acción de precario.
En el contexto anotado, es menester recordar que en el caso de autos el
título esgrimido por don Mario Veneros Jiménez para justificar su ocupación
correspondería a un supuesto derecho que emanaría de dos contratos de
promesa de compraventa suscritos por el demandado, primero con don
Reynaldo Garcés Garafulic, el 26 de diciembre de 2005 y luego, con sus
herederos mediante escritura pública de fecha 26 de febrero de 2009, todos
ellos, antecesores en el dominio del actual propietario y demandante,
convenciones que contemplan expresamente la entrega del inmueble al
demandado para su ocupación, aun antes de la celebración del contrato
definitivo. Entonces, resulta prístino que ha existido un acuerdo de
voluntades respecto de la entrega de la cosa, generador de obligaciones que
obsta a la idea de la tolerancia, puesto que en razón del contrato la
precarista se incorporó al predio, situación que como se dijo, se opone a la
mera tolerancia pasiva en la entrada de la demandada en ese inmueble,
hecho este último que escapa a cualquier acuerdo de voluntades, puesto que
descansa en un supuesto material de esencia de la institución, cual es la
ocupación de un bien por una persona y la contemplación pasiva de esa
ocupación por el dueño. Empero, en la situación en estudio existió un
acuerdo: la entrega de la casa por parte del antecesor en el dominio del
demandante, a raíz de su autorización mediante una cláusula contractual que
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autorizaba al demandado, para tener materialmente la cosa prometida, con

anterioridad a la celebración del contrato de compraventa;
DECIMOSÉPTIMO: Que ha de entenderse que la mera tolerancia
que condice con el instituto del precario que se analiza, importa, en
resumen, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la
cosa que luego trata de recuperar. Sin embargo, el demandado ha argüido y
comprobado, la suscripción de dos contratos de promesa de compraventa
respecto del inmueble en cuestión, en virtud de los cuales ocupa la
propiedad desde el año 2005, ergo, si el concepto de mera tolerancia se
revela en la circunstancia que el ocupante tiene la cosa ajena porque el
dueño de ésta lo deja proceder de ese modo, es decir, no se opone y, como
quiera que es precisamente ese cariz radical el que no puede faltar a la hora
de analizar la hipótesis que se pide calificar de simple precario, es innegable
que ella no concurre en el caso que la ocupación que la demandada no niega
respecto del inmueble indicado en el libelo pretensor, se encuentra
precedida de un acuerdo de voluntades que le ha servido de causa y que
tiene previstos efectos en el ámbito del derecho, más todavía, si se
considera que se trata de una convención a la que concurrieron personas
vinculadas jurídicamente a quien se presenta como su propietario, cuyos
presupuestos de validez no se han puesto en entredicho, lo que manifiesta el
hecho cardinal que se pretende descocer por el arbitrio, cual es la ocupación
del inmueble por parte del demandado en calidad de poseedor, desde larga
data, de manera pública, continua y excluyente. No puede entonces, una
situación cuyo origen es contractual, degradarse y transformarse en un
asunto de hecho.
Con estos antecedentes, no es posible tener por concurrente la figura
de precario en el asunto subjudice, puesto que ha quedado justificada la
falta de uno de los supuestos cardinales que la hacen procedente;
DECIMO OCTAVO: Que en la línea de razonamiento propuesta,
corresponde concluir, bajo la premisa de ser el precario una cuestión de
hecho, afirmación que asume enorme importancia en el presente análisis,
toda vez que es en ese terreno en que debe enfrentarse la revisión de los
presupuestos del precario que, por lo mismo, no pueden sino ser objetivos.
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Basta, entonces, que asista al tenedor alguna clase de justificación para la

ocupación que lleva a cabo, aunque lo sea de lo aparentemente ajeno, para
desvanecer el precario propiamente tal.
Puede sostenerse desde luego, que la cosa que se tiene es ajena.
También, que el aparente propietario ignora la tenencia. Todavía, que
conociéndola, simplemente la tolera. Empero, basta que medie algún
fundamento plausible que cuestione, empañe o desvanezca alguna de dichas
exigencias, para que todo lo anterior sea ineficaz a efectos de la restitución
por quien aparece como dueño.
No existe razón de fuente legal para exigir que tales fundamentos
provengan directamente del que se considera dueño. La substantividad del
instituto radica, justamente, en la ausencia de precariedad cuando se
comprueba la existencia de una justificación semejante, sin importar de
quien provenga. Lo que interesa es que se esté en el bien no por ignorancia
o por mera tolerancia del supuesto dueño, sino por causa aparentemente
seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este
último con la cosa, cuyo es el caso según se desprende del análisis
anteprecedente;
DECIMO NOVENO: Que, en las condiciones antedichas, resulta
evidente que los jueces del mérito han hecho una correcta aplicación de las
normas legales atinentes a la cuestión controvertida, al entender que la
ocupación que hace el demandado de la propiedad deriva de la entrega de la
posesión y tenencia que realizaron los antecesores del actor a propósito de
un contrato de promesa de compraventa, no obedece a la ignorancia ni a la
mera tolerancia de la parte demandante, lo impide la materialización de las
exigencias legales que permiten la viabilidad de la acción incoada,
resolviendo, entonces, el rechazo de la demanda.
Estos razonamientos, aunque considerando que entre las partes de
este juicio existió un contrato de comodato, tuvieron los jueces de segunda
instancia para denegar la acción de precario. Y si bien se advierte yerro en
la sentencia de la Corte de Apelaciones en el sentido anotado, desde que
confunde una relación contractual con una puramente fáctica, la conclusión
a la que arriba el tribunal de alzada coincide con la de esta Corte. En otras
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palabras, el vicio denunciado en esta materia por el recurrente en su libelo

de nulidad sustancial (artículo 2183 del Código Civil), no alcanza a influir
en lo dispositivo del fallo impugnado, de suerte que no se cumplen las
condiciones que impone la causal genérica prevista en el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil para la casación en el fondo;
VIGÉSIMO: Que así las cosas, los razonamientos traídos a colación
en los considerandos que anteceden resultan suficientes para demostrar, sin
lugar a dudas, que la sentencia atacada mediante el recurso formulado por el
demandante, dio correcta interpretación y aplicación a las restantes normas
legales que resultaban atinentes para dirimir la controversia sobre la que
versaba el proceso; por lo que las infracciones normativas que en su libelo
se le atribuyen a dicho fallo carecen de asidero jurídico; correspondiendo,
por consiguiente, desestimar semejante impugnación.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 766 y 767 del Código de

Procedimiento Civil, se rechaza sin costas el recurso de casación en el
fondo interpuestos por la parte demandante en lo principal de fojas 131, en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de diez de
junio de dos mil once, que se lee a fojas 127.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Señor Silva G.
Rol 7166-2011.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros
Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Abogados
Integrantes Sres. Víctor Vial del Río y Raúl Lecaros Z.
No firman el Ministro Sr. Araya y el Abogado Integrante Sr. Vial, no
obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo,
por estar con permiso el primero y ausente el segundo.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

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En Santiago, a diecinueve de diciembre de dos mil doce, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.