Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

7694/2017

FRIAS, SOTERO c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS

///sistencia, 06 de octubre de 2022.-

Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “FRIAS, SOTERO C/ ANSES S/ REAJUSTES
VARIOS” Expte. Nº FRE 7694/2017/CA1”, provenientes del Juzgado Federal de
Presidencia Roque Sáenz Peña.-
Y CONSIDERANDO:
La Dra. María Delfina Denogens dijo:
I.- El Sr. Juez subrogante de primera instancia hizo lugar
parcialmente a la demanda, declarando la invalidez del acto administrativo
dictado por ANSES de fecha 12/01/2017. Acogió la excepción de prescripción
opuesta por la demandada por el período anterior al 01/01/2017, es decir
que las diferencias a pagar serán únicamente las devengadas a partir de la
retroacción de dos años del reclamo administrativo. Declaró la
inconstitucionalidad del art. 7 ap. 2 de la ley 24.463. Ordenó a la
demandada recalcule el haber inicial del accionante conforme ISBIC. No
hizo lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 9, 20, 24, 25, 26 y 32
de la ley 24.241, arts. 8, 9 y 10 de la ley 23.928. En cuanto a la
movilidad de la prestación deberá estarse a lo dispuesto por la Ley 26.417
y sus resoluciones reglamentarias, como asimismo lo establecido por las
leyes 27.426, 27.541, 27.609 y su reglamentación, sin perjuicio del
eventual planteo de inconstitucionalidad respecto de las mismas. Dispuso
que el nuevo haber recalculado deberá mantenerse dentro del límite
establecido por la CSJN en “Villanustre”. Ordenó que se abonen sobre las
diferencias retroactivas los intereses según tasa pasiva BCRA conforme
autos “Spitale, Josefa”. Determinó 120 días hábiles como plazo de
cumplimiento de la sentencia. Rechazó la defensa de los arts. 16 y 17 de
la ley 24.463. No hizo lugar a la inconstitucionalidad del art. 21 de la
ley 24463 e impuso costas por su orden. Difirió la regulación de
honorarios para el momento en que exista liquidación final(23/06/2021).-
II.- Disconforme con dicho pronunciamiento apela la
demandada y expresa agravios.-

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MAIA VIRGINIA BENITEZ YUNES, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE

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 Liminarmente considera que la sentencia resulta
arbitraria por carecer de fundamentación suficiente y sustentarse en meras
afirmaciones de naturaleza dogmática, incurriendo en diversas causales de
arbitrariedad.-
Dice que omitió tratar cuestiones oportunamente
introducidas que resultaban conducentes para la solución del litigio como,
por ejemplo, el esquema establecido para el otorgamiento de la movilidad
en los presentes (ley 24.463).-
A continuación cuestiona la sentencia por haber omitido
fundarla en debida forma, al realizar un particular análisis del
precedente “Badaro”.-
Expresa que efectúa una interpretación arbitraria,
elusiva (desnaturalizadora) del plexo normativo constitucional y
reglamentario del régimen de otorgamiento y movilidad de las prestaciones
de la Seguridad Social (arts. 14 bis, 16, 17 y 18 de la C.N.) como
asimismo de la normativa federal involucrada (Leyes 18.037/8, 24.241,
24.463, 23.928, 26.198, 25.561 y 25.972).-
Destaca que efectuó una interpretación arbitraria,
imprevisora e imprudente sin considerar los efectos ni las consecuencias
de su decisión sobre el financiamiento del sistema previsional.-
Sostiene que la decisión apelada produce un gravamen a la
Administración Nacional de Seguridad Social al desconocer normas federales
que atribuyen competencia a los fines de la determinación de la movilidad
al Poder Legislativo.-
Señala que el Sr. Juez, al ordenar el recálculo del haber
inicial aplicando el índice de salarios básicos de la industria y la
construcción (ISBIC) omite fundamentarla.-
Afirma que el precedente “Badaro”, es sólo para el caso
concreto y en autos su aplicación resulta arbitraria, mecánica y
automática.-
Denuncia la violación al principio constitucional de
división de poderes, al excederse el magistrado en sus atribuciones y
otorgar movilidad con pautas y contenido diferentes a la ley vigente (art.
7 ap. 2 Ley 24.463) arrogándose facultades propias del legislador.-
Entiende que la aplicación de Badaro implica la
declaración de inconstitucionalidad del art. 7 apartado 2 de la ley 24.463
que, a su criterio, fue realizada sin el menor examen. Aduce que dicha

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MAIA VIRGINIA BENITEZ YUNES, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE

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norma no merece objeciones constitucionales, efectuando sobre el

particular un profuso análisis. Además advierte que el art. 14 bis de la
C.N. reconoce el derecho a la movilidad, decidiendo el constituyente que
el Poder Legislativo sea el encargado de reglamentarlo.-
Impugna la elección del índice de movilidad otorgado
(considerándolo inflacionario), y la sustitución de la actividad del
legislador al fijarlo, dado que el mismo es el encargado administrar las
cuentas del estado, olvidando el estado de emergencia económica
establecido por ley.-
Solicita la aplicación del fallo de Corte “Gualtieri”, el
cual –aduce- ratifica el fallo “Cirillo”, no extendiendo Badaro a períodos
posteriores a la aplicación del mismo.-
Hace reserva del Caso Federal. Formula petitorio de
estilo.-
El recurso fue replicado por la parte actora con
argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad.-
III.- Seguidamente apela la actora y expresa agravios.-
Critica que el aquo ordena en cuanto a la movilidad de la
prestación que deberá estarse a lo dispuesto por las leyes 26.417, 27.426,
27.541, 27.609 y su reglamentación, difiriendo el control de
constitucionalidad de las mismas, la que –afirma- debió ser hecha de
oficio por cuanto las mismas se vinculan con la movilidad peticionada por
su parte.-
Denuncia a la inconstitucionalidad de la movilidad
determinada y transcribe el art. 14 de la Constitución Nacional, señalando
que la Corte ha reconocido las facultades del legislador para organizar el
sistema previsional dentro de los límites razonables.-
Plantea la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley
27.426 y su aplicación en forma retroactiva, dado que establece que la
primera actualización se practicará en marzo de 2018 afectando la
movilidad.-
Solicita se decrete la inconstitucionalidad de la ley
27.541 (que suspende la fórmula de movilidad del año 2020) y de la ley
27.609 mediante un profuso análisis al que remitimos en aras de la
brevedad.-

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MAIA VIRGINIA BENITEZ YUNES, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE

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 Cuestiona la omisión por parte del aquo respecto de lo
peticionado al cambio de tasa de interés pasiva aplicada a las deudas
retroactivas. Solicita aplicación de la tasa de interés activa BCRA.-
Hace reserva del Caso Federal. Formula petitorio de
estilo.-
Los agravios no fueron replicados por la demandada.-
IV.- A fin de adoptar decisión en el presente, cabe
destacar que el marco de competencia de este tribunal está definido y
limitado por los agravios expresados por los recurrentes y los aspectos
contenidos en los mismos.-
a) En virtud de ello, corresponde tratar en primer lugar
el recurso deducido por la demandada toda vez que su eventual procedencia
podría incidir en el tratamiento del restante.-
En punto al primer aspecto de la queja, que denuncia la
arbitrariedad de la sentencia apelada, debo poner de manifiesto que la
exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no implica,
necesariamente, que el juez deba volcar en ellas una exhaustiva
descripción del proceso que lo llevó a resolver en determinado sentido, ni
a enumerar en detalle las circunstancias fácticas que le sirvieron de
sustento, sino solo aquellas que resulten decisivas para resolver el
litigio. En tales condiciones remitiendo al principio de validez del acto
jurisdiccional, y teniendo en cuenta que no se advierte autocontradicción,
excesivo rigor formal y menos aún error axiológico inexcusable en la
interpretación de la ley que autorice la descalificación del fallo, debe
estarse a su validez.-
En este sentido, dijo la Corte que “…si el fallo apelado,
dictado por los jueces de la causa, es fundado y serio, aun cuando pueda
discutirse con base legal la doctrina que consagra o sus consecuencias
prácticas, no resulta aplicable la jurisprudencia excepcional establecida
en materia de arbitrariedad” (Fallos 237:69) toda vez que “…la impugnación
por arbitrariedad no consiste exclusivamente en la mera disconformidad con
la interpretación que hacen los tribunales de justicia de las leyes que
aplican, en tanto no exceden las facultades que son propias de su función…
y cuyo acierto o error no incumbe al Tribunal revisar” (Fallos 237:142).-
Razón por la cual resulta injustificada la tacha de
arbitrariedad invocada.-

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MAIA VIRGINIA BENITEZ YUNES, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE

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Cabe puntualizar, por otra parte, que la sentencia

contiene un extenso análisis de la normativa en cuestión en función del
marco fáctico de autos, luciendo fundada en jurisprudencia del Alto
Tribunal de la Nación que la sustenta.-
Contrariamente a lo alegado por la recurrente respecto de
que el sentenciante omite fundamentar lo dispuesto en relación al
recálculo del haber inicial aplicando el ISBIC, cabe señalar que conforme
lo establecido en el Punto III de los Considerandos el Sr. Juez aquo
remitió al fallo “Elliff”. En dicho precedente la C.S.J.N, pronunciándose
sobre la Prestación Contributiva y la Prestación Adicional por
Permanencia, ordena la actualización de remuneraciones hasta la fecha de
adquisición del beneficio, sin la limitación temporal de la Resolución
140/95 (que ponía como tope temporal para su práctica el mes de marzo de
1991) de acuerdo a la variación experimentada por el índice de Salarios
Básicos de la Industria y Construcción (ISBIC).-
En este punto no es ocioso señalar que la Corte afirmó
que “el empleo de un indicador salarial en materia previsional no tiene
como finalidad compensar el deterioro inflacionario sino mantener una
razonable proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería
afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las
variaciones que se produjeron en las remuneraciones”.-
Lo hasta aquí expuesto ya ha sido ratificado por el Alto
Tribunal in re “Blanco” el 18 de diciembre de 2018, confirmando la
aplicación al caso del precedente “Elliff”.-
Aludió allí a las obligaciones del Estado de tutelar al
trabajador en situación de pasividad, las que no pueden ser entendidas
fuera de la nueva cláusula de progreso (art. 75, inciso 19, de la
Constitución Nacional), según la cual corresponde al Congreso proveer lo
conducente “al desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia
social”.-
No es posible soslayar en este punto que lo resuelto por
la Corte Suprema en toda cuestión regida por la Constitución Nacional o
las normas federales, debe inspirar decisivamente los pronunciamientos del
resto de los tribunales. En otros términos, razones fundadas en la
previsibilidad, estabilidad y orden aconsejan la adhesión a sus
precedentes.-

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: MAIA VIRGINIA BENITEZ YUNES, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: PATRICIA BEATRIZ GARCIA, JUEZA SUBROGANTE

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 En efecto, dicho Tribunal ha resuelto en el caso
“Cerámica San Lorenzo” (Fallos 307:1094) que “no obstante que la Corte
Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su
fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores
tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (conf. doctrina de
Fallos 25:364). De esta doctrina (y de la de Fallos 212:51 y 160), emana
la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los
tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada
por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución
Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (confr. causa ‘Balbuena,
César Aníbal s/extorsión’ resuelta el 17 de noviembre de 1981)(Fallos
307:1094, cit. consid. 2°, en p. 1096 y 1097; véase también “Eficacia
vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, en “El Derecho” 93-892).-
Ahora bien, en relación al precedente de Corte (“Badaro”)
que fuera cuestionado por la recurrente en lo referente a la determinación
de la movilidad del haber, es dable señalar que el mismo deviene
inconducente a los fines de su tratamiento, ya que el fallo cuestionado no
fue aplicado a tales efectos atento a la fecha de adquisición del derecho
a la prestación, el 04/06/2015.-
Respecto del argumento que esgrime el impugnante en orden
a las consecuencias que la decisión en crisis produce sobre el
financiamiento del sistema previsional, se advierte que el mismo está
integrado de la siguiente manera: a) Los recursos percibidos por la Anses
que resulten de libre disponibilidad; b) de los bienes que reciba el
Régimen Previsional Público como consecuencia de la transferencia de los
saldos de las cuentas de capitalización en cumplimiento del art. 3º del
dec. 313/2007, reglamentario de la ley 26.222; c) las rentas provenientes
de las inversiones que realice; d) cualquier otro aporte que establezca el
Estado Nacional mediante su previsión en la ley de presupuesto
correspondiente al período de que se trate; e) los bienes que reciba del
SIPA (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) como consecuencia de
la transferencia de los saldos de cuentas de capitalización en
cumplimiento del art. 7º de la ley 26.425.-
En este contexto, es el Estado Nacional el que asegura
que los beneficiarios del Sistema Público de Reparto perciban los

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beneficios en épocas económicas desfavorables. El FGS (Fondo de Garantía

de Sustentabilidad) invierte en activos financieros nacionales que
incluyen, entre otros instrumentos, cuentas remuneradas del país y la
adquisición de títulos públicos o valores locales de reconocida solvencia.
Un ejemplo de ello resultaría la inversión que realizó en Obligaciones
Negociables de YPF. (Conf. Chirinos, Bernabé L., Derecho Previsional
Argentino, Editorial La Ley, Año 2016, Tomo I págs. 290/291).-
Cabe aclarar que la Corte hizo una especial mención a la
normativa que emana de tratados internacionales vigentes que llevan a
adoptar las medidas necesarias para “asegurar el progreso y plena
efectividad de los derechos humanos”. Citó el art. 75 inc. 23 C.N., e hizo
una interpretación armónica de los arts. 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 26 de la Declaración Americana de Derechos Humanos con
relación a las expresiones “…y los recursos de cada Estado…” y “en la
medida de los recursos disponibles” que surgen en estos textos al
considerar que constituyen una pauta que deben evaluar cada país al tiempo
de establecer nuevos y mayores beneficios destinados a dar satisfacción
plena a los compromisos asumidos por esos documentos sin que ello importe
disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes” (Conf.
ob. cit. en primer término, pág. 266).-
A modo de conclusión se advierte que el magistrado de
primera instancia aplica principios que resultan ajustados al marco
fáctico y al derecho pretendido, destacando que la doctrina de los fallos
en cuestión tiende a que los beneficios jubilatorios, que desde su
determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios
devengados, se ajusten de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter
sustitutivo, el cual debe ser entendido como fue concebido en el debate
realizado en la Convención Constituyente que introdujo el art. 14 bis a la
Constitución de 1853 (2ª sesión extraordinaria; 21ª reunión, celebrada el
21 de octubre de 1957), en el que –al tratarse el carácter móvil de las
prestaciones– el Convencional Martella únicamente expresó que “Se da la
norma de que el beneficio será como el salario móvil. Deseamos una
jubilación móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con
una asignación que les suponga siempre el mismo ‘standard’ de vida”
(“Diario de Sesiones”, t. II, p. 1249).-
En cuanto al agravio esgrimido respecto de la violación
del principio de división de poderes, es de precisar que el Poder Judicial

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Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
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 no invadió el ámbito de actuación de los otros poderes del Estado, antes
bien se limitó a dar solución a la problemática que se plantea en el caso,
con la convicción republicana de que cuando la Constitución Nacional
reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no
meramente ilusorios, situación que se verifica en autos.-
Respecto de la aplicación del fallo Gualtieri cabe
señalar que dicho precedente remite a los lineamientos establecidos por el
Tribunal en el antecedente “Cirillo”, el que ordena que no se extenderá el
criterio de movilidad del precedente “Badaro” a períodos posteriores al
31/12/2006. Atento a la forma en que fuera ordenada la movilidad por el
aquo, preciso es concluir que tal agravio no se ajusta a dicha decisión,
por lo que no cabe consideración alguna.-
b) Ingresando a la consideración de los cuestionamientos
de la actora en relación al pedido de inconstitucionalidad de las leyes
ley 27.426, 27.541 y 27.609 cabe señalar que la Corte Suprema tiene dicho
al respecto que “La declaración de inconstitucionalidad de una ley es un
acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como la
"última ratio" del orden jurídico. Por ello a quien alega la
inconstitucionalidad de una norma le corresponde demostrar claramente de
qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo
un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente
el perjuicio que le origina la aplicación de la norma que tacha de
inconstitucional. (Fallos 301:962; 302:457; 484:1149; 307:1656; 310:211).-
Es decir, que para acceder a la declaración de
inconstitucionalidad solicitada por el actor debe encontrarse acabadamente
comprobado en el caso de autos, que el mecanismo de movilidad instituido
por ella viola las garantías de los artículos 14 bis y 17 de la
Constitución Nacional, generando un menoscabo en los haberes del actor de
carácter confiscatorio, que no respete los principios de sustitutividad y
proporcionalidad establecidos invariablemente por el Tribunal cimero.-
Conforme lo expuesto y teniendo en cuenta que el recurrente no
presenta recibos de haberes de donde surja acreditado que la movilidad
establecida por las leyes cuestionadas represente una diferencia que pueda
considerarse confiscatoria y le genere un gravamen actual, violentando de
este modo derechos y garantías de índole constitucional, corresponde
desestimar las inconstitucionalidades planteadas al respecto.-

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
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Señalado lo anterior, corresponde analizar la crítica en torno

a la aplicación retroactiva del art. 2 de la ley 27.426. A cuyo fin
compartimos el criterio de la Sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad
Social in re: “Colman Torales” Sent. 03/02/2021.-
Cabe puntualizar que la ley 27.426 fue sancionada el
19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y publicada en el B.O. del
28/12/2017. Hasta ese entonces regía la ley 26.417 que establecía, que el
índice de movilidad se obtenía combinando la variación de los recursos
tributarios por beneficio y la variación del índice general de salarios
publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) o la
variación del índice basado en las Remuneraciones Imponibles Promedio de
los Trabajadores Estables (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad
Social, la que resulte mayor (cfr. art. 6 y anexo de la ley). El ajuste de
haberes se realizaría semestralmente y para determinar la movilidad se
debía tomar el período enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo
año, y julio diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año
siguiente.-
Por el contrario, la ley 27.426, determinó un cambio en la
fórmula de movilidad previsional, a la par que modificó el período que
abarca el reajuste. Así, en su art. 1 determina “Sustituyese el artículo
32 de la ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la
siguiente forma: Artículo 32: Movilidad de las prestaciones. Las
prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del
artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La
movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del
Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por
el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por
ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la
Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE),
conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y se
aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y
diciembre de cada año calendario. En ningún caso la aplicación de dicho
índice podrá producir la disminución del haber que percibe el
beneficiario”.
Asimismo en su art. 2 dispuso que “La primera actualización en
base a la movilidad dispuesta en el artículo 1° de la presente, se hará
efectiva a partir del 1° de marzo de 2018.-

Fecha de firma: 06/10/2022

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 En virtud de ello, cabe tener en cuenta lo dispuesto por el
art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto que “A partir
de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales”. El texto citado, es claro en
cuanto sostiene que “la retroactividad establecida por la ley no puede
afectar derechos amparados por garantías constitucionales”.
Se advierte de esta manera que la ley 27.426 al derogar la
fórmula anterior regida por la ley 26.417, dejó sin efecto el ajuste que
ésta contemplaba (devengado el último semestre de 2017 y que sería abonado
en marzo de 2018) y ordenó aplicar un nuevo cálculo de movilidad a
períodos abarcados por la ley anterior, con carácter retroactivo,
alterando con ello las consecuencias de la situación jurídica existente
bajo el anterior régimen legal.-
Como se señalara en el fallo que venimos siguiendo es de
público conocimiento que el valor de la movilidad correspondiente a marzo
de 2018 fue establecido en un 5.71% conforme el índice de la ley 27.426
(Res 2/2018 de la SSS), ampliamente inferior al previsto conforme la
fórmula de la ley 26.417, estimada entre un 12% y 14 % (Jáuregui,
Guillermo “Comentario a la Ley 27.426 de reforma previsional”, RJYP T.
XXVII, pág. 499, entre otros).-
Allí también se acordó que la República Argentina se
comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), lograr en forma “progresiva” la plena
efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento,
de suerte que no representa una cuestión menor pretender aplicar la
fórmula de movilidad de la ley 27.426, a períodos ya devengados en
vigencia de la ley 26.417 (julio a diciembre 2017), disminuyendo el
porcentaje de aumento.-
Ello entrañaría la “regresividad” de un derecho de la seguridad
social que por expreso mandato constitucional reviste carácter integral e
irrenunciable –o imprescriptible- y en detrimento de la “garantía
constitucional de movilidad” cuyo principal cometido consiste,
precisamente, en evitar esa “regresividad” futura. En igual sentido me he
expedido en los autos “AVASCAL CARLOS ALBERTO C/ESTADO NACIONAL-MINIST. DE

Fecha de firma: 06/10/2022

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JUST. SDAD. Y DDHH Y OTRO S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG”
Sentencia Definitiva del 13 de julio de 2017, se sostuvo que “…la
República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), lograr en
forma “progresiva” la plena afectividad de los derechos humanos sociales
que consagra este documento…”.-
En consecuencia, admitir la regresividad del haber previsional
del beneficiario, consagraría la regla inversa, es decir la regresividad
de los derechos, con lo cual, revestiría primacía en la hermenéutica
constitucional lo disvalioso sobre lo beneficioso, lo restrictivo sobre lo
“progresivo”, resultado que devendría a todas luces incompatible con el
programa de protección de los derechos humanos del sistema interamericano
y europeo actualmente vigente en el mundo civilizado.-
Por las razones expuestas, propongo declarar la inaplicabilidad
del art. 2 de la ley 27.426 y ordenar que la movilidad correspondiente al
mes de marzo de 2018 se determine conforme las pautas fijadas en la ley
26.417.-
Cabe destacar que en igual sentido a lo expuesto este Tribunal
se ha expedido en autos: “FERNANDEZ, JUAN CARLOS C/ANSES S/REAJUSTES
VARIOS” FRE 18957/2018, Sentencia Definitiva del 21 de junio de 2022.-
En cuanto a la tasa de interés aplicada (pasiva) que es
rebatida por la actora cabe señalar que las suscriptas tienen dicho
(“PARRA CARLOS RODOLFO CONTRA FERROCARRILES GRAL BELGRANO SA Y OTRO SOBRE
OTROS PROCESOS LABORALES”, EXPTE. Nº FRE 12000308/1995, entre otros) que
los intereses moratorios tienen una fuente distinta del resto de la
reparación: mientras que los demás rubros indemnizatorios se integran por
causa del daño derivado del hecho, la obligación de pago de intereses
responde a otro hecho perjudicial, que, eventualmente ha de seguirle: la
no asunción en tiempo y forma de las consecuencias jurídicas de la
responsabilidad.-
En tales condiciones resulta oportuno evaluar las diferentes
tasas bancarias. La tasa de interés pasiva, que es la que pagan las
entidades financieras por los depósitos que efectúan los clientes en caja
de ahorro y en plazos fijos, incluye la retribución de capital, la
inflación esperada y algún riesgo de que la entidad no devuelva los
fondos. La tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290)
refleja la capitalización de la tasa diaria equivalente a la tasa de

Fecha de firma: 06/10/2022

Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
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 interés efectiva mensual promedio ponderada de los depósitos en caja de
ahorro común y a plazo fijo, correspondiente al segundo día hábil anterior
a la fecha informada, según la encuesta que diariamente elabora la
institución bancaria.-
A diferencia de lo expresado, la tasa de interés activa es la
que cobran las entidades financieras por los préstamos que otorgan a sus
clientes. Básicamente, comprende el costo de la captación de los depósitos
(tasa pasiva), gastos operativos, riesgo de incobrabilidad, ganancia de la
entidad, costo de oportunidad de las reservas legales y encajes.-
El Banco de la Nación Argentina indica que los principales
componentes de la tasa activa utilizada por la institución son: la tasa
pasiva ponderada, incluido el efecto encaje, costo total operativo, riesgo
de mora e incobrabilidad, riesgo de tasa (para operaciones no calzadas),
incidencia fiscal (ingresos brutos) y la utilidad esperada.-
En cuanto al primero de los rubros enumerados –de los más
importantes- si bien puede ser positivo o negativo en términos reales, en
distintos períodos y según decisiones económico–financieras, está
fuertemente marcada por tendencia y niveles de mercado, el que a su vez
trae implícito el componente inflacionario. La diferencia o brecha que
existe entre ambas tasas bancarias se llama spread, que es el precio de la
intermediación –costo operativo, comprensivo de la ganancia del financista
cuando presta dinero a terceros (Highton, Elena I., “Intereses: clases y
puntos de partida”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, año 2201-
2, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 96 y ss).-
El desarrollo de ambas tasas a lo largo del tiempo y el estudio
de los rubros que influyen en cada una de ellas muestran que el solo
desfase de la economía sufrido por nuestro país, y cambio de las
circunstancias económico – financieras, por sí sólo no autorizan a
descalificar la aplicación de la tasa pasiva si no surgen elementos que
determinen que ésta no satisface la debida indemnización de los daños
sufridos.-
Es decir, que las tasas de interés bancarias –sean activas o
pasivas-, no obstante la brecha que existe entre ellas debido a los
distintos rubros que las integran de acuerdo a la finalidad que tienen,
evolucionan conforme a la situación económica, política, necesidades del
mercado y el costo del dinero, subiendo o bajando de acuerdo a las
distintas variables que inciden en ellas.-

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 Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

El análisis de la tasa pasiva ha dicho la jurisprudencia, más

allá de la marcada diferencia con la tasa activa que contempla otros
elementos –lo que entiendo no deben recaer sobre el deudor porque atienden
más al costo del dinero como mercancía que a la justicia de los
resarcimientos, también quedan afectados por una economía recesiva y de
aguda depresión (CNC, sala F, in re “Castillo, …” del 3/7/2003), se
encuentra inclusive por encima de las tasas internacionales como la Libor
y la prime rate.-
Bajo estos parámetros, la tasa dispuesta por el Magistrado
cumple su función de reparar el daño padecido por el acreedor, a raíz del
retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues procura
compensar lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el
capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital
a una inversión que genere la renta pertinente, que en el caso de los
particulares está constituida por la tasa nombrada (JA 2004-II, pág. 624 y
ss.).-
Consecuentemente no puede obviarse que la actora es un
particular que no hace de la intermediación financiera su negocio habitual
de manera que justifique la tasa activa.-
No escapa a lo expresado el cambio operado en la jurisprudencia
plenaria de la Cámara Nacional. Sin embargo lo dicho hasta aquí funda mi
convicción de que debe aplicarse la tasa pasiva promedio.-
Pero lo que –entiendo- resulta dirimente es que el Alto Cuerpo
se pronunció al respecto (14/04/2017) en autos “Bedino, Mónica Noemí c/
Telecom Argentina s/ part. Accionariado obrero” donde remitió a lo
expresado en “Gargano, Diego c/ Banco de la Nación Argentina s/ ejecución
de honorarios” (26 de abril de 2011), respecto de la tasa de los intereses
moratorios: “…el interés moratorio encuentra justificación en la mora del
deudor, que retiene en forma indebida una suma de dinero que corresponde
al acreedor. Es decir, no tienen como función la compensación por la
privación del uso del capital y la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda, tal como lo sostiene el actor, sino fundamentalmente sancionar la
actitud del deudor, funcionando como indemnización en favor del acreedor a
causa de tal comportamiento.-
Con tal comprensión, considero que la tasa pasiva resulta
suficiente para cumplir tal recaudo respecto de los intereses de ese tipo
aplicables a deudas ocasionadas por la mora. Además cabe destacar que la

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 ley 25.561 si bien deroga el régimen de convertibilidad impuesto por la
ley 23.928, no modifica en lo sustancial los arts. 7º y 10 de ésta última
(ver art. 4º de la ley 25.561), por lo que se mantiene la prohibición de
actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa” (del dictamen de la
Procuradora General que la Corte hace suyo).-
Más precisamente en causa similar al presente in re “Spitale”
es dable advertir que la CSJN se pronunció en igual sentido, ratificando
criterio, en “Fargosi, Horacio Pedro c/ Anses s/ reajustes varios (9 de
noviembre de 2010) y con posterioridad en los autos “Argento, Federico
Ernesto c/ Anses s/reajustes varios” (publicado en La ley 18/04/2013, 7-
DJ22/05/2013, 25). Más recientemente en “Delfino” (02/09/2014) y “Cahais,
Rubén Orlando s/reajustes varios” (18/04/2017).-
Por todo lo expuesto dicho agravio debe ser desestimado.-
En virtud de las razones de hecho y derecho esgrimidas,
propongo se rechace el recurso de apelación interpuesto por la demandada y
se haga lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte
actora.-
Propicio asimismo se impongan las costas en el orden
causado (art. 21 ley 24.463), difiriendo la regulación de honorarios de la
representante del actor para la oportunidad en que exista en autos
planilla de liquidación firme.-
No procede regularlos al representante de la demandada en
virtud de lo dispuesto por el art. 2 L.A.-
La Dras. Rocío Alcalá y Patricia Beatriz García dijeron:
que por los fundamentos vertidos por la Sra. Jueza preopinante, adhieren a
su voto.-
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.- RECHAZAR el recurso de apelación deducido por la
demandada.-
II.- HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación
deducido por el actor, declarando la inaplicabilidad del art. 2 de la ley
27.426 y en consecuencia ordenar que la movilidad correspondiente al mes
de marzo de 2018 se determine conforme con las pautas de la ley 26.417.-
III.- IMPONER las costas en el orden causado, difiriendo
la regulación de honorarios de la letrada del actor para su oportunidad.-

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 Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

IV.- COMUNICAR al Centro de Información Judicial,

dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme
Acordada N° 5/2019 de ese Tribunal).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

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