La segunda gran reforma acaeció casi treinta y cinco años después, con la

sanción del Cód. Civ. y Com. y la reforma de la LGS, donde se dispuso que los
contratos asociativos sean incorporados al Cód. Civ. y Com. en el L. 3º, Tít. IV,
Cap. 16, Secs. 3ª y 4ª. Al tratamiento de tales contratos en particular se remite
seguidamente, en el capítulo VI.

SÍNTESIS

Se reconoce a la empresa como el elemento organizacional productor de

bienes y servicios, mas sin atribuirle calidad de sujeto de derecho, eje del

OM
pensamiento sostenido por la cátedra, configurante del escenario desde el cual
se construye el entramado de normas que ordenan su funcionamiento.

Sobre el eje de la empresa se avizora el contenido del derecho empresarial,

por lo menos desde el punto de vista doctrinario y pedagógico.

A partir de ello constituye el objeto de observación del proceso científico de

.C
elaboración de lo que bien puede llamarse derecho empresario o derecho de la
empresa.
DD
El empresario es el sujeto persona humana o persona de existencia ideal que
lleva adelante el desarrollo de la empresa.

Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y

quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
LA

Se reconocen cuatro líneas claramente definidas, en orden del

desenvolvimiento de lo que hasta aquí se define como derecho mercantil
moderno.
FI

Sus sujetos, el empresario individual o colectivo; los negocios desarrollados

principalmente en los mercados, donde se ubican los negocios de colaboración
o consorcios, que también admiten el concepto de organización; la figura del
consumidor como nuevo paradigma de vínculo de la empresa con el mundo
exterior y, finalmente, la actividad afectada por una situación de cesación de


pagos.

Se declaran elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo

de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las
instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica,
los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

198

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 Frente a la concentración empresaria, la modalidad de la colaboración
empresaria se instrumenta a través de un contrato plurilateral de organización y
coordinación, con el propósito de reunir transitoriamente a sus miembros para el
desarrollo de operaciones o la colaboración en los que los mismos tienen
intereses comunes con reparto o división del trabajo para su ejecución.

CAPÍTULO VI - CONTRATOS ASOCIATIVOS

Por Horacio A. Irigoyen(222), C. Ramiro Salvochea(223), Julio C. García

Villalonga(224) y Gerardo F. Bernusi(225)

OM
SUMARIO: 1. Negocio en participación. 1.1. Introducción. 1.2. Naturaleza
jurídica. Definición. 1.3. Objeto. 1.4. Forma. 1.5. Registración.
Denominación. 1.6. Contabilidad separada. 1.7. Fondo operativo. 1.8.
Gestor. Responsabilidad. 1.9. Prueba de su existencia. 1.10. Partícipe.
1.11. Derecho de información. Rendición de cuentas. 1.12. Pérdidas.
Límite. 1.13. Caso de quiebra del gestor. 1.14. Aspectos impositivos.—
2. Agrupaciones de colaboración. 2.1. Definición. Naturaleza jurídica.
.C
2.2. Utilidad. Finalidad económica. Objeto. 2.3. Sujetos. 2.4.
Caracterización. 2.5. Forma y contenido del contrato. 2.6. Duración. 2.7.
Denominación. 2.8. El fondo común operativo. 2.9. Estados de situación.
2.10. Dirección y administración. 2.11. Gobierno de la agrupación de
DD

colaboración. 2.12. Responsabilidad. 2.13. Tratamiento impositivo. 2.14.

Incorporación y exclusión de participantes. 2.15. Extinción del contrato
de agrupación de colaboración.— 3. Uniones transitorias. 3.1. Definición.
Naturaleza jurídica. 3.2. Sujetos. 3.3. Caracterización. Ventajas. 3.4.
Forma y contenido del contrato. 3.5. Inscripción en el Registro Público
LA

(del contrato y el representante). 3.6. Atribuciones y deberes del

representante. Remoción. 3.7. Acuerdos. 3.8. Responsabilidad. 3.9.
Concurso por agrupamiento de la unión transitoria. 3.10. Quiebra, muerte
o incapacidad y concurso preventivo de los integrantes de la unión
transitoria. 3.11. Litisconsorcio pasivo necesario anómalo de las partes.
3.12. Aspectos impositivos. 3.13. Extinción del contrato.— 4. Consorcios
FI

de cooperación. 4.1. Introducción. 4.2. Los consorcios de exportación.

4.3. Tipos de consorcios de exportación. 4.4. Definición. Características.
4.5. Requisitos. 4.6. Representación. Derechos y obligaciones de los
representantes. 4.7. Responsabilidad de los consorcistas. 4.8. Aspectos


fiscales. 4.9. Extinción del contrato.

1. NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN

199

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 1.1. Introducción

A partir de la libertad e informalidad con que dotara el legislador a este tipo de

negocios, suerte de derivación de la anterior sociedad accidental o en
participación de la hoy modificada LGS, el negocio en participación constituye
una de las nuevas formas reguladas por el Cód. Civ. y Com., que brinda a sus
participantes la posibilidad de reglar sus contenidos conforme el principio de la
autonomía de la voluntad.

A lo largo de cinco artículos y a partir de los arts. 1448 y ss. de la Sección 2ª

OM
del Capítulo 16 del Cód. Civ. y Com. se regula el negocio en participación,
desarrollando su concepto, describiendo sus partes y estableciendo sus
derechos y obligaciones.
.C
1.2. Naturaleza jurídica. Definición
DD
Su ámbito es el contractual y no el de la personalidad societaria o sociedad.

No obstante lo expuesto, la doctrina parece no encontrarse en un todo de

acuerdo acerca de la naturaleza jurídica de estos negocios en participación:
opiniones divergentes al respecto, como la de Verón, creen ver en estos
negocios verdaderas sociedades(226).
LA

El legislador ha tipificado el contrato asociativo como género.

Lo esencial del tema no está dado en lograr una definición de los subtipos
asociativos, sino en determinar qué elementos deben estar ausentes para que
FI

no sean sociedad.

De un lado se encuentran los elementos propios enunciados en los arts. 1443

y 1445, Cód. Civ. y Com. y, de otro, en el art. 1442 Cód. Civ. y Com. se establece
expresamente que no deben ser sociedad.


Lo cierto, es que más allá de cualquier discusión doctrinaria, el negocio en

participación se define describiendo su objeto y el modo de su cumplimiento,
como también su ausencia de denominación, requisitos de forma y necesidad de
inscripción registral. A este respecto, el art. 1448 determina: "El negocio en
participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones
determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal
del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se
inscribe en el Registro Público".

200

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 1.3. Objeto

El objeto del contrato es la operación jurídico-económica que las partes

entienden realizar con el propósito de crear, modificar, transmitir o extinguir
relaciones obligacionales. Es la prestación prometida por las partes, la cosa o el
hecho sobre los que recae la obligación contraída.

El objeto del contrato debe sujetarse a lo dispuesto por el art. 1003 del Cód.
Civ. y Com., por lo que "debe ser lícito, posible, determinado o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes,

OM
aun cuando este no sea patrimonial".

Entonces, no pueden ser objeto de estos contratos los hechos que son
imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (art. 1004, Cód.
Civ. y Com.).
.C
DD

1.4. Forma

El negocio en participación —a diferencia de otros contratos asociativos— no

está sujeto a requisitos de forma alguno, pudiendo, incluso, ser verbal. No
LA

obstante ello, se ha señalado precedentemente que la realidad negocial impone

la forma escrita, al menos, por los requerimientos de tipo impositivo cuya
existencia genera.

El art. 1446 del Cód. Civ. y Com. instituye la libertad contractual refiriéndose a
FI

la libertad de contenidos que pueden tener estos contratos: "además de poder

optar por los tipos que se regulan en las secciones siguientes de este capítulo,
las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros contenidos",
lo que resulta atinado teniendo en cuenta la dinámica y competitividad de los
negocios actuales.


1.5. Registración. Denominación

Tampoco la ley exige que el negocio en participación deba cumplir con

requisitos de registración y, al igual que la desaparecida sociedad accidental o

201

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 en participación, no tiene denominación, con lo cual el agrupamiento no puede
ser identificado frente a terceros.

1.6. Contabilidad separada

El gestor del negocio deberá llevar contabilidad separada, exigencia que

deviene fundamental como medio de prueba de la existencia del "negocio en
participación".

OM
1.7. Fondo operativo

La realización de una o más operaciones determinadas se cumplen mediante

aportaciones comunes que forman el fondo operativo.
.C
No existen limitaciones con respecto a la naturaleza de los bienes que pueden
ser aportados.
DD

Estos bienes deberán colocarse a nombre personal del gestor, así, ese
patrimonio formado con la aportación común afectada al negocio responderá por
la actuación del gestor frente a terceros.
LA

1.8. Gestor. Responsabilidad

FI

El art. 1449, Cód. Civ. y Com., establece los límites de la actuación y la

responsabilidad del gestor, señalando que "Los terceros adquieren derechos y
asumen obligaciones solo respecto del gestor. La responsabilidad de este es
ilimitada. Si actúa más de un gestor son solidariamente responsables".


El patrimonio formado por las aportaciones comunes formalmente pasa a

formar parte del patrimonio del gestor, es decir, que los bienes aportados deben
colocarse a nombre del gestor. Así, ese patrimonio responderá por la actuación
del gestor frente a terceros.

En efecto, las operaciones del negocio en participación se realizan a nombre

del gestor, es él quien administra el patrimonio afectado, aplicándose al respecto
las normas relativas a la administración de cosa ajena. Los terceros que
contratan con el gestor no tienen vinculación con los demás partícipes, por lo
que será a él a quien dirigirán sus acciones. Ergo, el gestor responderá con su

202

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 patrimonio, siendo su responsabilidad ilimitada, no existe la posibilidad de
distinguir el origen de los bienes que lo componen.

Del mismo modo, la actuación del gestor en su vida personal y fuera del ámbito
del "negocio en participación" importa un riesgo para sus partícipes ante la
acción de un tercero acreedor personal del gestor.

Si la gestión es plural, la responsabilidad de los gestores será ilimitada y

solidaria frente a terceros, es decir, que estos terceros podrán dirigir o impetrar
la totalidad de su reclamo contra cualquiera de los gestores.

OM
1.9. Prueba de su existencia

En materia probatoria rigen las normas relativas a la prueba de los contratos.

Remítese a este respecto a lo tratado en el capítulo IV.
.C
DD
1.10. Partícipe

El art. 1450 del Cód. Civ. y Com. se ocupa del "partícipe" caracterizándolo
como "... la parte del negocio que no actúa frente a terceros. No tiene acción
contra estos ni estos contra aquel, en tanto no se exteriorice la apariencia de una
actuación común".
LA

Es la parte del negocio que permanece oculta frente a terceros. Trátase de los
contratantes que no se dan a conocer y que no pueden inmiscuirse en la
administración, la cual se encuentra exclusivamente reservada al gestor. El
partícipe no tiene acción contra los terceros, ni estos la tienen contra él, en tanto
FI

no se exteriorice la apariencia de una actuación común.

Se retoman conceptos que la antigua Ley de Sociedades Comerciales

contenía en sus arts. 362 in fine y 363 y se los reordena(227), focalizándose la
intervención del partícipe en la aportación al patrimonio del gestor para negocios


determinados, sancionándose la actuación del partícipe, que exorbita el contrato,

haciendo presumir la existencia de una sociedad.

1.11. Derecho de información. Rendición de cuentas

203

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 El art. 1451 del Cód. Civ. y Com. aborda el derecho de información juntamente
con la rendición de cuentas y establece: "El partícipe tiene derecho a que el
gestor le brinde información y acceso a la documentación relativa al negocio.
También tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión en la forma y en
el tiempo pactados; y en defecto de pacto, anualmente y al concluir la
negociación".

Como administrador de bienes ajenos, el gestor debe rendir a los

participantes, cuentas de su actuación en la forma en la que se hubiere previsto
en el contrato, en su defecto, deberá hacerlo anualmente y al concluir la
negociación, caso este último, en el que importará rendición de cuentas final y
liquidación.

De ello se desprende que el partícipe tiene derecho a la rendición de cuentas

OM
de la gestión. Del mismo modo, también el gestor tiene derecho a rendir las
cuentas de su gestión y que estas le sean aprobadas.

Para ello, la rendición de cuentas deberá sujetarse a lo previsto por los arts.
858 a 864 del Cód. Civ. y Com.

En este ámbito se sostiene que la "cuenta" es una "descripción gráfica de los

.C
diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación"
y que la "rendición de cuentas" consiste en poner en conocimiento de las
personas interesadas todos los antecedentes, hechos y resultados de una
DD
operación o un negocio(228).

Es preciso advertir que la rendición de cuentas es una obligación genérica

inherente a toda persona que maneja o custodia un patrimonio ajeno y que
deberá cumplimentarse una vez finalizada la gestión encomendada.
LA

Como ya se ha expresado, en el caso del negocio en participación, la rendición

de cuentas deberá realizarse en el tiempo pactado y, ante la ausencia de pacto
al respecto, en forma anual y al concluir la negociación.

Ya sea que se haya pactado la forma y el tiempo en que el gestor deba rendir
FI

cuentas al partícipe, o que, en su defecto, deba realizarse anualmente o al

concluir la negociación, se verifica en cualquiera de esos supuestos, una
presunción de confianza en quien gestiona, de modo tal que ninguna persona
entregaría el manejo de sus bienes o intereses a alguien en quien no confía.


Desde un punto de vista contable, la rendición de cuenta es la exposición y

representación gráfica, ordenada y sistematizada de una serie de anotaciones
que dan razón del resultado económico de la actividad objeto de la cuenta(229),
de conformidad con la documentación respaldatoria que es la que informa los
datos susceptibles de registro(230).

El objeto de la obligación de rendir cuentas, si bien supone que el deudor

obligado de cuenta de su gestión, no se limita a la rendición económico-
numérica, sino que deberá probar al partícipe que resulta titular del interés o
sujeto activo de la obligación, haber cumplido fiel y correctamente su cometido,

204

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 debiendo suministrar a dicho fin, el detalle de la actividad desarrollada en razón
del negocio.

Esta obligación que supone la rendición de cuentas es una obligación de

hacer(231), toda vez que, como consecuencia natural de esta actividad de
administración de una cosa ajena, nace la obligación de rendir cuentas.

Debido a ello, el gestor, que deviene deudor obligado, deberá informar al

partícipe en su calidad de acreedor "dueño del negocio" todas las operaciones y
gestiones realizadas en su interés. Esta información deberá suministrarse en
forma descriptiva, detallada y documentada en el momento pactado, y en caso
de no haberse pactado, en forma anual y al concluir la negociación.

Esta información necesariamente arrojará un saldo.

OM
La obligación de rendir cuentas subsiste aun en el supuesto de que de las
operaciones realizadas no hubiera surgido beneficio alguno, por cuanto el
resultado solo podrá conocerse una vez finalizada la rendición de cuentas(232).

Así, surgen dos pretensiones posibles:

.C
a) La de exigir al gestor que rinda cuentas, previa presentación de la
estimación ab initio formulada; o,
DD
b) La del gestor que requiere la aprobación de las cuentas que él
voluntariamente presenta cuando el partícipe se niega a aprobarlas.

En uno y otro caso, la rendición de cuentas es la acción y el efecto de poner a

disposición del partícipe (para su examen, control y verificación), todas las
cuentas derivadas de la administración del patrimonio de afectación que le ha
LA

sido confiado.

Si bien el desarrollo normal de la relación habida entre las partes debería

concluir con una rendición de cuentas privada o extrajudicial, pueden
presentarse diferencias entre las mismas con respecto a la existencia de la
FI

obligación o de la forma de su cumplimiento.

Es necesario tener presente que el resultado de la rendición de cuentas puede

arrojar tanto un saldo deudor como un saldo acreedor y, a su vez, este podrá
estar dado a favor del gestor, o bien en contra de él.


El plazo para pagar el saldo una vez que las cuentas han sido aprobadas
puede ser:

a) acordado por el gestor y el partícipe en forma previa;

b) dispuesto por la ley;

205

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 c) si no lo determinan privadamente gestor y partícipe ni se encuentra
estipulado por ley, será de diez días, plazo que comenzará a correr desde el
momento en que las cuentas han sido aprobadas.

Si el saldo no es pagado en el plazo correspondiente, quien resulte acreedor

podrá iniciar el proceso de ejecución de este.

1.12. Pérdidas. Límite

La limitación de las pérdidas resulta la contrapartida de la responsabilidad

OM
limitada que asume el partícipe en el negocio. Dicha limitación se encuentra
establecida así en el art. 1452 Cód. Civ. y Com., que reza: "Las pérdidas que
afecten al partícipe no pueden superar el valor de su aporte".

La naturaleza del negocio en participación consiste en asumir el riesgo del

negocio en la medida de la aportación que se efectúa al patrimonio del gestor.
.C
Como contrapartida, resulta posible que las partes acuerden que las
ganancias no guarden la misma relación con las pérdidas en tanto estas no
superen el valor del aporte. El partícipe solo asumirá una mayor responsabilidad
DD
frente a terceros, en caso de una apariencia de actuación en común.
LA

1.13. Caso de quiebra del gestor

Si bien la quiebra del gestor no afecta directamente a los partícipes —

conforme con lo establecido en el art. 151, LCQ(233) con referencia a la sociedad
accidental—, estos verán postergados sus derechos sobre los bienes sujetos a
FI

desapoderamiento hasta que se haya pagado totalmente a los acreedores y a

los gastos del concurso.

Los bienes de cualquier especie a nombre del gestor entran íntegramente en

el desapoderamiento. Los derechos de los partícipes no podrán ser invocados


contra la masa y solo renacen contra el gestor luego de pagados todos los
acreedores y los gastos del concurso. Los partícipes no podrán oponerse a esta
solución demostrando que determinados bienes les pertenecen, ni los aportes
que hubieren realizado. Se encuentran entonces en una situación aún más
desventajosa que la de los acreedores quirografarios.

Si el negocio en participación hubiera concluido con la consiguiente liquidación

de participaciones y utilidades resultantes de una rendición de cuentas anterior
a la quiebra, el partícipe no se verá afectado, ya que el negocio habría concluido.

206

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 1.14. Aspectos impositivos

Desde el punto de vista impositivo, al no ser un sujeto de derecho, en lo que

es materia del impuesto a las ganancias, este contrato no será considerado
contribuyente de derecho, sino que serán sus partícipes y gestores los que
tributarán en cabeza propia el impuesto como una parte más de sus operaciones.
Si el aportante es una persona jurídica, deberá tributar su renta como de tercera
categoría por lo devengado, pero si el aportante es una persona física se deberá
determinar si estamos en presencia de un préstamo, en cuyo caso tributará como
una renta de la segunda categoría por lo percibido, o si por el contrario estamos

OM
ante un negocio empresario, en cuyo caso deberá devengar su resultado al año
fiscal pertinente.

En lo que respecta al impuesto al valor agregado, en principio, al ser el gestor

quien recibe el aporte de los partícipes y este lo administra, los hechos
imponibles de este contrato deberían recaer en su totalidad bajo la figura del
gestor. Esto no es un tema menor ya que el costo financiero de cubrir el impuesto
.C
debería también estar contemplado en la ecuación económico-financiera de los
partícipes y con ellos determinar la rentabilidad de cada sujeto interviniente.
DD
En materia de responsabilidades, el art. 16 de la Ley de Procedimientos
Fiscales establece que están obligados a pagar con los recursos que
administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de
la deuda tributaria de sus representados, los administradores de patrimonios, por
lo que entendemos que el Fisco tendría potestad de reclamar el impuesto dejado
de ingresar por los partícipes, a los gestores del contrato.
LA
FI

2. AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN


2.1. Definición. Naturaleza jurídica

La reforma producida por la ley 26.994 incorpora las agrupaciones de

colaboración al cuerpo del nuevo Código Civil y Comercial, integrando su
Capítulo 16, arts. 1453 a 1462. Se trata de contratos de naturaleza "asociativa"
que instrumentan un sistema de coordinación entre empresas, con finalidad
común.

207

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 El art. 1453 define el instrumento expresando que "hay contrato de agrupación
de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la
finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus
miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades". El
artículo sigue casi textualmente a su antecedente del Proyecto de 1998,
inspirado, a su vez, en el art. 367 de la ley 19.550.

Se trata de una organización común cuyo objetivo no es la creación de un

sujeto de derecho, sino el aprovechamiento de la sinergia generada por la
coordinación de los medios comunes de sus participantes para proveer,
simplificar, mejorar o aumentar las propias actividades empresariales de los
participantes asociados(234). El beneficio así logrado será de carácter no
pecuniario, por lo que se prohíbe la finalidad de lucro. Por eso, las ventajas
generadas por la utilización de la figura recaerán, directamente, en el patrimonio

OM
de los participantes en la misma.

En cuanto a su naturaleza, se trata de un contrato asociativo. Las

agrupaciones no son sujetos de derecho. Carecen de personalidad jurídica. Aun
cuando el art. 1453 no lo aclara, como sí lo hacía el art. 367 de la ley 19.550, sí
lo hace el art. 1442 al abrir las "disposiciones generales" para estas figuras:
expresa que "a estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad,
.C
no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni
sujetos de derecho". Se trata de un contrato plurilateral, de organización,
consensual, oneroso, nominado y formal, conforme se analizará infra(235).
DD

2.2. Utilidad. Finalidad económica. Objeto

LA

La norma derogada de la Ley General de Sociedades establecía la finalidad

de "facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus
miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades". La
redacción dada al art. 1453, en cambio, que solo habla de actividad a secas, de
FI

sus participantes, deja abierta la puerta a esquemas más amplios de utilización,

que excedan la actividad económica de estos.

El art. 1454 advierte que la agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines
de lucro. Por eso, los resultados de la agrupación no son utilidades de esta que


luego haya que repartirse, sino que sus beneficios recaerán sobre la economía
individual de cada empresa interviniente. Pero, además, la falta de subjetividad
jurídica de la agrupación lo priva de tener patrimonio —atributo exclusivo de las
personas—, por lo que dichos beneficios ingresarán directamente en el
patrimonio de los participantes.

Las partes pueden contratar para abaratar o mejorar determinadas facetas de

la producción, comercialización u otros ámbitos de su actividad, pero les está
vedado colaborar en la totalidad de sus procesos empresarios. Si se configurara
un acuerdo sobre toda su actividad, posiblemente se estaría dando la figura de

208

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 un cartel, violatorio del régimen de la competencia conforme a lo que establece
el art. 1º de la ley 25.156 de Defensa de la Competencia(236). En el mismo sentido,
el contrato de agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la
actividad de sus participantes, ya que se encuentra vedado por el párrafo final
del art. 1454 del Código. Esto excluye la posibilidad de la existencia de relaciones
de subordinación o dependencia supeditadas a lo que resuelva la
agrupación(237).

La descripción del objeto de la agrupación en el contrato es fundamental para

la determinación de las atribuciones de los administradores, a los cuales el art.
1457 les impone las reglas del mandato(238). Además, el objeto debe adecuarse
a lo que establece el art. 1003 del Código, por lo que debe ser lícito, posible,
determinado, susceptible de valor económico y corresponderse con un interés
de las partes. No puede ser un hecho imposible, contrario a la moral y las buenas

OM
costumbres o el orden público, conforme lo manda el art. 279 (por remisión del
art. 1003)(239).

Se han dado numerosos ejemplos de su utilización en la práctica.

Especialmente notable es el uso dado para la utilización en común de una
maquinaria o tecnología de alto costo, que les permite a los participantes de la
agrupación acceder a herramientas que no habrían podido o les habría resultado
.C
muy oneroso utilizar individualmente, compartiendo gastos, personal, energía,
servicios de mantenimiento, etc. Sin embargo, su uso en la práctica nacional ha
sido menos frecuente que el de las uniones transitorias de empresas.
DD

2.3. Sujetos
LA

El art. 1453, ya mencionado, no establece restricciones con relación a las

personas que puedan concurrir a formar parte de estos contratos, a diferencia
de lo que ocurría con el art. 367 de la Ley General de Sociedades que limitaba
dicha posibilidad a "las sociedades constituidas en la República", "los
FI

empresarios individuales domiciliados en ella", y "las sociedades constituidas en

el extranjero que previamente cumplan con lo dispuesto por el art. 118, párr. 3º",
de nuestra normativa societaria. De modo que ahora cualquier persona se
encuentra habilitada a conformar una agrupación de colaboración, en la medida
en que cuente con capacidad legal para ello.


Está claro hoy que las asociaciones civiles, simples asociaciones,

cooperativas, fundaciones y cualquier tipo de entidades sin fines de lucro pueden
participar en agrupaciones de colaboración. Lo mismo debe decirse con relación
a las simples sociedades reguladas por la Sección IV de la Ley General de
Sociedades. La eliminación de la referencia a las sociedades extranjeras no les
veda participar en agrupaciones. Y aun deberán hacerlo previo cumplimiento de
la inscripción que establece el art. 118 de la Ley General de Sociedades.

209

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 Debe excluirse, obviamente, la participación de agrupaciones de colaboración
o de otro tipo de contratos asociativos en otras agrupaciones de colaboración,
ya que su carencia de personalidad jurídica les impide ser "parte" en un contrato.

2.4. Caracterización

Conforme se adelantó, se trata de un contrato plurilateral, de organización,

consensual, oneroso, nominado, y formal. En efecto:

a) es consensual: el contrato se perfecciona por la simple manifestación

OM
expresa del consentimiento de las partes contratantes;

b) es plurilateral: pues se forma por la unión de dos o más personas en una

relación que implica una confluencia de los intereses de todos ellos en pos de un
fin común;

c) es oneroso: ya que existen beneficios y gravámenes recíprocos entre las

.C
partes celebrantes. Las prestaciones se asumen con miras a un idéntico
compromiso de todas las demás partes;
DD
d) es nominado y típico: está designado por la ley —en el caso, el art. 1453,
Cód. Civ. y Com.— bajo una denominación especial, cual es la de "agrupación
de colaboración", contando con una regulación pertinente para su forma y
contenido (arts. 1453 a 1462, Cód. Civ. y Com.);

e) es formal: ya que la ley exige que el contrato sea realizado por escrito (por
LA

instrumento público o privado con firma certificada notarialmente), y que se

inscriba en el Registro Público que corresponda. Ello, según lo manda el art.
1455, Cód. Civ. y Com.
FI

2.5. Forma y contenido del contrato



El contrato se enmarca en la voluntad de las partes. Cabe recordar que el art.

1446 del Código, ya en las disposiciones generales de estas formas
contractuales, preveía el principio de "libertad de contenidos", advirtiendo que
"las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros contenidos".

Conforme con lo que dispone el art. 1455, el contrato debe otorgarse por
instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse en
el Registro Público que corresponda. Una copia certificada con los datos de su
correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro al organismo de
aplicación del régimen de defensa de la competencia. La falta de inscripción no

210

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 puede llevar a la aplicación de las reglas de la Ley General de Sociedades para
las simples sociedades (conf. a lo allí dispuesto por la Sección IV del Capítulo I
de la ley), pero sí a la inoponibilidad de las cláusulas del contrato frente a
terceros.

El contrato de agrupación debe contener las siguientes cláusulas y

estipulaciones, conforme con lo dispuesto por el art. 1455, Cód. Civ. y Com.:

"a) el objeto de la agrupación;

b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más

tiempo, queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende
que la duración es de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento
por decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos de hasta diez

OM
años. El contrato no puede prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de
los participantes y no se los desinteresa previamente;

c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la

palabra "agrupación";

d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de

.C
inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e
individualización, en su caso, de cada uno de los participantes. En el caso de
sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la
DD
contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven

del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas

LA

al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes;

g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades

comunes y en sus resultados;
FI

h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la

organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar
individual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo
efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;


i) los casos de separación y exclusión;

j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;

k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los

administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código,
los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e
importancia de la actividad común".

211

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 2.6. Duración

La norma del Código mantiene el plazo máximo de duración de diez años que
ya fijaba el art. 369 de la ley 19.550. La previsión de un plazo mayor no anula el
contrato, pero el mismo debe considerarse reducido a dicho plazo máximo. La
norma establece que, en caso de que se omita la fijación de un plazo para el
contrato, debe entenderse como que el mismo es celebrado por el plazo máximo.
Además, la duración puede subordinarse al cumplimiento del objeto para el cual
se constituye la agrupación, e —incluso— a una condición resolutoria

OM
determinada. Al vencimiento del plazo, nada obsta a su prórroga por un plazo
igual o inferior, en la medida en que exista unanimidad entre los contratantes.
Cabe advertir que la participación de los contratantes no tiene por qué ser pareja.
En efecto, es factible pactar una participación diferenciada de los participantes
en el contrato, lo que hace admisible la figura del adherente transitorio(240).
.C
DD
2.7. Denominación

La denominación de la agrupación se formará con un nombre de fantasía

integrado con la palabra "agrupación". Se permite, así, cualquier denominación
que no sea violatoria de la ley u ofenda a la moral y las buenas costumbres.
Puede, incluso, incluirse el nombre de alguno o de todos los participantes, a
LA

diferencia de lo que ocurre con las uniones transitorias, en las que esto último es
obligatorio.
FI

2.8. El fondo común operativo

La carencia de personalidad impide que las agrupaciones cuenten con un



patrimonio, siendo este un atributo exclusivo de las personas. El inc. f) del art.
1455 establece la necesidad de que el contrato establezca cuáles son las
contribuciones a que cada participante se obliga. A su vez, el art. 1458 expresa
que las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se
adquieran constituyen el "fondo común operativo". Dicha dación de bienes no es
en propiedad, ya que la agrupación carece de patrimonio separado del de sus
miembros. Se forma, entonces, una comunidad sobre estos bienes, de la que
son titulares los asociados participantes, con una indivisión que se mantendrá
mientras dure el plazo de la agrupación. Esta figura es peculiar, ya que la
indivisión se impone no solo para los participantes, sino también para los terceros

212

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 acreedores, quienes se ven así impedidos de hacer valer sus derechos
crediticios sobre esos bienes.

Es claro que la oponibilidad del fondo común operativo está condicionada a la

inscripción del contrato en el Registro Público. Ello, sin perjuicio de la necesaria
anotación de los bienes aportados o adquiridos con dichos aportes, en los
registros de anotación respectivos correspondientes a dichos bienes (por ej., el
Registro de Bienes Inmuebles, para el caso de estos, etc.).

El fondo común operativo será administrado por el o los administradores de la

agrupación, pero su destino puede ser fiscalizado permanentemente por sus
participantes (conf. lo que establece el art. 1455, inc. h]).

OM
2.9. Estados de situación

El contrato debe contener la fecha de cierre de su ejercicio económico anual,

a los fines de lo dispuesto por el art. 1460 del Código(241). El inc. l) del art. 1455
.C
menciona la necesidad de que el contrato contemple las normas para la
confección de estados de situación, a cuyo efecto será necesario el llevado de
libros y de registración contable, con las formalidades establecidas por los arts.
DD
320 y concs. del Cód. Civ. y Com.

El art. 322 del Código impone como registros indispensables el Diario y el

Inventario y Balances, además de los previstos en forma expresa, y los que
correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que
exige la importancia y la naturaleza de la actividad a desarrollar. Los libros
LA

deberán habilitarse y llevarse a nombre de la agrupación.

El art. 1460 complementa esta norma al establecer que los mismos deben ser
sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del cierre
de cada ejercicio anual. Los estados de situación son el modo a través el cual
FI

los administradores rinden cuentas de su gestión(242). No se trata de balances,

sin perjuicio de lo cual podrá recurrirse a la forma de estos. Se trata de
registraciones referidas a un patrimonio indiviso entre los integrantes, e implican
un ordenamiento estrictamente contable de anotaciones que se enraízan, a su
vez, en los estados contables de los integrantes de la agrupación(243). Ese estado


de situación debe reflejarse, entonces, en forma semejante a la de un libro de

"Caja", el que deberá ser debidamente rubricado ante el Registro Público(244).
Los estados de situación requieren el dictamen de un contador público
matriculado(245).

Los participantes tienen derecho de información amplio sobre la actuación de

los administradores. El mismo incluye el derecho de requerirles la exhibición de
los libros de la agrupación y de todos los documentos respaldatorios de su
actividad, y se deriva de la relación de mandato de los administradores con los

213

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 participes de la agrupación, y del derecho de estos últimos de pedirles rendición
de las cuentas a los primeros.

2.10. Dirección y administración

El art. 1457 expresa que la dirección y administración debe estar a cargo de

una o más personas humanas (restricción no impuesta para la administración de
las uniones transitorias) designadas en el contrato, o posteriormente por
resolución de los participantes. Se aplican, a su funcionamiento, las reglas del
mandato. La actividad de los administradores se presume remunerada por

OM
aplicación de lo que dispone el art. 1322 del Cód. Civ. y Com. Conforme a lo allí
establecido, la falta de fijación de la forma de remuneración de los
administradores deberá ser suplida por determinación judicial(246).

De tratarse de una administración plural, el contrato podrá disponer sobre las

normas para su funcionamiento, asignación de funciones específicas, si las
hubiera, quorum para sesionar y régimen de mayorías. Si actuara en forma
.C
colegiada, deberá llevarse un libro de actas(247). Si nada se dijera al respecto,
habrá de estarse a un régimen de mayoría para las decisiones relativas a la
relación del objeto. La designación y la revocación de los administradores debe
DD
inscribirse en el Registro Público.

Se ha admitido la intervención judicial de la administración de estas formas

asociativas contractuales(248).
LA

2.11. Gobierno de la agrupación de colaboración

FI

El art. 1456 establece: "Las resoluciones relativas a la realización del objeto

de la agrupación se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los
participantes, excepto disposición contraria en el contrato. La impugnación de
las resoluciones solo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o
contractuales. La acción debe ser dirigida contra cada uno de los integrantes de


la agrupación y plantearse ante el tribunal del domicilio fijado en el contrato,

dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de
la agrupación. Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse
cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los participantes. No
puede modificarse el contrato sin el consentimiento unánime de los
participantes".

Así, estas decisiones corresponden a los participantes, los que las adoptarán:

214

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 Por voto de la mayoría de los participantes, cuando se trate de una decisión
de gobierno común, relativa a la realización del objeto de la agrupación ([Link].,
designación de administradores, aprobación de estados de situación, aplicación
de multas a alguno de los participantes, etc.).

1. Las partes podrán agravar este régimen de mayorías, o aliviarlo,

estableciendo, por ejemplo, un régimen de mayoría de los presentes.

La ley otorga igualdad de votos a los partícipes, cualquiera fuere la naturaleza

o extensión de las obligaciones que a cada uno le correspondan, pero es
admisible por pacto en contrario, una determinación de un peso relativo distinto
en el voto entre los diferentes contratantes, a la hora de determinar la existencia
de mayorías. También es posible admitir recaudos de mayorías diferenciadas
para distintas clases de resoluciones.

OM
2. En cambio, se requerirá la unanimidad en caso de considerarse una
decisión que implique la modificación del contrato de agrupación. Este requisito
no puede ser dejado de lado por las partes.

La ley establece que las reuniones o consultas a los participantes deberán

efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los
.C
participantes. Rige, en este punto, la informalidad. Pero nada obsta (y es
recomendable) que se establezcan en el contrato requerimientos en cuanto a la
forma de llevar adelante estos procesos. Además, será recomendable que se
DD
deje debida constancia de las decisiones de los participantes en un libro de
actas, llevado conforme a los requerimientos de los arts. 323 y concordantes.

El art. 1456 establece la posibilidad de impugnación de estas resoluciones,

resaltando que solo puede fundarse en la violación de disposiciones legales (de
cualquier naturaleza, no solo a la legislación que regula las agrupaciones) y
LA

contractuales. La acción judicial debe dirigirse contra cada uno de los restantes
integrantes de la agrupación, y es competente el juez de comercio del domicilio
fijado en el contrato. La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de
treinta días, a contar desde la notificación fehaciente de la decisión de la
agrupación.
FI


2.12. Responsabilidad

La responsabilidad de los participantes, regulada por el art. 1459, por los actos
celebrados por los administradores de la agrupación emana de la relación de
mandato que a estos les cabe al actuar en tal carácter, y dentro de los límites de
su función. La norma permite distinguir supuestos diferentes:

1. Un primer caso es aquel en el cual las obligaciones contraídas por el

administrador lo han sido para la agrupación. En tal supuesto, los sujetos
participes responderán en forma solidaria e ilimitada respecto de los terceros,

215

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 pero solo luego de que estos hayan interpelado infructuosamente al
administrador de la agrupación, contra quien se demanda el cumplimiento de la
obligación contraída, quien debe responder con el fondo común operativo, y —
en caso de insuficiencia de este— exigir las contribuciones adicionales que
correspondan. La necesaria interpelación previa no se refiere al otorgamiento de
un beneficio de excusión a favor de los participantes. No existe subsidiaridad. De
lo que se trata es de la intimación al administrador a cumplir, como requisito
previo y necesario para accionar contra los participantes(249).

2. Un segundo supuesto se da en caso de que los administradores asuman,

en un caso puntual, obligaciones por cuenta de alguno de los partícipes. En este
caso, el obligado en forma solidaria con el fondo común operativo es el o los
partícipes así representados, pero condicionado al hecho de que el
representante haya hecho saber aquella circunstancia al tercero, al tiempo de

OM
obligarse. También será requerimiento para la procedencia de este supuesto que
la designación del administrador se encuentre debidamente inscripta en el
Registro Público.

Este régimen de responsabilidad es diferente del que se prevé para las

uniones transitorias en el art. 1467 del Código, en las que no se presume la
solidaridad. Si alguno de los participantes tuviese que afrontar la totalidad de una
.C
deuda común, tendrá las acciones de repetición que naturalmente le
corresponden.
DD
Aun dada la carencia de personalidad de las agrupaciones de colaboración,
alguna jurisprudencia ha admitido su legitimación pasiva para estar en juicio,
siempre que la litis se integre también con todos o parte de los participantes en
el contrato(250).
LA

2.13. Tratamiento impositivo

FI

A pesar de su falta de personalidad, las agrupaciones han sido consideradas

sujetos tributarios por parte de la AFIP, la que otorga a estos entes un CUIT
(código de identificación tributaria) independiente de aquel de sus participantes,
y los obliga a tributar en algunos casos. Esto se explica por la autonomía que
presenta el derecho fiscal, que supera la idea de "personalidad". A lo que se


atiende es a la posesión de una autonomía patrimonial que permita encuadrarse

en el "hecho imponible" determinado por la ley.

En este marco, cabe destacar que la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA)
dispone que son sujetos pasivos del impuesto aquellos que hacen habitualmente
venta de cosas muebles; o realizan a nombre propio pero por cuenta de terceros,
ventas o compras; o prestan servicios gravados, entre otros supuestos(251). Por
ello se ha determinado que "quedan incluidos en las disposiciones de este
artículo quienes, revistiendo la calidad de... agrupamientos de colaboración
empresaria... se encuentren comprendidos en alguna de las situaciones

216

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 previstas en el párrafo anterior"(252). La situación es distinta con relación al
impuesto a las ganancias. La ley que lo regula no hace referencia a estos sujetos,
por lo que el impuesto se atribuye a título personal a los participantes de la
agrupación, entendiéndose que la misma no es sujeto pasivo del tributo.

En cuanto al Impuesto a los Ingresos Brutos, el tratamiento varía, porque

depende de su regulación local. En general, los códigos fiscales y normas
similares han ido incorporando a las agrupaciones como sujetos pasivos de este
tributo.

OM
2.14. Incorporación y exclusión de participantes

El inc. j) del art. 1455 prevé la inclusión en el contrato de los requisitos para la
admisión de nuevos participantes. El contrato podrá o no ser abierto para el
ingreso de otros participantes, y —en tal caso— establecer las condiciones y los
procesos para dicha incorporación. Es válido el establecimiento de restricciones
o requisitos de admisibilidad para la incorporación de nuevos participantes.
.C
Conforme con lo previsto por el art. 1462 del Código, último de esta sección,
cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime de los demás,
DD
si "contraviene habitualmente sus obligaciones, perturba el funcionamiento de la
agrupación o incurre en un incumplimiento grave". Cuando el contrato solo
vincula a dos personas, si una incurre en alguna de las causales indicadas, el
otro participante puede declarar la resolución del contrato y reclamar del
incumplidor el resarcimiento de los daños. Confirmada o consentida la exclusión,
corresponderá la liquidación de la parte del excluido en el fondo común operativo,
LA

según un estado de situación que deberá confeccionarse al efecto, y aprobado

por los participantes. Este, también puede ser susceptible de impugnación por
parte del excluido. El excluido mantendrá su responsabilidad frente al contrato,
a sus participantes, y a terceros, por todas aquellas obligaciones de causa
anterior a que su exclusión se consolide e inscriba. La exclusión no obsta a la
FI

acción de daños y perjuicios contra el excluido, que pudiera corresponderles a

los demás participantes en reparación de aquellos que les hubieran sido
irrogados.

También es posible el establecimiento contractual de sanciones pecuniarias



—distintas a la exclusión— susceptibles de ser pactadas en la agrupación.

2.15. Extinción del contrato de agrupación de colaboración

El art. 1461 enumera las causales de "extinción" del contrato, mejorando la

expresión referida a causales de "disolución" que contenía el art. 375 de la ley

217

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 19.550. Desde la verificación de la causal el contrato subsistirá solo para la
liquidación del negocio, la que resultará de la contabilización de los resultados y
de la aprobación final de las cuentas. Los administradores deberán limitarse en
su accionar a llevar a cabo los actos tendientes a esa liquidación.

La norma expresa que "El contrato de agrupación se extingue:

a) por la decisión de los participantes;

b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del
objeto para el que se forma o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;

c) por reducción a uno del número de participantes;

OM
d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos
que el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan
por unanimidad;

e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la

agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácticas
restrictivas de la competencia;
.C
f) por causas específicamente previstas en el contrato".
DD
La agrupación no puede concursarse como tal, de acuerdo con lo que prevén
los arts. 65 y ss. de la ley 24.522, ya que carece de personalidad. Además, la ley
le prohíbe ejercer facultades de dirección y control sobre sus integrantes, de
modo que no se verifica en el caso la noción de control o dominación propia del
grupo económico(253). La quiebra de alguno de los participantes solo podrá ser
extendida al resto de verificarse las situaciones que contempla el art. 161 de la
LA

Ley de Concursos y Quiebras citada.

A semejanza de lo que prevé el art. 2611, inc. 6º, del Cód. Civil italiano, se
establece que el contrato puede contemplar otras causales de extinción. La
enumeración del art. 1461 no es taxativa.
FI


3. UNIONES TRANSITORIAS

3.1. Definición. Naturaleza jurídica

El contrato de "unión transitoria" es un convenio plurilateral mediante el cual

sus participantes —usualmente sociedades o empresarios individuales— se

218

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 unen temporariamente para la ejecución o desarrollo de una obra (pública,
privada, material o intelectual), servicio o suministro concreto, complementario
de su objeto empresarial principal, utilizando a tal fin recursos propios(254).

En esa línea de ideas, el Cód. Civ. y Com., de su lado, señala que el contrato
en cuestión tiene lugar "cuando las partes se reúnen para el desarrollo o
ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la
República", agregando que los celebrantes "pueden desarrollar o ejecutar las
obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal" (art. 1463).

Se trata, en definitiva, de un contrato que prevé una organización común

plasmada con la finalidad de ejecutar una obra, servicio o suministro específico
así como los suplementarios y accesorios al objeto principal, facilitando —de tal
modo— un sistema complementario de las estructuras económicas individuales

OM
de los contratantes(255).

Es frecuente emplearlos para grandes emprendimientos, como la realización

de obras viales en ciudades, rutas y autopistas, explotación de hidrocarburos,
construcciones urbanas, concesión del servicio público de transporte automotor
urbano e interurbano de pasajeros, etcétera.
.C
En lo que atañe a su naturaleza jurídica trátase, tal como se adelantara, de
un contrato asociativo de colaboración(256).
DD
De ello se sigue —conforme expresamente lo enuncia el art. 1442, Cód. Civ.
y Com.— que la unión transitoria no es un sujeto de derecho, sino un acuerdo
contractual entre dos o más sujetos que, con su celebración, procuran la
obtención de lucro por medio de la concentración de recursos destinados a un
emprendimiento unitario, que puede manifestarse en una o más actividades
relativas al objeto principal, tal como se abundará infra.
LA
FI

3.2. Sujetos

Pueden ser partes de este contrato:

a) Las personas humanas (ello se infiere de la redacción del art. 1464, inc. d],


Cód. Civ. y Com.).

b) Las sociedades privadas o públicas(257), sean ya nacionales o extranjeras,

debiendo estas últimas cumplimentar lo previsto por el art. 188, párr. 3º, LGS, al
no estar implicado en el caso un acto aislado.

c) Las cooperativas, en tanto y en cuanto su objeto consista en organizar y

prestar servicios económicos (art. 2º, ley 20.377).

219

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 d) En lo que respecta a las asociaciones civiles, la doctrina se halla dividida.
Así, mientras un sector sostiene que no pueden participar de una unión
transitoria, porque carecen de ánimo de lucro(258), otro afirma lo contrario, al
señalar que si bien no pueden perseguir el lucro como fin principal (art. 168, Cód.
Civ. y Com.), se hallan habilitadas, eventualmente, a desarrollar algunas
actividades concretas que les pueden reportar algún beneficio económico,
siendo dable que sean parte de este contrato(259). La regulación del instituto en
el nuevo Código convence en la apoyatura de esta última postura, luego de
considerar que el art. 168 in fine, Cód. Civ. y Com., establece que la asociación
"no puede perseguir el lucro como fin principal...", lo que no obsta a que la
asociación pueda realizar en forma aislada actividades relativas a su objeto que
le reporten una ventaja económica, máxime considerando —en ese orden de
ideas— el carácter transitorio de la unión.

OM
e) También pueden serlo las denominadas "sociedades de la Sección IV". Ello,
toda vez que el art. 1464, inc. d), manifiesta —aludiendo a las sociedades— que
el contrato debe incluir la razón social "... y si los tiene...", los datos de la
inscripción registral del contrato o estatuto. Como es sabido, las sociedades
subsanables no se inscriben en el registro. Ergo, es viable que una sociedad
subsanable conforme una unión transitoria, pues —tal como enuncia el artículo
de referencia— los datos de inscripción registral del contrato social o estatuto
.C
solo deben ser mencionados "si se los tiene". Por ende, dichos datos pueden no
existir (situación propia de estas sociedades), lo que no obsta a la participación
de las sociedades subsanables en la unión transitoria.
DD

Resta manifestar que no pueden ser sujetos de una unión transitoria las
fundaciones, toda vez que bajo ningún concepto pueden tener un propósito de
lucro (art. 193, Cód. Civ. y Com.)(260).
LA

3.3. Caracterización. Ventajas

FI

Ya se enunció que las uniones transitorias no constituyen sociedades, ni

menos aún son sujetos de derecho.

Ello conlleva a señalar que carecen de personalidad jurídica propia, no pueden

adquirir derechos ni contraer obligaciones y, consiguientemente, no están


legitimadas para contratar o ser parte en un pleito —ni como actora o

demandada— o de una relación jurídico-obligacional —ni como acreedora o
deudora—.

Esclarecido lo precedente, cabe manifestar que la unión transitoria se

caracteriza por ser un contrato de tipo:

a) consensual: el contrato se perfecciona por la simple manifestación expresa

del consentimiento de las partes contratantes;

220

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 b) plurilateral: pues se forma por la unión de dos o más sociedades y/o
empresarios individuales (personas humanas con domicilio en el país);

c) oneroso: ya que existen beneficios y gravámenes recíprocos entre las

partes celebrantes;

d) nominado y típico: está designado por la ley —en el caso, el art. 1463, Cód.
Civ. y Com.— bajo una denominación especial, cual es la de "contrato de unión
transitoria", contando con una regulación pertinente para su forma y contenido
(art. 1464, Cód. Civ. y Com.);

e) con objeto específico: debe haber una determinación concreta de las

actividades y los medios para su realización (art. 1464, inc. a], Cód. Civ. y Com.).
Lo aquí aseverado no significa que la actividad final común exija unidad de

OM
objeto, sino determinación concreta, lo que es diferente. En efecto, nada
obstaculiza que mediante la realización de un mismo contrato se lleven a cabo
dos o más obras, o la prestación de dos o más servicios o suministros e, incluso,
combinaciones de ambos. El objeto principal del contrato abarca, además, la
posibilidad de desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y
accesorios a dicho objeto específico principal (art. 1463 in fine, Cód. Civ. y Com.);
.C
f) transitorio: al hallar condicionada su duración a la de la/s obra/s, servicio/s,
o suministro/s que constituye/n su objeto (art. 1464, inc. b], Cód. Civ. y Com.);
DD
g) intuito personae: al conservar su individualidad cada parte o miembro de la
unión transitoria y, por ende, sus derechos y obligaciones, debe ejercerlos y
asumirlas, como regla, en nombre propio.

De su lado, las ventajas de conformarlo para los partícipes son las siguientes:
LA

i) técnicas: posibilita fusionar y potenciar el efecto multiplicador de los recursos

aportados por los partícipes ([Link]., económico, personal, intelectual, etc.);

ii) económicas: se reducen costos en asistencia técnica, maquinarias, gastos

fijos e infraestructura, así como en personal, publicidad, obtención de avales y
FI

garantías con mayor facilidad(261);

iii) organizativas: propende a un mayor control de gastos y costos.

Repárese en que cada partícipe es independiente económica y jurídicamente,



pudiendo integrar otras uniones salvo pacto en contrario. Además, cada parte
puede conformar otras uniones transitorias, a lo que se adiciona que las obras,
servicios o suministros pueden realizarse dentro o fuera de la República, e
incluso tener carácter binacional.

3.4. Forma y contenido del contrato

221

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 Refiere el art. 1464, Cód. Civ. y Com., que "el contrato se debe otorgar por
instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, que debe
contener:

a. el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para

su realización;

b. la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que

constituye el objeto;

c. la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros,

seguida de la expresión 'unión transitoria';

d. el nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los datos

OM
de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o
individualización que corresponde a cada uno de los miembros. En el caso de
sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la
celebración de la unión transitoria, su fecha y número de acta;

e. la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven

del contrato, tanto entre partes como respecto de terceros;
.C
f. las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común
operativo y los modos de financiar las actividades comunes en su caso.
DD

g. el nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona humana

o jurídica;

h. el método para determinar la participación de las partes en la distribución

de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los
LA

resultados;

i. los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de

extinción del contrato;
FI

j. los requisitos de admisión de nuevos miembros;

k. las sanciones por incumplimiento de obligaciones;

l. las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los


administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los artículos

320 y siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria
que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común".

Tal como ocurre con las agrupaciones, es exigida la forma escrita bajo
instrumento público o privado, caso —este último— en el que los participantes
deberán certificar su firma notarialmente, expresión que —se entiende— no se
halla limitada al escribano público, sino que se extiende a los funcionarios
públicos del registro de inscripción (art. 1466, Cód. Civ. y Com.). Repárese en
que la ausencia de mención al respecto en la normativa societaria no es óbice

222

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 para que deba autenticarse la firma de los contratantes en caso de instrumento
privado, tratándose de una omisión material.

¿Y qué ocurre si las partes celebran el contrato, pero no lo instrumentan?

¿Significa ello que se está en presencia de un contrato nulo? La respuesta a este
segundo interrogante —que, a su vez, permite evacuar el interrogante del
primero— es —en principio— que no, toda vez que la instrumentación es un
requisito de prueba, pudiendo acreditarse su existencia conforme con las reglas
de los arts. 1019 y 1020, Cód. Civ. y Com. Sin embargo, la falta de
instrumentación del contrato impide que este sea oponible respecto de terceros,
toda vez que, tal como se examinará, para ser oponible a estos el contrato debe
ser inscripto en el registro (art. 1466, Cód. Civ. y Com.), siendo menester, para
ello, la forma escrita.

OM
Tal circunstancia no impide sostener que entre las partes —en lo que respecta
al cumplimiento interno de sus derechos y obligaciones— el contrato es válido.
A este respecto, el principio general consiste en que los contratos no inscriptos
producen, de todas formas, efectos entre las partes contratantes (art. 1447, Cód.
Civ. y Com.).

En lo que atañe al contenido del contrato, cabe efectuar las siguientes

.C
especificaciones:

Inc. a) Requiere del objeto precisión cierta de actividades y medios para su

DD
realización, aprehendiendo, además, la posibilidad de desarrollar o ejecutar las
obras o servicios complementarios o accesorios (lo que abre la posibilidad de
una interpretación no estricta del objeto, que puede comprender una o más
actividades conexas).

Inc. b) El plazo de duración de la unión debe ser "igual" al de cumplimiento de

LA

la/s obra/s, servicio/s o suministro/s.

Ello explica la transitoriedad de la unión, que queda acotada, pues, al

cumplimiento del objeto que se erigió en su razón de ser.
FI

Si el plazo real de consumación del objeto para el cumplimiento del objeto

resultase superior al establecido nominalmente en el contrato, nada impide que
este sea prorrogado por las partes, aunque su inacción en tal sentido no afecta
la eficacia de los efectos del contrato.


Inc. c) A diferencia de lo que ocurre con las agrupaciones de colaboración en

donde puede tratarse de un nombre de fantasía, la denominación debe contener
la designación de sus participantes —al menos uno de ellos— y seguidamente
la expresión "unión transitoria". Queda prohibida, entonces, la utilización de un
nombre de fantasía.

Inc. d) Deben consignarse los datos de los miembros de la unión, personas

humanas o jurídicas, y en este caso con las referencias de la inscripción
respectiva, si las tuviesen.

223

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 Las sociedades regulares participantes deberán hacer constar un extracto de
la decisión de la asamblea aprobatoria del emprendimiento, con fecha y número
de acta, no bastando la decisión del órgano directorial por tratarse —
usualmente— de un acto de gestión extraordinaria. Sin embargo, de estimarse
que se trata de un acto de administración extraordinario (arts. 269 y 320, párr.
2º, LGS) sería recomendable que los miembros del órgano de administración
sometan la cuestión a una asamblea (art. 234, inc. 1º, LGS), a los fines de
eximirse de futuras responsabilidades que pudiesen derivarse de la adopción de
la decisión de conformar la unión transitoria.

Cabe mencionar que, conforme se anticipara, al poder participar también de

este contrato las denominadas sociedades de la Sección IV (o subsanables) —
que no se inscriben en ningún registro— la referencia a su inscripción resulta
innecesaria (e imposible en tanto no se subsanen).

OM
Inc. e) Debe consignarse el domicilio especial que habrá de constituirse para
todos los efectos derivados del contrato; trátase del domicilio previsto en el art.
75 del Cód. Civ. y Com.

Su importancia radica en que es vinculante para todos los efectos emanados

del contrato, tanto entre las partes como respecto de terceros, en lo que atañe a
.C
los derechos y obligaciones creados.

Inc. f) También corresponde efectuar la determinación de las actividades que

DD
debe realizar cada miembro, que no necesariamente deben respetar
equivalencia en términos económicos, cupiendo que sean lo más precisamente
detalladas (quantum, tiempo de efectivización, recomposiciones futuras, etc.).
Pueden consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, aunque de
ordinario se tratará de prestaciones de dar y de hacer, al referir a tareas o
actividades tomadas por cada partícipe en la ejecución de la obra, suministro o
LA

servicio.

Es viable que haya actividades comunes, mas nada obsta que se concreten
separadamente unas de otras.
FI

Con las aportaciones prometidas se forma el fondo común operativo.

El financiamiento de las actividades comunes se realiza en primer término

mediante dicho fondo, sin perjuicio de que el convenio pueda prever otras
formas.


Dado que no se existe para el caso una norma similar al art. 1458, Cód. Civ. y
Com. —que determina que el fondo común de las agrupaciones de colaboración
se mantiene indiviso y los acreedores particulares de los partícipes no pueden
agredirlo—, cabe entender que los acreedores de los miembros de la unión
podrán hacer valer sus derechos sobre el fondo de referencia, por no ser un
patrimonio de afectación sino un condominio de titularidad de las partes (arts.
1983 y 1985, Cód. Civ. y Com.) no sujeto a indivisión alguna.

224

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 Inc. g) De su lado, debe nominarse al representante de la unión, que podrá
ser persona humana o jurídica, indicándose su nombre y domicilio en el contrato
y, ulteriormente, ser inscripto en el registro público.

Inc. h) Asimismo, en el contrato de unión transitoria, los participantes deberán

explicitar sistemáticamente cómo será su participación: i) en los ingresos
derivados de los pagos que se realicen por la ejecución de la obra o prestación
de servicio o suministro, ii) en los gastos en que incurran para cumplir con el
cometido del contrato, y iii) en la distribución de los resultados.

Ya se dijo que la unión transitoria, a diferencia de lo que ocurre la agrupación

de colaboración, persigue fines de lucro. Por ello, en caso de existir ganancias o
pérdidas, estas recaen directamente sobre el patrimonio individual de los
partícipes. Es esta una consecuencia directa de la ausencia de personalidad

OM
jurídica de la unión transitoria.

Hay dos modalidades de participación, a saber: i) por porcentaje

variable según la obra, servicio o suministro que los partícipes hayan realizado
de acuerdo con su especialidad o capacidad técnica y económica,
y ii) por porcentaje fijo, pautado en el contrato conforme a las resultas del estado
de situación de la explotación.
.C
Inc. i) El contrato de unión debe también contemplar las causales de
separación y de exclusión de los miembros, así como de extinción.
DD

Tal como se refiriera al aludir a las agrupaciones de colaboración, la

"separación" del contrato obedece a la propia voluntad del miembro ([Link]., frente
a la aparición de modificaciones en cuanto al objeto contractual, reduciéndolo o
ampliándolo a actividades no previstas inicialmente), a diferencia del supuesto
de "exclusión" que se da como sanción por el incumplimiento de obligaciones
LA

legales o contractuales.

Deben, pues, estipularse en el contrato las causales que habilitan ambas

formas.
FI

Contra la decisión de exclusión es dable deducir la impugnación judicial

autorizada por el art. 1456, párr. 2º, Cód. Civ. y Com., aplicable analógicamente.

Corresponde señalar que, tanto respecto del supuesto de separación como el

de exclusión, el miembro afectado tiene derecho a su parte proporcional en el


fondo común operativo, previa liquidación concretada al efecto, considerando las

particularidades del caso. Siempre será conveniente que se prevea todo lo
relativo a los derechos del separado o excluido.

En lo que respecta a las causales de extinción del contrato, se remite a lo

tratado en el último punto de esta sección.

Inc. j) El contrato debe, asimismo, prever cuáles habrán de ser los requisitos
de admisión de los nuevos miembros, siendo plenamente libres de fijar cuáles
serán las pautas para ello, teniendo en cuenta que se está en presencia de un

225

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 contrato "abierto". Es que en muchas oportunidades la efectividad del contrato
es mayor mientras más participantes interesados ingresen, más aún en los casos
en los que reemplacen a miembros que opten por separarse o que sean
excluidos.

Tal modificación debe ser comunicada al registro público pertinente para ser
oponible a terceros.

Inc. k) El contrato debe establecer también las sanciones por incumplimiento

de las obligaciones de los partícipes. Trátase de incumplimientos de índole no
disciplinaria.

Las penalidades en cuestión suelen ser pecuniarias y tienen la finalidad de

conminar al miembro en falta al cumplimiento de las obligaciones

OM
comprometidas. Pueden preverse otras sanciones que no se traduzcan en
multas sino frente a la ocurrencia de hechos predeterminados como la
intervención judicial, embargos, presentación en concurso, etcétera.

El inciso abarca la posibilidad de disponer aquí también la exclusión del

participante, en directa relación a lo previsto en el inc. i).
.C
Inc. l) Finalmente, el contrato debe prever las normas para la elaboración de
los estados de situación, aclarando que los administradores (representantes del
art. 1465, Cód. Civ. y Com.) deben llevar, con las formalidades establecidas en
DD
los arts. 320 y ss., Cód. Civ. y Com., los libros exigibles y habilitados a nombre
de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad
desarrollada.

Repárese en que el inciso alude a "estados de situación" y no a "balances".

Ello se debe a que la unión transitoria, al carecer de personalidad jurídica, no
LA

tiene activos ni pasivos (indispensables para la elaboración de un balance): no

debe ni se le adeuda nada.

Los miembros deben, a su vez, hacer constar en sus propios libros contables
los resultados, ingresos o gastos derivados de su participación en la unión
FI

transitoria.

Resta manifestar que en el contrato podrán insertarse otras

cláusulas accesorias que reglen otros derechos de los participantes o fijen
mecanismos para resolución alternativa (extrajudicial) de conflictos, temática —


esta última— sobre la que se volverá infra.

3.5. Inscripción en el Registro Público (del contrato y del representante)

El contrato, además de ser suscripto por los celebrantes, debe ser inscripto en
el registro pertinente, mas solo a los fines de su oponibilidad frente a terceros.

226

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 En tal sentido, respecto de terceros, no inscripto el contrato, prevalece el negocio
en participación constituido por los socios exteriorizados, quedando obligados
sus miembros ilimitada y solidariamente hacia aquellos.

Ello no quita destacar que en la hipótesis de que el contrato no fuese inscripto,

lo acordado —pese a ser inoponible a los terceros— es válido en la relación
interna pautada entre los celebrantes. Tal conclusión encuentra su justificativo
en la circunstancia de que la inscripción es declarativa, por lo que un contrato de
unión no inscripto, si bien no es oponible a terceros, resulta exigible entre las
partes que lo suscribieron.

Con el objeto de hacer efectiva la oponibilidad frente a terceros deberá

también inscribirse en el registro público (conforme se adelantara) al
representante designado —indicándose su nombre y domicilio—, así como

OM
cualquiera otra modificación que ulteriormente pudiese suscitarse respecto de
quien cumpla dicha función ([Link]., remoción o renuncia, fallecimiento o
incapacidad y consiguiente reemplazo —en cualquier supuesto— por otro sujeto,
etcétera).
.C
3.6. Atribuciones y deberes del representante. Remoción
DD

De acuerdo con el art. 1465, Cód. Civ. y Com., el representante tiene los
poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la
obra, servicio o suministro.
LA

Recuérdese que, al igual que lo que ocurre con las agrupaciones

de colaboración, la representación en este caso no es orgánica, pues la unión
transitoria no es un sujeto con personalidad jurídica: el representante es, ni más
ni menos, un apoderado sujeto a las instrucciones de los miembros de la unión,
a quienes representa de manera conjunta en sus relaciones con terceros.
FI

En dicho cometido, cada uno de los miembros de la unión debe otorgar los
pertinentes poderes con todas las facultades indispensables a los fines referidos.

Bajo ese encuadre, es dable colegir que el representante tiene las siguientes


obligaciones: a) las generales de todo mandatario, conforme con el art. 1324,

Cód. Civ. y Com., b) administrar el fondo común operativo y bregar por su
integración, y c) representar a los miembros de la unión en forma colectiva o
individual ("a todos y cada uno" enuncia el art. 1465, Cód. Civ. y Com.), según lo
acordado en el contrato(262).

Dentro de las obligaciones mencionadas interesa profundizar en aquella

concerniente a la llevanza del estado de situación de la unión transitoria.
Adviértase que el no requerimiento de formas especiales para confeccionar la
rendición no exime a quien rinde cuentas —el representante de la unión— de

227

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 proporcionar la explicación clara de cada negocio, la razón de las inversiones y
de los resultados y la documentación respaldatoria, no alcanzando —a ese
respecto— la sola forma sinóptica, limitada a operaciones aritméticas.

En otro orden de ideas, ya se mencionó que, a diferencia de lo que ocurre con

las agrupaciones, la representación de la unión no queda constreñida a las
personas humanas, sino que también pueden revestir dicha condición personas
jurídicas (quienes actuarán a través de la persona o personas humanas
designadas).

Debe agregarse que la labor del representante se presume onerosa (art. 1322,
Cód. Civ. y Com.). Para ser gratuita, tal condición debe ser expresamente
pactada.

OM
En lo que concierne a la remoción del representante, la ley fija distintas
mayorías según la revocación se decida con o sin justa causa. En el primer
supuesto, se torna necesario el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
la unión (normalmente se trata de una causa de índole económica). Si, en
cambio, la remoción es incausada, es necesario el concurso de todos, como lo
fue para designarlo, sin que las partes puedan modificar contractualmente esta
disposición.
.C
Corresponde dejar sentado que, si es dispuesta la remoción, deberán
revocarse los poderes oportunamente otorgados, lo que también acontecerá en
DD
caso de que alguno de los partícipes se retire del emprendimiento o quede
excluido.

Resta enunciar que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1332, Cód. Civ. y
Com. (renuncia del mandatario), el representante puede renunciar en cualquier
momento sin expresar causa, mas deberá responder por los perjuicios que
LA

causare en tanto la renuncia fuese intempestiva o injustificada.

FI

3.7. Acuerdos

Deben adoptarse siempre por unanimidad, salvo pacto en contrario (art. 1468,
Cód. Civ. y Com.), en el que, [Link]., se establezcan mayorías agravadas o


diferenciadas respecto de supuestos determinados.

La única excepción legalmente prevista está dada en el art. 1465, in fine, Cód.
Civ. y Com., relativa a la revocación con justa causa del representante, que podrá
ser decidida, conforme se anticipara, por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros.

No es necesario que los acuerdos sean presenciales, pues puede recurrirse a

las consultas escritas, por las cuales el representante recaba conformidades de
las partes del contrato de modo simultáneo o sucesivo, pero siempre en forma

228

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 previa a ejecutar el acto de que se trate. Deben efectuarse cada vez que lo
requiera un representante o cualquiera de los participantes de la unión (art. 1456,
tercer párrafo, aplicable analógicamente al caso).

3.8. Responsabilidad

Indica el art. 1467, Cód. Civ. y Com., que "excepto disposición en contrario del
contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y
operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones
contraídas frente a los terceros".

OM
Una de las distinciones más relevantes del régimen de la unión transitoria con
el de las agrupaciones de colaboración, radica en la inaplicabilidad —como
regla— de las obligaciones solidarias en lo que concierne a las obligaciones de
los miembros de la unión transitoria, por los actos y operaciones que realicen en
el marco interno del contrato, así como frente a terceros.
.C
Cierta doctrina agrega que la ausencia de solidaridad hace más atractivos los
emprendimientos desarrollados con contratos de unión transitoria, y aún más
flexibles en su configuración interna ya que, [Link]., en el sector de las obras
DD
públicas, la solidaridad cuenta con especiales características, habida cuenta de
que se refiere a la efectiva realización de la obra y no a la eventual indemnización
por incumplimiento, siendo que en muchos casos la posibilidad de concretar las
tareas depende de licencias, patentes o actividades técnicas particulares(263).

Así las cosas, los partícipes debe responder en forma simplemente

LA

mancomunada, es decir que la deuda se fraccionará "en tantas relaciones

particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya", tal
como lo señala el art. 825, Cód. Civ. y Com., sin perjuicio de lo previsto por el
art. 826 para el caso en que se trate de una obligación indivisible, supuesto en
el cual el acreedor puede exigir el cumplimiento a cualquier codeudor o a todos
FI

ellos en forma simultánea o sucesiva (art. 816, Cód. Civ. y Com.)(264). Ello, salvo
que las partes, al constituir la obligación, hubiesen convenido que la división no
se haga por partes iguales, sino a prorrata del interés que cada uno de los
miembros pueda tener en la comunidad a la cual ataña el crédito o la deuda(265).


La ausencia de solidaridad no se ve conmovida ni aun frente a las obligaciones

de índole laboral por más que el dependiente haya sido contratado por la unión,
salvo en los casos de fraude previstos por el art. 31 de la Ley de Contrato de
Trabajo.

En otro orden de ideas, cabe dejar sentado que el principio de no solidaridad

de los partícipes de la unión transitoria cede en regímenes tales como el de
obligaciones cambiarias asumidas frente a terceros por el representante de la
unión, así como cuando se trate de la solidaridad frente al consumidor, prevista
en el art. 40 de la ley 24.240(266).

229

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 Asimismo, en caso de responsabilidad extracontractual por riesgo o vicio de la
cosa, y acreditado que es la unión la que lo aprovecha, habrá legitimación pasiva
de todos los integrantes como guardianes.

Por último, cabe mencionar que no se han incluido en el art. 1467, Cód. Civ. y
Com., disposiciones atinentes a la utilización del fondo común operativo para
satisfacer obligaciones asumidas por los miembros de la unión o por su
representante; pero del propio sistema normativo comentado se infiere que ese
fondo común es conformado justamente para responder frente a las erogaciones
asumidas por los partícipes, en ejercicio de la actividad para la cual fue
conformada la unión(267).

OM
3.9. Concurso por agrupamiento de la unión transitoria

Conforme el panorama concursal precedentemente descripto sobre los grupos

o conjuntos económicos, aparece prudente cuestionarse si existe la posibilidad
de que la UT pudiera concursarse bajo este diferenciado régimen concursal
.C
agrupado.

La respuesta al interrogante supra propuesto es negativa, pues, como

DD
señalamos precedentemente, la unión transitoria no es sujeto de derecho.

No obstante lo anterior, nada impide a los integrantes de la UT concursarse

en los términos de los arts. 65 y ss. de la ley 24.522, siempre y cuando se
cumplan la totalidad de los requisitos contemplados por la LCQ para ello.
LA

Al respecto, cabe destacar que la unión transitoria solamente será eficaz,

juntamente con otros elementos ([Link]., libros sociales, contratos de crédito,
estatutos societarios, etc.), como prueba para el juez concursal sobre la
presencia o no de conjunto económico, pues de ninguna manera podría
sostenerse una petición de concurso por agrupamiento fundado únicamente en
FI

la UT, ya que se encuentra revestida de temporaneidad y no en la permanencia

aludida, por lo que no puede configurar por sí sola la existencia del grupo
económico.


3.10. Quiebra, muerte o incapacidad y concurso preventivo de los

integrantes de la unión transitoria

En el supuesto de que los miembros de la unión caigan en quiebra, mueran o

devengan en incapaces, el art. 1469, Cód. Civ. y Com., indica que "la quiebra de
cualquiera de los participantes, y la muerte o incapacidad de las personas
humanas integrantes no produce la extinción del contrato de unión transitoria, el

230

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 que continúa con los restantes si acuerdan la manera de hacerse cargo de las
prestaciones ante los terceros".

A diferencia de las agrupaciones de colaboración, en casos de quiebra, muerte

o incapacidad (estos últimos dos supuestos aplicables únicamente a las
personas humanas) el contrato de unión transitoria, se extingue, salvo que los
restantes miembros convinieren con el comitente —dueño de la obra,
suministrado o beneficiario del servicio— el modo en que se harán cargo de las
prestaciones que se hallaban en cabeza del saliente, hipótesis esta en la que
operará la resolución parcial del contrato.

Recuérdese, a ese respecto, el carácter intuito personae que atañe a cada

miembro del contrato: por ello es necesario para supervivencia un acuerdo eficaz
en el que los restantes participantes pacten expresamente la modalidad de

OM
asunción de las prestaciones que estaban en cabeza de aquel que deja de
integrar la unión.

En la hipótesis en que nada se haya pactado, prima facie, el contrato, tal como
se explicó, se extingue. Sin embargo, "habrá que recurrir a lo convenido en el
contrato de obra, servicio o suministro que debía ejecutar la UTE y al mismo
contrato constitutivo de la UTE"(268).
.C
DD

3.11. Litisconsorcio pasivo necesario anómalo de las partes

Si bien se adelantó que las uniones transitorias no están legitimadas

legalmente para contratar o ser parte en un pleito (ni como actora o demandada)
LA

o de una relación jurídico-obligacional (ni como acreedora o deudora) debe

diferenciarse cuál es la situación pasiva de sus miembros respecto de las
relaciones obligacionales derivadas como efecto de la unión transitoria.

Es que, teniendo en consideración las relaciones emergentes de la

FI

funcionalidad de la unión transitoria surge el cuestionamiento de si al reclamar

una obligación vinculada a este contrato se está en presencia, o no, de un
litisconsorcio pasivo necesario, conforme con los términos del art. 89 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación.


La doctrina ha optado por la postura afirmativa.

En efecto: la demanda contra la unión transitoria debe interponerse contra

todos sus integrantes, so riesgo de que, si así no se hiciera, el juez rechazare la
acción por ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad, tal como lo es la
legitimación procesal(269).

Así las cosas, la técnica jurídica del litisconsorcio pasivo necesario se genera
por la propia naturaleza de la cuestión controvertida(270). Tal circunstancia explica
por qué el art. 1464, inc. e), Cód. Civ. y Com., exige la constitución de un

231

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 domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre
partes como respecto de terceros.

No obstante, el aquí examinado trátase —en resumidas cuentas— de un

litisconsorcio pasivo necesario anómalo (o cuasiobligatorio) pues los sujetos
involucrados están vinculados por un acto o hecho, inescindiblemente, al interés
del sujeto contrario. Ello permite colegir que un litisconsorcio de esta naturaleza
nace como consecuencia de la unidad lógica y jurídica del acto en análisis.

3.12. Aspectos impositivos

OM
Es interesante señalar que la Ley de Procedimientos Fiscales en su art. 5º,
inc. c), establece que serán responsables por deuda propia las sociedades,
asociaciones, entidades y empresas que no tengan personería jurídica y aun los
patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros sean
considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la
atribución del hecho imponible.
.C
La terminología, que claramente incluye a las uniones transitorias, elude con
buen criterio el problema de la "personalidad tributaria" de las UT, habilitando a
DD
las legislaciones locales y a las leyes impositivas a determinar en qué casos se
las considerará como sujetos pasivos de la obligación.

Dicha apreciación genérica se concreta específicamente en la imposición a la

unión transitoria de determinados tributos, como el IVA (ley 23.349), el impuesto
sobre los ingresos brutos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otras
LA

normas impositivas locales.

Se ha señalado, con razón, que la contradicción entre la normativa específica

de las uniones transitorias y las leyes que atribuyen calidad de sujeto pasivo del
impuesto a la unión transitoria es solo aparente porque las normas fiscales no
FI

otorgan personalidad jurídica a las UT, sino que define el modo de imputación
de las obligaciones tributarias nacidas de la realización de hechos imponibles
generados por sujetos organizados(271).

También es importante recordar que el art. 8º de la ley 11.683 establece que



"responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo
y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de
las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: (...) g)
Cualesquiera de los integrantes de una unión transitoria de empresas o de un
agrupamiento de colaboración empresaria, respecto de las obligaciones
tributarias generadas por el agrupamiento como tal y hasta el monto de las
mismas".

De allí que cuando la unión se halle compelida a abonar ciertos impuestos, en

estos casos sus integrantes quedarán obligados a la cancelación de aquellos

232

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 gravámenes, respondiendo con su propio patrimonio frente al Fisco, lo que se
erige en una excepción a la regla del art. 1467, Cód. Civ. y Com.

3.13. Extinción del contrato

También deben las partes disponer lo referido a las causales de extinción de

la relación.

A este respecto, tampoco se ha incorporado una norma específica que

contemple los supuestos de extinción, a diferencia de lo que ocurre con los casos

OM
de agrupaciones de colaboración. Tal situación no obsta a que los contrayentes
puedan unánimemente disponer la disolución del contrato en cualquier
momento, en el marco de la autonomía de su voluntad.

El contrato puede también extinguirse por cumplimiento del objeto, por

imposibilidad sobreviniente de cumplir dicho objeto y por reducción a uno del
número de sujetos contratantes.
.C
También se extingue por decisión firme de la autoridad competente ante la
realización de prácticas competitivas.
DD

Tal como se refiriera supra, el vencimiento del plazo no es causal de extinción

del contrato, salvo que las partes hubiesen previsto expresamente lo contrario.

Resta señalar —conforme se adelantara— que la extinción debe ser

debidamente inscripta en el Registro Público pertinente. Ello, una vez cancelado
LA

el pasivo, reembolsado el fondo común operativo y, de existir, distribuidos los

excedentes resultantes (tal como ocurre con las agrupaciones de colaboración).
FI

4. CONSORCIOS DE COOPERACIÓN


4.1. Introducción

Cuenta la economía argentina con una fuerte participación de microempresas

o empresas denominadas PyME que participan en más del 90% del total del
conglomerado productivo. A pesar de que el segmento de grandes empresas ha
crecido en los últimos años, todavía la mayor fuerza productiva de la economía
local y latinoamericana sigue basada en la participación de estas compañías

233

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 productoras de bienes y servicios con un fuerte impacto sobre la mano de obra,
la producción y la exportación.

En tal contexto y atendiendo a la necesidad de acceder a la exportación de

sus productos, una profesionalización y mejora en las técnicas de producción,
distribución, logística, empaquetado y escala productiva, nació la figura de los
consorcios con fines meramente exportadores(272).

Durante la Reunión Regional del SELA, sobre Políticas Públicas para la

Promoción y Apoyo a las PYMES, realizada en Cartagena, Colombia, 23 y 24 de
abril de 2015, se presentó un estudio base elaborado por la Secretaría
Permanente donde se refiere en primer lugar a la importancia y características
de las PyME en la región, las cuales constituyen entre el 95% y el 99% de las
empresas de la región, y su aporte es de gran relevancia(273).

OM
La figura de los consorcios de cooperación ha sido utilizada en muchos países,
especialmente en Italia, como un elemento facilitador para alcanzar objetivos
exportadores para las pequeñas y medianas empresas.
.C
4.2. Los consorcios de exportación
DD

Las pequeñas y medianas empresas deben afrontar el desafío de exportar,

factor indispensable para la permanencia de la empresa en la actual economía
mundial. Para lograrlo, las PyME deben introducir criterios generadores de
negocios internacionales, formulando estrategias a largo plazo, con miras a la
búsqueda de nuevos mercados, con personal capacitado en todos sus niveles,
LA

que actúen en forma integrada, con objetivos bien definidos y estableciendo

diversas formas de vinculaciones sectoriales.

Un consorcio de exportación se entiende como "un acuerdo de colaboración

entre pequeñas y medianas empresas de tamaño homogéneo, que fabrican
FI

productos o prestan servicios similares o complementarios, o comparten el canal

de comercialización internacional, que tiene como objetivo principal posibilitar
que la unión de todas las capacidades permita realizar exportaciones
beneficiosas para todos sus integrantes, conservando cada empresa total
independencia para actuar en el mercado interno, y subordinando su actuación


en los mercados externos"(274).

Vale señalar que la participación en consorcios de exportación otorga ventajas

que alivian las dificultades y costos que conlleva la participación en los
competitivos mercados externos.

En efecto: la posibilidad de conformar grupos de exportación que se

conglomeran con el fin de acrecentar su capacidad y poder alcanzar un
compacto centro de negociación común, mejora las posibilidades de acceder con
un menor costo a una más eficiente contratación con proveedores, agentes

234

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 marítimos, despachantes y demás requerimientos que exige el mercado de la
exportación de bienes.

En la literatura universal se definen los consorcios de exportación de diversa

manera, pero siempre con un objetivo principal, cual es la unión de empresas
para acceder a los mercados internacionales. La participación de las empresas
individuales formando parte de un consorcio de exportación fortalecen sus
capacidades y comprensión del proceso de cooperación y de las tareas, retos y
limitantes a solventar para garantizar el eficiente desempeño del esfuerzo
colectivo que significa la acción de un consorcio de exportación.

Los miembros de un consorcio de exportación conservan su autonomía

financiera, jurídica y de gestión. De esta manera, las empresas pueden hacer
cumplir sus objetivos estratégicos agrupándose en una entidad jurídica separada

OM
que no implica la pérdida de identidad de ningún miembro. Esto constituye la
diferencia principal entre los consorcios y otros tipos de alianzas estratégicas.
Así, un consorcio difiere de una fusión en el sentido de que todas las empresas
participantes conservan su condición jurídica inicial y la administración de cada
empresa conserva su independencia(275).

Siguiendo los conceptos de la SEPYME(276), las ventajas de participar en

.C
consorcios de exportación pueden ser:

• Minimizar el costo de la inexperiencia;

DD

• Incorporar nuevos conocimientos y habilidades;

• Reducir el costo de acceso a la información;

• Tener mejores posibilidades para acceder a nuevos mercados y consolidar

LA

los existentes;

• Economías de escala en actividades de promoción logística,

comercialización;
FI

• Lograr un mayor poder negociador contractual;

• Trabajar con una imagen de marca fuerte;

• Tener mejor acceso a recursos financieros y programas de apoyo oficiales.



Durante las últimas décadas se han verificado fuertes transformaciones en

materia de comunicación, informática y cambios en los paradigmas tecno-
productivos, como así también la creciente necesidad de las firmas de expandir
sus negocios. Esto se ha manifestado mediante la ampliación de los ámbitos de
realización de negocios, aumentando consecuentemente la competencia
internacional.

235

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 En este contexto, la competitividad no tiene la dimensión de mercado local,
sino que exige una magnitud internacional. Esto implica el desarrollo de la
actividad exportadora.

Bajo estas circunstancias, las PyME individualmente no están en condiciones

ni disponen de los recursos necesarios para encarar planes de expansión hacia
el exterior que imponen las economías de escala, la falta de compromiso a
nivel management, la falta de apoyo institucional y las demoras en las
devoluciones tributarias.

Si bien es cierto que estas empresas pueden realizar algunas ventas aisladas
o esporádicas al exterior, pero esta acción aislada colocando sus excedentes
ocasionales o la exportación con irregularidad no ejerce ninguna influencia
positiva, sino por el contrario deteriora la reputación de su país y de su empresa.

OM
En otras palabras, para solucionar los problemas de insuficiencia de recursos
es que se han ideado los esquemas de exportación conjunta, entre los que se
encuentran los consorcios de exportación.

Este método de cooperación entre empresas es una alternativa frente a las

vías directas de proyección internacional.
.C
Puede definirse a estos consorcios como una estrategia de alianza voluntaria
de empresas con el objetivo de promover los bienes y servicios de sus miembros
DD
en el extranjero y de facilitar la exportación de esos productos mediante acciones
conjuntas.

Se puede considerar que el consorcio de exportación es un medio formal para

la cooperación estratégica de mediano a largo plazo entre empresas que prestan
servicios especializados, a fin de facilitar el acceso a los mercados
LA

internacionales.

En estos consorcios las empresas actúan conjuntamente en el mercado

externo, pero mantienen su individualidad en el doméstico, lo cual enriquece la
asociatividad evitando que diferencias entre los miembros perjudiquen las
FI

negociaciones externas.

Los beneficios que obtienen las empresas por participar de los grupos se
pueden clasificar en cuatro categorías: comerciales, financieros, productivos y
de aprendizaje.


Dentro de los comerciales se encuentran reducir los costos derivados de

viajes, participación en ferias, misiones comerciales; tener mayor conocimiento
acerca de la comercialización internacional mejorando el acceso a servicios tales
como: perfiles y estudios de mercado e impresión de material gráfico;
incrementar la penetración en otros mercados accediendo a nuevos tipos de
compradores; compartir representantes y vendedores en el exterior y gozar de
mayor capacidad de negociación con clientes y proveedores.

236

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 Por otra parte, relacionada con las ventajas financieras se encuentra la
reducción de costos en general incluyendo dentro de estos a los de exportación
y logística.

También, como se dijo, los beneficios pueden ser productivos, entre los que
se hallan el de despertar un mayor interés en compradores extranjeros y mejorar
la capacidad para competir en los mercados internacionales, debido a una mayor
escala de operaciones.

Finalmente, en cuanto a las ventajas se puede reducir el costo de

inexperiencia, compartiendo experiencias y conocimientos y tener la posibilidad
de contar con un modelo de capacitación y consultoría en forma permanente.

OM
4.3. Tipos de consorcios de exportación

Debido a que los consorcios de exportación no son entidades homogéneas y

que en la práctica coexisten diversas formas de consorcios de exportación,
.C
clasificaremos los mismos en dos tipos principales que son consorcios de venta
y de promoción diferenciados teniendo en cuenta el objetivo que persiguen.
Inmediatamente consideraremos varias cuestiones que pueden variar dentro de
DD
cada consorcio, como los diferentes servicios que prestan, si agrupan a
empresas de un sector o de varios, el tipo de bien que ofrecen, argumentos de
localización, nivel de complementariedad, etcétera.

Se ofrecen servicios desde funciones básicas de secretaría, traducciones y/o

investigación de mercado hasta ayudar a los miembros a formular una estrategia
LA

completa de exportación, incluidas adquisiciones.

a) Consorcios de promoción:

Se refieren a una coalición creada para "explorar" mercados externos

FI

determinados compartiendo costos de promoción y logísticos. Se limitan a

promover los productos de sus miembros y a ayudarlos a tener acceso a los
mercados extranjeros. Un ejemplo de este tipo son la asistencia a ferias, donde
comparten los gastos anteriormente mencionados. Es importante destacar que
las empresas asociadas hacen las ventas directamente.


b) Consorcios de venta:

En este caso el consorcio constituye una entidad que canaliza las

exportaciones de las empresas. En estos consorcios las empresas participantes
delegan la autoridad para hacer negocios en su nombre a los administradores
del consorcio. Un tema importante es que, como los miembros actúan como un
grupo en los mercados extranjeros, las conductas perjudiciales, la calidad
insuficiente de los productos o los precios excesivos de un miembro pueden

237

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 tener un efecto perjudicial sobre las exportaciones de los demás miembros.
Dentro de este tipo de consorcios sobresalen dos subtipos que son:

b.1) Consorcios de comercio, los que adquieren los productos de las empresas
participantes con el fin de revenderlos.

b.2) Consorcios que actúan como agentes de exportación. Las empresas

participantes envían sus propios recibos y tratan de obtener el pago de sus
clientes.

OM
4.4. Definición. Características

El art. 1470, Cód. Civ. y Com., establece que "hay consorcio de cooperación
cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar,
incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de
sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados".
.C
Así, puede definirse como contrato plurilateral de colaboración empresaria,
concertado con el fin de optimizar las capacidades de sus componentes, con
miras a optimizar los resultados de la gestión empresarial y su desarrollo
DD
comercial.

Se trata de una herramienta jurídica creada con el fin de incrementar la

colaboración entre los agentes de producción, para resolver nuevos
requerimientos de un mercado en constante evolución y con alta competencia.
LA

En los casos en que estos contratos promuevan ventajas lucrativas para sus
miembros deberán entre ellos regular la forma de distribución de las utilidades.

Son contratos a través de los cuales los participantes promueven la

complementación de sus recursos para la obtención de una ventaja competitiva
FI

en el mercado, que permita acrecentar resultados.

A diferencia de la anterior redacción, en la actualidad, la creación del consorcio

no se limita a personas humanas o jurídicas domiciliadas o constituidas en
nuestro país, sino que, sin limitación alguna, puede ser creado por personas


jurídicas constituidas en el exterior o personas humanas sin domicilio en la

República Argentina. La limitación anterior era atendible de acuerdo con lo
analizado en el capítulo anterior dado que su nacimiento tuvo en vista la
promoción de las exportaciones de las empresas PyME.

La norma no establece restricción alguna relativa al objeto de esta figura,

pudiendo ser constituido para realizar cualquier actividad, siempre por supuesto
teniendo presente las limitaciones generales referidas a los objetos de los
contratos.

238

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 Puede constituirse también un consorcio sin objeto lucrativo, el cual conforme
la ley vigente resulta absolutamente válido. El art. 1470, Cód. Civ. y Com., dice
de la creación de esta figura para mejorar o acrecentar los resultados, los cuales
en la mayoría de los casos tendrán un objetivo de ganancia o económico aunque
no es imprescindible dicho extremo para su constitución.

Según el art. 1472, Cód. Civ. y Com., los resultados se dividirán conforme lo
hayan pactado sus integrantes en el contrato consorcial, pero para el caso de
que se hubiera omitido pactar dichas participaciones la norma expresa
claramente que la división se hará en partes iguales.

OM
4.5. Requisitos

.C
4.5.1. Forma de constitución

Por el art. 1473, Cód. Civ. y Com., el contrato puede celebrase por instrumento
DD
público o instrumento privado, con firma certificada por notario. La norma en este
caso, a diferencia del anterior articulado, exige que la certificación de la firma sea
exclusivamente por escribano público, lo que desde ya resulta extraño dado que
existen distintas posibilidades de certificar la firma de un instrumento con plena
validez de autenticidad sin tener que necesariamente pasar por un notario al
efecto.
LA

La registración del contrato con la reforma tiene el carácter de meramente

declarativa y no hace a la existencia de la figura, sino tan solo a la facultad de su
oposición frente a los terceros contratantes.
FI


4.5.2. Contenido del contrato consorcial

El art. 1474, Cód. Civ. y Com., ordena los contenidos del contrato en los
siguientes términos:

1) El inc. a) del artículo establece la obligatoriedad de incluir los datos

personales de todos los integrantes del consorcio, personas humanas como
también personas jurídicas. En el caso de estas últimas se requieren los
instrumentos necesarios para acreditar la voluntad social, fecha del acta por la
cual se tomó la decisión de celebrar el contrato y mención del órgano que aprobó
la decisión con las mayorías necesarias al efecto.

239

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 2) También deberá incluirse el objeto que motivó su celebración. Dicho objeto
será el contenido del acuerdo celebrado entre las partes. Conforme con lo
prescripto por el art. 1003, Cód. Civ. y Com., debe ser lícito, posible, determinado
o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés
de las partes que lo celebren. No podrán ser objeto de los contratos los que sean
prohibidos por la ley, la moral y las buenas costumbres, el orden público o de
cumplimiento imposible.

3) El inc. c) establece la obligatoriedad de fijar un plazo de duración del

consorcio. El plazo puede estar establecido como límite con fecha de finalización
del contrato o mediante la determinación del objetivo consorcial, para el caso la
concreción de un objeto determinado como podría ser la finalización de una obra
vial por la cual fue constituido el supuesto consorcio. No existe un plazo máximo
de duración para su ejecución a diferencia de las agrupaciones de colaboración

OM
(art. 1455, inc. b]).

4) Asimismo, debe nominarse el consorcio conforme lo dispone el inc. d) de

este artículo utilizando la expresión "Consorcio de Cooperación". Es correcta la
disposición del inciso dado que la utilización común de dicha voz permitirá en
forma ágil a los terceros que contraten conocer los alcances y responsabilidades
de su contraparte. La norma no prohíbe la utilización del nombre de cualquier
.C
integrante del mismo contrato pero siempre que se agregue la leyenda
identificadora comentada.
DD
5) El inc. e) establece la obligatoriedad de constituir un domicilio especial.
Dicho domicilio servirá para notificar en forma común al consorcio. Debe tenerse
en cuenta que no se está ante un sujeto de derecho, por lo que cada integrante
tendrá su propio domicilio el cual puede coincidir o no con el del contrato. La
indicación de un domicilio común resulta adecuada para notificar a todos los
interesados, dando seguridad a terceros contratantes y a los propios integrantes
LA

del consorcio.

6) El inc. f) resulta fundamental para la realización de las actividades

propuestas por el consorcio, debiendo formarse al momento de su constitución
un fondo común indiviso para la consecución de su objeto que tendrá que tener
FI

vinculación con los aportes que realicen sus integrantes para su cumplimiento.
Debe tenerse en cuenta que el consorcio no posee un capital social como en el
caso de las sociedades, sino que se constituye un fondo operativo compuesto
por la integración o participación de cada uno de sus miembros, debiendo
establecerse claramente cuál ha sido la participación de sus integrantes en el


total del patrimonio afectado.

Este fondo permanecerá indiviso durante toda la vigencia del contrato y, a

diferencia de lo que establecía la ley 26.005, podrá modificarse durante el
transcurso de la vida del consorcio, no siendo requisito su inalterabilidad como
lo preveía la normativa anterior.

La posibilidad actual de aumentar o alterar el fondo común operativo resulta

absolutamente acertada, dado que sus integrantes ahora están facultados a
incrementarlo en pos del cumplimiento de los objetivos de contractuales. La ley

240

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 no limita la integración del fondo a un tipo determinado de aportes pudiendo estar
compuesto por dinero o bienes registrables o no registrables, los cuales en su
caso deberán estar valorizados para establecer la participación concreta de cada
integrante.

7) El inc. g) determina que los integrantes deberán acordar en el contrato tanto

las obligaciones que asumen como los derechos que adquirirán con la
celebración del contrato. Una adecuada reglamentación será de utilidad
fundamental para evitar futuros conflictos entre sus integrantes.

8) En los contratos de cooperación empresaria, tal como lo establece su

definición, todos los integrantes participan en forma necesaria y activa en miras
a obtener un resultado que significará ventajas comunes para sus miembros. No
es viable entender la celebración de estos prototipos de asociación negocial sin

OM
la actuación y colaboración de todos sus integrantes, por cuanto acertadamente
el inciso establece la necesidad de que el contrato disponga el grado de
participación de sus miembros tanto en las actividades como en los resultados
económicos que se obtengan por la actuación del consorcio. Para el caso de que
no se haya fijado la participación de sus integrantes en los resultados
económicos del contrato, la división se realizará en partes iguales entre todos
sus miembros.
.C
9) Conforme con lo establecido por el inc. i) el contrato debe ponderar la
proporción en la cual cada integrante se responsabiliza por las obligaciones que
DD
asume y, en caso de ausencia de dicha disposición, regirá el principio de
responsabilidad solidaria entre todos sus integrantes. En muchos casos este
principio de división de responsabilidad entre sus miembros no será oponible a
terceros, como en el caso de la responsabilidad laboral para el caso de reclamo
por un empleado del consorcio en virtud de lo normado por los arts. 30 y 31 de
la ley 20.744 y sus reformas.
LA

10) El inc. j) establece la obligatoriedad de los participantes de colaborar

activamente en la toma de decisiones del Consorcio a través de la reunión de
sus miembros. Las decisiones serán tomadas por mayoría absoluta salvo en los
casos en que se prevea en el contrato una mayoría distinta, o sea necesaria de
FI

unanimidad (incs. l] y m]). A todo evento deberá llevarse un libro de actas para
asentar los votos, mayorías y decisiones adoptadas con el fin de evitar futuras
nulidades e impugnaciones sobre las decisiones tomadas.

11) El inc. k) regla los requisitos para la representación del consorcio. Al no



tratarse de una figura societaria ni ser una persona jurídica, no corresponde

aplicar los principios establecidos en la Ley General de Sociedades con respecto
a los integrantes de los órganos societarios, sino que se trata de mandatarios
regidos por las disposiciones del contrato de mandato(277). Los representantes
pueden ser tanto personas humanas como personas jurídicas pudiendo ser una
representación grupal o individual, conjunta o indistinta. Siempre el mandante
deberá actuar bajo la denominación del consorcio siendo responsable en forma
personal para el caso de su omisión conforme lo dispone el art. 1476, Cód. Civ.
y Com. El contrato también tendrá que prever los alcances de esta

241

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 representación, plazo del mandato, alcance de las facultades y forma de
actuación.

12) El inc. l) permite a los integrantes establecer las mayorías necesarias para
las reformas de contrato. En caso de silencio se establece el requerimiento de
unanimidad.

13) El consorcio no es una figura rígida sino, al contrario, su fortaleza con

respecto a los demás contratos de colaboración empresaria es su flexibilidad, lo
que permite entre otras cosas incorporar nuevos miembros luego de su creación.
Las partes pueden establecer la mayoría necesaria para la exclusión como la
incorporación de algún participante, para el caso de que así no lo hagan se
consagra la necesidad de unanimidad en la toma de estas decisiones, lo que
resulta correcto según lo establecido en el inciso anterior sobre modificación del

OM
contrato. La ley 26.005 contemplaba supuestos de separación de los integrantes
que con la reforma han quedado derogados. Es acertada la exclusión de dichos
extremos dado que las partes pueden disponer al momento de su constitución
las situaciones que pueden llevar a la exclusión de un integrante, como también
las mayorías necesarias para hacer efectiva dicha decisión. Esta resulta ser otra
diferencia de esta figura con las agrupaciones de colaboración, otorgando mayor
libertad a los miembros que componen el contrato para establecer de acuerdo
.C
con su criterio las causas que podrían justificar la remoción del integrante.

14) El inc. n) dispone que el contrato debe determinar las sanciones que
DD
recaerán sobre los miembros, para el caso de incumplimiento de obligaciones
asumidas por cada participante.

15) También deberán incorporarse en el contrato las causales de su extinción

y, en su caso, la forma en la que deberá llevase a cabo dicho proceso de
liquidación. El art. 1478, Cód. Civ. y Com., establece taxativamente distintas
LA

causales de extinción, pero el presente inciso dejaría abierta la puerta para que
las partes acuerden otras causas distintas que las establecidas en dicha norma.

16) El consorcio debe fijar una fecha de cierre de ejercicio llevando una
contabilidad en los términos y condiciones establecidas por los arts. 320 y ss.,
FI

Cód. Civ. y Com. Los miembros deberán reunirse a los fines de aprobar o no el
estado de situación anual que les sea presentado por los representantes del
consorcio, quienes estarán interesados en su análisis y eventual aprobación a
los fines de evitar su responsabilidad personal. Los representantes serán
quienes tendrán a su cargo el llamado a reunión para la aprobación de los


estados de situación de referencia(278). El inc. o) del presente artículo incluye

como obligatoria la incorporación en el contrato de la fecha anual para la
aprobación del estado de situación.

17) Finalmente, el inc. p) contiene la obligación de constituir el fondo operativo

indiviso que deberá crearse con el objeto de cumplir con el objeto del consorcio.
El fondo deberá estar relacionado con el objeto del contrato y deberán participar
todos sus integrantes con su integración dado que la falta de cumplimiento que
conlleve la imposibilidad de realizar el objeto puede ser causal de extinción del
contrato conforme lo prescripto por el art. 1478, Cód. Civ. y Com.

242

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 4.6. Representación. Derechos y obligaciones de los representantes

En el caso de los consorcios, tanto la administración como su representación

estarán a cargo de uno o más mandatarios para que en forma individual o plural
y, en su caso, en forma conjunta o indistinta, de acuerdo con lo pactado por las
partes en el contrato, se encarguen de realizar dichos actos.

El representante en toda actuación en la que actúa en nombre del consorcio

debe expresar la existencia de este con el fin de que los terceros puedan tener

OM
conocimiento del alcance de la actuación y la responsabilidad de sus miembros.

La omisión de consignar la actuación del consorcio hace responsable al

representante en forma personal solidaria por los daños y perjuicios que
ocasionara.

Los representantes tendrán derecho a cobrar sus honorarios por parte del
.C
consorcio por su gestión, la cual es remunerada.

El representante deberá llevar también un libro de actas donde se consignará

DD
el resultado de todas las reuniones de los consorcistas y las deliberaciones que
se lleven a cabo entre sus miembros, dicho libro deberá ser llevado conforme los
requisitos expresados por los arts. 323 a 325, Cód. Civ. y Com.

Estará a cargo de los representantes contar con todos los libros y

documentación que sea menester de acuerdo con la actividad que realizará el
LA

consorcio no solo por lo dispuesto por la norma en particular sino también por lo
establecido en el art. 320, Cód. Civ. y Com.

El representante será quien se encargará, conforme la dirección de sus

mandantes, de la administración del fondo común operativo que se crea al
FI

momento de la constitución del consorcio. En dicho carácter deberá rendir cuenta

de las actividades realizadas y de los gastos e ingresos obtenidos en miras al
cumplimiento del objetivo del contrato.

En forma meramente enunciativa, el art. 1476 del Cód. Civ. y Com. establece


como obligaciones específicas de los representantes:

a) Llevar los libros de contabilidad.

b) Confeccionar en forma anual un estado de situación patrimonial sujeto a

aprobación por lo integrantes del consorcio en la reunión anual obligatoria al
efecto que él debe convocar.

243

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 c) Tomar todas las medidas necesarias que tiendan al mejor cumplimiento del
objeto del contrato y, en la medida que estas sean urgentes, adoptarlas con la
agilidad necesaria tomando los recaudos que sean menester.

d) Informar a los miembros sobre eventuales causales de extinción,

contractuales o legales del consorcio.

4.7. Responsabilidad de los consorcistas

El art. 1477 del Cód. Civ. y Com. regula la responsabilidad de los integrantes

OM
del consorcio dejando librado a la libertad de contratación entre sus miembros la
proporción de responsabilidad que le corresponde a cada uno por las
obligaciones asumidas en nombre del consorcio.

La flexibilidad de esta figura jurídica está dada, entre otros elementos, por la
facultad que tienen sus integrantes de acordar internamente las proporciones en
las que cada uno de ellos responderá ante las obligaciones asumidas por el
.C
consorcio. La reforma ha mejorado la situación que preveía la ley 26.005, referida
a la aplicación del anterior régimen de sociedad de hecho para los participantes
en los casos de contratos no registrados, por cuanto en la medida que dichas
DD
estipulaciones se incorporen al contrato y este se encuentre inscripto regirán las
autolimitaciones impuestas entre las partes salvo para el caso de que las
obligaciones sean de naturaleza solidaria y no puedan oponerse acuerdos
internos entre sus miembros(279).

Al respecto han existido numerosas sentencias del fuero laboral, en donde se

LA

ha ordenado condenar en forma solidaria a todos los integrantes del consorcio

con remisión a lo previsto por los arts. 30 y 31 de la LCT(280).
FI

4.8. Aspectos fiscales

Desde el punto de vista impositivo, toda vez que el consorcio no es una



persona jurídica, no es sujeto responsable por el impuesto a las ganancias,

siendo sus integrantes quienes deberán incluir dentro de sus rentas las
ganancias obtenidas en las proporciones que correspondan según lo pactado en
el contrato(281).

El art. 4 de la ley 23.349 con respecto al pago del Impuesto al Valor Agregado
(IVA) establece textualmente que deben pagar impuesto: "quienes, revistiendo
la calidad de uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración
empresaria, consorcios,....", siendo en consecuencia esta figura sujeto pasivo de
este impuesto(282).

244

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 4.9. Extinción del contrato

Las partes integrantes pueden establecer causales de su extinción, conforme

con lo previsto por el art. 1474, inc. ñ), Cód. Civ. y Com. Más allá, el art. 1478
del Cód. Civ. y Com. establece causales legales que no pueden dejarse sin
efecto por acuerdo de partes. Entre ellas:

a) Agotamiento del objeto del contrato o imposibilidad de ejecutarlo

OM
Los consorcios, conforme con el art. 1474, inc. b), Cód. Civ. y Com., deben
establecer el objeto o finalidad de su creación. La imposibilidad sobreviniente de
su cumplimiento o la consecución definitiva del mismo hacen innecesaria la
continuidad del vínculo contractual entre las partes lo que deviene en una causal
legal de su extinción(283).

Deberán diferenciarse los casos en los cuales dicha imposibilidad de

.C
consecución de los fines contractuales se debe al incumplimiento de las
obligaciones asumidas por alguno de sus integrantes, casos en los que más allá
de la extinción del contrato se tendrá que estar a lo establecido por el art. 1477,
DD
Cód. Civ. y Com.

b) Expiración del plazo establecido

La finalización del plazo fijado en el contrato es una causal de extinción legal

del consorcio. Las partes al momento de su creación, conforme lo establecido
LA

por el art. 1474, inc. c), deben fijar el plazo de duración del contrato. A partir del
vencimiento del plazo las partes deberán realizar todos los actos tendientes a su
liquidación conforme las mismas pautas que hayan fijado en el contrato.

Para el caso de que exista interés en continuar con la actividad consorcial, las
FI

partes podrán acordar la modificación del plazo de su extinción, debiendo

cumplirse con la inscripción de la modificación que así lo determina en el Registro
que corresponda. La decisión de modificar la fecha de finalización del contrato a
todas luces deberá requerir la unanimidad en la voluntad de todos sus
integrantes. No son aplicables los principios de prórroga previstos por la Ley


General de Sociedades, a pesar de que para las agrupaciones de colaboración

en forma específica se los regula en el art. 1455, inc. b), Cód. Civ. y Com.

c) Decisión unánime de los miembros

La decisión unánime de los integrantes de extinguir el consorcio es otra de las

causas legales previstas por la normativa vigente. Al respecto, no hay duda de
que la voluntad conjunta de sus miembros en cualquier momento de la vida
contractual puede dar por finalizada la vida del consorcio, debiendo sus
integrantes cumplir con todas las obligaciones pendientes a su cargo.

245

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 d) Reducción a uno del número de sus miembros

El consorcio requiere para su vida de la existencia de dos o más personas que

tengan la voluntad de asociarse. La naturaleza de todos estos contratos
asociativos es la integración de sus miembros con el objeto de acceder a
beneficios que en forma individual no podrían obtener por lo que la falta de
pluralidad deviene en su extinción.

CAPÍTULO VII - SOCIEDAD. NATURALEZA. ELEMENTOS GENERALES Y ESPECÍFICOS

OM
Por Horacio A. Irigoyen(284)y Gerardo F. Bernusi(285)

SUMARIO: 1. Sociedad: concepto. Su importancia en la economía

moderna. Análisis de la definición legal.— 2. La sociedad y su distinción
con otras formas asociativas: asociaciones civiles, fundaciones,
contratos de colaboración empresaria. 2.1. Asociaciones civiles. 2.2.
.C
Fundaciones. 2.3. Contratos de colaboración empresaria.— 3. Las
asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad.— 4. Elementos
generales y elementos específicos del acto de constitución de sociedad.
4.1. Elementos generales. 4.2. Elementos específicos del acto de
DD
constitución de sociedad.— 5. La llamada "empresa familiar":
características. 5.1. Introducción. 5.2. Protocolo de la empresa familiar.
5.3. Prescripciones de derecho de familia que contribuyen a la
supervivencia de las empresas familiares.— Síntesis.
LA

1. SOCIEDAD: CONCEPTO. SU IMPORTANCIA EN LA ECONOMÍA MODERNA. ANÁLISIS DE

LA DEFINICIÓN LEGAL
FI

El concepto de sociedad fue evolucionando junto con el desarrollo del

comercio, a la vez que se tornaron más complejas las operaciones de mercado.


De allí que dicho concepto fue adquiriendo una nueva dimensión,

incorporando nuevos elementos. Se convierte así, la sociedad, en una estructura
legal que lleva a cabo los actos tendientes al cumplimiento de su objeto,
consistente en la explotación de la empresa productora de bienes y prestadora
de servicios.

Su aparición propició la formación de grandes emprendimientos a través de la

acumulación de cuantiosos capitales que permitieron llevar adelante actividades
que de otro modo no hubieran podido llevarse a la práctica y, en definitiva,
convertirse en actor principal del desarrollo del sistema capitalista.

246

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 Su rasgo principal es la distinción patrimonial y de personalidad entre ella y
quienes la integran.

Tan cierto como lo manifestado anteriormente es el hecho de que nunca faltan

los inescrupulosos que, al amparo del beneficio que otorga la separación
patrimonial, hacen un uso disvalioso y distorsionado de este notable instrumento
con el solo fin de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones y defraudar a
terceros.

Independientemente del hecho que la problemática planteada es objeto de

estudio en el capítulo IX, vale adelantar que la doctrina y jurisprudencia,
poniéndose a la altura de las circunstancias, elaboraron remedios tendientes a
evitar abusos y fraudes al usar la figura de un modo reprobable.

OM
Estos remedios, a los que se hace referencia en el parágrafo anterior, tuvieron
su origen en el derecho anglosajón con el disregard of legal entity que no significa
otra cosa que desestimar la personalidad jurídica.

Estas teorías también fueron referidas como de "la desestimación o

penetración de la personalidad" y, en definitiva, permiten al juez descorrer el velo
de la personalidad y penetrar en la realidad subyacente de una sociedad que es
.C
utilizada en forma abusiva, apartándose de los fines tenidos en mira por el
legislador al reconocerla.
DD
El remedio consiste, en suma, en atribuir a las personas que la componen y
se esconden detrás de la personalidad jurídica, las responsabilidades y
consecuencias de las conductas antijurídicas.

A partir de un concepto de sociedad que incluía la necesaria participación de

dos o más personas, la irrupción en nuestro ordenamiento de la sociedad
LA

anónima unipersonal vino a quebrar ese antiguo paradigma permitiendo que un

solo individuo pueda, a través de esta figura, asignar parte de su patrimonio a la
producción o intercambio de bienes o servicios, es decir, concurrir al alea de los
negocios, sin que esto le signifique comprometer la totalidad del mismo al
reconocer el derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en distintas
FI

unidades de negocios pertenecientes a una misma persona.

Sin dudas, tales modificaciones —avenidas con la sanción del Cód. Civ. y
Com.— significan la recepción de una nueva concepción del instituto societario
en el derecho argentino, tomando como parámetro de comparación el modelo


clásico imperante hasta entonces.

Lo afirmado implica consentir un desplazamiento de la concepción de las

sociedades desde la óptica contractualista hacia una visión más realista que las
vincula al fenómeno negocial empresario.

Partiendo de la afirmación de que la sociedad se ubica en una realidad jurídica,

en tanto la empresa lo hace dentro de una realidad económica, podrá decirse
que ambos fenómenos están íntimamente ligados, como cuando el derecho
organiza la actividad empresarial a través del derecho societario, brindándole a

247

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 la empresa su estructura o ropaje jurídico para su desenvolvimiento en el mundo
de los negocios(286).

El art. 1º de la Ley General de Sociedades —LGS— (ley 19.550, t.o.

dec. 841/1984, modif. ley 26.994) establece: "Habrá sociedad si una o más
personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley,
se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La
sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La
sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal".

Resulta imprescindible conforme a este concepto el "objeto empresario", que

no es más que la existencia de una organización (empresaria) para la producción
o intercambio de bienes o servicios, por lo que la sociedad se revela como la

OM
expresión jurídica de la empresa económica.

El art. 2º, LGS, de su lado, expresa: "La sociedad es un sujeto de derecho con
el alcance fijado en esta ley".

Esta norma evidencia que la personalidad jurídica es otorgada a la sociedad

con los alcances y límites que la propia ley establece.
.C
La sociedad tendrá, así, determinados atributos por disposición de la ley y no
como consecuencia natural de su personalidad, por ello, será la propia ley quien
DD
le fije el alcance su capacidad.
LA

2. LA SOCIEDAD Y SU DISTINCIÓN CON OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS: ASOCIACIONES

CIVILES, FUNDACIONES, CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

El Cód. Civ. y Com., a diferencia del anterior Cód. Civil, contiene un título
íntegramente dedicado a las personas jurídicas (Libro I, Tít. II), compuesto por
FI

una parte general, y sendos capítulos dedicados —tal como se viera en el

capítulo I— a las asociaciones civiles y fundaciones.

La falta de diferenciación de sus rasgos más relevantes hace que en la

práctica se dificulte el encuadre legal de algunas formas asociativas con respecto


a las sociedades, siendo de vital importancia delimitar el correcto encuadre legal

de esas figuras, pues del mismo se desprenderán una serie de consecuencias
relativas a responsabilidad, regímenes legales aplicables, derechos de las partes
y de los terceros, etcétera.

La situación anteriormente descripta amerita las distinciones que siguen.

248

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 2.1. Asociaciones civiles

Hasta la sanción del Cód. Civ. y Com., las asociaciones civiles no tenían en el
ordenamiento jurídico argentino una regulación legal orgánica dentro del cuerpo
del Cód. Civil derogado, como tampoco una ley especial de alcance nacional que
regulara integralmente todos los institutos que comprenden estas personas
jurídicas.

Las asociaciones civiles reguladas por los arts. 168 a 186 del Cód. Civ. y Com.
se diferencian de las sociedades fundamentalmente porque su objeto no
consiste en perseguir el lucro como fin principal.

La inexistencia del fin de lucro en modo alguno imposibilita que la entidad

pueda realizar actividades que tengan por objeto la ganancia, solo que dicha

OM
ganancia será un medio para alcanzar el objeto principal de la asociación civil,
que es de tipo altruista y no contrario al interés general o al bien común.

En el caso de las sociedades, su fin de lucro se materializa a través del reparto

de las ganancias a los socios; en cambio, en las asociaciones civiles, no hay
reparto de ganancias, sino que dicha renta será aplicada a la consecución del
objeto de la asociación, el cual muchas veces es de tipo deportivo, religioso,
.C
político, cultural, etcétera.

El proceso de formación y constitución de las asociaciones civiles tiene la

DD
particularidad de comprender distintas etapas: a) otorgamiento por escribano
público, b) autorización estatal para funcionar, y c) inscripción en el registro
correspondiente.

Sus administradores serán los miembros de la comisión directiva, que deberán

ser asociados, a diferencia de las sociedades en las cuales dicho órgano puede
LA

quedar a cargo de terceros no socios del ente. El órgano de administración de

las asociaciones civiles se denomina comisión directiva.

La asociación cuenta con un órgano de fiscalización que no podrá estar

formado por integrantes de la comisión directiva, ni por los certificantes de sus
FI

estados contables. Sus asociados se reúnen en asambleas y el pago de las

cuotas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior es necesario
para participar de ellas.

En el caso de las sociedades, los socios deben realizar los aportes para


conformar el capital social y gozar de los derechos políticos y económicos como

tales.

Si bien en la asociación civil deben concurrir la pluralidad de miembros y

realizarse los aportes necesarios para formar un patrimonio que permita cumplir
con su fin, faltan el propósito de lucro y la consecuente contribución o soportación
de las pérdidas que constituye un elemento específico esencial de las
sociedades.

249

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 Al respecto, el art. 181 del Cód. Civ. y Com. delimita la responsabilidad de los
asociados, disponiendo:

"Art. 181.— Responsabilidad. Los asociados no responden en forma directa ni

subsidiaria por las deudas de la asociación civil. Su responsabilidad se limita al
cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al
de las cuotas y contribuciones a que estén obligados".

Este punto marca una diferencia sustancial con la sociedad a partir de la

inexistencia de fin de lucro y la no contribución a las pérdidas por parte de sus
asociados, sumado a la persecución del bien común en forma altruista más allá
de la consideración del interés de sus asociados.

Las asociaciones civiles, conforme con la última reforma, solo pueden ser

OM
constituidas por instrumento público; en cambio, las sociedades pueden
constituirse también por instrumento privado dependiendo del tipo de que se
trate.

Las asociaciones civiles comienzan a existir desde que obtienen la

autorización para funcionar por la autoridad de contralor. En el caso de las
sociedades civiles su nacimiento ocurre desde el acto constitutivo.
.C
Debe tenerse presente que producto de la reforma en la actualidad existe la
figura de la sociedad conformada por un solo socio, lo que no ocurre en el caso
DD
de las asociaciones civiles dado que requieren para su constitución la pluralidad
de sus integrantes.
LA

2.2. Fundaciones

Se encuentran reguladas en los arts. 193 a 224, Cód. Civ. y Com. Se

constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro y mediante
FI

el aporte patrimonial de una o más personas con el objeto de hacer posibles sus
fines. Este patrimonio inicial deberá posibilitar razonablemente el cumplimiento
de los fines propuestos en sus estatutos, además, y con vistas a la consecución
de estos fines, se considerarán también los bienes que puedan recibir
provenientes de compromisos de aportes de integración futura, ya sea de sus


fundadores o de terceros.

Deben constituirse por instrumento público que debe ser presentado por ante
la autoridad de contralor para su aprobación. Con la solicitud de otorgamiento de
personería jurídica deberán acompañarse los planes que proyecta ejecutar la
fundación durante el primer trienio.

Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por

acto de última voluntad.

250

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 Las promesas de donación, formuladas por sus fundadores en el acto
constitutivo, son irrevocables a partir de la resolución de la autoridad de contralor
que autorice a la entidad a funcionar como persona jurídica.

El gobierno y administración de las fundaciones está a cargo de un consejo de

administración integrado por un mínimo de tres personas humanas que no
pueden recibir remuneración por el ejercicio de su cargo.

Todo contrato entre la fundación y los fundadores o sus herederos, con

excepción de las donaciones que estos hagan a aquella, deberá ser aprobado
por la autoridad de contralor, sin esa aprobación resultarán ineficaces de puro
derecho.

Las fundaciones deben destinar la mayor parte de sus ingresos al

OM
cumplimiento de sus fines, y la acumulación de fondos tendrá como fin la
formación de un capital suficiente para el cumplimiento de programas futuros de
mayor envergadura relacionados a su objeto.

En caso de disolución de la fundación, el remanente de los bienes deberá

destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica privada
cuyo objeto sea de utilidad pública o de bien común que no tenga fin de lucro y
.C
que se encuentre domiciliada en la República.

Como en el caso de las asociaciones civiles, a diferencia de las sociedades,

DD
tenemos, por un lado, a los socios fundadores y, por el otro, a los beneficiarios,
que son quienes podrán obtener un beneficio de las actividades desarrolladas
por la entidad fundacional.
LA

2.3. Contratos de colaboración empresaria

Provenientes de la ley 19.550 (ahora LGS), se incluyen a partir de la

FI

unificación, en el Cód. Civ. y Com.

Se diferencian de las sociedades por tratarse de un contrato de colaboración,

de organización o participativo, con comunidad de fin, al que no se le aplican las
normas sobre la sociedad. No son, ni por medio de ellos se constituyen, personas


jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho, como expresamente dispone el art.

1442, Cód. Civ. y Com.

3. LAS ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO LA FORMA DE SOCIEDAD

251

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 Tal como se adelantara, la asociación es un ente compuesto por una pluralidad
de miembros que deben realizar los aportes necesarios para cumplimentar su
fin: dicha entidad carece de ánimo de lucro. Esta falta de propósito de lucro y la
ausencia de contribución a las pérdidas las distinguen de las sociedades.

La LGS adopta el criterio de comercialidad formal (art. 1º), por lo que resulta
indiferente, a los fines de aplicación de su estatuto, la comercialidad, o no, de la
actividad que desarrolle el ente, siempre y cuando cumpla con los requisitos del
art. 1º.

El art. 3º, LGS (introducido en la reforma de la ley 22.903), regula, sin

embargo, las asociaciones bajo forma de sociedad de la siguiente manera: "Las
asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo
alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".

OM
Se debe entonces distinguir entre forma y sustancia. Sustancialmente se
puede diferenciar una sociedad de una asociación, pero el ordenamiento jurídico
permite a una asociación, en su "sustancia", vestirse con dos ropajes jurídicos
diferentes: uno, el de las asociaciones civiles, y otro, el de una sociedad. La
elección de una u otra vestimenta no muta el aspecto sustancial del objeto de la
asociación (la finalidad que procura).
.C
Ello ha permitido, por ejemplo, que en el ámbito de clubes, conocidos más
tarde como clubes de campo, estos adoptaran la forma de una sociedad anónima
DD
aunque no tuvieran un fin de lucro, posibilitando, de este modo, que en caso de
disolución de la entidad, su patrimonio pasase a las manos de los accionistas
entregándole un título que le asegurase al socio su parte en la liquidación.

Mediante dicho recurso el legislador da solución a una problemática que en la

práctica venía ocurriendo mucho antes de su sanción: es una opción que da el
LA

sistema normativo para vestir jurídicamente a la actividad sin fines de lucro o de

bien común, que no lesiona ningún interés público ni derechos de terceros.
FI

4. ELEMENTOS GENERALES Y ELEMENTOS ESPECÍFICOS DEL ACTO DE CONSTITUCIÓN

DE SOCIEDAD


En primer término, resulta preciso aclarar que ante la posibilidad de constituir

sociedades unipersonales, esto es, la SAU, la LGS sustituye la acepción
"contrato" por la de "acto constitutivo". Esto introduce un cambio de concepción
acerca de la naturaleza del acto constitutivo, al abandonar aquella que lo
circunscribía únicamente al "contrato plurilateral", en el cual se encuentran todos
aquellos elementos conocidos como específicos y que en razón de ello no
pueden faltar, elementos que la caracterizan y la distinguen de otras formas
jurídicas parecidas, los cuales serán desarrollados a partir del punto 5.11. de
este capítulo.

252

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 Conforme lo dispone la LGS en su art. 6º, el acto constitutivo deberá
presentarse en el Registro Público —o en su caso por ante la autoridad de
contralor— dentro de los 20 días de su otorgamiento, plazo que podrá
prorrogarse por el término de 30 días adicionales cuando resulte excedido por el
normal cumplimiento de los procedimientos.

La inscripción solicitada tardíamente, o vencido el plazo complementario, será

admisible en tanto no medie oposición de parte interesada.

En este orden de ideas, deberán encontrarse en el instrumento constitutivo

aquellos elementos que resulten comunes y esenciales a los contratos que se
consideran.

OM
4.1. Elementos generales
.C
4.1.1. La capacidad. El consentimiento
DD

En este punto se analizará la capacidad de aquel que ha de prestar su

consentimiento para la creación del ente societario, es decir, de los socios y su
capacidad para asumir tal status o condición.

Así, se requiere que los socios tengan capacidad de derecho y de ejercicio

LA

para contratar y disponer de sus bienes, la que se encuentra encuadrada en los

principios generales que regulan la capacidad, y que fuera tratada en el capítulo
I.

Tan solo recuérdese que la capacidad de derecho es la aptitud para ser titular
FI

de derechos y deberes jurídicos, en tanto que la capacidad de ejercicio es la

posibilidad que tiene la persona de poder ejercer por sí misma sus derechos.

El acto constitutivo de sociedad es consensual, por lo que se perfecciona con



el mero consentimiento de las partes.

Al aludir a "consentimiento" se hace referencia a la manifestación de voluntad

expresada por quien participe (en el caso de la SAU) o de quienes participen (en
los demás supuestos) en el acto de constitución de sociedad.

El consentimiento que se debe prestar deberá ser real y efectivo, y carente de

vicios, todo ello como condición de validez del instrumento.

253

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 En este sentido, es menester recalcar que son anulables los actos jurídicos
cuando el consentimiento fuere viciado por error, dolo, violencia, simulación,
lesión o fraude. Remítese a este respecto a lo tratado en el capítulo II.

No obstante ello, debe observarse que, en virtud de la incorporación de la

SAU, el art. 16 de la LGS incluye a la nulidad o anulación del vínculo del socio
único como causal de nulidad, anulación o resolución del contrato, estableciendo
con respecto al régimen de nulidad, el siguiente principio general: "La nulidad o
anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad,
anulación o resolución del contrato, excepto que la participación o la prestación
de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias o
que se trate de socio único.

Si se trata de sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de

OM
capital e industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías
de socios hace anulable el contrato".

Va de suyo que, declarándose la nulidad, se impone la consecuente disolución

y liquidación de la sociedad.

Mención aparte merece lo estipulado por los arts. 28 y 29 LGS con respecto a
.C
socios herederos menores, incapaces o con capacidad restringida quienes en la
sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria solo
podrán ser socios con responsabilidad limitada, haciendo solidaria e
DD
ilimitadamente responsables al representante, al curador y al sostén de la
persona menor de edad, incapaz o con capacidad restringida y a los consocios
plenamente capaces por los daños y perjuicios que les causaren, sin perjuicio de
la transformación de la sociedad.
LA

4.1.2. El objeto
FI

El objeto está constituido por la actividad específica que la sociedad se

propone realizar para que los socios logren el fin que se han propuesto.

El objeto debe ser preciso y determinado, así lo dispone el art. 11, inc. 3º, LGS.
La salvedad está dada por el objeto de la Sociedad por Acciones Simplificada


(SAS), prevista por la recientemente sancionada ley 27.349, cuyo objeto puede
ser amplio y plural (art. 36, inc. 4º; a mayor abundamiento remítese a lo tratado
respecto de este nuevo tipo societario en el capítulo XX).

La importancia de estos requisitos está dada por el hecho de que la ley

atribuye, y por ende, obliga a la sociedad por los actos sociales llevados a cabo
por sus representantes, en tanto no sean notoriamente extraños al objeto social
(art. 58, LGS).

254

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 El objeto debe ser posible y lícito. Las sociedades que tengan un objeto ilícito
son nulas de nulidad absoluta, prescripción que establece el art. 18, LGS.

En el caso de sociedad con objeto lícito, que realizare actividades ilícitas, se

procederá a su disolución y posterior liquidación a pedido de parte o de oficio
(art. 19, LGS).

Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón del tipo, serán nulas
de nulidad absoluta (art. 20, LGS). Este supuesto refiere a las sociedades que
realizan actividades como las que desarrollan los bancos, entidades financieras
o compañías de seguros, en cuyo caso la ley exige la adopción de un tipo
societario en particular, por lo que en el caso que cualquier otra sociedad de tipo
distinto al indicado realice dicha actividad, se la declarará nula de nulidad
absoluta.

OM
A mayor abundamiento, remítese a lo tratado respecto de la temática de
nulidad societaria, en el capítulo XI.
.C
4.1.3. La forma
DD
El principio general imperante en la legislación nacional, con respecto a las
formas, es el de la libertad. Tal como se manifestara en el capítulo II, el art. 284
del Cód. Civ. y Com. consagra este principio enunciando que si la ley no designa
una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes podrán
utilizar la que estimen conveniente, permitiendo asimismo, la adopción de una
forma más exigente que la impuesta por la ley.
LA

Sin perjuicio de ello, algunos tipos societarios requieren para su constitución

de la adopción de formas determinadas.

El art. 4º, LGS, prescribe: "El contrato por el cual se constituya o modifique
FI

una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado".

Conforme con lo dispuesto por el art. 5º, LGS, el acto constitutivo, su

modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán el Registro Público del
domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal,


incluyendo la dirección donde se instalan, a los fines del art. 11, inc. 2º. La
inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto cuando se
extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por escribano
público u otro funcionario competente.

En la documentación que emane de la sociedad deberá consignarse la

dirección de su sede y los datos identificatorios de su inscripción registral.

Independientemente de las cláusulas que necesariamente debe contener el

acto de constitución de la sociedad, otro tipo de estipulaciones podrían ser

255

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 incluidas, las cuales son consideradas nulas conforme a lo dispuesto por el art.
13 de la LGS. Se remite, a este respecto, a lo tratado en el capítulo VIII.

4.2. Elementos específicos del acto de constitución de sociedad

Los elementos específicos del acto de constitución de la sociedad se

encuentran mencionados en el art. 1º, LGS. Estos caracterizan a la sociedad,
hacen a su esencia y la distinguen sustancialmente de figuras que pueden
resultar parecidas.

OM
4.2.1. Obligación de efectuar aportes para la formación del patrimonio
social
.C
El aporte permite la constitución de un fondo común, de un patrimonio que
resulta imprescindible para cumplir con el objeto de la sociedad.
DD
Esta exigencia de efectuar aportes por parte de los socios es un elemento
esencial para la vida de la sociedad y se encuentra contenida en el art. 1º, LGS,
al indicar que el o los socios "...se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios...".

El aporte es la obligación de entregar a la sociedad un bien, comprendiendo

LA

tanto la ejecución de toda clase de prestación, como la de entregar un bien que

tenga un valor de uso o de cambio, y cualquier derecho, ya sea de propiedad, de
usufructo, de uso y goce, etcétera.

No se impone como aporte determinado tipo de prestaciones: su

FI

determinación queda librada a los socios, salvo lo establecido para ciertos tipos
societarios como las sociedades en comandita, de responsabilidad limitada y
anónimas.

La LGS distingue los bienes susceptibles de aporte según se trate de socios



que asuman una responsabilidad ilimitada y solidaria por el resultado de las

operaciones de la sociedad de aquellos cuya responsabilidad se encuentra
limitada.

En efecto, el art. 39, LGS, establece que "En las sociedades de

responsabilidad limitada y por acciones, el aporte debe ser de bienes
determinados, susceptibles de ejecución forzada".

Esta norma debe ser complementada, en materia de sociedades en

comandita, por el art. 135, LGS, que establece que el capital comanditario se

256

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 integra solamente con obligaciones de dar, y por el art. 187, LGS, que en relación
con los aportes no dinerarios en las sociedades anónimas dispone que los
mismos deben integrarse totalmente y solo pueden consistir en obligaciones de
dar.

El aporte efectuado por cada socio es a favor de la sociedad y no de sus

consocios individualmente, de ahí que la sociedad sea la acreedora de
las prestaciones comprometidas y tenga la posibilidad de excluir al socio
moroso(287).

Del mismo modo, será la propia sociedad quien se encuentra legitimada para
reclamar la integración correspondiente.

El conjunto de las aportaciones integra el fondo común operativo de la

OM
sociedad que constituye el medio necesario para posibilitar el desenvolvimiento
de la sociedad. El valor del conjunto de dichos aportes conforma el capital social.

Con respecto al aporte de bienes registrables, estos serán inscriptos a nombre

de la sociedad regularmente constituida en los registros respectivos.

Las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II (que trata las
.C
sociedades en particular), también pueden adquirir bienes registrables
acreditando, en primer término, su existencia y las facultades de su
representante ante el Registro por un acto de reconocimiento de todos quienes
DD
afirman ser socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o
instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a
nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los
socios en tal sociedad (art. 23, párr. 3º, LGS). Es preciso destacar que la
existencia de la sociedad de la Sección IV puede acreditarse por cualquier medio
de prueba (art. 23, párr. 4º, LGS).
LA

Aclarado ello, cabe ahora señalar que el socio debe realizar el aporte en
distintas épocas según el tipo societario de que se trate.

En las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e industria, el

FI

socio debe realizar el aporte en el plazo que se hubiere fijado en el contrato o,

en su defecto, el aporte se hará exigible desde que la sociedad haya sido
inscripta.

En las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas (salvo en la SAU,



donde el aporte debe ser integrado totalmente en el acto de suscripción del

instrumento constitutivo, art. 187, LGS) el plazo para efectuar e aporte
dependerá del tipo de aporte de que trate: si fuere en dinero, deberá integrarse
un 25% como mínimo al momento de la suscripción del capital, debiendo
completarse el saldo en un plazo máximo de dos años. En el caso de aportes no
dinerarios, deberán efectivizarse en su totalidad, debiendo tratarse de bienes
otorgados en propiedad a la sociedad y susceptibles de ejecución forzada por
los acreedores sociales.

257

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 Con lo expuesto, queda claro que en las sociedades de responsabilidad
limitada y anónimas, no se admiten los aportes de uso y goce.

Debe consignarse en el acto de constitución de la sociedad el aporte que

corresponda a cada socio, toda vez que su determinación resulta fundamental a
los fines de fijar el capital social. En caso de silencio en el acto de constitución,
las aportaciones realizadas por cada socio son tenidas en cuenta para
determinar la proporción en que han de distribuirse las utilidades y soportar las
pérdidas (art. 7º, inc. 7º, LGS), sirviendo también como parámetro para
establecer la porción que corresponde a cada uno de los socios en la liquidación.
A ello se hará referencia seguidamente.

OM
4.2.2. Participación en las utilidades y soportación de las pérdidas

Este elemento se encuentra en el art. 1º, LGS, ya transcripto.

El concepto de utilidad que la ley asimila a beneficio tiene un significado más

.C
amplio que el de lucro o utilidad apreciable en dinero.

La LGS establece en su art. 11, inc. 7º —tal como se adelantara— que el

DD
instrumento de constitución debe contener las reglas para distribuir las utilidades
y soportar las pérdidas, incluyendo, asimismo, una norma general que subsana
eventuales omisiones del contrato.
LA

4.2.3. La affectio societatis(288)

Este concepto no es mencionado expresamente por la LGS, sino que surge de una dilatada labor doctrinaria
FI

y jurisprudencial.

Se entiende por tal a la "voluntad o intención de asociarse que encierra con mayor o menor acento, de
acuerdo al tipo societario, la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común (lo que lleva ínsito el
deber de lealtad del socio), al ánimo de concurrir al alea propia de la actividad negocial, todo ello desarrollado


dentro de un marco de igualdad jurídica, pues en la relación societaria no existe subordinación por parte de
alguno de los contratantes (socios) hacia él o los otros"(289).

Sin embargo, este concepto que para parte de la doctrina es esencial no está
comprendido en la definición del art. 1º, LGS, aunque se halla presente en forma
ínsita en los arts. 13, 54, 91 y 100 de la ley.

En tal sentido, Manóvil sostiene que "causa-fin, affectio societatis y riesgo

común son tres elementos tan estrechamente vinculados entre sí, que puede
decirse que constituyen facetas de un solo y único dato común"(290).

258

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 Ello no obsta a señalar que otro sector de la doctrina reniega de tal idea,
entendida —en resumidas cuentas— como el propósito de estar en sociedad al
erigirse en un "simple duplicado del consentimiento necesario para constituir
sociedad"(291) y, por ello, descarta la esencialidad referida líneas arriba. Prueba
de lo indicado es que su subsistencia durante la vida de la sociedad no sería
imprescindible para la supervivencia de esta, por lo que no se podría invocar la
extinción de affectio como causal de disolución o nulidad del contrato social.

4.2.4. La organización

OM
El acto de constitución de sociedad debe contener las bases de organización
para su funcionamiento, conforme lo dispone el art. 1º, LGS, al disponer que
"Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada...".

Este concepto en forma genérica implica la existencia de una estructura básica

y un orden preestablecido para el logro del fin propuesto.
.C
Con respecto a las sociedades y a su actividad, lo primero que pone en
evidencia es la noción de empresa en cuanto organización de bienes y servicios.
DD
De todos modos, es preciso señalar que este concepto de empresa es
principalmente económico, y si bien esta subyace en el enunciado del art. 1º,
LGS, la exigencia a la que refiere el mismo es la de una organización jurídica.

Es la necesidad de dotar a la sociedad de los mecanismos necesarios para su

buen funcionamiento, tanto con respecto a la relación interna entre sus
LA

miembros, como a la expresión de voluntad frente a terceros con quienes

interactuará.

Estos conceptos implican, por una parte, el establecimiento de un orden para

regular las relaciones entre los socios y entre estos y la sociedad y, por la otra,
FI

dotar a la sociedad de un modo de expresar su voluntad.

Las funciones necesarias que implica esta organización —sobre la que se

efectúa un tratamiento en profundidad en el capítulo X, al que se remite—
pueden resumirse entonces en:


a) Administración. Al comenzar la actividad, para cumplir con el objeto, los

bienes comenzarán a ser utilizados, se establecerán relaciones con tercero y, al
cabo de un tiempo, aparecerán los frutos de la actividad. Eventualmente habrá
ganancias para distribuir, se adquirirán bienes, se enajenarán otros, etc. Esta
función debe ser realizada por una o varias personas que al actuar en el ejercicio
de sus cargos no lo hacen para sí ni por sí, sino como integrantes del órgano
que componen y con la finalidad de cumplir esa función necesaria para la
sociedad.

259

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 b) Representación. La actividad social requiere trascender el ámbito interno y
entrar en contacto con el mundo jurídico exterior. Esto implica contratar con
terceros respecto de los cuales se adquieren derechos y contraen obligaciones.
Será necesario entonces que se designen una o varias personas para que
representen frente a terceros a la sociedad, que exista alguien facultado para
que en determinadas condiciones se pueda afirmar que su actuación implica la
de la sociedad misma.

c) Gobierno. Es la función que consiste en fijar las grandes pautas o políticas

a las que se ajustará la administración, en torno al cumplimiento del objeto social.
Esta función será ejercida por un órgano especial que variará de acuerdo con el
tipo de sociedad de que se trate y cuya composición deberá reflejar siempre la
más completa representatividad de los socios. De él se deriva la integración de
los demás órganos y sus funciones están limitadas por la ley y por el acto de

OM
constitución, al igual que las de los demás órganos.

d) Fiscalización. En muchos casos, los socios confían el patrimonio social y su

gestión al órgano de administración y se apartan, así, de la gestión directa de los
negocios, por lo que si bien tienen el poder de aprobar o desaprobar la gestión
de los administradores, pierden la posibilidad de fiscalizar en forma constante los
actos y las operaciones relativas a la administración que se realizan día a día.
.C
Esta fiscalización es ejercida en interés de los socios e implica realizar un control
de forma o de legalidad, es decir, establecer si el órgano de administración ejerce
su función actúan conforme con lo establecido por la ley, el estatuto y el acto
DD
constitutivo.
LA

4.2.5. Tipicidad(292)

La tipicidad es uno de los elementos esenciales caracterizantes del instituto societario y se halla previsto en el art. 1º
—reformado por la ley 26.994—, que refiere que la sociedad puede ser constituida por una o más personas "conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley".
FI

La existencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas de orden

público, el fundamento se puede encontrar en la necesidad de brindar seguridad
jurídica a los socios a través de normas de organización claras, como también,
a la protección de los terceros contratantes.


Cabe entonces repasar entonces: ¿qué es una sociedad típica? Es aquella

sociedad que se adecua contractualmente a uno de los distintos esquemas
normativos preestablecidos en la ley, de conformidad a normas inderogables y
sobre la base de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de
las distintas necesidades que el emprendedor o emprendedores precisan
satisfacer.

Zaldívar sostiene que por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura

—es decir, de la forma— a cualquiera de las especies reglamentadas por la

260

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 legislación (sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de
capital e industria, sociedad en comandita por acciones, sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad anónima) y que, a contrario sensu,
sociedades atípicas son aquellas no consagradas legalmente y que pueden
resultar, o bien de la combinación de elementos de las anteriores, o bien de la
aparición de entes con características total o parcialmente no previstas por la
ley(293).

Entre los argumentos para fundamentar la organización del sistema sobre la

base de tipos sociales, autores como Halperin y Farina han esgrimido
los siguientes:

i) Brindar a los interesados un marco de normas jurídicas dentro de las cuales

encuadrar la sociedad que constituyen.

OM
ii) Permitir el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocian y para los
terceros que contratan con aquellas, respecto de la organización, estructura,
responsabilidad de los socios, régimen de administración, gobierno y
fiscalización, etc., contribuyendo, de este modo, al resguardo del valor seguridad
jurídica, fundamental en el mundo de los negocios.
.C
iii) Evitar los trastornos y abusos que generaría una amplia libertad de los
contratantes en este aspecto.
DD
iv) El marco de certidumbre brindado a terceros por la tipicidad también
beneficia a la sociedad, ya que aquellos serán más proclives a entablar
relaciones con el ente(294).

No se desconoce que autores de la talla de Malagarriga han considerado que

la tipicidad atenta no solo contra la libertad de contratación, sino también contra
LA

el progreso económico y jurídico, al impedir la creación de otras sociedades que

resulten de la combinación de los elementos consagrados por el ordenamiento
vigente. Esta doctrina propone establecer un sistema de libertad de contratación
con respecto a los límites del orden público y derechos de terceros(295).
FI

Mas, tal como postula la doctrina dominante, el sistema de tipicidad —como

está previsto legalmente— debe ser objeto de merecido apoyo, ya que permite
a los socios y terceros conocer cuáles son las condiciones en las que se
relacionarán con la sociedad, lo que da paso a la seguridad en los negocios y a
la celeridad del tráfico jurídico.


En cuanto a las críticas que se hacen al sistema de tipicidad, en orden a que

produce un estancamiento del instituto societario, quitándole la flexibilidad
necesaria, debe tenerse presente que dicho sistema no es absolutamente rígido,
sino que actúa en un doble nivel:

i) En el primero, los socios pueden elegir entre los diversos tipos sociales.

ii) En el segundo, dentro de la reglamentación de cada tipo social, la ley les

permite elegir entre diversas opciones para adecuar ese tipo social a

261

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 las particularidades de cada caso concreto (por ej., en la SRL prescindir de
la sindicatura o en la SA elegir el número de directores), lo que representa —
ciertamente— una flexibilidad en función de las necesidades del caso(296).

Si la realidad empresarial plantea novedades importantes y nuevas

necesidades que son imposibles de satisfacer mediante el sistema de la doble
opción indicado, siempre podrá el legislador hacer a la ley los cambios
pertinentes, tales como los implementados recientemente al introducir la
modalidad unipersonal de constitución de la SA.

Aclárase que la violación al régimen de tipicidad no ocasionará la nulidad de

la sociedad, conforme reza el art. 17, LGS. Este artículo se aplica a todas las
sociedades que, al constituirse, no adoptaran alguno de los tipos previstos en el
capítulo II o que, de hacerlo, o bien omitan requisitos esenciales tipificantes, o

OM
bien incluyan elementos incompatibles con el tipo legal adoptado. En cualquiera
de estos supuestos la sociedad constituida no producirá los efectos propios del
tipo, sino que se regirá por las disposiciones de la Sección IV. Remítese a lo
expuesto a este respecto en el capítulo XI.

Los tipos existentes en la ley pueden clasificarse en:

.C
a) Sociedades de personas o por partes de interés: Pertenecen a este grupo
la sociedad colectiva, la de capital e industria y la sociedad en comandita simple.
En este tipo de sociedades las condiciones personales del socio adquieren
DD
singular importancia en razón del régimen de responsabilidad por las
obligaciones sociales que estos asumen. En el caso de la sociedad colectiva, la
responsabilidad es subsidiaria, ilimitada y solidaria. La sociedad en comandita
simple tiene dos tipos de socios, comanditados y comanditarios. Los socios
comanditados asumen una responsabilidad idéntica a la de los socios de la
sociedad colectiva y, los socios comanditarios, limitan su responsabilidad al
LA

aporte comprometido. La sociedad de capital industria también tiene dos tipos

de socios, el capitalista, que asume la misma responsabilidad que los socios de
la sociedad colectiva, y el socio industrial, que aporta su industria y limita su
responsabilidad a las ganancias no percibidas.
FI

b) Sociedades de responsabilidad limitada: En este tipo societario su capital

se divide en cuotas y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las
que suscriban o adquieran, que no pueden exceder de cincuenta.

c) Sociedades por acciones: Se denominan de este modo, porque su capital



se divide en acciones, siendo su característica fundamental el capital aportado,

desvaneciéndose en principio las características personales de las personas que
efectuaron los aportes. Forman parte de este grupo la sociedad anónima, la
sociedad por acciones simplificada y la sociedad en comandita por acciones. En
las sociedades en comandita por acciones es el capital comanditario el que se
encuentra dividido en acciones y los socios comanditarios limitan su
responsabilidad al aporte de capital comprometido; no así los comanditados, que
asumen una responsabilidad idéntica a la de los socios de la sociedad colectiva.

262

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 Cualesquiera de los tipos societarios descriptos tienen cláusulas tipificantes y
no tipificantes.

Las cláusulas tipificantes son aquellas que caracterizan cada tipo social,
usualmente referidos al régimen de responsabilidad de cada socio, las
participaciones societarias y la estructura de los órganos, en función del
tipo escogido.

La ausencia de alguna de las cláusulas comprendidas en esta clasificación

impide que la sociedad pueda ser considerada típica, pasando a engrosar, según
la reciente reforma introducida por la ley 26.994, el grupo de las denominadas
"sociedades subsanables" (veáse art. 17, LGS), cuyo tratamiento recibe
acogimiento normativo en la nueva Sección IV de la ley societaria (hasta el
31/7/2015 llamadas sociedades de hecho).

OM
De su lado, las cláusulas no tipificantes son aquellas comunes a todas las
sociedades, que no son determinantes de la tipología y cuya ausencia no se
encuentra suplida por disposición legal alguna. Están enunciadas en el art. 11,
LGS y serán tratados en el capítulo VIII.

La omisión de cláusulas no tipificantes son subsanables, no aparejando

.C
directamente la nulidad del contrato, en virtud del principio de conservación de
la sociedad, previsto en el art. 100, LGS.
DD

5. LA LLAMADA "EMPRESA FAMILIAR": CARACTERÍSTICAS

LA

5.1. Introducción
FI

Se considera que una empresa es familiar cuando los integrantes de una

misma familia dirigen, controlan y son sus propietarios, siendo este su medio de
vida, situación que se quiere mantener para el futuro. En este tipo de empresa


se produce una identificación, y muchas veces una confusión entre empresa y

familia. Las empresas familiares tienen una gran importancia en la economía no
solo de la Argentina, sino del mundo. Presenta la empresa familiar características
positivas que la distinguen y potencian con respecto a las que no detentan esta
composición, como el sentido pertenencia, la comunicación directa, el
conocimiento entre sus miembros, la historia empresaria y familiar y el deseo de
perpetuar la empresa para que constituya el medio de vida de las futuras
generaciones.

No obstante ello, también presenta ciertas dificultades, como lo son aquellas

derivadas de la confusión y falta de límites entre empresa y familia, la

263

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 informalidad, la falta de profesionalización que se manifiesta en la reticencia a
contratar management profesional, la poca diferenciación entre los recursos de
la familia y la empresa, un estilo de conducción personalista basado en la
portación del apellido de la familia, o el vínculo familiar-político con alguno de sus
dueños y la falta de planificación de la sucesión familiar.

El sistema legal argentino no posee normas específicas que creen un marco

legislativo adecuado para las empresas familiares. Es más, no incluye una
legislación especial en materia de empresa familiar. No obstante ello, existen
prescripciones en materia de contratos, sociedades, derecho de familia y
sucesiones que coadyuvan al mejor funcionamiento y permanencia en el tiempo
de estas empresas.

Así el art. 1010, Cód. Civ. y Com., en lo que constituye una excepción a la

OM
prohibición general de formular pactos sobre herencias futuras, establece
mecanismos que facilitan la sucesión en la empresa familiar permitiendo elegir a
los herederos, a quienes se transmitirá, siempre y cuando no se afecte la
legítima, los derechos del cónyuge ni de terceros.

"Art. 1010.— Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los
contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre
.C
objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra
disposición legal expresa.
DD
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o
no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
LA

derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

FI

5.2. Protocolo de la empresa familiar

El protocolo de la empresa familiar es un acuerdo marco de las relaciones de

familia, propiedad y empresa, que cobra valor legal entre las partes, se torna


obligatorio para los herederos y oponible hacia terceros, a partir de la vigencia

del Cód. Civ. y Com., siempre y cuando se les adicione un pacto de socios a los
fines de que constituya un contrato de valor legal.

En primer lugar, por lo dispuesto en el mencionado art. 1010, al referirse a

"Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias
de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria
o a la prevención o solución de conflictos...".

264

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 En segundo lugar, por lo dispuesto con respecto a la sociedades informales
en el art. 22 del Cód. Civ. y Com., que permite que el contrato social pueda ser
invocado entre los socios y oponible frente a terceros si se prueba que lo
conocieron efectivamente al momento de contratar.

Por último, el art. 1024 del Cód. Civ. y Com. prescribe la extensión activa y
pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de él nazcan sean inherentes a la persona, o que la transmisión
sea incompatible con la naturaleza de la obligación, esté prohibida por una
cláusula del contrato o la ley, lo que parecería poder oponer los efectos del
protocolo de la empresa familiar a los herederos.

OM
5.3. Prescripciones de derecho de familia que contribuyen a la
supervivencia de las empresas familiares

Muchos de los conflictos que se suscitan en las empresas familiares tienen su

origen en el fallecimiento del cónyuge familiar y en los divorcios.
.C
La excepción al régimen general patrimonial matrimonial de comunidad de
ganancias, que posibilita a los cónyuges optar por un régimen de separación de
DD
bienes que instituye el Cód. Civ. y Com., a partir del art. 505, evita gran parte de
los conflictos mencionados supra al incluirse esta opción en el protocolo como
obligatoria para los integrantes de la familia.

De ese modo, podrá impedirse "...que el cónyuge no familiar que se divorcie

pueda ingresar como socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales
LA

contra la empresa familiar...". "Asimismo, en caso de fallecimiento del cónyuge

familiar, el no familiar no recibirá nada como socio de la sociedad conyugal, sin
perjuicio de que recibirá de los bienes propios una parte igual a la de sus
hijos..."(297).
FI

También, este régimen de separación de bienes al que pueden optar los

cónyuges por convención matrimonial previa, en el acta de matrimonio, o por
convención modificatoria, transcurrido un año de celebrado el matrimonio,
permite que los cónyuges celebren cualquier tipo de contratos entre sí, lo que
puede dar lugar a compensaciones que salvaguarden la empresa familiar.


Del presente análisis se concluye que, si bien el Cód. Civ. y Com. no regula
expresamente la empresa familiar, contiene una serie de normas que en forma
indirecta propician mecanismos de desarrollo y sustentabilidad de la misma.

SÍNTESIS

265

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 El presente capítulo aborda temas estructurales para el estudio de la materia,
como lo son la sociedad, su naturaleza y sus elementos.

Para su mejor comprensión, estos "grandes temas" deben estudiarse y

analizarse en forma sistemática y a partir de la vinculación que se genera entre
cada uno de ellos a medida que se avanza en su análisis.

La recomendación se formula toda vez que los conceptos e institutos que lo

integran estructuran un andamiaje lógico de elementos que, abordados en su
totalidad, posibilitan su más sencilla comprensión.

Es por ello que resulta necesario advertir que no se puede considerar el

régimen societario en forma aislada prescindiendo de las previsiones contenidas
en materia de personas jurídicas en el Código Civil y Comercial de la Nación.

OM
Se aborda el tema con una mirada realista, de modo de advertir también al
lector acerca de los inconvenientes que puede generar en el mundo económico
y jurídico la utilización inapropiada de este valioso instrumento.

Para su mayor comprensión, y con el fin de delimitar su marco legal, se realiza

una comparación exhaustiva de la sociedad con otras figuras jurídicas de forma
.C
asociativa, tales como las asociaciones civiles, las fundaciones y los contratos
asociativos.
DD
Seguidamente, se tratan las asociaciones constituidas bajo la forma de
sociedad comercial del art. 3º de la Ley General de Sociedades.

A partir de allí, se desarrollan los elementos generales del acto de constitución

de sociedad, con especial énfasis en la capacidad y el consentimiento.
LA

A continuación, los elementos específicos del acto de constitución de sociedad

son observados bajo el prisma de los cambios habidos en materia societaria a
partir de la Ley General de Sociedades.

Se pone especial atención tanto en cuestiones relativas a participación en los

FI

beneficios, contribución a las pérdidas, organización y tipicidad, como así

también, en aquellas que hacen a la integración del ente, fundamentalmente a
partir de la recepción en la legislación de la SAU.

Un apartado especial mereció la llamada "empresa familiar", que si bien no se



encuentra legislada específicamente y ni siquiera tiene una definición legal, a

partir de diversas normas contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación
y en la Ley General de Sociedades relativas a contratos, sociedades, derecho
de familia y sucesiones, parece encontrar valiosas herramientas, tanto para su
mejor funcionamiento como para así también propender a su continuidad.

CAPÍTULO VIII - ELEMENTOS NECESARIOS. PERSONALIDAD

266

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 Por Julio César García Villalonga(298)

SUMARIO: 1. Unipersonalidad y pluralidad.— 2. Estipulaciones necesarias

del acto constitutivo de sociedad. Estipulaciones nulas. 2.1.
Estipulaciones necesarias del contrato societario: su contenido conforme
lo establece el art. 11, LGS. 2.2. Estipulaciones nulas.— 3. Domicilio y
sede social. Denominación y razón social. Nombre comercial: concepto
y amparo legal. Plazo de duración de la sociedad. La fecha de
vencimiento del contrato social en los balances. 3.1. Domicilio y sede
social. 3.2. Denominación y razón social. 3.3. Nombre comercial:
concepto y amparo legal. 3.4. Plazo de duración de la sociedad. 3.5. La
fecha de vencimiento del contrato social en los balances.— 4. El objeto
de la sociedad: su importancia y vinculación con otras normas. El objeto
social y la actividad social. Objeto social y capital social.

OM
Infracapitalización. 4.1. El objeto del acto constitutivo societario: su
importancia y vinculación con otras normas. 4.2. El objeto social y la
actividad social. 4.3. Objeto social y capital social. Infracapitalización.—
5. Personalidad societaria. Consecuencias derivadas del reconocimiento
de la personalidad. 5.1. Personalidad societaria. 5.2. Consecuencias
derivadas del reconocimiento de la personalidad.— 6. Desestimación de
la personalidad: inoponibilidad de la persona jurídica. Elementos
.C
normativos determinantes de la inoponibilidad. Grupos de casos de
inoponibilidad de la persona jurídica. 6.1. Desestimación de la
personalidad: inoponibilidad de la persona jurídica. 6.2. Elementos
DD
normativos determinantes de la inoponibilidad. 6.3. Grupos de casos de
inoponibilidad de la persona jurídica.— 7. La personalidad de las
sociedades en formación, subsanables y en liquidación.— Síntesis.
LA

1. UNIPERSONALIDAD Y PLURALIDAD

Tal como se adelantara en el capítulo anterior, la LGS regula el acto

FI

constitutivo admitiendo la constitución de la sociedad, ya sea mediante la clásica

concepción del contrato de colaboración plurilateral, de organización y
personificante (asociativo), por un lado, o a partir de una declaración unilateral
de voluntad (aplicable únicamente al supuesto de la sociedad anónima
unipersonal), de organización y personificante (mas no asociativo), por otro.


Sin dudas, la mentada ampliación de la génesis societaria —concebida con la

sanción del Cód. Civ. y Com. y la consiguiente abrogación de los antiguos Cód.
Civil y Cód. de Comercio— implica la recepción de una nueva concepción del
instituto societario en el derecho argentino: es que —se reitera— más allá de
mantenerse vigente el paradigma de constitución plural del contrato de sociedad
—conforme exigía el art. 1º en su anterior versión—, el art. 1º de la LGS introduce
la posibilidad de constituir una sociedad anónima a partir de la declaración de
voluntad de un único individuo (sea este persona humana o persona jurídica, en
la medida, en este último caso, que no se trate de otra sociedad unipersonal),

267

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 receptando, de ese modo, la figura de la sociedad anónima
unipersonal originaria (SAU) en el derecho corporativo argentino.

A esta alternativa se adicionan, tal como se examinará ulteriormente: i) las

variantes de unipersonalidad derivada (para los tipos SA, sociedad colectiva y
SRL) emergentes del actual sistema de la ley 19.550, y ii) como reciente
incorporación, la unipersonalidad —sea ya originada o derivada— prevista como
variable constitutiva y de conformación de la SAS (sociedad por acciones
simplificada), establecida por la ley 27.349(299).

Dicho esto, es claro que el factor "asociativo"(300) que clásicamente imbuía el

espíritu del contrato societario en la regulación anterior a la reforma, seguirá
vigente solo en los supuestos de constitución contractual de la entidad, mas no
en la hipótesis de la SAU ni en la de la SAS unipersonal, toda vez que —en tales

OM
casos— el socio único con nadie queda asociado.

Desaparecida la pluralidad, no tiene más sentido, naturalmente, que se aluda

a contrato social, pero económicamente y jurídicamente tiene significado aludir
a la vigencia de la persona jurídica dotada de un patrimonio autónomo.

La reforma del art. 1º de la LGS no modifica, en sentido estricto, la

.C
conceptualización de la génesis de la sociedad en un contrato plurilateral de
organización, sino que agrega al texto legal —tal como se adelantara— la
posibilidad de que se pueda recurrir a este instituto mediante un acto de voluntad
DD
unilateral, al permitir que se constituyan sociedades integradas por un único
socio, aunque exclusivamente bajo el tipo de sociedad anónima(301).

Se erige, pues, el legislado, en un recurso técnico que ampara la

denominada unipersonalidad originaria de una sociedad, permitiendo al socio
único organizar la actividad empresaria, limitando su responsabilidad al capital
LA

aportado.

La aceptación legislativa de tal modalidad no implica otra cosa más que

reconocer aquellas situaciones que genera el hecho de que la sociedad/persona
jurídica esté constituida por un socio. Se rompe —de este modo— con algo que
FI

incluso fue una suerte de mito.

Lo aseverado implica consentir un desplazamiento de la concepción de las

sociedades desde la óptica contractualista hacia una visión más realista que las
vincula con el fenómeno negocial empresario, tal como fuera analizado en el


capítulo V.

Lo precedente debe complementarse en la actualidad —conforme se

avanzará en su momento— con la disposición imperativa legal, prevista en el art.
94 bis, que establece que "la reducción a uno del número de socios no es causal
de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades
en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad
anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3)
meses". Trátase el aquí normado del nuevo supuesto de unipersonalidad
derivada, con la particularidad de que —a diferencia de lo que ocurría con el art.

268

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 94, inc. 8º, de la ley 19.550 en su texto originario— luego de transformados los
tipos sociales comprometidos (sociedades en comandita, simple o por acciones,
y de capital e industria), la novel sociedad (SAU) adquiere la condición de
permanente, no disolviéndose ni, menos aún ingresando en liquidación (salvo
que en su momento el socio único optase expresamente por esta alternativa).

Otro supuesto de unipersonalidad derivada no controvertido es el verificado

en aquellas situaciones en las que las sociedades anónimas, a lo largo de su
plazo de duración, mutan de pluripersonales a unipersonales (y viceversa),
según el número de accionistas que registren a los largo de dicho plazo. En esta
hipótesis, no resulta necesario recurrir al instituto de la transformación societaria,
aunque sí debe modificarse el estatuto social para adaptar la sigla en la
denominación social (de SA a SAU, o la inversa).

OM
Por último, la correcta lectura del actual articulado de la LGS, permite
mencionar otros dos casos de unipersonalidad derivada posibles: el de la SRL y
el de la sociedad colectiva originariamente pluripersonales, que por los avatares
de la vida societaria ven reducido a uno el staff de sus socios.

Efectuada la precedente aclaración relativa a la conformación de las

sociedades por su socio o socios, de acuerdo con el tipo escogido, corresponde
.C
ahora pasar a abordar lo atinente a las estipulaciones necesarias del acto
constitutivo de sociedad.
DD

2. ESTIPULACIONES NECESARIAS DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD.

ESTIPULACIONES NULAS
LA
FI

2.1. Estipulaciones necesarias del contrato societario: su contenido

conforme lo establece el art. 11, LGS

El texto del art. 11 de la ley, recientemente reformado por la ley

26.994, instituye:


"El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido

para ciertos tipos de sociedad:

1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número

de documento de identidad de los socios;

2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el

contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá
inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de

269

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 administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta;

3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado;

4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la

mención del aporte de cada socio. En el caso de las sociedades unipersonales,
el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo;

5) El plazo de duración, que debe ser determinado;

6) La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones

de socios;

OM
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de
silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé solo la forma de
distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa;

8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los
derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros;
.C
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la
sociedad".
DD
El método empleado por el legislador es especialmente acertado al reunir en
una única norma todas la estipulaciones necesarias que resultan aplicables a los
seis tipos societarios existentes. En lo que respecta a la SAS, si bien se trata de
un séptimo tipo societario, se rige por su propia normativa (remítese, a este
respecto, a lo tratado en el capítulo XX).
LA

El inc. 1º del artículo citado dispone que el contrato de sociedad debe

mencionar toda la información requerida para identificar correctamente a los
socios, tales como "nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio
y número de documento de identidad", siempre y cuando se trate de personas
de existencia visible. En el supuesto en que, en cambio, sea otra persona jurídica
FI

la que concurra a otorgar el contrato constitutivo del nuevo ente, deberá

mencionar su denominación, su domicilio y su sede social, así como los datos
de su inscripción registral, de tal modo que nunca pueda caber ninguna duda
sobre quién es el socio.


El inc. 2º del art. 11 de la LGS establece que el contrato debe especificar la

"razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad" para luego agregar
que "si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede
deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de
administración", teniéndose "por válidas y vinculantes para la sociedad todas las
notificaciones efectuadas en la sede inscripta". A este respecto se remite al
comentario realizado en el título siguiente.

270

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 El inc. 3º del artículo en cuestión fija que el contrato debe establecer la
designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado, recaudo este que
será tratado en el punto 4 de este capítulo, a cuya lectura se efectúa la remisión.

El inc. 4º del art. 11 de la LGS instaura que el contrato social debe contemplar
"el capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención
del aporte de cada socio", para luego añadir que "en el caso de las sociedades
unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo".

En el instrumento constitutivo debe indicarse la cifra del capital social, en

moneda de curso legal, al momento de ser constituida la sociedad. De este modo
es posible definir al capital social como el valor atribuido al conjunto de los
aportes de los socios.

OM
Respecto de las funciones del capital social y sus principios, se remite a lo
especificado en el capítulo IX.

Cabe aclarar que, a diferencia del capital social, el patrimonio es variable en

el tiempo. En efecto: al momento de constituirse la sociedad, patrimonio y capital
social tienen una misma cifra nominal equivalente, pero con el devenir de la
actividad empresaria, el patrimonio se va ampliando en su valor nominal,
.C
mientras el capital social permanece estático. Ello, toda vez que —se reitera—
el capital social es una cifra que representa el valor nominal que los socios han
conferido a sus aportes.
DD

En lo que concierne a la obligación de determinar el aporte de cada socio,

implica, nada más ni nada menos que la consagración del principio según el cual
"no hay socio sin aporte", lo que apareja afirmar que todos los socios deben
entregar bienes destinados a la conformación del fondo común que permitirá la
consecución del objeto social.
LA

El aporte puede ser definido como la obligación de dar, de hacer gozar a la

sociedad la prestación prometida, prestación que equivale a cualquier cosa que
tenga valor en uso o en cambio, a cualquier derecho, sea ya de propiedad, de
uso, de usufructo, etc., tanto si debe hacerse una sola vez al principio de la
FI

sociedad, cuanto si debe hacerse por partes a pedido de quien administre la

misma, o continuamente por toda la duración de ella(302). Cada uno de los sujetos
que concurren como socios debe efectuar ese aporte que, de ese modo, pasará
a conformar el capital social de la nueva sociedad. Estas aportaciones pueden
consistir —según las exigencias del tipo— en obligaciones "de dar" o "de dar y


de hacer" (nunca solo en obligaciones de hacer). Repárese en que no hay

sociedad si el o los socios no realizan aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes y servicios, tal como enuncia el art. 1º, LGS.

La ley 26.994 efectuó el agregado de la última parte del inciso bajo comentario,
en el que se exige que en el caso de las SAU, el capital social sea integrado
totalmente en el acto constitutivo. Este precepto se compadece con lo
establecido por el también modificado art. 187, LSC, que, en su párrafo
pertinente, fija que el capital social de la SAU debe ser totalmente integrado, a

271

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 diferencia de lo que ocurre con las SA de constitución plural, para las cuales
bastará una suscripción integral de al menos el 25% del capital suscripto.

El inc. 5º del art. 11 de la LGS menciona como recaudo del contrato el del
plazo de duración, que debe ser determinado. Esta cuestión será abordada en
el punto 6 de este capítulo.

El inc. 6º del artículo bajo comentario establece que el contrato social debe
consignar los presupuestos para la organización de la administración, de su
fiscalización y de las reuniones de socios de la entidad. La organización que
debe preverse será más o menos compleja, según el tipo social de que se trate
y en todos los casos deberá contemplar las tres funciones internas básicas:
gobierno, administración y control. Sobre esta temática se vuelve expresamente
en el capítulo X, a cuya lectura se remite.

OM
En lo que concierne a las funciones de administración y control:

a) en las sociedades de personas o por partes de interés (sociedad colectiva,

sociedad de capital e industria y sociedad en comandita simple) existe
un autorganicismo, quedando ambas funciones en cabeza de los socios, los que
podrán organizarlas como mejor les convenga.
.C
b) en la SRL se verifica un organicismo incipiente, limitándose la ley a
establecer que la administración y representación se encontrará a cargo de un
DD
gerente, sin indicar la manera en que debe organizarse dicho órgano y dejando
a los socios las facultades de fiscalización (art. 55, LGS), salvo que por estatuto
se estableciese lo contrario, designándose una sindicatura o un consejo de
vigilancia (art. 158, LGS).

c) en las sociedades de capital (SA, SAS y sociedad en comandita por

LA

acciones) existe un organicismo diferenciado, donde la ley se ocupa de

establecer y organizar el funcionamiento de órganos específicos: el gobierno de
la sociedad estará a cargo de la asamblea, la administración y representación a
cargo del directorio y la fiscalización a cargo del consejo de vigilancia(303).
Aclárase que en la SAS los órganos pueden tener una denominación distinta, al
FI

quedar ello librado a la voluntad de los socios.

Sirva de resumen de lo expuesto en punto a la organización interna de las

sociedades regladas por la ley 19.550 el siguiente cuadro esquemático:


ÓRGANO DE ÓRGANO DE ÓRGANO DE

ADMINISTRACIÓN GOBIERNO FISCALIZACIÓN
SOCIEDADES Socios o terceros, Reunión de
Socios
DE PERSONAS según el caso socios
Reunión de Socios / Sindicatura
SRL Gerencia socios/ o Consejo de
Asamblea Vigilancia

272

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 Socios / Sindicatura
SA y SCA Directorio Asamblea o Consejo de
Vigilancia

De su lado, el inc. 7º del art. 11 de la LGS prevé la necesidad de la

incorporación en el contrato social de reglas para distribuir las utilidades y
soportar las pérdidas: es esta una consecuencia natural del principio distributivo
emergente del art. 1º, LGS. No obstante, si las partes nada enuncian a este
respecto, el inciso refiere que la distribución se hará en proporción de los aportes
y agrega que si se estipula sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará
para soportar las pérdidas y viceversa. La única excepción frente al silencio de
los socios está dada en la sociedad de capital e industria, en cuyo caso el
beneficio del socio industrial deberá fijarse en sede judicial (art. 144, LGS).

OM
Resta acotar que el beneficio —de existir— se determina una vez al año, como
consecuencia de ponerse a consideración los estados contables para verificar si
existen ganancias líquidas y realizadas —o utilidades realizables— (art. 68, LGS)
para poder distribuirlas entre los socios bajo la forma de dividendos.

El inc. 8º del art. 11 de la LGS alude a la implementación de las cláusulas

.C
necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros: esta indicación es
optativa, pues la ley de sociedades regula tales aspectos en las secciones
pertinentes (V: de los socios y VII: de los socios y terceros). Por ende, la
DD

reglamentación de tales derechos y obligaciones podrá concretarse siempre y

cuando no se modifique o suprima su ejercicio.

Finalmente, el inc. 9º del artículo comentado prevé la introducción en el

contrato de cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la
LA

sociedad. Al igual que lo referido en el inciso anterior, estas pautas no son de

inclusión obligatoria entre las estipulaciones contractuales ya que en ausencia
de normas expresas rigen, en este caso, las disposiciones del Cap. I, Seccs. XII
y XIII (arts. 94 a 112), LGS, los que no son derogables por los socios.

Sin perjuicio de ello, se podrán contemplar en el contrato social causales de

FI

resolución y disolución (art. 89, LGS) no previstas por el legislador.

El interés particular de los socios constituyentes, al introducir normas a este

respecto, puede residir en establecer una mayoría especial para la designación


de los liquidadores, plazos para la confección de balances y estados contables

especiales, jurisdicción arbitral obligatoria y otras formas de dirimir controversias,
etcétera.

2.2. Estipulaciones nulas

273

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 Se hallan pautadas en el art. 13 de la ley, que reza:

"Son nulas las estipulaciones siguientes:

1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les
excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas;

2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio
designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;

3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales;

4) Que la totalidad de las ganancias y aun en las prestaciones a la sociedad,

pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;

OM
5) Que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte
de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de
hacerla efectiva".

Fueron previstas por el legislador para proteger la buena fe y la lealtad que

debe gobernar las relaciones entre los socios y entre estos y la sociedad, pues,
.C
su inclusión desnaturalizaría el contrato de sociedad al implicar una clara
situación de abuso por parte de un socio en perjuicio de los restantes. La
enumeración del artículo no es taxativa y debe interpretarse con criterio amplio,
DD
de modo de comprender otros casos no previstos por la norma que impliquen
pactos leoninos.

La sanción, de verificarse el acaecimiento de alguno de los

supuestos contemplados es la nulidad. Trátase de una nulidad absoluta e
inconfirmable, que da lugar a una nulidad parcial, toda vez que no afecta el resto
LA

del contenido del contrato social. Puede, sin embargo, producirse la nulidad de
todo el contrato, si concurren además las circunstancias del art. 16, LGS (nulidad
vincular en la que la participación o prestación del socio sea esencial).
FI

3. DOMICILIO Y SEDE SOCIAL. DENOMINACIÓN Y RAZÓN SOCIAL. NOMBRE COMERCIAL:

CONCEPTO Y AMPARO LEGAL. PLAZO DE DURACIÓN DE LA SOCIEDAD. LA FECHA DE


VENCIMIENTO DEL CONTRATO SOCIAL EN LOS BALANCES

3.1. Domicilio y sede social

Ambos son conceptos distintos que, por ello, no deben ser confundidos.

274

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 El domicilio es un atributo de la personalidad jurídica de las sociedades y más
precisamente el domicilio legal, entendido como aquélla jurisdicción donde se
constituye la persona jurídica. Su enunciación en el contrato social es exigida por
el art. 11, inc. 2º, y su importancia radica en que este domicilio es el único,
verdadero y necesario que establece la competencia judicial en los términos del
art. 74 del Cód. Civ. y Com. Necesariamente coincide con la jurisdicción del
Registro Público de Comercio donde se practicó la inscripción de la sociedad.

La sede social, en cambio, es el lugar más conveniente para el efectivo

funcionamiento de los órganos sociales, aunque el patrimonio o los
establecimientos se hallaren en otro lugar o lugares, y debe estar ubicada dentro
del domicilio de la sociedad. Se relaciona con la calle, número, ciudad y
municipio o partido donde funciona.

OM
Vale aclarar que mientras que el domicilio forma parte del acto constitutivo o
del estatuto, según el caso, la sede social hace al efectivo funcionamiento de la
sociedad y está librada su elección a la decisión de los órganos internos de
administración: el domicilio interesa al orden público y a los terceros
(modificaciones al estatuto, inspecciones de la autoridad de contralor, concurso
y quiebra, etc.) en tanto que la sede social es parte de la estructura organizativa
de la empresa y únicamente interesa a quienes internamente la componen, o en
.C
particular mantienen relaciones con ella.
DD

3.2. Denominación y razón social

Tal como se viera, este es otro de los requisitos exigidos por el art. 11, inc. 2º,
LA

LGS.

Su exigencia es una consecuencia de la personalidad jurídica propia de las

sociedades: sirve para identificar a la sociedad frente a los terceros con más el
aditamento del tipo social escogido. Al tratarse de un atributo de la personalidad,
FI

no es susceptible de ser transmitido.

La denominación social, sea ya subjetiva u objetiva, es empleada en

cualquiera de los tipos sociales existentes, sean de capital o de interés. Es una
indicación que solo sirve para identificar la persona jurídica constituida como


sociedad, a diferencia de la razón social que —tal como se verá seguidamente—

también indica responsabilidad de los socios. La denominación se construye con
cualquier nombre, que puede ser de fantasía (en este caso se estará en
presencia de una denominación objetiva) o de alguna persona (denominación
subjetiva). En el caso de la SRL, debe tratarse de socios (art. 147, LSC); en
cambio, en la SA y en la SCA, pueden ser socio, o no, mas deben ser personas
de existencia visible.

275

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 En la SRL o sociedades personalistas en las que se hubiese adoptado la
denominación subjetiva, la muerte del socio allí consignado obliga a modificar el
contrato de sociedad.

En las sociedades personalistas y en la sociedad en comandita por acciones

(SCA) la sociedad podrá actuar bajo una razón social, que se formará con el
nombre de alguno, algunos o todos los socios y contendrá las palabras "y
compañía" o su abreviatura, si en ella no figurasen los nombres de todos los
socios. Tal exigencia —contenida en los arts. 126 y 317, LGS— tiene por objeto
indicar la responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria de los socios, además
de revelar el tipo societario con el que se vinculan los terceros.

OM
3.3. Nombre comercial: concepto y amparo legal

El nombre comercial se diferencia del nombre social en que el primero se

utiliza para identificar el establecimiento comercial o industrial con el cual el
empresario se manifiesta en el mundo de los negocios. Su problemática es ajena
.C
a la normativa societaria, no obstante lo cual goza de crédito y adquiere, por ello
—para la sociedad—, derechos y obligaciones.
DD
La ley 22.362, en su Cap. II (arts. 27 a 30), regula el nombre comercial que
identifica a la actividad empresaria desarrollada por la sociedad (o por un
particular) con la clientela. La ley protege el nombre comercial ya que es el que
se utiliza en el tráfico mercantil, y tiene por función designar un establecimiento
de esta índole, más allá que se encuentre, o no, organizado como sociedad. La
propia norma, en su art. 1º fija que la propiedad de la designación se adquiere
LA

con el uso, sin necesidad de registración y puede ser, incluso, transferida, si

forma parte de un fondo de comercio.

El nombre social, en cambio, ostenta el carácter distintivo de la sociedad: es

lo que la identifica y diferencia de otros sujetos de derecho, por lo que puede
FI

contar solo con uno. Sin embargo, una sociedad puede tener tantos nombres
comerciales como actividades realice.

Resta manifestar que en la vida jurídica debe ser empleado el nombre social
—y no el comercial— dada su función identificatoria.


3.4. Plazo de duración de la sociedad

Tal como se adelantara, el inc. 5º del art. 11 de la LGS menciona como

recaudo del contrato el del plazo de duración, que debe ser determinado: la ley

276

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 no determina un plazo máximo, solo se limita a requerir que sea preciso y que
conste en el documento a registrar.

La Exposición de Motivos de la ley 19.550 (hoy LGS) justifica esta exigencia

para todos los tipos societarios en razones que hacen a la seguridad jurídica,
apartándose en el punto de lo que disponía el art. 291, inc. 6º, del Cód. de
Comercio, que admitía que las sociedades por interés se constituyan por plazo
indeterminado.

Cabe señalar que siempre debe computarse el plazo a partir de la registración

de la sociedad.

Resulta también de interés aseverar que —según refiere el art. 95, LGS—
antes del vencimiento del contrato el plazo de duración de la sociedad puede

OM
ser prorrogado, en cuyo caso, siempre y cuando se cuente con las mayorías
previstas para cada tipo social (arts. 131, 160 y 224, última parte, LGS), se podrá
fijar un nuevo plazo de duración. En ese supuesto se deberán inscribir en el
Registro Público de Comercio —con anterioridad a su vencimiento— la prórroga
del plazo en cuestión y la modificación del contrato.

En la hipótesis de que el plazo de duración haya fenecido —lo que implica la

.C
disolución de la sociedad y su ingreso en estado de disolución— los socios
podrán ejercitar la reconducción de la sociedad (art. 95, LGS). Sin embargo,
durante el período habido entre el vencimiento del plazo de duración y la
DD
inscripción registral de la reconducción los socios asumen responsabilidad
ilimitada, solidaria y directa. Véase, a mayor abundamiento, el análisis de esta
temática en el capítulo XIII de esta obra.
LA

3.5. La fecha de vencimiento del contrato social en los balances

En lo que concierne a este tópico, el art. 62 de la LGS dispone que las

FI

sociedades, cualquiera sea su tipo, deben hacer constar en sus balances de

ejercicio la fecha en que se cumple su plazo de duración. Es esta una regla
eminentemente práctica que tiene como fin que los administradores tengan
presente la fecha de finiquito del contrato social, para evitar de esa forma los
inconvenientes que podría aparejar la reconducción de la sociedad.


Señala Verón que esta norma otorga certidumbre a socios y acreedores sobre
el plazo de duración a fin de conocer con exactitud el tiempo restante para operar
con la sociedad, en caso de terceros, o para percibir dividendos, en el caso de
los socios(304).

277

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 4. EL OBJETO DE LA SOCIEDAD: SU IMPORTANCIA Y VINCULACIÓN CON OTRAS
NORMAS. EL OBJETO SOCIAL Y LA ACTIVIDAD SOCIAL. OBJETO SOCIAL Y CAPITAL
SOCIAL. INFRACAPITALIZACIÓN

4.1. El objeto del acto constitutivo societario: su importancia y

vinculación con otras normas

Según el art. 11, inc. 3º, LGS, el objeto del contrato de sociedad debe preciso
y determinado, además de lícito (arts. 18 y 19, LGS), no prohibido (art. 20, LGS)
y posible (art. 94, inc. 4º, LGS).

OM
Es la actividad concreta que va a desarrollar la sociedad para obtener el fin
propuesto. En tal sentido, se lo ha definido como "... la categoría de actos que
por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante
su ejercicio o actividad"(305).
.C
El régimen anterior a la ley societaria sancionada en 1972 se caracterizó por
su amplia liberalidad, al extremo de que prácticamente cualquier sociedad era
constituida con un objeto múltiple, a tal punto que su actividad no estaba
restringida de manera alguna por el objeto. La exigencia del art. 11, inc. 3º, LGS
DD
viene a limitar excesos, evita la enajenación de sociedades constituidas con este
solo propósito y posee, por sobre todas las cosas, un gran valor práctico, al
establecer, por un lado, los alcances de las actividades internas de la sociedad
y otorgar, por otro, la seguridad de las transacciones frente a terceros, evitando
las sospechas relativas al uso abusivo de la personalidad jurídica.
LA

En ese orden de ideas, se evidencia en las facultades otorgadas a los

administradores, que no pueden consumar actos notoriamente extraños al objeto
social (art. 58, LGS) so riesgo que el acto sea imputado personalmente a quienes
lo suscribieron y no a la sociedad, o en la disolución, al definirse la consecución
del objeto o la imposibilidad de lograrlo (art. 94, inc. 4º, LGS).
FI

Así, también, la precisión del objeto permite determinar, por ejemplo, las
actividades en competencia prohibidas a los socios y directores.


De este modo, es dable sostener que la importancia de mencionar el objeto

en el contrato de manera precisa y determinada radica en que permite delimitar
el marco de actuación de los administradores del ente.

¿Significa esto que deba entenderse que la capacidad de una sociedad

comercial está limitada a la realización de los actos comprendidos en su objeto
social? Si bien un sector de la doctrina lo entiende así, otro, en postura que se
comparte, afirma que la capacidad de la sociedad es genérica, en cuanto atributo
de la personalidad y desplaza al plano de calificación de responsabilidad e
imputación de los efectos de los actos celebrados por los representantes, en
ocasión o no del cumplimiento del objeto social. De esta manera, celebrar un

278

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 acto extraño al objeto social no resulta nulo por falta de capacidad; es más,
puede incluso ser reconocido y confirmado por la propia sociedad a través de su
órgano de gobierno, lo que no importa una modificación del objeto social, ni
puede reputarse a la sociedad incapaz respecto de este acto.

Es decir, toda sociedad tiene capacidad para contraer obligaciones y adquirir

derechos en forma genérica, más allá de la órbita de imputación de
responsabilidad en la que luego estos actos deban calificarse. Una cosa es
postular que el acto será inoponible a la sociedad en razón de resultar
claramente ajeno a su objeto social y otra, muy distinta, sostener que el ente
tiene falta de aptitud para contratar. Afirmar esto último atentaría contra la
seguridad jurídica.

De lo precedente, cabe concluir en que el objeto social tiene naturaleza

OM
funcional y se limita a la actividad específica que la sociedad procura realizar
para alcanzar la meta propuesta

.C
4.2. El objeto social y la actividad social

Ya se indicó la importancia de mencionar el objeto en el contrato social de

DD
manera precisa y determinada, ya que, en resumidas cuentas, se está haciendo
referencia a la actividad que la sociedad —como sujeto de derecho— va a
realizar.

Sin embargo, precisión y determinación del objeto, no significan limitación a

una única actividad, excepto el caso en que así lo requiera una ley especial (por
LA

ej.: seguros y bancos, etcétera).

FI

4.3. Objeto social y capital social. Infracapitalización

Llegado a este punto, cabe distinguir objeto, de capital y finalidad: el objeto es

la actividad o conjunto de actividades que va a desarrollar la sociedad para


alcanzar su fin, que es la obtención de utilidades para distribuir entre los socios.
El capital se forma, tal como se adelantó, a partir de los aportes que efectúan los
socios en su conjunto y se erige en el medio, el soporte económico que permitirá
a la sociedad cumplir su objeto para consumar su fin.

Es usual que al ser constituida la sociedad, esta normalmente no desarrolle

conjuntamente todas las actividades descriptas en el objeto estatutario, sino que
irá creciendo y desarrollándose con la finalidad de alcanzar —si el mercado se
lo permite— la plenitud de su objeto.

279

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 En ese marco, la función instrumental y de garantía que posee el capital social
nominal, es importante al comienzo de la actividad social, debiendo existir una
proporción razonable, no respecto de todas las actividades que podría realizar la
sociedad, sino en punto a las actividades que va a desplegar y obligaciones que
va a contraer al inicio de su vida empresarial.

Sin embargo, la contrapartida de lo señalado es la de que a medida que la

sociedad avanza en el cumplimiento de su objeto y de las múltiples actividades
que lo conforman, se plantea el interrogante si es necesario incrementar el
capital social, en proporción al crecimiento del volumen negocial del ente.

Hay cierta doctrina que postula que cuando el monto del capital social no se
adecua con el objeto social la sociedad incurre en un estado
de infracapitalización y, por lo tanto, ante una sociedad sin garantía patrimonial

OM
de resguardo frente a los reclamos que puedan oponerle los terceros que
hubiesen contratado con ella. Añade que, en tal sentido, el inc. 7º del art. 39 de
la ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras) establece que el síndico debe
informar si los socios de la sociedad han efectuado la integración de los aportes,
así como si el capital social era suficiente para cumplir con el objeto social, y
agrega que si esto último no se cumple pueden ser responsabilizados tanto
administradores como socios por las actividades sociales efectuadas en estado
.C
de infracapitalización, sancionables no solo desde el punto de vista pecuniario,
sino también a través de la legislación penal(306).
DD
No obstante, otro calificado sector relativiza dichas consecuencias, al sostener
que deben distinguirse dos momentos: el de la constitución e inicio de las
actividades, por un lado, y el de la sociedad ya funcionando, por otro. Así,
manifiesta que al momento del inicio de las actividades —momento más que
acotado en la vida de la sociedad— es cuando la función de garantía del capital
social adquiere mayor relevancia, ya que en esos instantes el capital social se
LA

confunde o asimila —tal como se anticipara— con el patrimonio neto de la

sociedad. Pero a partir de allí —acota— el patrimonio disminuirá o aumentará de
acuerdo con los resultados de los negocios de la sociedad, los que definirán el
alcance de la prenda común de los acreedores sociales. En ese contexto —
según esta doctrina— la función de garantía del capital social pasa a un plano
FI

secundario, y cobra mayor relevancia la solvencia económica de la sociedad, o

sea, que tenga un activo superior al pasivo y su capacidad financiera, o sea
aquella para pagar sus deudas a su vencimiento, en el curso normal de sus
negocios. Son estos dos (solvencia económica y capacidad financiera) los
indicadores que los terceros tendrán en cuenta al momento de contratar con una


sociedad, quedando para el capital social la única función de ser un piso debajo
del cual no podrá disminuir el patrimonio neto del ente (resultante de restar el
pasivo al activo de la sociedad)(307). Desde esta perspectiva, la
denominada infracapitalización deviene relativa.

Como fuere, no debe pasarse por alto que la LGS contiene una herramienta
para combatir los casos de infracapitalización real: el párr. 3º del art. 54, a cuyo
comentario —en el apartado 6 de este capítulo— se remite al lector.

280

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 5. PERSONALIDAD SOCIETARIA. CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL RECONOCIMIENTO
DE LA PERSONALIDAD

5.1. Personalidad societaria

Variadas son las teorías en punto a la personalidad jurídica de las sociedades

OM
comerciales.

Las principales son las siguientes:

a) Savigny: ficción legal: Considera este autor francés que la personalidad

jurídica es una ficción legal permitida por el legislador para satisfacer exigencias
.C
propias del comercio: se reconoce la cualidad o capacidad de las personas
jurídicas creadas por ley para dar respuesta a la actividad mercantil. La
aceptación que efectúa el Estado sobre esta ficción legal le otorga al ante
carácter consitutivo.
DD

b) Von Gierke: teoría orgánica, antropomorfística o de la realidad: Postula que

las personas jurídicas son órganos sociales naturales que tienen, a la par del
hombre, un interés y voluntad propia y, por lo tanto, diferente a sus integrantes,
con una organización corporativa interna. Fundamenta que el reconocimiento de
su existencia por parte del Estado es meramente declarativo, porque las
LA

personas jurídicas se exteriorizan en la realidad. Uno de los aportes más

importantes de esta teoría es la noción de órgano social.

c) Hauriou - Renard: teoría de la institución: Ambos autores franceses

manifiestan que la persona jurídica es una institución intermedia entre el Estado
FI

y los individuos, con la particularidad de ser duradera en el tiempo e

independiente de sus integrantes, que para lograr su fin estructura una serie de
órganos internos regidos bajo el principio de autoridad, lo que posibilita alcanzar
su objetivo con medios de acción superiores a los sujetos constituyentes. Pueden


determinarse, en general, dos caracteres específicos de la institución que

convienen a la sociedad: la organización en procura de un resultado y la
duración.

d) Kelsen: teoría general del derecho: Este autor austríaco sostiene que el
ordenamiento jurídico puede imponer deberes y conferir derechos solamente a
los seres humanos, toda vez que solo el comportamiento humano puede ser
regulado por dicho ordenamiento. Por ello, los deberes y derechos de la persona
jurídica son derechos y deberes de sus miembros, pero se trata de derechos y
deberes que sus miembros poseen de manera específica, distinta a aquellas que

281

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 poseen derechos y deberes sin ser miembros de la corporación: se trata de la
suma de algunos privilegios y algunas derogaciones de los principios comunes.

e) La LGS se inspira en la teoría neoantropomorfista de Francesco Ferrara

que, en lo que implica una superación de las teorías existentes hasta su
postulación, enseña: i) que la persona jurídica tiene en común con el ser humano
la calidad de sujeto, ii) que sin embargo, la persona jurídica no es, como el ser
humano un sujeto que opera en el mundo de la realidad natural, iii) que la
persona jurídica es un sujeto en un mundo meramente formal, en el que ni
siquiera el ser humano tiene ciudadanía, iv) que esta teoría afirma el carácter
artificial —en tanto creación del ordenamiento jurídico— de la misma
personalidad jurídica del ser humano: el ser humano es persona con los alcances
jurídicos que ello apareja, no por naturaleza, sino por el derecho y, v) que, en
consecuencia, la personalidad jurídica es un producto del ordenamiento jurídico

OM
y no existe ningún obstáculo para que el mismo ordenamiento jurídico pueda
atribuir subjetividad jurídica a entes no humanos, a figuras del intelecto, a
entidades ideales.

En consonancia con lo dispuesto por los arts. 141 y ss., Cód. Civ. y Com., la
LGS establece en el art. 2º que "las sociedades comerciales son sujetos de
derecho, con el alcance fijado por esta ley".
.C
El sistema legal argentino, a diferencia de, por ejemplo, el francés —del que
toma su inspiración— no conoce la distinción entre sociedades con y sin
DD
personalidad jurídica, esto es, de sociedades que se originan como un contrato
para, posteriormente, recién luego de ser inscriptas, adquirir la personalidad
jurídica. Esto sucede en el sistema francés, donde la inscripción tiene alcance
constitutivo, a diferencia del argentino, donde la registración tiene efectos
meramente declarativos.
LA

Es decir, el mismo acuerdo de voluntades o acto constitutivo tiene como efecto

característico el dar nacimiento a un sujeto de derecho, a una persona jurídica,
aunque la plenitud de sus efectos —vale señalarlo— sea adquirida con la
regularidad, a partir de la inscripción. A tales efectos baste recordar que el art.
7º de la LGS establece que "la sociedad solo se considera regularmente
FI

constituida con su inscripción en el registro público de comercio".

Al gozar las sociedades de personalidad jurídica, existe —desde el momento

de la registración— una absoluta autonomía patrimonial de la sociedad respecto
del patrimonio de los socios. La sociedad, de este modo, se erige en un tercero


respecto de los socios.

Sin embargo, tal como se verá en el punto 9 del capítulo, la alteridad de la

sociedad respecto de quienes participan en su constitución no es absoluta, ya
que para los casos en que se abuse de la personalidad jurídica, es de aplicación
el art. 54, párr. 3º, LGS.

282

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 5.2. Consecuencias derivadas del reconocimiento de la personalidad

La principal derivación del reconocimiento de la personalidad jurídica de la

sociedad es la de diferenciar las calidades de este nuevo sujeto de derecho de
aquellos miembros que lo componen, con el alcance previsto en la ley.

La personalidad jurídica pasa a ser, de tal modo, un privilegio brindado por el

legislador que posibilita al sujeto de derecho tener una denominación, una sede
y un capital propio (art. 11, LGS) y, además, lo habilita a adquirir derechos y a
contraer obligaciones con responsabilidad propia a través de sus representantes
(arts. 2º y 58, LGS), con las variantes derivadas de la registración, o falta de
registración del ente. Recuérdese que los efectos de la inscripción de la sociedad
son solo constitutivos de la regularidad del ente, pero no de su existencia, ya
que, tal como se afirmó, la sociedad nace con el acuerdo de voluntades o a partir

OM
de la declaración unilateral del socio único, en el supuesto de la unipersonalidad
societaria.

.C
6. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD: INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA.
ELEMENTOS NORMATIVOS DETERMINANTES DE LA INOPONIBILIDAD. GRUPOS DE
CASOS DE INOPONIBILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA
DD

6.1. Desestimación de la personalidad: inoponibilidad de la persona

LA

jurídica

Conforme se expresara anteriormente, el reconocimiento de la personalidad

jurídica determina la separación del patrimonio del ente ideal de los patrimonios
individuales de los socios, y de las relaciones jurídicas de aquella con relación al
FI

patrimonio y las relaciones individuales de estos. Esta separación es necesaria

a los fines de que el ente pueda desarrollar su cometido. Sin embargo, también
puede ser objeto de abusos, contra los cuales la jurisprudencia y legislación
comparada han generado una serie de defensas. Entre ellas, se destaca el
instituto conocido como de la inoponibilidad de la persona jurídica.


Es que, en algunos casos, el mantenimiento a ultranza de la separación entre

la esfera individual de los socios y la común de la sociedad, introducido por el
concepto de "persona jurídica", conduce a soluciones que repugnan el sentido
de justicia. El hecho de que los socios sean tratados como terceros extraños
respecto de la sociedad, por gozar esta de una personalidad jurídica
independiente, no puede servir de pretexto o justificación para que se consume
el fraude.

283

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 Cualquiera que sea el nombre que se le dé al instituto —inoponibilidad de la
persona jurídica", "corrimiento" o "levantamiento del velo societario",
"penetración" o "desestimación de la personalidad"— se trata de la no aplicación
del principio de separación de la persona jurídica en alguno o algunos de sus
aspectos.

El problema se presenta a la hora de encontrar una doctrina consistente y

científicamente rigurosa que permita definir claramente los casos en los que este
"levantamiento" deba ser aplicado por los tribunales. En general, el tratamiento
del tema resulta en un conglomerado de situaciones más o menos definidas, que
recurren a expresiones genéricas —"buena fe", "abuso de derecho", "equidad",
etc.— cuya articulación aparece enmarcada con un velo de incertidumbre(308).

La reforma de la ley 22.903, dictada en el año 1983, incorporó en la LGS un

OM
tercer párrafo al artículo 54, aún vigente, bajo el acápite "inoponibilidad de la
persona jurídica", que expresa: "La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la
ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
.C
En los términos descriptos, la aplicación de la "inoponibilidad" no tiene efecto
alguno sobre la "personalidad" del ente. En las palabras de Otaegui, "la
imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o
DD
controlantes que la hicieron posible, importa que dichos socios o controlantes
quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad, pero ello
no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse la
sociedad. Es de notar que la legitimación pasiva de la sociedad (o sea su
carácter de obligada frente a terceros) no desaparece en el caso de
inoponibilidad de la LSC, art. 54, porque la personalidad societaria no se
LA

pierde"(309). Es que la inoponibilidad no puede en modo alguno perjudicar los

derechos de los terceros de buena fe, acreedores de la sociedad.

Lo inoponible no es la personalidad jurídica, sino sus efectos patrimoniales

propios. En este orden, la inoponibilidad societaria implica la desaparición de la
FI

impermeabilidad patrimonial del ente, permitiendo que se persiga directamente

a los integrantes del mismo que actuaron en forma reprochable.

Estos casos de imputación directa se enmarcan primariamente en la teoría del

abuso del derecho (a través del abuso de la "persona jurídica"), en la simulación


ilícita que implica la actuación de la sociedad solo en apariencia, o también en la

existencia de un control externo o interno determinante de las resoluciones de
los órganos del ente en beneficio exclusivo del controlante. Ello, en la medida
que genere daños a terceros, por alteración del interés social de la empresa o
del objeto de la sociedad. La variedad de situaciones englobables en los
supuestos de "inoponibilidad" son la razón de que resulte tan difícil sistematizar
el marco de aplicación del instituto.

Entonces, la aplicación del instituto ubica el problema en el alcance de la

posibilidad de imputar, en determinadas condiciones, a socios o controlantes la

284

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 actuación de la sociedad cuya personalidad jurídica se declara inoponible. Quien
tenga interés en esa declaración puede derivarlo de un vínculo jurídico con la
sociedad, o de un vínculo con el socio o controlante de la sociedad. Además,
excepcionalmente, podrá ser la propia sociedad quien tenga interés en la
declaración de inoponibilidad, en su propio beneficio, a los fines de hacerse
imputar derechos que aparecen como en cabeza de sus socios o controlantes.

En cualquier caso, la aplicación del instituto por parte de la jurisprudencia es

—y debe ser— de carácter restrictivo. Ello surge de la necesaria prudencia que
debe guardarse en supuestos como el presente, en el que se encuentran
enfrentados dos valores superiores del ordenamiento jurídico, como la seguridad
jurídica, por una parte, y la justicia, por la otra.

La seguridad jurídica se encuentra en el mantenimiento de reglas claras en el

OM
establecimiento de los derechos y obligaciones (especialmente
responsabilidades) vinculados a la utilización de la "persona jurídica" como
herramienta del derecho. El quiebre asistemático del principio de división
patrimonial, y de la limitación de la responsabilidad asociada a la misma, puede
generar una seria incertidumbre en la realización de negocios jurídicos. Pero, por
otra parte, la utilización abusiva de la personalidad del ente ideal puede dar lugar
a resultados puntuales disvaliosos.
.C
El art. 54 de la ley societaria ordena imputar la actuación de la sociedad cuya
personalidad se declara inoponible, directamente a sus socios o controlantes. En
DD
igual sentido, el art. 144 del Código Unificado expresa que "la actuación que esté
destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos
de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados...". Al aludir a
LA

imputación, se refiere a la "mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho,

acto o situación jurídica a determinada persona, fijando a tal fin diversos
recaudos, variables según el supuesto"(310).
FI

6.2. Elementos normativos determinantes de la inoponibilidad



6.2.1. La actuación

La actuación a la que se refiere el art. 54 del LGS no necesariamente se refiere

a un acto intrínsecamente ilícito. El acto, o serie de actos, puede ser lícito, pero
lo importante es que la finalidad del o de los mismos sea ilícita. Esta ilicitud —
que en la mayoría de los supuestos será intencional— estará en el propósito de

285

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 la actuación al perseguir el resto de los elementos, la "consecución de fines
extrasocietarios", la "violación de la ley, el orden público o la buena fe", o la
"frustración de derechos de terceros".

6.2.2. Consecución de fines extrasocietarios

Como se expresara en el punto anterior, la actuación objetada deberá estar

destinada a propósitos considerados ilícitos a los fines de que el instituto sea
aplicable. El primer caso lo da "la actuación que encubra la consecución de fines
extrasocietarios": la aplicación de la sanción de "inoponibilidad" requerirá una

OM
dicotomía entre el propósito planteado desde la actuación de la sociedad y el
propósito real, ilícito, que si bien no requerirá una acción positiva de
ocultamiento, difícilmente será abiertamente declarada.
.C
6.2.3. Recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe
DD
La norma se refiere al caso en que el ente en sí, o su actuación, se utilicen
para violar la ley, o en fraude a esta. Es el caso de la violación de la legítima a
través de la transferencia ficticia de activos al patrimonio de entes societarios,
que desaparecen —así— del patrimonio del causante, en perjuicio de algunos
de sus herederos forzosos.
LA

El orden público atañe al conjunto de condiciones fundamentales que inspiran

el mantenimiento de la organización social de la Argentina y que, por afectar
centralmente a la República, no pueden ser alteradas por la voluntad individual:
el orden público hace a los valores permanentes del Estado.
FI

La buena fe, por su parte, es un principio general del sistema jurídico que tiene
proyección en todas las instituciones del derecho privado (actualmente
receptado en el art. 9º, Cód. Civ. y Com.). Queda descartado el supuesto de
actuación de mala fe por parte de la sociedad. En este caso, no corresponderá
la aplicación de la "inoponibilidad" y la sociedad será, si corresponde, sancionada


conforme al régimen general. El que actúa de mala fe, en el caso, es el sujeto

cuyo accionar está siendo observado (el del socio o controlante).

6.2.4. Frustrar derechos de terceros

286

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 La frustración de derechos de terceros constituye un accionar en perjuicio de
estos. Comprende la frustración de derechos derivados de cualquier fuente,
incluyendo los casos más comunes de ocultación de bienes frente a los
acreedores, en perjuicio del cónyuge en la división de sociedad conyugal, o del
Fisco, en materia tributaria. Pero no se limita a estos casos, sino que pueden
incluirse aquí todos aquellos en los que la "persona jurídica" se utiliza para
impedir, mediante su interposición, el ejercicio de derechos legítimos de
cualquier tipo, por parte de los terceros.

6.3. Grupos de casos de inoponibilidad de la persona jurídica

OM
Para concluir el tratamiento del tema resulta necesario agrupar en forma
sistematizada los supuestos fácticos que han dado lugar a la aplicación de esta
herramienta jurídica.
.C
6.3.1. Identidad de dirección o confusión de patrimonios
DD

La doctrina alemana diferencia los supuestos de imposibilidad de distinguir

exteriormente la separación en la actuación entre la persona jurídica y la persona
de sus socios o controlantes, que trae como consecuencia el no poder reconocer
si un determinado acto es imputable a la sociedad o a sus socios o controlantes.
Se trata del caso de la "confusión inescindible de patrimonios".
LA

Tanto en el supuesto de confusión de esferas, como en el de patrimonios, es

posible verificar que la "persona jurídica" se está utilizando para fines para los
que no ha sido concebida. Generalmente, eludir la responsabilidad frente a
terceros.
FI


6.3.2. Dirección o control efectivo externo

Se trata de casos en los que la voluntad de la sociedad controlada es la

voluntad de la sociedad controlante, por lo que la primera no perseguirá sus
propios intereses, sino que su actuación estará dirigida a satisfacer intereses
ajenos a ella: los de su sociedad dominante. La aplicación de la doctrina de la
"inoponibilidad" en estos casos lleva a la responsabilidad de la sociedad
controlante frente a las deudas de la controlada.

287

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 Es dable remarcar que este supuesto se configura especialmente en los
grupos de empresas. En efecto, en estos casos en los que una o más empresas
dependen de otra, la dominante, en cuanto a que existe una dirección económica
única en cabeza de esta última, que determina la dirección de la actuación de
las que de ella dependen, el interés grupal puede no coincidir con el interés de
cada una de las "personas jurídicas" integrantes de dicho grupo.

6.3.3. Infracapitalización

Cabe distinguir los supuestos de infracapitalización material y nominal. La

OM
primera se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos
patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social. En cambio, la
infracapitalización nominal se refiere a la hipótesis en que la sociedad cuenta
con los medios financieros necesarios para el desarrollo de su objeto social, pero
las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los
mismos socios.
.C
Mientras que la infracapitalización material puede dar lugar a responsabilidad
de los administradores, e incluso al levantamiento del velo de la persona jurídica,
haciendo responder personalmente a los socios, la infracapitalización nominal
DD
requiere más bien la recalificación por parte de la ley o de la justicia de los
recursos aportados en concepto de créditos, asumiéndolos como fondos o
capital propios de la "persona jurídica".

En definitiva, se trata del levantamiento del beneficio que implica la limitación

de la responsabilidad limitada, al hacer patrimonialmente responsable al socio o
LA

controlante frente a las deudas asumidas formalmente por la sociedad

infracapitalizada. Remítese a este respecto in extenso a lo tratado en el capítulo
IX.
FI

6.3.4. Abuso de la personalidad en fraude de ley o de terceros



Se trata del caso del abuso de la forma jurídica mediante la utilización de la

"persona jurídica" como cubierta para eludir la aplicación de otra norma,
consiguiéndose, así, un resultado contrario al ordenamiento jurídico, injusto o
dañoso para terceros. La norma eludida puede ser cualquiera, incluyendo
aquellas de origen contractual.

Existen numerosos ejemplos de la aplicación de esta doctrina en casos de

fraude a la sociedad conyugal mediante la ocultación de bienes a través de su
transferencia a patrimonios de sociedades constituidas a dicho efecto. También

288

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 supuestos de fraude a terceros mediante la insolvencia fraudulenta de los socios
a través del uso de sociedades para esconder dichos bienes, entre muchos otros.

7. LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES EN FORMACIÓN, SUBSANABLES Y EN

LIQUIDACIÓN

Conforme se refiriera, es a partir del acuerdo de voluntad de las partes que la

sociedad adquiere su existencia, sin requerir de la inscripción o publicación del
negocio constitutivo.

OM
Sin embargo, la ley prevé ciertas situaciones especiales en las que resulta
conveniente efectuar ciertas especificaciones en torno a la personalidad de la
sociedad implicada.

Ellos son:

a) Sociedades en formación: desde el momento de suscripción del acto

.C
constitutivo y hasta la culminación del proceso de inscripción, la sociedad será
una sociedad en formación (art. 183, LGS). Es decir, es aquella que adopta y
ejecuta todas las formalidades exigidas por la ley y que se encuentran
DD
cumpliendo el trámite de inscripción registral.

La sociedad en formación tiene los mismos alcances de la personalidad

jurídica adquirida desde el momento de la suscripción del acto constitutivo, con
la particularidad de que, hasta el momento de la registración, puede realizar dos
clases de actos: por un lado aquellos relativos a concluir el trámite constitutivo
LA

de la sociedad y, por otro, aquellos concernientes al cumplimiento del objeto

social especificado en el contrato social. Consiguientemente, durante el período
constitutivo, la sociedad en formación ve acotado el ámbito de actuación del art.
58, LGS, ya que, sin perjuicio de los actos necesarios para su constitución, su
capacidad no será la requerida para realizar actos que no sean notoriamente
FI

extraños al objeto social, sino únicamente aquella demandada para concretar

actos concernientes al objeto social, autorizados en forma expresa en el acto de
constitución de la sociedad.

b) Sociedades de la Sección IV, Cap. I, LGS: este formato societario, cuente



o no con instrumento constitutivo escrito, es persona jurídica desde el momento

de su nacimiento (art. 2º, LGS).

No obstante, el alcance de dicha personalidad es —en principio— precario y

limitado, salvo que en el contrato los socios hubiesen establecido un plazo de
duración: en tal caso la precariedad desaparece. En cambio, si nada se hubiese
dicho respecto del plazo de duración, cualquiera de sus socios puede solicitar su
disolución en cualquier momento (art. 22, párr. 3º, LGS, reformado por ley
26.994); también la personalidad es restringida porque no produce la plenitud de

289

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 los efectos normales de la sociedad regularmente constituida. Remítese a este
respecto in extenso a lo tratado en el capítulo XI.

c) Sociedades en liquidación: sobre la naturaleza de las sociedades en estado

de liquidación se han ensayado distintas teorías, aunque la que predomina en la
materia —con motivo de lo establecido expresamente en el art. 101, LGS— es
la denominada "teoría de la identidad", según la cual la personalidad jurídica de
la sociedad implicada se mantiene inmutable durante todo el proceso de
liquidación.

La modificación se genera en punto a las actividades inherentes al objeto

social, ya que el ente únicamente continúa en funcionamiento en pos de enajenar
sus activos con el fin de cancelar los pasivos y repartir los remanentes, si
existiesen, entre los socios. Existe, pues, continuidad en el sujeto de derecho

OM
para poder culminar el proceso de extinción de la persona jurídica.

Lo precedente obliga a concluir que, en el ordenamiento nacional, de la

disolución no nace una nueva sociedad sucesora de la anterior, ni se crea una
simple comunidad. Aunque la sociedad esté disuelta, se tratará siempre de la
misma persona jurídica.
.C
DD

SÍNTESIS

1) Conforme con el art. 1º, LGS, la sociedad regular puede ser constituida por
una o más personas. En el caso de unipersonalidad constitutiva, únicamente
puede emplearse el tipo SA, que, de este modo, pasará a emplear la sigla SAU.
LA

2) La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución,

imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita,
simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal,
si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses.
FI

3) Las estipulaciones necesarias del contrato social se hallan reguladas en el

art. 11, LGS.

4) Las estipulaciones nulas del contrato de sociedad se hallan pautadas en el



art. 13, LGS, y fueron previstas por el legislador para proteger la buena fe y la
lealtad que debe gobernar las relaciones entre los socios y entre estos y la
sociedad.

5) El domicilio es un atributo de la personalidad jurídica de las sociedades y

más precisamente el domicilio legal, entendido como aquella jurisdicción donde
se constituye la persona jurídica. La sede social, en cambio, es el lugar más
conveniente para el efectivo funcionamiento de los órganos sociales, aunque el
patrimonio o los establecimientos se hallaren en otro lugar o lugares, y debe estar

290

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 ubicada dentro del domicilio de la sociedad. Se relaciona con la calle, número,
ciudad y municipio o partido donde funciona.

6) La denominación social, sea ya subjetiva u objetiva, es empleada en

cualquiera de los tipos sociales existentes, sean de capital o de interés. Es una
indicación que solo sirve para identificar la persona jurídica constituida como
sociedad, a diferencia de la razón social que también indica responsabilidad de
los socios. La denominación se construye con cualquier nombre, que puede ser
de fantasía (en este caso se estará en presencia de una denominación objetiva)
o de alguna persona (denominación subjetiva).

7) En las sociedades personalistas y en la sociedad en comandita por acciones

(SCA) la sociedad podrá actuar bajo una razón social, que se formará con el
nombre de alguno, algunos o todos los socios y contendrá las palabras "y

OM
compañía" o su abreviatura, si en ella no figurasen los nombres de todos los
socios. Tal exigencia —contenida en los arts. 126 y 317, LGS— tiene por objeto
indicar la responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria de los socios, además
de revelar el tipo societario con el que se vinculan los terceros.

8) El nombre comercial se diferencia del nombre social en que el primero se

utiliza para identificar el establecimiento comercial o industrial con el cual el
.C
empresario se manifiesta en el mundo de los negocios. Su problemática es ajena
a la normativa societaria, no obstante lo cual goza de crédito y adquiere por ello
—para la sociedad— derechos y obligaciones.
DD

9) El objeto del acto constitutivo de sociedad debe preciso y determinado,

además de lícito, no prohibido y posible. El cumplimiento del objeto social puede
comprender distintas actividades relacionadas.

10) La LGS contiene una herramienta para combatir los casos de

LA

infracapitalización real en el párr. 3º del art. 54, LGS (que regula lo atinente a la
desestimación de los efectos de la personalidad societaria).

11) En lo que hace a la personalidad societaria, la LGS se inspira en la

teoría neoantropomorfista de Francesco Ferrara.
FI

12) La teoría de la desestimación de los efectos de la personalidad societaria

establece que la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o
la buena fe o para frustrar derechos de terceros, es imputable directamente a los


socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria

e ilimitadamente por los perjuicios causados.

13) La sociedad en formación tiene los mismos alcances de la personalidad

jurídica adquirida desde el momento de la suscripción del acto constitutivo, con
la particularidad de que, hasta el momento de la registración, puede realizar dos
clases de actos: por un lado, aquellos relativos a concluir el trámite constitutivo
de la sociedad y, por otro, aquellos concernientes al cumplimiento del objeto
social especificado en el contrato social.

291

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 14) Respecto de las sociedades en liquidación, su personalidad jurídica se
mantiene inmutable durante todo ese estado, hasta su cancelación.

CAPÍTULO IX - CAPITAL SOCIAL. APORTES

Por C. Ramiro Salvochea(311)

SUMARIO: 1. El capital social: funciones e importancia actual. 1.1.

Conceptualización. 1.2 Función del capital social.— 2. Capital y
patrimonio de la sociedad: distinción. Principios de ordenamiento del
capital. 2.1. Capital y patrimonio. 2.2. Principios ordenadores. 2.3.

OM
Evolución posterior y deformación del concepto "capital social". 2.4.
Crítica al instituto "capital social". Alternativas y derecho comparado.—
3. Formación del capital social: bienes aportables. Aportes de
obligaciones de dar y de obligaciones de hacer. Aportes en propiedad o
en uso y goce. Mora en el aporte. Exigibilidad. 3.1. Aportes. Bienes
aportables. 3.2. Mora en el aporte. Exigibilidad. 3.3. Bienes aportables
según el tipo societario.— 4. Aporte de bienes registrables: requisitos
.C
que deberán cumplirse. Aporte de derechos. Aporte de créditos. Aporte
de bienes gravados. Garantía por evicción y vicios redhibitorios. 4.1.
Bienes registrables. Inscripción preventiva. 4.2. Aporte de derechos. 4.3.
Aporte de créditos. 4.4. Aporte de bienes gravados. 4.5. Aporte de fondo
DD

de comercio. 4.6. Garantía por evicción y vicios redhibitorios. 4.7.

Valuación de los aportes.— 5. Infracapitalización. Concepto.— 6.
Prestaciones accesorias: concepto y contenido; requisitos que deberán
reunir.— Síntesis.
LA

1. EL CAPITAL SOCIAL: FUNCIONES E IMPORTANCIA ACTUAL

FI


1.1. Conceptualización

El art. 11 de la Ley General de Sociedades establece la obligatoriedad

del capital social como elemento esencial no tipificante de estas. El capital es
libremente fijado por los fundadores, si bien esta facultad presenta limitaciones
por la existencia de topes mínimos y de la necesaria correlación entre el capital
y el objeto previsto para la sociedad. El importe fijado debe estar consignado,
necesariamente, en el contrato de sociedad, que debe expresarlo en moneda
argentina y mencionar el aporte a realizar por cada socio.

292

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 El capital social es un instituto que está en la base misma de la regulación
normativa vigente en materia de sociedades. Fue creada por el legislador como
contrapartida de la limitación de responsabilidad de los socios(312) y para facilitar
el crédito comercial de la empresa; se origina a comienzos del siglo XIX, junto
con la idea de limitación de responsabilidad(313). Por eso, su tratamiento es más
profundo en materia de sociedades de capital. Constituye el fondo común inicial
con el que la sociedad comenzará sus actividades, sin el cual no puede hablarse
de sociedad. Además, es uno de los atributos de la personalidad jurídica de los
que goza el sujeto de derecho y cumple un rol fundamental en la medida que
pretende constituir la garantía con la que cuentan los terceros para satisfacer el
cobro de sus acreencias(314).

Los socios, al momento de constituir la sociedad, deben suscribir la totalidad

del capital. Esto es, deben asignarse la totalidad de este, comprometiéndose a

OM
realizar aportes en bienes que resulten —por lo menos— de un valor equivalente
al fijado como valor nominal para el capital. Los socios deben
también integrar dichos aportes, es decir, pagarlos mediante la transferencia de
su propiedad a la sociedad. Estos activos serán los primeros en ingresar al
patrimonio social, convirtiéndose en el punto de partida de la inversión necesaria
para que la empresa inicie su actividad.
.C
Ahora bien, la expresión 'capital' resulta un término "análogo", ya que es
susceptible de diversas acepciones. En efecto, no se identifica con la expresión
utilizada en el lenguaje común con el término técnico contable, ni este con el
DD
tecnicismo jurídico. Debe diferenciarse el capital social de las nociones
económicas de capital, como factor de la producción, de capital de trabajo o de
giro, noción vinculada con el importe requerido para la evolución periódica de los
negocios de la sociedad hasta el retorno de las ventas. El capital social es un
dato del contrato, un valor estático incorporado a la letra del documento
constitutivo, que tiene una funcionalidad jurídica particular, vinculada, sí, a la
LA

circulación de riqueza hacia y desde la sociedad. Pero no identificada con esa

noción. Es una noción contable de especial interés jurídico(315). Pero la
caracterización del capital social para el derecho ha presentado muchas
dificultades. Numerosas han sido las definiciones y las posturas que se han
asumido sobre el particular. A fin de simplificar el problema, resulta posible
FI

identificar tres grandes corrientes de opinión.

Para un primer sector, el capital está asociado indisolublemente con los

aportes de los socios y representa simplemente un valor equivalente a
la sumatoria de ellos mismos o, bien, la expresión monetaria del valor asignado


a ellos al momento de la constitución de la sociedad(316). Sin embargo, esta

posición es susceptible de numerosas críticas. A poco de ver, es posible verificar
que no existe correspondencia necesaria entre ambos conceptos. En efecto, es
posible constatar fácticamente supuestos en los que no se verifica esta
equivalencia entre aportes y capital social. Así, por ejemplo, la emisión de
acciones "con prima", en la que los socios suscriptores de acciones entregan un
aporte que es superior al valor nominal del capital social que suscriben, ya que
satisfacen un sobreprecio sobre aquellas que incrementa más el patrimonio de
la sociedad, que lo que eleva su capital. También el caso de la reducción de
capital impuesta forzosamente por el art. 206 de la ley de sociedades ante la

293

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 verificación de pérdidas patrimoniales significativas, en donde dicha disminución
de la cifra capital no conlleva a la devolución de aportes a los socios. Finalmente,
podemos mencionar el caso de aumento de capital con cargo a reservas o
utilidades, supuesto en el que no se verifica aporte efectivo alguno de los socios
que respalde paralelamente al aumento del capital.

Sin perjuicio de estos supuestos de hecho en los que es posible verificar la

imprecisión de esta definición, nos adherimos a lo manifestado por Antonio Pérez
de la Cruz, en cuanto a que, primero, los socios determinan el monto del capital
social y, posteriormente, en el orden lógico, realizan sus aportes hasta la cifra de
aquel(317) .

Para otros, en cambio, se trata de un concepto exclusivamente jurídico, un

valor abstracto y formal, una cifra permanente de la contabilidad que indica la

OM
cifra de patrimonio efectivo mínimo que debe existir en la sociedad(318). Esta
posición es denominada por Verly "concepción abstracta o nominalista", ya que
fundamenta su conceptualización a partir de la distinción entre el capital y el
patrimonio de la sociedad. Para esta doctrina, mientras el patrimonio es la
expresión de una realidad tangible, un conjunto efectivo de activos,
continuamente variable en su composición, el capital es, contrariamente, una
noción abstracta, un instituto meramente contable y que no presenta
.C
correspondencia alguna con el patrimonio de la sociedad. Es Vivante uno de los
más importantes exponentes de esta posición(319). Sin perjuicio de su corrección
conceptual, esta definición no permite dar al capital social el real alcance que
DD
dicha noción pretende. Así, se ha criticado que tal definición es incompatible con
ciertos conceptos que consagran una visión del capital con mayor contenido
patrimonial, como es el caso de la obligación de los socios de integrar los aportes
comprometidos, situación legalmente prevista que dota de contenido tangible a
este puro valor abstracto(320).
LA

Finalmente, otros autores, a fin de superar las críticas formuladas a las teorías
descriptas anteriormente, buscan un acercamiento entre ambas tendencias,
distinguiendo un aspecto nominal y un aspecto real de capital. Es la denominada
"concepción dualista". Desde el punto de vista nominal, se refieren al capital
como al importe mínimo al cual debe ascender el activo neto de la sociedad,
FI

mientras que desde un punto de vista real se refieren a la porción del patrimonio
neto del cual la sociedad no puede disponer, por cuanto está destinada a servir
de cobertura del importe nominal del capital(321).

Sin perjuicio de la definición que se pretenda otorgar al concepto de capital



social, es indudable que, en nuestro derecho, constituye un elemento

fundacional y funcional de la mayor relevancia en las sociedades modernas. El
capital social representa la cifra matemática y estática, representativa de una
porción del patrimonio de la sociedad, que actúa como un dato referencial, un
monto nominal que solo puede modificarse legítimamente cumpliendo con los
requisitos que la ley impone.

294

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 1.2. Función del capital social

En la doctrina, se atribuye al capital social tres funciones básicas:

1.2.1. Función de garantía

Esta es, sin duda, la función más importante que históricamente se atribuyó al
capital social. Se cumple porque actúa como una "cifra de retención" del
patrimonio social que impide que los socios, como tales, puedan ejercer
derechos sobre ese conjunto de bienes más allá de la barrera que implica su

OM
valor nominal. Así, el capital se convierte en una cifra de responsabilidad frente
a los terceros que todas las normas tienden a tutelar por medio del principio de
intangibilidad, principio que se expresa a través de una serie de previsiones
normativas cuyo fin es garantizar la integridad e invariabilidad del "número"
capital. De lo que se trata es de la instrumentación de la obligación legal de
mantener el valor del activo de la sociedad por sobre el valor de su pasivo, en
una cuantía por lo menos igual a la cifra de capital. Así, no es suficiente que el
.C
activo social alcance a cubrir las deudas frente a terceros. Además, se exige que
sea superior y alcance, por lo menos, el mínimo del valor del capital social(322).
DD
Así, se ha calificado al capital social como un "patrimonio líquido", como "la
parte de activo libre", como una "línea de retención trazada en el activo"(323),
como un dique que contiene las aguas (elementos del activo) hasta que el activo
supera el nivel del dique, momento a partir del cual el agua que lo exceda será
en beneficio de los socios (dividendos)(324); han expresado que "actúa como el
fiel de una balanza entre los derechos de los socios y los de los acreedores"(325),
LA

etc. Se reconoce, asimismo, que esta función es de modo axiológico la razón

que dio origen al instituto. A falta de otros medios, y frente a la invención de
sociedades en las que los socios veían limitada su responsabilidad, se creó el
capital social a fin de hacer conocer el crédito de la sociedad a los terceros.
FI

La idea de garantía no es del todo correcta, ya que no involucra a un grupo

específico de bienes, sino que solo se refiere a la constitución de una estructura
interna que busca mantener la solvencia de la sociedad a lo largo de su vida,
impidiendo que los socios se "repaguen" sus aportes, eliminando la base
patrimonial puesta al servicio de la inversión.


1.2.2. Función de organización

El capital social opera también como un parámetro de los derechos y

obligaciones de los socios y de la situación de estos frente a los terceros. Así, la
participación porcentual de cada socio o accionista en la sociedad será igual al

295

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 cociente resultante de dividir el valor nominal de su participación por el valor de
capital social. El resultado porcentual mostrará el alcance de los derechos
políticos y económicos de los socios frente a la sociedad.

Conforme a lo manifestado por Gay de Montella, "...si bien el capital social es

denominación de carácter inmaterial diferenciada del poder económico latente
en el capital dinero, este concepto inmaterial exige una representación y una
fragmentación para poder pasar tangiblemente a manos de los socios partícipes
del mismo; representación que se concreta en la llamada acción, considerada
como una parte alícuota del capital"(326).

OM
1.2.3. Función de productividad

Finalmente, la doctrina alude a una misión básica y originaria del capital, en

cuanto a que sirve de fondo patrimonial para la obtención de beneficios,
mediante una determinada actividad empresarial. Por ello, se sostiene la
necesidad de la existencia necesaria de una relación mínima entre el objeto que
.C
la sociedad se propone desarrollar y los recursos aportados por los socios para
ello.
DD
En caso de que dicha suficiencia no se verifique, se estará ante una
infracapitalización de la sociedad. Podrá verificarse un supuesto de
infracapitalización real, es decir, la falta efectiva de recursos económicos propios
o ajenos que permitan sustentar la actividad económica a desarrollar por la
sociedad —supuesto de detección muy compleja— o podrá tratarse de una
infracapitalización nominal, caso en que, si bien la sociedad cuenta con recursos
LA

suficientes, estos no han ingresado a la sociedad como aportes efectivos, como

sería necesario.
FI

2. CAPITAL Y PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD: DISTINCIÓN. PRINCIPIOS DE

ORDENAMIENTO DEL CAPITAL


2.1. Capital y patrimonio

Requiere especial cuidado distinguir el capital social del patrimonio social.

Mientras que el primero se refiere a esa cifra estática, colocada en el contrato
social, este último, atributo de la persona jurídica, se identifica con el conjunto de
derechos y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la sociedad.

296

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 Es cierto que —normalmente— en el momento fundacional, capital y
patrimonio podrán identificarse, ya que los únicos activos del ente serán los
aportes prometidos por los socios y no existirán deudas de ninguna clase, pero
esa coincidencia inicial desaparecerá en cuanto la sociedad inicie su actividad
económica, ya que las vicisitudes de la empresa repercutirán necesariamente
sobre el patrimonio de la entidad aumentándolo o disminuyéndolo. La cifra
capital, frío número colocado en el contrato, permanecerá —en cambio—
indiferente a dichas vicisitudes y solo podrá ser modificada mediando una
decisión orgánica interna del órgano de gobierno del ente.

De todos modos, la relación entre la cifra capital y el valor patrimonial acusará

la situación económica de la sociedad. A medida que el valor del patrimonio
rebase la cifra capital, su situación será más sólida. En cambio, el caso contrario
significará que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los

OM
socios en concepto de capital(327). El art. 206 de la ley de sociedades pone un
tope a esta eventual situación deficitaria de las sociedades anónimas al
establecer la necesidad de recurrir a una reducción obligatoria de capital en caso
de que las pérdidas insuman las reservas y el 50% o más del capital, a no ser
que este se aumente (con nuevos aportes de los socios), equilibrando
nuevamente la relación, o que las pérdidas se "enjuguen" con fondos frescos.
.C
DD

2.2. Principios ordenadores

La utilidad del capital social, especialmente como elemento de garantía,

requiere de una serie de reglas que se han denominado de "regulación del capital
social"(328). Si bien no hay uniformidad sobre estos, podemos mencionar los
LA

siguientes:
FI

2.2.1. Principio de determinación del capital social

La determinación del capital social establece la necesidad de que este sea un

dato incorporado al contrato de sociedad. La determinación del capital social es,


por ello, un elemento esencial no tipificante de la sociedad, que adquiere el

carácter de cláusula obligatoria de su instrumento constitutivo(329). El capital es,
además, único, ya que toda sociedad tiene uno y solo un capital social. Dicha
determinación debe hacerse en moneda de curso legal. También es
consecuencia de este principio la exigencia de valuación de los aportes no
dinerarios, así como las reglas a las que debe ajustarse esta(330).

297

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 2.2.2. Principio de invariabilidad del capital social

Como ya fuera expresado, nuestra legislación ha receptado la función de

garantía en una serie de normas que tienden a proteger su integridad,
encaminadas a impedir que el patrimonio de la sociedad sea inferior al capital
social, en atención a que los acreedores confían en que este es la cifra mínima
de patrimonio que garantiza el cobro de sus créditos. La invariabilidad del capital
determina su necesaria estabilidad, lo que implica su "inmodificabilidad". Es
decir, la rigidez formal de su número nominal. Así, el capital no se modifica en
forma natural o automática, sino que requiere de una decisión expresa del
órgano de gobierno de la sociedad, previo cumplimiento de una serie de
requisitos y ritos impuestos legalmente.

Esto permite ver clara la diferencia entre patrimonio y capital social: mientras

OM
el primero varía en forma natural, fruto del movimiento patrimonial derivado de la
actividad económica, el segundo es invariable en la medida en que no exista una
voluntad social dirigida a la modificación de su número y en que se cumpla con
los requisitos legales necesarios al efecto.
.C
2.2.3. Principio de intangibilidad del capital social
DD

Este principio complementa al anterior, ya que impide, con una serie de

normas contenidas en la ley de sociedades, caracterizadas como de "orden
público", la pérdida del valor efectivo del instituto. Lo que se busca es mantener
la relación que debe existir entre el patrimonio y el valor nominal del capital
social.
LA

Algunos ejemplos de normas mediante las cuales se consagra este principio

son el art. 32, que prohíbe las participaciones recíprocas entre sociedades; el
art. 53, que exige la integración de la diferencia al socio, cuando hubiere
integrado un bien por un valor superior a su valuación; el art. 63, en cuanto
FI

incluye en el pasivo del balance el capital social y las reservas; el art. 68, al
subordinar la percepción de las utilidades a la existencia de ganancias realizadas
y líquidas, resultantes de un balance confeccionado en forma legal y aprobado
por los socios; el art. 71, que prohíbe la distribución de utilidades hasta tanto no
se cubran las pérdidas de ejercicios posteriores; el art. 202, que sanciona con la


nulidad la emisión de acciones bajo la par; los arts. 205 y 206, que autorizan a la
asamblea extraordinaria de accionistas a resolver la reducción del capital en
razón de las pérdidas sufridas por la entidad, a los efectos de restablecer el
equilibrio entre capital y patrimonio, etcétera.

Ricardo Nissen destaca que por aplicación del principio de intangibilidad del
capital social se ha rechazado, como parte del control de legalidad efectuado por
la autoridad de contralor, cláusulas que autorizan a los socios a efectuar retiros
a cuenta con imputación a cuentas particulares, en el entendimiento que, al
permitir la distribución de beneficios sin la existencia de ganancias realizadas y

298

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 líquidas, se afecta el principio expuesto, por aplicación de lo dispuesto por el art.
68, ya citado(331).

2.2.4. Principio de efectividad o correspondencia

Este principio se refiere a la necesaria correspondencia del capital social a los

bienes efectivos que constituyen el patrimonio. La función de capital exige que
el patrimonio no baje de la línea trazada por aquel. Este principio es válido tanto
en la valuación de los aportes realizados en el momento constitutivo de la
sociedad, como también con relación a aquellos prometidos en función de

OM
subsiguientes aumentos del capital social.

Son numerosas las normas mediante las cuales este principio se expresa: por
ejemplo, el art. 186, que exige la suscripción total del capital al tiempo de la
constitución de las sociedades anónimas; el art. 187, que señala los requisitos
mínimos de su integración; el art. 202, que determina la nulidad de la emisión de
acciones "bajo la par"; el art. 190, que autoriza la emisión de nuevas acciones
.C
solo cuando las anteriores ya han sido suscriptas; el art. 223, que consagra la
posibilidad de amortizar las acciones; también el 224, que declara lícita la
distribución de dividendos o el pago de interés a los accionistas solo si resultan
DD
de ganancias realizadas y líquidas, emanadas de un balance de ejercicio
regularmente confeccionado y aprobado, etcétera.
LA

2.2.5. Principio de efectividad o realidad

Este principio tiende a evitar la creación de sociedades con capitales ficticios.

Como mínima defensa de los acreedores sociales y en protección de la función
FI

de garantía, la ley se opone a la creación de sociedades sin la efectiva aportación

patrimonial equivalente al valor nominal del capital. Este habrá de cubrirse con
bienes realmente aportados a la sociedad por los socios en la forma en que
previene la ley.


También son varias las normas que pueden citarse como base para este
principio: el art. 32, que tacha de nula la constitución de sociedades o el aumento
de su capital mediante participaciones recíprocas; el art. 37, que sanciona la
mora del socio en la integración del aporte suscripto; el art. 43, que ordena que
los bienes gravados solo pueden ser aportados por su valor con deducción del
gravamen; el art. 46, que autoriza la exclusión del socio en caso de evicción; o
el 47, que permite al socio responsable de evicción evitar su exclusión
reemplazando el bien por otro de igual especie y calidad; el art. 51, que establece
reglas claras para la valuación de los aportes en especie, etcétera.

299

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 2.2.6. La exigencia de capital mínimo

Al apartarse del criterio de la mayoría de la legislación comparada, nuestra ley

de sociedades no exigía capital mínimo. Recién en 1980, mediante la ley 22.182
se modificó el art. 186, que estableció un capital mínimo para las sociedades
anónimas. Este monto, que actualmente asciende a $ 100.000, puede ser
actualizado por el Poder Ejecutivo cada vez que lo estime necesario. Otros tipos
societarios carecen de mínimo de capital.

La exigencia de este mínimo responde al propósito, fundado en razones

OM
puramente económicas, de reservar la utilización del tipo sociedad anónima, a
empresas de mediano o gran tamaño, excluyendo su utilización para las
pequeñas empresas. Se presenta, así, como un elemento de ordenación
económica dentro del sistema general de sociedades. Por el contrario, no es su
propósito garantizar la constitución en la sociedad de un patrimonio suficiente
para el desarrollo de su objeto social.
.C
El mínimo establecido para el capital de la sociedad anónima no se limita a su
momento fundacional, sino que debe mantenerse a lo largo de toda la vida social.
Por ello, su capital no podrá disminuirse por debajo de la cifra de capital mínimo.
DD

2.2.7. Necesidad de actualización de la cifra capital

LA

Sin perjuicio de la invariabilidad del capital, resulta necesario atender al

impacto de la inflación en el valor del capital social. De lo contrario, este perdería
su carácter de intangible e invariable por la pérdida continua de valor de la
moneda en la que está expresado.
FI

Así lo ha entendido la jurisprudencia pacíficamente en nuestro país, lo que ha

llevado a la consagración en el art. 62 de la ley 19.550, por la reforma producida
por la ley 22.903, de la necesidad de actualización de la cifra histórica del capital.
En efecto, esta norma establece la necesidad de que los estados contables se


confeccionen en "moneda constante". Dado que el capital es una cuenta de los

estados contables, su actualización resulta necesaria en cumplimiento de esta
disposición.

2.3. Evolución posterior y deformación del concepto "capital social"

300

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 El macizo criterio de capital social sentado en la ley de sociedades ha sufrido
implacables modificaciones a lo largo del tiempo, fundamentalmente como
consecuencia del fenómeno de la inflación sufrido por nuestro país hace algunos
años.

Autores como Miguel Araya(332) sostienen que se ha producido un paulatino

fenómeno, cuyas consecuencias han sido, por un lado, la desvinculación del
valor del capital social del estatuto y, por otro, su ampliación conceptual a otros
aportes de activo efectuadas por los accionistas o terceros. Nombra, por ejemplo,
la desvinculación del capital del estatuto proveniente de la reforma
instrumentada por ley 22.686 que dispuso la posibilidad, en las sociedades
abiertas, de aumentar el capital sin límite alguno, ni necesidad de modificar el
estatuto.

OM
Así también, la obligación de confeccionar los estados contables en moneda
constante, incorporado al art. 62 de la ley de sociedades por la ley 22.903, lo que
originó la incorporación de la cuenta "ajuste de capital" a aquellos. También
menciona la res. gral. CNV 195/1992 que amplía el concepto de capital a "todos
los aportes comprometidos o efectuados por los accionistas, estén o no
representados por acciones y expresados en moneda constante",
comprendiendo así los aportes irrevocables, primas de emisión, etcétera.
.C
Cabe mencionar a los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de
capital, instituto que ha tomado una enorme difusión en nuestro medio, también
DD
como consecuencia del fenómeno inflacionario. Se trata de transferencias de
dinero de los socios o de terceros hacia la sociedad, que no constituyen la
integración de un aumento de capital anterior, pero tampoco se presentan como
créditos. Quien transfiere fondos de este modo responde a una necesidad de la
sociedad que —por su urgencia— no permite esperar a la decisión
gubernamental de aumentar el capital. Además, quien efectúa estos aportes no
LA

pretende el pago de un interés a cambio del dinero aportado, sino que lo hace
con la idea de aplicarlos a integrar las acciones que en un futuro puedan emitirse
por parte de la sociedad.

Vítolo define el caso de los aportes como aquel en que "genéricamente la

FI

sociedad recibe del socio, sin que exista aún decisión de capitalizar, un aporte
de bienes en dinero o especie, anticipadamente, para afectarlo al giro de la
sociedad, con el compromiso de convocar oportunamente a la asamblea para
tratar su capitalización"(333). A través de su constitución, la sociedad asume una
obligación de medios, no de resultado, consistente en realizar la convocatoria


para que se trate la capitalización de dichos fondos, pero sin garantizar que el
órgano societario resolverá favorablemente dicho pedido.

Algunas veces, el dinero aportado y así caracterizado termina siendo aplicado

para otro destino, como el de enjugar pérdidas, pero para ello se requerirá una
decisión orgánica de la sociedad, sumada a la conformidad del aportante.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Inspección General

de Justicia (IGJ) ha dictado una serie de resoluciones tendientes a regular la
inscripción de aumentos del capital social de las sociedades por acciones

301

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 mediante, en todo o en parte, la capitalización de aportes irrevocables a cuenta
de futura suscripción de acciones (res. gral. 25/2004) y su capitalización a los
fines de absorber pérdidas (res. gral. 12/2006, entre otras).

Estas normas buscan establecer parámetros claros para la protección de

quien realice el aporte irrevocable, de la sociedad, los otros socios y los terceros.

2.4. Crítica al instituto "capital social". Alternativas y derecho

comparado

OM
2.4.1. Crisis de las funciones garantista y de productividad del capital
social
.C
Se hizo evidente en épocas de inflación que el capital social perdía relevancia
como dato económico. Ello motivó la reforma de la ley 22.903 al art. 62, ya
mencionada, que consagró la obligatoriedad del ajuste de los estados contables
DD
por la inflación.

Sin embargo, la necesidad sufrida por la sociedad de nuevos y periódicos

requerimientos tecnológicos y de posicionamiento estratégico, a los fines de
mantenerse en el mercado y de pelear por alcanzar su objeto, implica, a los
efectos de mantener su capacidad operativa, la necesidad de la generación de
LA

recursos propios y ajenos que no tienen por qué coincidir con los que surgen de
la cifra capital, aún actualizada.

Por ello, el mantenimiento y multiplicación de la capacidad productiva de la

empresa es un tema de preocupación creciente de los economistas, quienes
FI

sostienen que existirán utilidades en la medida en que se produzca un

incremento en dicha capacidad no proveniente de nuevos aportes de capital.

Ricardo Olivera García destacó la relación directa existente entre la función de



garantía del capital social y la función de productividad que este tiene asignado.
Distinguió, así, una función de garantía directa, que se cumple al retener en el
patrimonio activos equivalentes al aporte de los socios, y una función de garantía
indirecta, en la medida que el capital asegura la permanencia en el patrimonio
de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la actividad económica
contenida en el objeto social y la capacidad para generar rentabilidad. Es en este
último aspecto en el que el capital social ha perdido efectividad(334).

Otros autores también han destacado la pérdida de toda capacidad

garantística del capital social, conforme fuera históricamente previsto por los
imaginativos juristas que le dieron forma.

302

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 Así, se ha dicho que "la doctrina comienza a poner en tela de juicio la idea del
capital como cifra de retención, que lleva a la llamada subcapitalización, y en
muchos casos encubre o facilita la nociva y peligrosa subcapitalización
sustancial, o sea, a que el capital social nominal sea insuficiente para el
desenvolvimiento de la sociedad, lo que comporta una causal de disolución. La
idea del capital como cifra de retención, incorporada como dato técnico a los
balances, aparece en crisis, como la del valor nominal de las acciones"(335).

En este sentido, Le Pera observó irónicamente que "... a esta grave

preocupación del legislador por el capital social corresponde una total
indiferencia del público"(336). En efecto, aquellos a favor de los cuales se
establece esta garantía recurren a otros métodos a fin de asegurarse el estado
del patrimonio de las sociedades comerciales —estados contables, auditorías,
etcétera—.

OM
También la función de productividad del capital social, individualmente
considerada, está debilitada. En efecto, es posible percibir la importancia
creciente que en la modernidad han adquirido los recursos externos a las
empresas para su nacimiento y desarrollo. Ha perdido casi total importancia la
existencia o no de recursos reales aportados por los socios. Sobre todo en lo
que se refiere a la mediana y gran empresa. Así, salvo en los
.C
microemprendimientos, es el mercado financiero o el bancario el río del que
abrevan todas las aventuras comerciales que las empresas emprenden. Si bien
es evidente la necesidad de un mínimo aporte de los accionistas a fin de poner
DD
en movimiento inicialmente a la empresa, no puede hablarse ya de una función
indispensable del capital inicial para ella.

Más allá de las críticas, otros autores defienden la vigencia del instituto,
llegando —incluso— a sostener la necesidad de profundizar las reglas sobre su
uso. Este es el camino que la IGJ ha seguido en los últimos años, manteniendo
LA

la necesidad de que el organismo de aplicación establezca y exija una necesaria

relación entre objeto y capital. Esta posición se encuentra con la dificultad
concreta de hallar la adecuada correlación entre ambos conceptos, máxime,
desde la acción de un organismo administrativo que nada conoce de negocios.
FI

En el derecho comparado moderno se han generado distintas respuestas

alternativas a la herramienta "capital". Resulta muy útil hacer un breve repaso de
las soluciones otorgadas por otras legislaciones.

a) Derecho europeo continental en general. Derecho comunitario



En Europa continental, la mayoría de las legislaciones se enrola en el sistema

tradicional, que tiene al capital social como pilar funcional y garantístico del
sistema de sociedades comerciales. La promulgación de la directiva
segunda(337) en el seno de la Unión Europea —la que reafirma la tesis
tradicional— ha dado lugar a acaloradas discusiones. Esta expresa en su art. 6º
la obligatoriedad de un capital mínimo para este tipo de sociedades(338).

b) Otros modelos

303

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 Otros países han tomado modelos alternativos: México, Chile, Canadá,
Bélgica y los Estados Unidos, fundamentalmente. En México, por ejemplo, la Ley
General de Sociedades Mercantiles en su art. 125 permite que se omita el valor
nominal y la cuantía del capital social. Esta legislación ha insertado las non par
value shares del derecho norteamericano. Esta modificación ha sido sumamente
criticada por la doctrina mexicana. Los autores como Rodríguez(339) han puesto
en evidencia las deficiencias formales de la reforma y la escasa acogida que ha
tenido en las sociedades de dicho país.

El derecho belga, que contrasta con la tendencia general en materia de

normativa europea, reconoce la posibilidad de emitir acciones sin valor
nominal(340), las que igualmente representan un porcentaje del capital social,
disponiéndose la necesidad de que este exista y sea inmutable(341).

OM
c) Los Estados Unidos

Los Estados Unidos han ido a la vanguardia en cuanto a la adopción de un

sistema societario en el que se prescinde del capital social. Ya en 1912, la Stock
Corporation Law del Estado de Nueva York introdujo la posibilidad de emitir
acciones sin valor nominal. Estas acciones —caracterizadas por Miguel Sussini
(h.) como una parte del número total de fracciones en que puede dividirse el
.C
interés total que toda la compañía representa, expresada en unidades y no en
términos de valor(342)— nacieron principalmente a fin de evitar los abusos que se
cometían con la sobrevaloración de los aportes en especie y en la búsqueda de
DD
un medio fácil de colocar las acciones en el público para obtener, sin grandes
complicaciones, aumentos de capital. También se quería evitar los fraudes y
engaños a que puede dar lugar el que el valor nominal de la acción no coincida
casi nunca con su valor real y con el de mercado(343).

La General Corporation Act de 1975 del Estado de California fue la primera

LA

norma del país en eliminar la necesidad de la determinación de un valor de

capital y todo lo instrumental vinculado a este concepto. Esta tendencia fue
tomada por la Model Business Corporation Act de la American Bar Association,
en el texto de su reforma de 1980. Esto ha sido mantenido y consolidado a lo
largo de las reformas de 1984, 1987 y ss. La normativa prevé su recepción por
FI

parte de los Estados, a la vez que admite enmiendas por parte de estos al ser
receptada. Muchos de los Estados han recogido esta norma en sus sistemas
normativos, con mayores o menores cambios.

Expone Bollini Shaw (h.) que la admisión de la emisión de acciones sin valor


nominal ha sido acompañada con la elaboración de una jurisprudencia tendiente

a evitar que las sociedades defrauden a los accionistas y a terceros mediante el
aguamiento del capital (watered stock)(344). En tal sentido, se ha admitido la traba
de medidas cautelares por parte de los accionistas que objeta la emisión de
acciones fundadas en la existencia de maniobras fraudulentas, siempre que
dichas medidas sean incoadas con anterioridad a la distribución de las acciones.
También en materia de sociedades abiertas, la Security Exchange
Commission ha establecido ciertos requisitos para la suscripción de acciones.

304

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 La Model Business Corporation Act establece límites muy concretos a la
transferencia de recursos de la sociedad a sus accionistas, ya sea por reparto
de utilidades, por rescate de acciones o de cuotas de separación o liquidación
(distributions)(345). El órgano de administración (board of directors) podrá
autorizar una distribution a sus accionistas, sujeta a la restricción de que, como
consecuencia de tal distribution, la sociedad no se vea imposibilitada de pagar
sus deudas, a sus vencimientos, en el curso normal de sus negocios y cuando
los activos totales de la sociedad sean menores que la suma total de sus
obligaciones, más el valor necesario, en caso de disolución de la sociedad, para
satisfacer derechos sobre la cuota de distribución que los accionistas preferidos
tuvieran a su favor.

La inexistencia de estos supuestos restrictivos se determina mediante la

realización de dos tests financieros, originados en un famoso caso de 1824,

OM
"Wood c. Dummer"(346). Se trata del equity insolvency test y el balance sheet
test. Estos parámetros contables permiten asegurar el mantenimiento de una
adecuada solvencia y liquidez luego de autorizado el pago de dividendos. Las
consecuencias de una distribution ilícita generan la responsabilidad personal de
los administradores por el valor de la distribución en exceso de lo que hubiera
podido ser distribuido. Asimismo, se genera también la obligación de restitución
de lo indebidamente percibido por los accionistas de mala fe. Se logra, así, la
.C
protección de los terceros que la función de garantía de nuestro capital social
busca por otro camino.
DD
En el caso de la California General Corporation Act, ya citada, la solución
prevista, a fin de garantizar la defensa de los derechos de terceros, es diferente,
si bien va por el mismo camino. En el caso de la distribución de dividendos se
recurre al establecimiento de una serie de ratios para que ello sea posible. A
tales efectos, se exige que antes de la distribución, el activo total sea, por lo
menos, 1,25 veces el total del pasivo exigible, y que el activo circulante cubra el
LA

pasivo circulante. Pero, también, luego de la "distribución", el monto de las

utilidades retenidas debe ser igual o superior al monto de la distribución
propuesta.
FI

3. FORMACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL: BIENES APORTABLES. APORTES DE

OBLIGACIONES DE DAR Y DE OBLIGACIONES DE HACER. APORTES EN PROPIEDAD O EN


USO Y GOCE. MORA EN EL APORTE. EXIGIBILIDAD

3.1. Aportes. Bienes aportables

La importancia de los aportes de los socios es capital. Del mismo art. 1º de la

ley de sociedades surge su necesidad. El régimen de regulación de los aportes

305

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 se apoya en el concepto de sociedad contenido en ese artículo, donde los
participantes se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios. Estos participantes adquieren su calidad de
socios cumpliendo con esa obligación esencial de aportar.

La ley de sociedades regula en su Sección VI, titulada "De los socios en sus
relaciones con la sociedad", los bienes aportables, y la forma de efectuar su
aporte y darle valor. Como ya adelantáramos, el cumplimiento de la promesa de
aportar se denomina "integración".

El art. 38 de la norma establece que los aportes pueden consistir en

obligaciones de dar —dinero o bienes no dinerarios— o de hacer, salvo para los
tipos de sociedad en los que se exige que consistan en obligaciones de dar. En
este sentido, el art. 39 limita a "bienes determinados, susceptibles de ejecución

OM
forzada" a aquellos aportables en las sociedades de responsabilidad limitada y
por acciones. La ley no admite las obligaciones de "no hacer".

Se denomina socio capitalista al que se obliga a dar una cosa o un bien, e

industrial, al que aporta su trabajo a la sociedad. El aporte de industria o trabajo
no tiene la misma naturaleza que el aporte de otros bienes, ya que consiste en
una obligación de hacer que generalmente se cumple en forma continuada, en
.C
prestaciones sucesivas, y no ofrece garantías a los terceros y acreedores de la
sociedad, ya que no se incorpora al capital social, no siendo susceptible de
ejecución forzada(347). Por ello, no se admite en las sociedades en las que los
DD
socios gozan de responsabilidad limitada.

En cuanto a los aportes que consisten en obligaciones de dar, la ley admite la

aportación de derechos, créditos contra terceros, bienes inmateriales, etc., con
la excepción de las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones, en
las que solo pueden ser bienes "susceptibles de ejecución forzada". La
LA

aportación de dinero en efectivo no suscita problema alguno. En cambio, el

aporte de bienes en especie genera la dificultad de fijarle su valor. La ley de
sociedades se preocupa por establecer los parámetros para dicha valuación,
conforme veremos infra.
FI

También resulta admisible un aporte parcialmente en efectivo y parcialmente

en especie.

El aporte puede hacerse en propiedad, mediante transferencia del dominio de

los bienes a la sociedad. Pero también en uso y goce, a través de la concesión


de su usufructo, locación, habitación u otros derechos que no implican el cambio

de manos de la propiedad del bien aportado. Sin embargo, los aportes de uso o
goce solo se admiten en las sociedades por partes de interés, conforme a lo que
dispone el art. 45 de la 19.550. En las sociedades de responsabilidad limitada y
por acciones solo son admisibles los aportes de uso o goce como "prestaciones
accesorias". En caso de duda, se presume que los bienes se aportaron en
propiedad.

El aporte debe ser lícito y serio y no puede depender de la voluntad del

accionista. Por ello, el suscriptor debe entregar plenamente la propiedad del bien

306

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 aportado, realizando los actos conducentes para que la sociedad asuma la
titularidad plena de los bienes en lo sucesivo(348).

3.2. Mora en el aporte. Exigibilidad

Dada la trascendencia que los aportes tienen en la vida social, la ley sanciona
la mora en el aporte. En efecto, el art. 37 de la ley establece que el socio que
incumpla con la integración del aporte en la forma convenida incurre en mora por
el mero vencimiento del plazo y debe resarcir los daños e intereses generados
por dicho incumplimiento. De este modo, no se exige la interpelación previa al

OM
deudor, ni requerimiento judicial o extrajudicial de ningún tipo. En caso de que
no se hubiera fijado un plazo para la integración, el aporte será exigible desde la
inscripción de la sociedad.

Entonces, la falta de cumplimiento de la integración del aporte en

las condiciones pactadas tiene como primer efecto la de obligar al deudor moroso
a resarcir los daños e intereses derivados de la mora. No se afecta, así, la validez
.C
de la existencia de la sociedad.

La sociedad podrá exigir el cumplimiento de la obligación, ejecutándola de

DD
acuerdo con lo establecido en el contrato social, toda vez que la demora en el
cumplimiento del aporte ocasiona un perjuicio a la sociedad, que se repara con
el resarcimiento de daños e intereses mencionado. La prescripción de la
obligación de aportar estaba prevista en el art. 848 del Cód. Com., y era de tres
años. La regulación actual no tiene una norma específica para el caso, por lo que
debe interpretarse que el plazo de prescripción es el genérico de cinco años,
LA

previsto en el art. 2560 del Cód. Civ. y Com.

Conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la ley de sociedades, la sociedad

podrá excluir al socio moroso, pues tal conducta es causal que autoriza tal
proceder. Así lo establece el art. 91 de la misma norma. Pero debe tenerse en
FI

cuenta que, a diferencia del procedimiento establecido por los art. 91 a 93, en
donde es la sociedad la que debe iniciar la acción correspondiente en el plazo
allí determinado, en el caso presente la exclusión por mora la dispone la
sociedad por sí y es el excluido el que debe reclamar judicialmente en defensa
de sus derechos. Basta una decisión adoptada con las mayorías necesarias que


fije el tipo para la reforma del contrato social, salvo estipulación en contrario, sin
computarse el voto del socio excluido. Pero si la decisión no puede adoptarse
válidamente por no alcanzarse las mayorías exigidas al efecto, la exclusión podrá
ser solicitada por vía judicial, conforme al procedimiento previsto por el art. 91,
resultando inaplicable el plazo de caducidad de noventa días previsto por el párr.
3º de artículo citado. Esta solución se admite tanto para el incumplimiento total
como para el parcial y se refiere al incumplimiento en cuanto al modo, a la forma
o al lugar de cumplimiento.

307

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 Para las sociedades por acciones debe tenerse presente que resultan
aplicables los arts. 192 y 193 de la ley de sociedades. La mora se produce
conforme a lo ya dicho, suspendiendo automáticamente el ejercicio de los
derechos inherentes a las acciones en mora. El remedio para que la sociedad
obtenga la integración de las acciones no integradas y en mora, y la
responsabilidad del accionista moroso por los gastos y los daños, es el siguiente:

a) la sociedad podrá, en su estatuto, disponer que los derechos de suscripción

de las acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de un
agente de Bolsa (en las sociedades abiertas);

b) el suscriptor en mora debe pagar los gastos del remate y los intereses
moratorios. Además, debe hacerse cargo de los daños y perjuicios que produzca
su incumplimiento;

OM
c) el estatuto puede también establecer que se producirá la caducidad de los
derechos, surtiendo efecto previa intimación a integrar en un plazo no mayor de
treinta días con pérdida de las sumas abonadas, y sin perjuicio de que la
sociedad pueda optar por el cumplimiento del contrato de suscripción, exigiendo
el cumplimiento del aporte.
.C
DD

3.3. Bienes aportables según el tipo societario

Por lo dicho anteriormente, cabe precisar los aportes que se admiten según
cada tipo de sociedad:
LA

3.3.1. Sociedades colectivas

FI

En estas sociedades se admite todo tipo de aportes, de dar y de hacer. Incluso

se admiten aportes de uso o goce de un bien (art. 45). Incluso, pueden existir
uno o más socios (pero no todos) que aporten solo su trabajo. Aquí, a diferencia
de lo que sucede en la sociedad de capital e industria, este socio será ilimitada


y solidariamente responsable (pero con beneficio de excusión) frente a las

obligaciones sociales.

3.3.2. Sociedades en comandita simple

308

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 En este tipo de sociedades pueden integrarse solamente aportes de dar,
excluyendo el aporte de hacer en razón de que la responsabilidad del
comanditario se limita al capital aportado, a diferencia del socio comanditado que
responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales.

3.3.3. Sociedades de capital e industria

En este particular tipo de sociedad (hoy carente de toda vigencia), el

socio capitalista tiene el mismo tratamiento que el socio de la sociedad colectiva
y responde por las obligaciones sociales en forma subsidiaria, ilimitada y

OM
solidaria (conforme establecen los arts. 125 y 141 de la ley de sociedades). El
socio industrial, en cambio, aporta exclusivamente su industria y responde hasta
la concurrencia de las ganancias no percibidas (art. 141 in fine).
.C
3.3.4. Sociedades de responsabilidad limitada y por acciones
DD
En estas sociedades, en las que los socios limitan su responsabilidad al capital
suscripto, solo se admite el aporte de bienes determinados, susceptibles de
ejecución forzada (según el art. 39, ya citado). Quedan, así, vedadas las
obligaciones de hacer. También el aporte de uso o goce de un bien. Tampoco
son aportables otros bienes como los servicios personales, la clientela, el valor
llave y demás intangibles, no susceptibles de ser ejecutados judicialmente por
LA

terceros. Sin embargo, formarán parte del valor del fondo de comercio. En las
sociedades por acciones podrán entregarse "bonos de goce" —que no integran
el capital social— a cambio del beneficio que presta la inmaterialidad del goce o
servicio, además de las prestaciones accesorias —que tampoco integran el
capital— y que la ley de sociedades regula en su art. 50(349).
FI


4. APORTE DE BIENES REGISTRABLES: REQUISITOS QUE DEBERÁN CUMPLIRSE.

APORTE DE DERECHOS. APORTE DE CRÉDITOS. APORTE DE BIENES GRAVADOS.
GARANTÍA POR EVICCIÓN Y VICIOS REDHIBITORIOS

4.1. Bienes registrables. Inscripción preventiva

309

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 El art. 38 de la ley de sociedades establece que cuando para la transferencia
del aporte se requiera la inscripción en un registro, esta se hará preventivamente
a nombre de la sociedad en formación. Esta inscripción preventiva, muy debatida
en la doctrina, busca sustraer el bien aportado de la eventual acción del acreedor
particular del socio aportante, lo que podría frustrar la constitución de la sociedad
luego de haberse cumplido gran parte de los trámites necesarios para ello, con
los consiguientes daños para la sociedad y sus demás socios. Pueden incluirse
en esta especie de bienes, los inmuebles, los automotores, los buques y
aeronaves, los caballos de pura sangre de carrera, derechos intelectuales,
acciones, marcas y patentes, entre otros(350).

De todos modos, este régimen ha sido objeto de serias críticas, al no prever

la forma procedimental, ni los efectos de la inscripción preventiva. También se
critica que el artículo no prevé un plazo de duración de dicha inscripción, lo que

OM
puede tornar al instituto en un eficaz medio de sustracción de un bien del
patrimonio particular del deudor, a los efectos de evitar su ejecución.

Lo natural será que, completada la inscripción de la sociedad, el registro del

bien se convierta en definitivo.

Como novedad, el art. 23 de la ley de sociedades admite la adquisición de

.C
bienes registrables por la sociedad "irregular", cosa que su antecedente no
permitía. Para ello, es necesario que acredite ante el registro que corresponda
su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento
DD
de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en
escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El
bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en
que participan los socios.
LA

4.2. Aporte de derechos

FI

El art. 40 de la ley de sociedades establece que los derechos pueden

aportarse cuando, debidamente instrumentados, se refieran a bienes
susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.

Esta expresión incluye una amplia gama de bienes aportables, desde



derechos intelectuales, bienes inmateriales, patentes de invención, marcas y

diseños industriales, concesiones administrativas, beneficios por operaciones o
servicios realizados(351). Sin embargo, la ley exige que los derechos se hallen
debidamente instrumentados, a los efectos de evitar las simples expectativas
referidas a bienes susceptibles de ser aportados. Se excluye, así, por ejemplo,
el crédito o influencia, la clientela, el nombre comercial o la enseña en forma
independiente del fondo de comercio que integra, todos los cuales no pueden
ser aportados.

310

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 También se exige que los derechos no sean litigiosos, es decir, que no estén
cuestionadas su existencia, validez o titularidad. De este modo, la sociedad
podrá ejercerlas en forma plena y sin perturbaciones, una vez producida la
integración del aporte.

En cuanto a la forma de instrumentación del aporte, deberá estarse a la

naturaleza del derecho aportado.

4.3. Aporte de créditos

OM
Los créditos representan el derecho que el aportante tiene contra terceros para
percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios. El art. 41 de la ley de
sociedades establece que la sociedad es cesionaria de los créditos aportados
por la sola constancia en el contrato de sociedad. El aportante responderá por la
existencia y legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor. Sin
embargo, si este no es cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se
convierte en la de aportar sumas de dinero, que deberá hacer efectiva en un
.C
plazo de treinta días. Si cumplido este plazo el socio no hace efectiva la
integración de la suma dineraria correspondiente, operará el sistema de mora
previsto por el art. 37, por lo que la sociedad podrá resarcirse de los daños e
DD
intereses que le sean irrogados. Ello, sin perjuicio de que la sociedad podrá
excluirlo por dicha causa. En las sociedades por acciones se aplicará el régimen
especial previsto en el art. 193, al que ya nos refiriéramos antes.

Para un sector de la doctrina se requiere que la cesión sea notificada al deudor

conforme al régimen que disponían los arts. 1459 y ss. del antiguo Código Civil
LA

de Vélez(352). Para otros, la inscripción del contrato social en el Registro Público

cumple tal finalidad, ya que el artículo citado de la ley societaria declara a la
sociedad cesionaria de los aportes de créditos por la sola constancia en el
contrato social(353). La redacción del art. 1620 del Cód. Civ. y Com. parece darle
la razón a esta última posición.
FI

Obviamente, ninguna discusión cabe en materia de títulos valores, los cuales

serán aportados conforme a la clase a la que pertenezcan, y su transferencia a
la sociedad estará sometida a las reglas aplicables a la su naturaleza: de ser al
portador se transferirán con la "tradición" del título, es decir, la simple entrega.


En cambio, si son endosables se transferirán mediante su endoso y, si

son nominativos, mediante cesión.

4.4. Aporte de bienes gravados

311

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 Los bienes gravados solo pueden ser aportados por su valor con deducción
del gravamen, el cual debe ser especificado por el aportante, conforme a lo que
dispone el art. 43 de la ley de sociedades. La expresión "solo pueden ser
aportados" autoriza a afirmar que si no se cumple con la disposición, no existe
aporte válido.(354)

Entonces, el aportante puede aportar bienes que sostengan un gravamen,

pero debe especificar con claridad su monto, naturaleza (hipoteca, para los
inmuebles; prenda, para los muebles), la tasa de interés y cualquier otro dato
necesario para esclarecer su alcance. Además, no solo se admite el aporte de
una cosa gravada, sino también de un fondo de comercio. En tal caso, la norma
se aplica respecto de los gravámenes que afecten al o los bienes integrantes de
dicho fondo.

OM
Es aplicable aquí el art. 173 del Cód. Penal, el cual, en su inc. 9º considera
delito de "defraudación" el callar u ocultar la condición en que están
dichos bienes.

En el caso de bienes hipotecados, debe observarse la escritura pública como

forma, conforme estaba previsto por el art. 3128 del antiguo Código Civil de Vélez
y, ahora, por el art. 2208 del Cód. Civ. y Com. La sociedad deberá hacerse cargo
.C
de la deuda hipotecaria y contar con la conformidad del acreedor. Si este presta
el consentimiento a la enajenación del bien hipotecado —que es aportado por el
socio— y, como en tal caso, la sociedad deberá satisfacer la obligación, es lógico
DD
que la ley de sociedades disponga que deba descontarse el monto del gravamen
del monto del bien aportado.

De igual modo, en caso de bienes muebles prendados resultará aplicable lo

dispuesto por el art. 2219 del Cód. Civ. y Com. y sus normas concordantes.
LA

4.5. Aporte de fondo de comercio

FI

El art. 44 de la ley de sociedades establece que al tratarse del aporte de un

fondo de comercio se deberá practicar inventario y valuación de este, y cumplirse
con las disposiciones legales que rijan su transferencia. Actualmente, la ley
11.867.


Dicha valuación e inventario no incluyen solo el conjunto de bienes y deudas

del fondo de comercio, sino que incluye el "valor llave" de este. Este concepto,
conocido también como "valor de empresa en marcha", entre los anglosajones
como goodwill, por los italianos como avviamento y por los españoles como
regalía, es la plusvalía que obtienen los bienes gracias a la vinculación que los
une e integra en el establecimiento comercial(355). Cada bien que integra la
hacienda tiene un valor, que se forma por su costo y por su función, pero todos
los bienes, al ser organizados e integrados en la explotación comercial,
constituyen un bien nuevo que tiene un valor económico superior a la suma de

312

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 valores de las unidades que lo componen. Para Ascarelli, los factores
del avviamiento son varios, tales como la eficiente función de los bienes
inmateriales, los servicios, la notoriedad de la marca, la localización, el prestigio
del titular, etcétera(356).

Cuando se enajena el fondo de comercio también se produce la transmisión

de ese mayor valor: el "valor llave"; sin embargo, este es de muy difícil valuación
y existen varios métodos aceptados para lograrla. Por ejemplo, en un caso
jurisprudencial citado por Verón, a los efectos del cálculo del valor llave de una
sociedad, se consideró válido el método de compra de un número de años de
utilidades, consistente en la fijación del promedio de utilidades de cierto lapso, y
su multiplicación por determinado número de años, variable entre dos y cinco. El
tribunal consideró relevante que el perito designado en el expediente consideró
que ese era el método más ajustado a las características de la sociedad en

OM
cuestión, ya que no se dedicaba a la compraventa de productos, sino a la
prestación de servicios auxiliares, asimilable a un estudio profesional(357). Otros
métodos también son utilizados a la hora de valuar este bien: el precio de
mercado de empresas similares, la multiplicación de varios meses de facturación
promedio, etcétera.

La expresión "fondo de comercio" ha sido criticada por la confusión a la que

.C
induce y se propugna su reemplazo con la idea de "empresa"(358). La ley
11.867 sobre transferencia de fondos de comercio, no lo define, sino que
enumera los bienes que lo integran en su art. 1º. Así, declara constitutivos de un
DD
establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión
por cualquier título, a "las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y
enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las
marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas
y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o
artística". Este listado no es taxativo, pero reúne los elementos principales que
LA

integran un fondo de comercio. Podemos definir, así, a este como a una

universalidad de hecho integrada por un conjunto de bienes materiales e
inmateriales cuyo destino es una actividad económica determinada.

Sin perjuicio de la cercanía entre la noción de "empresa" y la de "fondo de

FI

comercio" o "hacienda comercial", es posible distinguirlas considerando la

empresa como la noción dinámica del fondo de comercio, puesto a trabajar en
función de su utilidad por parte del empresario.

La exigencia de la norma societaria de cumplir con los requisitos y ritos de



la ley 11.867 para la aportación de fondos de comercio persigue —por un lado—

proteger a los acreedores del aportante evitando que este los deje sin garantía
para el cobro de sus créditos y —por el otro— liberar a la sociedad de las
obligaciones de su antecesor. En efecto, dado que el fondo de comercio es una
universalidad de bienes y no un sujeto de derecho, una vez cumplido el régimen
de publicidad que la ley mencionada establece necesario para su transferencia,
los acreedores del aportante no podrán hacer efectivos sus créditos contra los
bienes que lo integran, que ahora estarán en el patrimonio de la sociedad.

313

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 Por eso, en virtud del régimen de publicidad establecido por la ley 11.867, toda
transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un
establecimiento comercial o industrial, sea directa y privada, o en público remate,
solo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio
durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia
respectiva, y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el
establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y
domicilio del vendedor y del comprador y —en caso que interviniesen— el del
rematador y el del escribano con cuya intervención se realiza el acto.

El documento de transmisión solo podrá firmarse después de transcurridos

diez días desde la última publicación de edictos. Hasta ese momento, los
acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al
comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o

OM
escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus
respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el banco
correspondiente, de las sumas necesarias para el pago. El aportante deberá
desinteresar al acreedor oponente no denunciado e oportunamente, pues de lo
contrario su aporte no estaría integrado de manera total(359).

Como garantía adicional, la ley reputa nula toda operación efectuada por un
.C
monto inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesados por el
vendedor, más el importe de los créditos no confesados por este, pero cuyos
titulares hubieran hecho la oposición mencionada en el párrafo anterior. Ello,
DD
salvo conformidad de todos los acreedores.

Ricardo Nissen destaca que el procedimiento previsto en el art. 44 de la ley

societaria es de frecuente aplicación para evitar la liquidación de una sociedad
cuando se ha omitido prorrogar en tiempo oportuno su plazo de duración(360). Lo
que se hace es transferir el fondo de comercio de la sociedad en liquidación,
LA

cuya reconducción no puede lograrse, por carecerse de la necesaria mayoría, a

una sociedad continuadora que se constituye con los socios que quieren
continuar con la explotación de la empresa.

Resulta relevante remarcar que la Ley de Impuesto a las Ganancias (arts. 76

FI

y 77; y arts. 92 a 96 y 157 de su reglamentación) contiene un régimen especial

para el caso de las denominadas "reorganizaciones de sociedades o fondos de
comercio". Se entiende como tal la fusión de empresas preexistentes a través de
una tercera que se forme, o la absorción de una de ellas por otra, la división de
una empresa en dos o más que continúen con las operaciones de la primera,


y las ventas y transferencias de una entidad a otra, en la medida en que integren

un mismo conjunto económico. Los resultados provenientes de estas
reorganizaciones no están alcanzados por el impuesto a las ganancias en la
medida en que se cumplan con determinados requisitos: en primer lugar, la
entidad continuadora deberá proseguir por lo menos durante dos años, contados
desde la fecha de la operación, la actividad de la antecesora. En segundo lugar,
los titulares de la antecesora deberán mantener durante dos años —también
como mínimo— una participación no menor a la que tenían a la fecha de la
operación. La reorganización deberá notificarse a la AFIP(361) y cumplirse —en

314

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 caso de transferencia del fondo de comercio— con los requisitos formales y de
publicidad de la mencionada ley 11.867.

4.6. Garantía por evicción y vicios redhibitorios

Quien transmite un bien a título oneroso debe garantizar la legitimidad del

derecho que transmite, de modo de asegurar a su adquirente el goce sin sufrir
perturbaciones por parte de terceros. El Código de Vélez reconocía esta
"garantía de evicción" en su art. 2091. El Código Civil y Comercial la regula en
sus art. 1044 y ss. El primero afirma que "la responsabilidad por evicción asegura

OM
la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda
turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior
o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en
derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el
enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente; y c) las
turbaciones de hecho causadas por el transmitente".
.C
El art. 46 de la ley de sociedades establece que la evicción en el bien aportado
autoriza a la exclusión del socio, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños
ocasionados. De no ser excluido, deberá el valor del bien y la indemnización de
DD
los daños ocasionados. Esta norma debe complementarse con los art. 192 y 193
—ya mencionados—, aplicables al caso de las sociedades de capital. Además,
la misma solución resulta aplicable si el aporte del socio fuere el usufructo de un
bien, conforme lo dispone el art. 48 de la norma societaria.

El art. 47 de la misma norma permite al socio responsable de la evicción evitar

LA

la exclusión reemplazando el bien original, cuando fuere sustituible por otro de

igual especie y calidad, sin perjuicio de su obligación de responder por los daños
ocasionados. Claro que esta solución no resulta procedente en caso de que el
aportante supiera de la existencia del vicio que diera lugar a la evicción, ya que
la sociedad no puede estar obligada a aceptar a quien ha actuado
FI

deliberadamente en su perjuicio. En tal caso, nace —incluso— una acción de

exclusión en los términos de lo dispuesto por el art. 91 de la ley societaria.


4.7. Valuación de los aportes

El aporte efectuado "en especie" presenta la problemática de su valuación

para la determinación del capital social. El valor es determinado, en principio,
convencionalmente por las partes, dando razones en el acto constitutivo, pero la
regulación hace diferencias según el tipo de sociedad de que se trate. En efecto,
el art. 51 establece que "los aportes en especie se valuarán en la forma

315

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 prevenida en el contrato...". Corresponde considerar los casos particulares
siguientes:

a) Los títulos cotizables. En el caso de los títulos de crédito su valor lo fija la

literalidad del título, pero sujeto a buen fin.(362) Conforme a lo que dispone el art.
42 de la ley de sociedades, el valor de los títulos cotizables en Bolsa podrá fijarse
hasta su valor de cotización, obviamente, tomando el de la fecha del aporte, el
del día anterior o hasta el del último día de la cotización si se registrare alguna
dentro de los tres meses anteriores.

Para los títulos valores que no tengan un sistema de cotización, o que no se

hubieren cotizado habitualmente en un período de tres meses anterior al aporte,
se les aplicará el procedimiento de valuación de aportes en especie que fija el
art. 51 de la ley.

OM
b) Valuación de aportes en especie. La ley de sociedades ha establecido un
régimen específico para la valuación de los aportes en especie. El objetivo
perseguido es proteger la "intangibilidad" del capital social, evitando su
sobrevaluación. Este régimen varía según el tipo de sociedad de que se trate. La
razón de ello está en las diferencias que los tipos de sociedad presentan en
cuanto a responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Así, en las
.C
sociedades de personas, la ley solo defiere en los socios la valuación de los
aportes en especie, exigiéndoles solamente que en el contrato constitutivo se
expliciten los métodos de valuación empleados. Acá la protección a la
DD
intangibilidad del capital social cobra menos valor, ya que los socios tienen
responsabilidad ilimitada y solidaria frente a los terceros.

En las sociedades en comandita simple, para el aporte de los socios

comanditarios (con responsabilidad limitada a su aporte) y en las sociedades de
responsabilidad limitada, la ley societaria requiere la indicación, en el contrato
LA

social, de los antecedentes justificativos de la valuación, para lo cual se ha

admitido la remisión a facturas, catálogos, informes, precios de plaza y cualquier
otro elemento respaldatorio del valor dado al bien(363). En las sociedades de
responsabilidad limitada, el art. 150 hace solidaria e ilimitadamente responsable
a sus socios por la sobrevaluación de los aportes en especie.
FI

En caso de diferencias entre los socios con relación a la valuación

correspondiente a un bien aportado, el art. 52 de la les ley otorga la posibilidad
de impugnar el valor y solicitar al juez de la inscripción, que corresponda al
domicilio de la sociedad, la designación de uno o más peritos a los fines de la


formulación de una valuación. Los peritos tendrán la especialización que

corresponda a la naturaleza del bien.

Ante la posibilidad de sobrevaluación en perjuicio de terceros acreedores de

la sociedad, cuyo patrimonio estaría abultado por encima de su valor real, se los
autoriza a promover una acción de impugnación en caso de insolvencia o quiebra
con un plazo de prescripción de cinco años a contar desde la formalización del
aporte sobrevaluado(364).

316

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 En las sociedades por acciones, además, en las cuales la limitación de la
responsabilidad de los socios es mayor, la valuación dada a los bienes aportados
deberá ser aprobada por la autoridad de contralor. Se encuentra interesado,
aquí, el orden público. La valuación, además, deberá hacerse: (i) por el valor de
plaza, cuando se tratare de bienes de valor corriente; o (ii) por valuación pericial,
cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser reemplazada por
informes de reparticiones estatales o bancos oficiales. La autoridad admitirá los
aportes cuando se efectúen por un valor inferior al de valuación, pero se exigirá
la integración de la diferencia cuando sea superior. El aportante tendrá derecho
a solicitar la reducción del aporte al valor resultante de la valuación, siempre que
los socios que representen los tres cuartos del capital social, no computado el
del interesado, acepten esa reducción(365).

Con relación a la valuación de derechos, créditos, títulos valores, bienes

OM
gravados, fondos de comercio y aportes de uso y goce, nos remitimos a los
comentarios vertidos en oportunidad de evaluar dichos casos.

.C
5. INFRACAPITALIZACIÓN. CONCEPTO

Cuando la sociedad es una herramienta creada por el derecho para la

DD
realización de actividades económicas, y dotada de los atributos propios de las
personas, su uso debe ser lógico y respetar sus fines. Es que se trata de una
ficción dirigida a un propósito, pero que no debe despegarse de su función y
finalidad. Lo contrario, como expresa Ricardo Nissen, implicaría privilegiar el
dogma por sobre el ser humano(366).
LA

Por eso, como contrapartida del beneficio de la limitación de la responsabilidad

y, especialmente, con relación a los tipos societarios en los que este privilegio
es mayor, es imperativa la existencia de un adecuado fondeo para la empresa
explotada por la sociedad, de modo que su insolvencia no termine perjudicando
a sus acreedores. Nos referimos al problema de la "infracapitalización",
FI

considerado por Paz-Ares como uno de los problemas más graves que el
derecho de sociedades aún tiene pendiente resolver(367).

Paz-Ares lo define como "cualquier desproporción conmensurable —o si se

prefiere, inequívocamente constatable— entre la magnitud del capital de


responsabilidad fijado estatutariamente... y el nivel de riesgo de la empresa que

en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social"(368).

En rigor, la "infracapitalización" refiere a dos diferentes situaciones: en primer

lugar, la infracapitalización nominal o formal se refiere al caso en que los socios
suministran los recursos necesarios para el giro de la sociedad en cantidad
suficiente, pero bajo un concepto o título diverso del de "aporte" que
correspondería a su condición de tal. Así, en lugar de contribuir a integrar el
capital social, el o los socios recurren a créditos o préstamos generados por ellos
mismos. Al no integrar el capital, en caso de liquidación voluntaria o forzosa,

317

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 podrán, como acreedores, pretender recuperar los recursos así aportados, en
lugar de que estos queden subordinados al pago del resto de los acreedores de
la sociedad, como ocurriría si los aportes hubieran conformado el capital
social(369).

En segundo lugar, la infracapitalización real o material se refiere a la situación

que se da cuando el capital propio de la sociedad "no es suficiente para
satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o
propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles
de ser normalmente cubiertos por créditos de terceros"(370).

En definitiva, la infracapitalización de ambas clases genera una transferencia

del riesgo de la empresa a sus acreedores. Una externalización de dicho riesgo,
en términos económicos. Va más allá de lo autorizado por el derecho, rompiendo

OM
con el principio de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores,
derivación de la regla de que cada uno debe hacerse responsable de sus propios
actos.

En el caso de la infracapitalización formal o nominal, la solución más adecuada

estaría en la recalificación de la naturaleza del vínculo existente entre la sociedad
y los socios respecto de los recursos suministrados ("prestados") a la sociedad.
.C
Esto deberán perder el carácter privilegiado de créditos regulares, para tratarse
como subordinados de naturaleza igual al crédito de los propietarios del capital
por el valor de las acciones o cuotas de que resulten titulares. Esta es la
DD
tendencia general en el derecho comparado. También es la solución que se dio
en el caso "Swift" al rechazar la verificación de los créditos de otras entidades
del grupo Deltec.

Igualmente, la exigencia de que cuando en una sociedad existen aportes

irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital y los activos de la sociedad,
LA

a valor de liquidación, no resultan suficientes para afrontar el pasivo social, dicho

aporte no podrá ser restituido a sus titulares por la sociedad, sin recurrir a un
procedimiento equivalente al que fija la ley de sociedades para la reducción
voluntaria de capital(371).
FI

El fenómeno de la infracapitalización ha dado lugar a un nutrido tratamiento

de la necesaria responsabilidad derivada de esta. Es que si el legislador puede
dotar a las sociedades del beneficio de la limitación de la responsabilidad de los
socios frente a las deudas sociales, es lógico que también puede mantener este
principio solo en la medida en que se cumplan los presupuestos que establezca


para dicha exclusión de responsabilidad(372).

Para algunos, incluso, la autoridad registral debiera denegar la inscripción de

las sociedades en las que se manifieste una "infracapitalización calificada",
definida como aquella de índole "relevante o manifiesta"(373).

En todos los casos de infracapitalización existe una desproporción entre el

objeto propuesto y el capital social con el que se ha dotado a la firma. Si los
socios no dotan a la sociedad del capital propio, adecuado para cumplir con las
necesidades de su giro y, como consecuencia de ello, su patrimonio se resiente,

318

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 es lógico que se impute responsabilidad a los socios por dicha subcapitalización.
Los socios no pueden ser liberados de la responsabilidad de asegurar a la
sociedad suficiente capital para poder mantener su actividad y responder por sus
deudas. De lo contrario, una herramienta destinada a beneficiar al hombre en el
desarrollo de sus capacidades lícitas se convertirá en un arma para perjudicar a
terceros.

Un fallo de la sala D en lo Civil advertía que "... todas las construcciones

efectuadas en torno a las sociedades y su personalidad jurídica radican en
definitiva, en un problema de hombres, y cuando más allá de ello se sostiene a
ultranza el valor absoluto de las instituciones jurídicas, se corre el riesgo de crear
escudos protectivos de la ilicitud, haciendo caer el derecho en una profunda
contradicción o reduciendo su papel a un mero conjunto de reglas de juego,
vacías de todo contenido moral o político"(374).

OM
Cabe distinguir el caso de la omisión voluntaria —originaria o sobreviniente—
de suficiente fondeo al patrimonio social, de aquel que deriva del fracaso
inocente de la gestión del negocio por razones ajenas a su capitalización. Es que
la compañía puede estar suficientemente capitalizada y —aun— fracasar en su
explotación por razones externas a su solvencia (competencia irresistible de
terceros, cambio de condiciones macro o microeconómicas, hechos naturales de
.C
fuerza mayor, etc.). Solo el primer caso podrá generar responsabilidad por
"infracapitalización" perforando el escudo que brinda la "responsabilidad
limitada".
DD

Es creciente la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia a admitir la

responsabilidad por infracapitalización, haciendo responsables a los socios de
las sociedades infracapitalizadas por las consecuencias de dicha situación,
especialmente a través de la aplicación de la teoría de la desestimación o del
levantamiento del velo. También se han desarrollado fundamentos autónomos
LA

de responsabilidad totalmente al margen de la idea de personalidad jurídica(375).

El problema para la aplicación de esta solución radica en la dificultad para

responder a la pregunta de cuándo una sociedad está infracapitalizada. Por ello,
es que se ha sostenido que la responsabilidad por infracapitalización no es
FI

practicable porque faltan parámetros objetivos que permitan a los tribunales una
aplicación que no sea meramente arbitraria(376). Esto podría ser una peligrosa
fuente de inseguridad jurídica.

Sin embargo, es posible encontrar algunas soluciones —si bien parciales—



para el problema.

Nissen, por su parte, explica que la responsabilidad por infracapitalización solo

será admisible en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
anónimas cerradas. En las sociedades anónimas que cotizan abiertamente su
acciones, sus integrantes revisten más el carácter de inversores que de
verdaderos socios, sin proximidad alguna con la administración social(377).

Además, en cuanto a cuán descapitalizada tiene que estar la sociedad para

que se genere esta responsabilidad, esto es, la determinación del grado de

319

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 subcapitalización que deberá existir para generarse responsabilidad por parte de
los socios, las respuesta tampoco es fácil. Manóvil expresa que —como en el
derecho alemán— debe limitarse a los casos de infracapitalización calificada.
Esa calificación estará determinada por la notoriedad e importancia de aquella y
resultará necesaria a la luz de la imposibilidad de establecer límites precisos
entre lo que es capital propio adecuado y lo que no lo es. Así, la exigencia de
subcapitalización calificada recién justifica la responsabilidad cuando el faltante
de capital es sustancial y evidente para el insider(378). Esta notoriedad en la
infracapitalización se pondría en evidencia a través de una necesaria evaluación
de la correlación entre la dimensión del negocio, el tipo y ramo de actividad en el
que actúa, el plan financiero y los métodos de financiación elegidos, y la
condición de la sociedad frente a la posibilidad de ser receptora de créditos. Así,
"...en tanto, más allá de su exiguo capital, esté en condiciones de obtener crédito
a tasas normales de mercado sin comprometer garantías adicionales, no podrá

OM
ser considerada como calificadamente subcapitalizada"(379). El derrotero para
llegar a esta responsabilidad se hallará en soluciones de tipo "civilístico" —más
relacionadas con el enriquecimiento sin causa de los socios— o societario,
tendiente a la desestimación de la personalidad societaria(380).

En la misma línea, Paz-Ares destaca que no es necesario recurrir a una

evaluación que recurra a la teoría económica —lo que está fuera del alcance de
.C
los jueces. Bastará con encontrar una infracapitalización manifiesta(381).

También es claro que la subcapitalización debe tener relación causal con la

DD
imposibilidad de pago o la insolvencia de la sociedad, la que debe estar
debidamente comprobada.

De todos modos, son pocos los casos judiciales que admiten este tipo de
responsabilidad. La razón de ello está, probablemente, en el temor que genera
actuar sin parámetros definidos. Sin embargo, el párr. 1º del art. 54 de la LSC,
LA

en cuanto establece la obligación solidaria de socios y controlantes de

indemnizar el daño ocurrido a la sociedad por su dolo o culpa, admite su uso
como base para la acción judicial de los terceros perjudicados por su
infracapitalización. A través de este recurso, los terceros podrán procurar —en
forma subrogatoria— la recomposición del patrimonio de la sociedad, sobre el
FI

que harán, luego, efectivas sus pretensiones(382).

También el párr. 3º de este artículo admite su uso en materia de

subcapitalización, en cuanto esta constituye un recurso para violar la buena fe y
frustrar los derechos de terceros, con la consecuencia de permitir imputar el


pasivo o la insolvencia social a los socios responsables de aquella(383).

6. PRESTACIONES ACCESORIAS: CONCEPTO Y CONTENIDO; REQUISITOS QUE DEBERÁN

REUNIR

320

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 El art. 50 de la ley prevé que puede pactarse que los socios efectúen
"prestaciones accesorias". Estas no integran el capital, por lo que su aportante
no ve acrecentados sus derechos en la sociedad, si este se vincula con el
porcentual de tenencia en el capital social. Sí integran el patrimonio de la
sociedad.

Al no estar sometidas a las limitaciones dispuestas por el art. 39 de la ley, de

modo que pueden incluir prestaciones personales, asistencia técnica o, incluso,
obligaciones de "no hacer", adquieren especial relevancia en las sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada, en las que los aportes al capital están
limitados exclusivamente a bienes "susceptibles de ejecución forzada". Esta
solución se vincula con la asignación de un carácter subjetivo a dicha
responsabilidad, derivada de la culpa grave o el dolo del socio, que supo de la
falencia y pudo y no quiso evitarla.

OM
Con relación a estos aportes, en la sociedad de responsabilidad limitada no
resulta aplicable la garantía de solidaridad dispuesta por el art. 150(384).

En cuanto a su formalización, las prestaciones accesorias deben determinarse

en el contrato. Allí, deberá consignarse su naturaleza, modalidades, duración y
sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello y es
.C
materia de acuerdo entre los socios. Deben estar claramente diferenciadas de
los aportes, y no pueden consistir en dinero, porque desnaturalizaría el fin al que
están destinadas(385).
DD

El aporte de prestaciones accesorias admite la fijación de una retribución para

el aportante que puede tener diversas formas: puede significar para este un
incremento en las utilidades, una retribución mensual o periódica, etc. También
puede ser gratuita y no generar retribución alguna hacia el aportante(386).
LA

Según su origen, solo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido al

momento de su constitución o a través de la reforma del contrato con la mayoría
necesaria para según el tipo y la conformidad expresa del aportante.

Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su

FI

transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación

del contrato, salvo pacto en contrario. Y si fueran conexas a acciones, estas
deberán ser nominativas, y se requerirá la conformidad del directorio(387).

Cabe advertir que la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 ha previsto la



posibilidad de que se utilice el régimen de "prestaciones accesorias" para burlar

la normativa laboral y previsional. Por ello, haciendo aplicación de lo impuesto
por el "principio de primacía de la realidad" imperante en materia de derecho del
trabajo, el art. 29 de dicha ley dispone que cuando los socios, en concepto de
prestaciones accesorias, presten a la sociedad toda o parte principal de su
actividad en forma personal y habitual con sujeción a las instrucciones o
directivas que se le impartan o pudieran impartírsele para el cumplimiento de tal
actividad, serán consideradas como obligaciones de terceros, con respecto a la
sociedad, y regidas por la mencionada LCT y demás normativa laboral o
previsional aplicable.

321

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 SÍNTESIS

1. El capital social: funciones e importancia actual

Conceptualización: es un elemento esencial no tipificante. Representa los

aportes realizados por los socios, cuyo monto figura en el contrato constitutivo
de la sociedad y solo puede variar si se cumplen los requisitos que establece la
ley.

OM
Función del capital social: a) Función de garantía: actúa como una "cifra de
retención" del patrimonio que impide que los socios puedan ejercer derechos
sobre ese conjunto de bienes más allá de la barrera que implica su valor nominal.
b) Función de organización: es también un parámetro de los derechos y
obligaciones de los socios, y de la situación de estos frente a los terceros.
c) Función de productividad: el capital social sirve de fondo patrimonial para la
obtención de beneficios, mediante una determinada actividad empresarial.
.C
2. Capital y patrimonio de la sociedad: distinción. Principios de
ordenamiento del capital
DD

El primero se refiere a la cifra estática, colocada en el contrato social,

equivalente a la suma del valor de los aportes. El patrimonio es el atributo de la
persona jurídica y se identifica con el conjunto de derechos y obligaciones de
valor pecuniario pertenecientes a la sociedad.
LA

Principios ordenadores

a) Principio de determinación del capital social: El capital social debe ser un

dato incorporado al contrato de sociedad. Es único y debe expresarse en
moneda de curso legal.
FI

b) Principio de invariabilidad del capital social: implica su inmodificabilidad. El

capital no se modifica en forma natural, sino que requiere de una decisión
expresa del órgano de gobierno de la sociedad, previo cumplimiento de una serie
de requisitos y ritos impuestos legalmente.


c) Principio de intangibilidad del capital social: busca mantener la relación que

debe existir entre el patrimonio y el valor nominal del capital social. Ejemplos:
arts. 32, 53, 63, 68, etcétera.

d) Principio de efectividad o correspondencia: es necesaria la correspondencia

del capital social a los bienes que constituyen el patrimonio. Ejemplo: arts. 186,
187, 202, 190, etcétera.

322

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 e) Principio de efectividad o realidad: tiende a evitar la creación de sociedades
con capitales ficticios. Ejemplos: arts. 32, 37, 43, etcétera.

f) La exigencia de capital mínimo: se exige un capital mínimo para las

sociedades anónimas de $ 100.000, y puede ser actualizado por el Poder
Ejecutivo cada vez que lo estime necesario. Otros tipos carecen de mínimo de
capital. Propósito: reservar la utilización de la sociedad anónima a empresas de
mediano o gran tamaño, excluyendo su utilización para las pequeñas empresas.

g) Necesidad de actualización de la cifra capital: el art. 62 establece la

necesidad de que los estados contables se confeccionen en "moneda
constante".

3. Formación del capital social: bienes aportables. Aportes de

OM
obligaciones de dar y de obligaciones de hacer. Aportes en propiedad o en
uso y goce. Mora en el aporte. Exigibilidad

Aportes. Bienes aportables: la ley de sociedades regula los bienes aportables

y la forma de efectuar su aporte y darle valor. Pueden consistir en obligaciones
de dar —dinero o bienes no dinerarios— o de hacer, según el tipo. En las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada solo se admite el aporte de
.C
"bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada". La ley no admite las
obligaciones de "no hacer". Puede hacerse en propiedad o en uso y goce. En las
sociedades de responsabilidad limitada y anónimas solo son admisibles los
DD
aportes de uso o goce como "prestaciones accesorias".

Mora en el aporte. Exigibilidad: el socio incurre en mora por el mero

vencimiento del plazo de integración y debe resarcir los daños e intereses. Si no
hay plazo, el aporte será exigible desde la inscripción de la sociedad. La
sociedad podrá excluir al socio moroso. Para las sociedades por acciones
LA

resultan aplicables los arts. 192 y 193. El plazo de prescripción es el genérico de

cinco años.

4. Aporte de bienes registrables: requisitos que deberán

cumplirse. Aporte de derechos. Aporte de créditos. Aporte de bienes
FI

gravados. Garantía por evicción y vicios redhibitorios

Bienes registrables. Inscripción preventiva: cuando se requiera la inscripción

en un registro, esta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en
formación. Incluye inmuebles, automotores, buques, aeronaves, caballos de


pura sangre, derechos intelectuales, acciones, etc. Se admite la adquisición de

bienes registrables por la sociedad "irregular".

Aporte de derechos: los derechos pueden aportarse cuando, debidamente

instrumentados, se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean
litigiosos. Incluye derechos intelectuales, bienes inmateriales, patentes de
invención, marcas y diseños industriales, concesiones administrativas,
beneficios por operaciones o servicios realizados, etc. La forma de
instrumentación deberá responder a la naturaleza del derecho aportado.

323

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 Aporte de créditos: la sociedad es cesionaria de los créditos aportados por la
sola constancia en el contrato de sociedad. Si este no es cobrado a su
vencimiento, la obligación del socio se convierte en la de aportar sumas de
dinero, que deberá hacer efectiva en un plazo de treinta días.

Aporte de bienes gravados: los bienes gravados solo pueden ser aportados
por su valor con deducción del gravamen. La forma de instrumentación deberá
responder a la naturaleza del derecho aportado.

Aporte de fondo de comercio: debe cumplir con la ley 11.867 sobre

"transferencia de fondos de comercio". La ley de impuesto a las ganancias
contiene un régimen especial para las "reorganizaciones de sociedades o fondos
de comercio". Los resultados provenientes de estas reorganizaciones no están
alcanzados por el impuesto en la medida en que se cumplan con determinados

OM
requisitos.

Garantía por evicción y vicios redhibitorios: quien transmite un bien a título

oneroso debe garantizar la legitimidad del derecho que transmite, de modo de
asegurar a su adquirente su goce sin sufrir perturbaciones por parte de terceros.

Valuación de los aportes: el valor es determinado convencionalmente por las

.C
partes, pero la regulación hace diferencias según el tipo. a) Los títulos de crédito
se valúan por el valor literal en el título; b) los títulos cotizables en Bolsa, por
hasta su valor de cotización. Si no tiene un sistema de cotización, o no se
DD
hubieren cotizado habitualmente por tres meses, se les aplicará el procedimiento
de valuación de aportes en especie que fija el art. 51 de la ley; c) valuación
de aportes en especie: varía según el tipo: en las sociedades de personas, la ley
defiere en los socios la valuación; en las sociedades en comandita simple, para
el aporte de los socios comanditarios, y en las de responsabilidad limitada, se
requiere la indicación de los antecedentes justificativos de la valuación. En estas
LA

últimas, los socios son solidaria e ilimitadamente responsables por la

sobrevaluación; en las sociedades por acciones, la valuación debe ser aprobada
por la autoridad de contralor. Deberá hacerse: (i) por el valor de plaza, cuando
se tratare de bienes de valor corriente; o (ii) por valuación pericial, cuando a juicio
de la autoridad de contralor no pueda ser reemplazada por informes de
FI

reparticiones estatales o bancos oficiales.

5. Infracapitalización. Concepto

Se refiere a "cualquier desproporción entre la magnitud del capital de



responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en

cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social". Puede
ser infracapitalización nominal o formal, caso en que los socios suministran los
recursos necesarios para el giro en cantidad suficiente, pero bajo un concepto o
título diverso del de "aporte"; o infracapitalización real o material, que se da
cuando el capital propio de la sociedad no es suficiente para satisfacer, de
acuerdo con el tipo y dimensión de su actividad económica, las necesidades
financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente
cubiertas por créditos de terceros. Se ha dado una discusión sobre la posibilidad
de responsabilidad derivada de la infracapitalización.

324

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 6. Prestaciones accesorias: concepto y contenido; requisitos que
deberán reunir

Puede pactarse que los socios efectúen "prestaciones accesorias". Estas no

integran el capital, por lo que su aportante no ve acrecentados sus derechos en
la sociedad, si integran el patrimonio de la sociedad. Pueden incluir prestaciones
personales, asistencia técnica o, incluso, obligaciones de "no hacer", adquieren
especial relevancia en las sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada, en las que los aportes están limitados exclusivamente a bienes
"susceptibles de ejecución forzada".

OM
CAPITULO X - ORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Por Hernán Rey(388)

SUMARIO: 1. El concepto de órgano. El sistema organicista. 1.1. El

concepto de órgano. 1.2. El sistema organicista.— 2. Órganos de
administración y representación en general: distinción.— 3. Imputación
.C
a la sociedad de los actos cumplidos por sus representantes. Teoría
del ultra vires. Límites a la actuación de los administradores. 3.1.
Imputación a la sociedad de los actos cumplidos por sus representantes
legales y convencionales. Actos ejecutados por dependientes. 3.2.
DD

Teoría del ultra vires. 3.3. Límites a la actuación de los

administradores.— 4. Responsabilidad de los administradores.
Inscripción y publicidad de la designación y cesación de los
administradores. 4.1. Responsabilidad de los administradores. 4.2.
Inscripción y publicidad de la designación y cesación de los
LA

administradores.— 5. Órganos de gobierno y de fiscalización en general.

5.1. Órgano de gobierno. 5.2. Órgano de fiscalización.— Síntesis.
FI

1. EL CONCEPTO DE ÓRGANO. EL SISTEMA ORGANICISTA



1.1. El concepto de órgano

El concepto de órgano comporta el elemento funcional de toda sociedad,

mediante el cual lleva a cabo la concreción de su administración, representación,
gobierno, fiscalización en caso de corresponder y, finalmente, su liquidación. El
órgano es parte integrante del ente y, por ende, supone la expresión de la propia

325

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 sociedad, quedando descartada de plano que la actuación de esta reporta al
desempeño de un mandatario o representante.

El órgano societario, en cualquiera de sus funciones de administración,

representación, gobierno, etc., aparece como la sociedad misma y, por ello, los
alcances de las atribuciones de tales órganos —en tanto reflejan a la sociedad—
están regulados legalmente; los socios no pueden decidir suprimirlas ni
restringirlas.

1.2. El sistema organicista

OM
La Ley General de Sociedades acoge el sistema organicista que expresa la
relación entre la sociedad y cada uno de sus órganos mediante la imputación
directa al ente de los actos jurídicos decididos y ejecutados por tales órganos,
siempre y cuando no fueren notoriamente extraños al objeto social.

El sistema organicista supone dejar de lado la concepción según la cual era

.C
aplicable a la actuación de administradores, representantes, etc., los principios y
reglas del mandato. Ello así, pues los órganos sociales conforman la sociedad y
transmiten su voluntad a través de personas (funcionarios) que imputan su
DD
actuación directamente al ente, caso diferente de los mandatarios que actúan
por sí, pero en nombre y representación del mandante(389).
LA

2. ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN GENERAL: DISTINCIÓN

Como se explicara en el capítulo VII , la administración social supone la

existencia de un órgano de administración y otro de representación, que, si bien
FI

ambos están estrechamente ligados, en lo funcional y operativo presentan

diferencias, pues el primero se ocupa de la organización y dirección de la
empresa y el segundo asume la representación del ente frente a terceros.

El órgano de administración ostenta la conducción societaria, adoptando las



decisiones que procuren la consecución del objeto social y organizando de

manera funcional y empresarial al ente. Es aquel que tiene a su cargo la
conducción de la sociedad desde el punto de vista interno. Realiza los actos que
tienden al cumplimiento del objeto social, posibilitando la realización de la
finalidad que cada uno de los socios busca, mediante su supeditación a un orden
jurídico especial. Lo dicho supone llevar a cabo la operación de la empresa,
planificar, coordinar y controlar el giro comercial y, en su caso, interactuar con
los restantes órganos societarios (sean de gobierno y control) y los socios.

326

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 En la faz externa, y diferenciándose de las funciones descriptas en el párrafo
anterior, aparece el órgano de representación, que es el encargado de ejecutar
las decisiones operacionales y empresariales frente a terceros, estableciendo los
vínculos jurídicos que obligarán directamente a la sociedad.

Es decir, el sustrato de las decisiones societarias queda en cabeza del órgano

de administración, pero su expresión hacia afuera, que genera las relaciones
jurídicas con terceros, recae en el órgano de representación(390), es inviable que
la consumación de tales vínculos obligacionales para el ente se desarrolle con la
intervención de cualquier otro órgano del ente.

OM
3. IMPUTACIÓN A LA SOCIEDAD DE LOS ACTOS CUMPLIDOS POR SUS
REPRESENTANTES. TEORÍA DEL ULTRA VIRES. LÍMITES A LA ACTUACIÓN DE LOS
ADMINISTRADORES
.C
3.1. Imputación a la sociedad de los actos cumplidos por sus
DD
representantes legales y convencionales. Actos ejecutados por
dependientes
LA

3.1.1. Representación legal

El análisis de la imputación a la sociedad de los actos ejecutados por sus

representantes legales, cuando estos actúan como un órgano del ente, tiene
FI

como punto de partida el concepto de capacidad del sujeto de derecho

corporativo. La sociedad tiene capacidad de derecho para realizar todos los
actos que no le estuviesen expresamente prohibidos; eso sí, sujeto a las
limitaciones propias de todo ente de existencia ideal.


En este sentido, y por su naturaleza corporativa y mercantil, la sociedad está

imposibilitada de ejercer actos típicamente civiles, tales como los vinculados al
derecho de familia, sucesorio o bien referidos a derechos personalísimos, etc.
Pero la capacidad de la sociedad supone la aptitud para ejecutar todos los actos
que no sean notoriamente extraños a su objeto social (art. 58, Ley General de
Sociedades).

De las características reseñadas, queda claro que a la sociedad le son

imputables todos los actos de sus representantes que no fueren notoriamente

327

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 extraños al objeto social, quedando en consecuencia el ente obligado por las
relaciones jurídicas concertadas en estos términos. Es decir, la actuación de la
sociedad, a través de sus órganos, no deb e exceder notoriamente los
límites determinados por el objeto social(391). Pero debe aclararse que la
sociedad puede desarrollar todos los actos referidos específicamente a su objeto
social más aquellos conexos, vinculados y complementarios para su factibilidad.

Por lo expuesto, el campo de acción de la sociedad y de la imputabilidad de

los actos concertados por sus representantes legales, resulta lo suficientemente
amplio y abarcador de todos los actos cuya incongruencia con el objeto no sea
manifiestamente atendible. La determinación o no de la notoria ajenidad al objeto
social será una cuestión de hecho que deberá ser valorada en cada caso en
concreto y, a los fines de interpretar la imputación o no a la sociedad del acto en
cuestión, deberá adoptarse un criterio amplio.

OM
Por su parte, la representación legal de la sociedad, en ciertos casos, puede
estar en cabeza de un órgano plural. Como principio general, la Ley General de
Sociedades establece la inimputabilidad a la sociedad de todos los actos
ejecutados por los representantes societarios que infringen el régimen de
administración plural, sea conjunta o colegiada. Sin embargo, por excepción, aun
frente a la infracción de representación plural, y siempre y cuando el tercero
.C
cocontratante no tuviere efectivo conocimiento de la tal irregularidad, los actos
son imputables a la sociedad si se trata de obligaciones contraídas mediante
títulos valores(392), contratos entre ausentes, contratos de adhesión o concluidos
DD
mediante formularios (art. 58, párr. 2º, Ley General de Sociedades).
LA

3.1.2. Representación voluntaria

A diferencia de los casos en que la sociedad actúa a través de su órgano de

representación, señálese que, en la práctica habitual, la sociedad se relaciona
jurídicamente con terceros mediante la intervención de representantes
FI

voluntarios —en este caso, mandatarios—, cuyas gestiones deberán ajustarse a

los términos contractuales del apoderamiento, pero también a los límites
establecidos para los representantes orgánicos (representantes legales), en
cuanto a no exceder sus actos los límites de notoria ajenidad al objeto social del
ente.


3.1.3. Actos ejecutados por dependientes

Existen casos en que la sociedad contrata con terceros sin la intervención de

su órgano de representación, sino a través de la actuación de sus dependientes.
En muchas oportunidades, estos dependientes, aunque carecen de autorización

328

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 para representar a la sociedad, concluyen negocios con terceros. En tales
situaciones, y si bien no existe una norma legal que regule este escenario, resulta
de aplicación la denominada doctrina de la apariencia —que cuenta con arraigo
jurisprudencial—, según la cual se imputa el acto del dependiente a la sociedad,
ello sujeto a que, por un lado, el ente haya evidenciado, a través de sus actos
precedentes, una presunción de consentimiento para con el dependiente y, por
otro, el tercero haya considerado que sí existían facultades para obrar dentro de
un marco de buena fe y creencia razonable. Es decir, en tales hipótesis, la
apariencia tiene como consecuencia que la sociedad quede obligada aun cuando
el dependiente haya excedido sus funciones.

OM
3.2. Teoría del ultra vires

La doctrina del ultra vires, de origen anglosajón, expone que el vínculo entre
la capacidad y el objeto social es directo y, por ende, cualquier acto de los
representantes de la sociedad que sea extraño al objeto social es nulo,
imposibilitando su imputación a la sociedad; ello así, aun cuando cuente con la
.C
aprobación unánime de los socios.

Consecuencia de la rigidez del ultra vires es el daño al dinamismo del tráfico

DD
comercial y la afectación de la seguridad jurídica, pues todo acto ajeno al objeto
social, por más insignificante que sea, sería inválido.

La Ley General de Sociedades se aleja de la estricta concepción del ultra vires,

morigerando sus premisas y considerando que son imputables a la sociedad los
actos ejecutados por sus representantes que no fueren notoriamente extraños al
LA

objeto social (art. 58, Ley General de Sociedades), receptándose un criterio

amplio y flexible para la actuación de la sociedad frente a terceros.
FI

3.3. Límites a la actuación de los administradores

La frontera de actuación de los administradores está determinada por el propio



objeto social o por restricciones impuestas en el contrato social o estatuto.

Los límites establecidos por el objeto social suponen —como ya se

expresara— la inimputabilidad a la sociedad de los actos que fueren
notoriamente extraños a este. La determinación, sobre la manifiesta ajenidad del
acto respecto del objeto, es una cuestión de hecho, que debe ser evaluada en
cada caso concreto. En la hipótesis que se otorgasen actos notoriamente
extraños al objeto social, estos serán imputables de manera directa al
representante que lo ejecutó, el órgano de gobierno no puede ratificarlos a los
fines de endilgarlos a la sociedad.

329

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 Pero, además de la delimitación provista por el objeto social, los socios pueden
prever convencionalmente —sea en los contratos sociales o estatutos, según el
caso— limitaciones a las facultades de los representantes legales del ente. Tales
restricciones a la actuación serán de índole interna de la sociedad y, en tales
casos, si bien los terceros no podrán valerse de estas, pues el campo de acción
del representante en lo externo únicamente obedece a no superar la notoria
ajenidad al objeto social, lo cierto es que, de verse infringidas tales reglas, podría
responsabilizárselo al representante por las consecuencias dañosas para la
sociedad en razón de la transgresión respectiva.

OM
4. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. INSCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD DE LA
DESIGNACIÓN Y CESACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

.C
4.1. Responsabilidad de los administradores

La responsabilidad de los administradores societarios está regulada, en lo

DD
general, por las normas del Código Civil y Comercial y, en lo particular, por las
previsiones de la Ley General de Sociedades. La asignación de responsabilidad
al administrador supone la existencia de los siguientes presupuestos: (a) el
hecho antijurídico, (b) el daño, (c) la relación de causalidad entre el hecho y el
daño, y (d) un factor de atribución de tal responsabilidad(393), sea culpa o dolo,
según los casos. Provocado el daño a la sociedad, aquí por el accionar del
LA

administrador en ejercicio de sus funciones orgánicas, este deberá resarcir el

daño padecido por su actuación antijurídica.

La Ley General de Sociedades, al regular la responsabilidad de los

administradores y representantes legales, establece que los que incumplieren
FI

con sus obligaciones serán ilimitada y solidariamente responsables por los

perjuicios que resultaren de su acción u omisión (art. 59 de la ley), sea que
obrasen con culpa o dolo.

La pauta valorativa o estándar de conducta fijado por la Ley General de



Sociedades para evaluar la responsabilidad de los administradores societarios

es el deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios (art. 59 de la ley); así, se establece un sistema de valoración de la culpa
en abstracto. Entonces, el patrón de conducta aplicado a los administradores
sociales, cualquiera fuere el tipo de sociedad, tiene como punto de partida la
prescindencia de conductas específicamente determinadas por la ley o el
contrato social, sino que, por el contrario, se recurre al cartabón del buen hombre
de negocios, con la consecuente exigencia de profesionalidad en la gestión que,
a todo evento, implica un desenvolvimiento con experiencia y conocimientos de
las funciones mercantiles asumidas.

330

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 El actuar con lealtad implica una conducta que exponga buena fe, honradez y
fidelidad para quien confió el manejo de sus intereses. El administrador debe
conducir los destinos corporativos con la corrección de un hombre honrado,
poniendo énfasis en la defensa de los intereses de la sociedad por encima de
los suyos. Por tales razones, el administrador tiene vedado contratar con la
sociedad, a excepción de que se trate de contratos referidos a su actividad
ordinaria y en las mismas condiciones habituales que los terceros o, bien, aquel
no puede realizar actividades concurrentes o en competencia con el ente o, en
su caso, debe abstener de intervenir en cuestiones que supongan reportar
intereses contrarios con su representada.

La diligencia del buen hombre de negocios implica, como se señaló, actuar

profesionalmente, con idoneidad y diligencia. La Ley General de Sociedades
estructura un régimen de culpa leve in abstracto que hace responsable al

OM
administrador que desvía su accionar de aquello que presumiblemente se espera
de un buen hombre de negocios. También, el administrador será responsable
por sus comportamientos dolosos o con culpa grave.
.C
4.2. Inscripción y publicidad de la designación y cesación de los
administradores
DD

La Ley General de Sociedades regula la inscripción en el Registro Público de

Comercio de toda designación o cesación de los administradores sociales, con
la correspondiente anotación en el legajo respectivo de la sociedad, procurando
que con tal publicidad registral se garantice la seguridad jurídica, especialmente
en lo que respecta a la contratación del ente con terceros.
LA

Todos los tipos societarios están obligados a formalizar las inscripciones

registrales de la designación y cese de funciones de sus administradores. En el
casos de las sociedades de capital, sean sociedad anónimas o de
responsabilidad limitada deberá, además, cumplirse en forma obligatoria con
FI

publicaciones edictales, por una sola vez, y en el Boletín Oficial de la jurisdicción

respectiva (arts. 10 y 18, Ley General de Sociedades).

La inscripción, de manera prioritaria, quedará a cargo de la sociedad, ya que

es evidente su legítimo interés en poner de manifiesto quiénes son sus


administradores y representantes legales a los fines de darle confiabilidad a la

contratación comercial con terceros; pero, también, los propios administradores
designados o salientes, y como resguardo frente a la inacción del ente, podrán
llevar a cabo la registración motivados en las responsabilidad que acarrea
encontrarse inscripto en el cargo respectivo por ante los organismos registrales.

En todos los tipos societarios, la omisión en la inscripción registral provoca

que los terceros puedan oponer a la sociedad la designación o cesación de los
administradores pero, al contrario, la sociedad no puede hacerlo. De allí la vital
importancia del acto de inscripción registral.

331

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 La sociedad no puede oponer a terceros la designación del administrador
hasta su inscripción para fundar el rechazo a las obligaciones concertadas por
los administradores salientes. Tampoco el ente podrá invocar sus derechos
derivados de la actuación de un administrador no inscripto si estos fueren
desconocidos por terceros. Pero los terceros podrán demandar el cumplimiento
de las obligaciones concertadas por los administradores no inscriptos y la
sociedad carecerá de la posibilidad para alegar tal omisión a efectos de
abstraerse de los efectos obligacionales. Al igual que tales terceros podrán,
además, exigir el cumplimiento por la sociedad de las obligaciones contraídas
por los administradores salientes hasta tanto se efectivice la inscripción de la
cesación en el cargo.

OM
5. ÓRGANOS DE GOBIERNO Y DE FISCALIZACIÓN EN GENERAL
.C
5.1. Órgano de gobierno
DD
El órgano de gobierno implica la participación de los socios mediante
reuniones que conllevan la toma de las decisiones más trascedentes de la
sociedad; entre sus competencias se mencionan la designación y remoción de
los miembros de los restantes órganos sociales, la evaluación y aprobación de
la gestión de estos, la aprobación de los estados contables, la distribución de
dividendos, el aumento del capital social, la modificación del contrato social o
LA

estatuto, según los casos, etcétera.

El gobierno societario, entonces, es soberano y, en tanto sus integrantes son

los socios, se halla por encima de los restantes órganos, no debe rendir cuentas
de sus decisiones a estos. Lo expuesto no implica prerrogativas ilimitadas por
FI

parte del órgano de gobierno; ello así, en tanto su comportamiento dentro de la

organicidad societaria queda sujeto en todos los casos al cumplimiento de la Ley
General de Sociedades. Consecuentemente, le está vedado, por tal motivo,
llevar adelante como facultad propia la gestión social para lo cual es competente
el órgano de administración.


5.2. Órgano de fiscalización

Este órgano tiene a su cargo el control de legalidad de la actividad de los

restantes órganos sociales.

332

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 Existen dos variantes del órgano de control. Son:

(i) Sindicatura: este órgano de control es obligatorio en las sociedades

anónimas comprendidas en el art. 299 de la ley o en las sociedades de
responsabilidad limitada cuyo capital alcance el importe fijado en el art. 299, inc.
2º, de la LSC. Resulta optativo para las restantes sociedades de capital, no
incluidas en la norma citada, en las cuales de soslayarse su previsión estatutaria,
el control queda a cargo directo de los socios en los términos del art. 55 de la
Ley General de Sociedades. Si tales sociedades optaron por constituir una
sindicatura, el ejercicio del control por parte del socio se efectuará a través de
dicho órgano, pero sujeto a que su participación accionaria no represente menos
del 2% del capital social. Debe estar integrada por uno o más profesionales
universitarios, que deben ser abogados o contadores públicos. Son funciones de
la sindicatura el control de legalidad, control contable, brindar información a los

OM
socios, investigar denuncias, producción de informes; en ciertos casos, convocar
a asamblea extraordinaria, etcétera.

(ii) Consejo de vigilancia: las sociedades de responsabilidad limitada y las

sociedades por acciones están facultadas para constituir otra variante del órgano
de control denominado consejo de vigilancia. Dicho órgano de fiscalización está
integrado por tres a quince socios, cuyos cargos son reelegibles y libremente
.C
revocables (art. 280, Ley General de Sociedades). Entre otras funciones, están
a cargo del consejo de vigilancia, el control de la gestión empresarial y, en ciertos
casos, cuenta además con facultades integrativas del órgano de administración,
DD
dado que pueden designar sus miembros en caso de previsión estatutaria (art.
281, Ley General de Sociedades).
LA

SÍNTESIS

La organización societaria supone que el sujeto de derecho corporativo esté

estructurado de manera funcional a través de sus órganos (sea de
FI

administración, representación, gobierno y fiscalización) para que estos adopten

todos los actos que fueren necesarios para la adecuada gestión del patrimonio
mercantil, direccionándolo al desarrollo de la actividad empresarial asumida;
todo ello, a fin de concretar la consecución del objeto social.


La sociedad requiere de órganos para la práctica funcional de su actividad

económica y, si estos son parte integrativa del ente y la expresión directa de su
voluntad, se desenvolverán en las funciones de administración, representación
y fiscalización, según sea el caso.

La sociedad, entonces, abocará a sus órganos a gestionar la hacienda

mercantil (administración); en su caso, a expresar frente a terceros la voluntad
del ente (representación) y adoptando las decisiones soberanas y de fondo que
pudiesen corresponder (gobierno). El control de la administración estará a cargo

333

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 de cualquiera de los socios, salvo previsiones contractuales de órganos de
fiscalización en determinados tipos societarios.

La representación de la sociedad, llevada a cabo por su órgano de

representación, implica la imputación al ente de sus actos funcionales, en tanto
no fueren notoriamente extraños al objeto social.

Los administradores societarios deberán ajustar su comportamiento al

cartabón de un buen hombre de negocios, debiendo actuar con la honradez,
idoneidad y profesionalismo que dicho estándar supone. Su responsabilidad será
juzgada a la luz de dichas pautas valorativas.

La inscripción registral de toda designación o cesación de los administradores

sociales procura la publicidad registral a los fines de garantizar la seguridad

OM
jurídica en las contrataciones de la sociedad con terceros. La omisión en la
inscripción registral provoca que los terceros puedan oponer a la sociedad la
designación o cesación de los administradores pero, al contrario, la sociedad no
puede hacerlo.

La Ley General de Sociedades 19.550 (t.o. dec. 841/1984, modif. ley 26.994)
no presenta modificaciones en lo que respecta a la organización societaria, la
.C
estructuración de sus órganos y mantiene el esquema de imputación de los actos
de los representantes legales a la sociedad en cuanto no fueren notoriamente
extraños al objeto social.
DD

CAPÍTULO XI - LOS SOCIOS, LA NULIDAD SOCIETARIA Y LAS SOCIEDADES DE LA

SECCIÓN IV, CAP. I, LEY GENERAL DE SOCIEDADES
LA

Por Joaquín Fernández Cortés(394), Martín Cortés Funes(395)y Rodrigo E.

Jaime(396)

SUMARIO: 1. Socios. 1.1. Los socios y estado de socio. 1.2. Adquisición

FI

del estado de socio. 1.3. Capacidad. 1.4. Derechos y obligaciones de los

socios. 1.5. Pérdida de la calidad de socio. 1.6. Los socios frente a la
sociedad (art. 54, LGS): responsabilidad. 1.7. Socio aparente y
oculto. 1.8. Los socios y los terceros.— 2. Régimen de nulidad en el
derecho societario. 2.1. Consideraciones previas. 2.2. Sistema general


de nulidad de los actos jurídicos del Código Civil y Comercial de la

Nación. 2.3. Las nulidades societarias. 2.4. Invalidez por realización de
actividad ilícita.— 3. Sociedades de la Sección IV de la Ley General de
Sociedades. 3.1. Registración. 3.2. Sociedades en formación. 3.3.
Régimen de las "sociedades de la Sección IV" en la Ley General de
Sociedades.

334

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 1. SOCIOS

1.1. Los socios y estado de socio

1.1.1. Concepto de socio

OM
Son socios las personas humanas o jurídicas que, en
forma originaria o derivada, aparecen como titulares de una porción del capital
social de un ente de existencia ideal denominado sociedad.
.C
1.1.2. Estado de socio
DD

Cuando el socio participa en una sociedad adquiere la titularidad de un

conjunto de derechos y obligaciones que le otorgan una posición, calidad o
estatus dentro de la sociedad, denominado estado de socio.

La calidad de socio no resulta un concepto uniforme, ya que variará

LA

dependiendo del tipo societario y de lo convenido en el contrato social. En efecto,

a modo de ejemplo, en las sociedades de personas o interés la relación socio-
sociedad resulta más estrecha, circunstancia que no acontece en las de
responsabilidad limitada ([Link]. responsabilidad, exclusión, transmisión, etcétera).

Asimismo, la condición de socio, de manera primigenia, nace a raíz de la

FI

voluntad privada plasmada en el contrato social, mas no por imperativo legal.

Ello, sin perjuicio del marco regulatorio subsidiario que otorga la ley.

Finalmente, la obtención del estatus genera para el socio relaciones jurídicas



con otros socios, con la sociedad y, en ciertas ocasiones, con terceros.

1.1.3. Acreditación del estado de socio

El estado de socio puede ser acreditado, dependiendo del tipo social,

mediante el contrato constitutivo, contrato de cesión de partes o cuotas inscripto,

335

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 la exhibición de acciones o su certificado, el certificado de titularidad o depósito
de aquellas si se trata de una entidad financiera(397).

1.2. Adquisición del estado de socio

La calidad de socio puede ser adquirida por dos vías: (a) originaria y
(b) derivada.

OM
1.2.1. Originaria

Como regla general, el estado de socio se adquiere cuando la persona

participa, directamente, en el acto constitutivo de formación del ente social.
.C
No obstante lo anterior, no toda intervención en el contrato de sociedad dará
al participante la calidad de socio, pues ciertas personas pueden interactuar, en
la convención, como meros prestadores de nombres, tal como resulta del caso
DD
del socio aparente (art. 34, Ley General de Sociedades; en adelante, LGS).
LA

1.2.2. Derivada

La obtención de la calidad de socio se efectiviza a través de actos entre vivos

o mortis causa; el principio imperante en la materia es la libre transmisibilidad del
estatus del socio (por venta, cesión, donación o herencia).
FI

A diferencia de la adquisición originaria, en este supuesto la integración como

participante de la sociedad se produce con posterioridad a su constitución.

a) Actos entre vivos



En las sociedades de personas es posible la transmisión de la parte de un

socio a otro, siempre y cuando, por sus rasgos personalistas, se adquiera
el consenso de todos los socios, salvo que exista pacto en contrario (art.
131, LGS).

Además, en las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) rige como

principio primario la libre transferencia de las cuotas sociales, pudiendo limitarse
pero nunca prohibirse (art. 153, LGS).

336

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 En cuanto a las sociedades cuyo capital está representado por acciones, en
principio, estas son libremente transmisibles. Sin embargo, pueden establecerse
limitaciones a la transmisibilidad, pero al igual que en la SRL, nunca podría
prohibirse (art. 215, LGS).

b) Por muerte

A la luz del art. 2337 del Cód. Civ. y Com., la calidad de socio puede ser
adquirida por causa de muerte en el caso del fallecimiento de un socio.

Es que, desde el día de la defunción de aquel, los herederos forzosos obtienen

su calidad. No es necesaria formalidad alguna o intervención de jueces, aun
cuando el sucesor no conozca la apertura de la sucesión del causante ni su
denominado llamamiento a la herencia.

OM
El socio heredero está facultado para ejercitar la totalidad de los derechos
emergentes de las acciones que correspondían al causante. Sin embargo,
cuando el sucesor pretenda la transferencia de los bienes registrables, su calidad
requiere reconocimiento por medio de la declaración judicial de herederos.

No obstante lo anterior, esta simpleza en la obtención de la calidad de socio

.C
se ha debatido en la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial(398).
DD
Mas allá de lo expuesto, los efectos del contrato de sociedad se hacen
extensivos pasiva y activamente a los sucesores, quienes se colocan en la
posición al socio causante obteniendo así sus mismos derechos y deberes.

En el supuesto que exista más de un heredero y decidan la designación de un

administrador de herencia de la masa indivisa, este actuará provisoriamente
LA

como socio (arts. 2345 y ss., Cód. Civ. y Com.).

Sin embargo, la calidad de socio no se transmitirá en caso de que las

obligaciones que nacen del contrato social sean inherentes a la persona, o que
la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté
FI

prohibida por una cláusula del contrato o ley (art. 1024, Cód. Civ. y Com.).

En tal sentido, en las sociedades colectivas, en comandita simple o de capital

e industria, dada la relevante impronta personalista de estos tipos societarios, el
fallecimiento de uno de los socios producirá la resolución parcial del contrato de


sociedad (art. 90, párr. 1º, LGS).

Sin perjuicio de ello, resulta necesario aclarar que, de conformidad con el

apart. 2º del art. 90 de la LGS, en las colectivas y comanditas simples es posible
pactar la continuación de la sociedad a través de los herederos.

337

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 1.3. Capacidad

La LGS contiene normas especiales en relación con la capacidad para ser

socio al margen de la aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en el
Código Civil y Comercial.

En efecto, la legislación societaria prevé una serie de supuestos que,

puntualmente, establecen la aptitud para ser socio de una sociedad y propone
restricciones propias, extrañas al derecho común, de acuerdo con si la persona
es humana o jurídica.

Es que la ley 19.550 regula limitaciones específicas en atención a ciertas

pautas de orden público o bien de transparencia en la relación jurídica y del
sujeto de derecho que se creó(399).

OM
A modo de ejemplo, podemos mencionar algunos supuestos contemplados en
la LGS, a saber: (a) menores sucesores, (b) herederos con capacidad restringida
o incapaces, (c) sociedad entre cónyuges, (d) participaciones de sociedades en
otras.
.C
DD
1.3.1. Personas humanas

La sanción del Código Civil y Comercial trajo aparejados cambios y novedades

sobre la capacidad de las personas humanas (véase capítulo I ).

Asimismo, la ley 19.550 contiene normas específicas en relación con la

LA

capacidad para ser socio de una sociedad.

a) Herederos menores incapaces o con capacidad restringida

La LGS, en su art. 28 prevé, que estos sujetos solo pueden ser socios con
FI

responsabilidad limitada en el supuesto en que la sociedad haya sido constituida

con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria; el magistrado a cargo del
juicio sucesorio es quien debe aprobar el contrato constitutivo.

En caso de que existiere posibilidad de colisión de intereses entre el



representante legal, el curador o el sistema de apoyo y la persona menor de

edad, incapaz o con capacidad restringida, se tendrá que designar un
representante ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la
administración de la sociedad si fuere necesario.

La infracción a lo expuesto en los párrafos que preceden hace solidaria e

ilimitadamente responsables al representante, al curador y al apoyo y a los
socios con capacidad plena, por los daños y perjuicios ocasionados a este tipo
de herederos (art. 29, LGS). Ello, sin perjuicio de la transformación del ente
societario en uno de los autorizados.

338

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 b) Sociedad entre cónyuges

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.994 al art. 27 de la ley

19.550, los "esposos" únicamente podían integrar sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada.

El nuevo texto de la norma referenciada permite a los cónyuges la integración

y constitución, entre ellos, de cualquier tipo de sociedades, incluidas las previstas
en la Sección IV de la ley 19.550.

Principalmente, el motivo de este cambio abrupto en materia de sociedades

conyugales encuentra sustento en la sanción del Código Civil y Comercial el
1/8/2015, que produjo nuevas regulaciones en el régimen patrimonial del
matrimonio (arts. 446 y ss., Cód. Civ. y Com.).

OM
En dicho contexto, mediante las reformas introducidas, se buscó dotar, a los
cónyuges entre sí, de mayor autonomía y libertad.

Incluso la novedosa redacción de la LGS en su art. 27 constituye una

excepción dispuesta por ley especial a la limitación contenida en el art. 1002, inc.
d), Cód. Civ. y Com., respecto de la prohibición de contratar en interés propio a
.C
los cónyuges que estuvieran bajo el régimen de comunidad de ganancias(400).
DD

1.3.2. Personas jurídicas

El art. 2º de la LGS dispone expresamente que la sociedad es un sujeto de

LA

derecho.

Ello deja sentado que las sociedades, como las restantes personas jurídicas,
resultan una persona diferente a la de sus miembros (arts. 143, 146 y 148, Cód.
Civ. y Com.), con capacidad y restricciones propias, así como derechos y
FI

obligaciones, que también le son inherentes a su personalidad.

a) Restricciones a sociedades para ser socias

Las sociedades por acciones no van a poder formar parte de cualquier tipo


societario, sus limitaciones están previstas en la ley 19.550 en el art. 30.

En dicho contexto, señálese que tanto las sociedades anónimas como las de
en comandita por acciones únicamente van a poder formar parte de sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada.

Desde tal perspectiva, la LGS concreta una real incapacidad de derecho para
estas formas societarias, fundada principalmente en impedir que por medio de la
constitución de sociedades excluidas de control estatal, el ente eluda lo previsto

339

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 por la LGS en sus arts. 299 y 301 y en evitar que por esa vía la sociedad realice
negocios que puedan provocar su quiebra(401).

Cabe destacar que con anterioridad a la reforma introducida por la ley

26.994 al régimen societario, las sociedades anónimas y en comandita por
acciones solamente podían integrar sociedades por acciones, lo cual vislumbra
que la nueva modificación amplió el abanico de posibilidades para que estos
entes sociales sean socios de otras sociedades.

Además, el cambio en la letra del art. 30 de la LGS introdujo la posibilidad de

que estas sociedades puedan formar parte de cualquier contrato asociativo
(negocios en participación —arts. 1442, 1 448 del Cód. Civ. y Com.—,
agrupaciones de colaboración —art. 1455 del Cód. Civ. y Com.—, uniones
transitorias —art. 1463 del Cód. Civ. y Com.— y consorcios de cooperación —

OM
art. 1470 del Cód. Civ. y Com.—).

La mencionada introducción aparece repetitiva en tanto a las referidas formas

societarias no les está prohibida la contratación (art. 958, Cód. Civ. y Com.).

b) Participaciones en otras sociedades

.C
Por regla, las sociedades no pueden tomar o mantener participación en otra u
otras por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de
las reservas legales, excepto que el exceso en la participación sea resultado del
DD
pago de dividendos en acciones o de la capitalización de reservas (art. 31, LGS).

La norma no aplica a los entes cuyo objeto sea exclusivamente el financiero o

el de inversión, que podrán superar la medida aludida.

Remítase al tratamiento brindado a este respecto en el capítulo XII.

LA

c) Participaciones recíprocas

Señala el art. 32 de la LGS que la constitución de sociedades o el aumento de

su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta, está
FI

prohibida y, en caso de que se concrete, es nula.

A su vez, los socios fundadores, administradores, directores y síndicos serán

responsables ilimitada y solidariamente cuando se infrinja la mencionada
prohibición.


Se producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad si, en el plazo de

tres meses, no se reduce el capital indebidamente integrado.

Asimismo, está terminantemente vedado que una sociedad controlada

participe en la controlante ni está en la sociedad controlada por un monto
superior, conforme al balance, a las de sus reservas, con exclusión de la legal.

El capital que exceda las limitaciones establecidas tendrá que enajenarse en

el plazo de seis meses posteriores a la fecha de aprobación del balance del que

340

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 surja la infracción y su incumplimiento será sancionado por lo previsto en el ar.
31 de la LGS.

Remítase al tratamiento brindado a este respecto en el capítulo XII.

d) Sociedades controladas y vinculadas

Si bien la cuestión es abordada en profundidad en el capítulo XII , cabe aquí

diferenciar las sociedades controladas de las sociedades vinculadas.

d.1) Sociedades controladas. Se consideran sociedades controladas aquellas

en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su
vez controlada: a) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social; o b) ejerza una influencia dominante

OM
como consecuencia de participaciones o por los especiales vínculos existentes
entre las sociedades (art. 33, LGS).

d.2) Sociedades vinculadas. Las sociedades son vinculadas cuando una

sociedad tiene, respecto de otra, una participación mayor al del 10% de capital
social. Se debe comunicar, en la próxima asamblea ordinaria de la sociedad
participada, cuando la sociedad participante tiene una porción mayor al 25%.
.C
e) Sociedades unipersonales
DD
Está prohibida la constitución de la sociedad anónima unipersonal por una
sociedad anónima unipersonal (art. 1º, LGS).
LA

1.4. Derechos y obligaciones de los socios

Tal como anticipamos, el estado de socio importa, ya sea por disposición legal
o por acuerdo privado, la adquisición de una serie de derechos que pueden ser
FI

de carácter económico o político y, a su vez, genera obligaciones.

Este conjunto de potestades y deberes comienzan a partir de la fecha

plasmada en el contrato social (art. 36, LGS) frente a otros socios y la sociedad,
mientras que, respecto de terceros, desde que el ente societario es inscripto en


el registro público que corresponda; son retroactivos a la fecha del acto

constitutivo cuando exista distancia temporal entre ello y la inscripción.

No obstante lo anterior, los socios responden por las actuaciones practicadas

por quienes hayan representado y administrado a la sociedad hasta la fecha
fijada en el contrato social, y de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo
societario.

Siempre que la sociedad no sea regularizada o inscripta, los socios

responderán en los términos previstos en la LGS en su art. 24.

341

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 Volveremos sobre este tema al analizar las sociedades en formación y los
entes regulados en la Sección IV de la LGS.

1.4.1. Derechos

Como se adelantara en el apartado anterior, los socios tienen derechos de

tinte económico y político que son de vital importancia para ellos. Estos tienen
carácter esencial e inderogable, lo que significa que el contrato o estatuto solo
pueden reglamentar su ejercicio, nunca derogarlos ni disminuir su eficacia(402).

OM
a) Derechos económicos

Estos hallan vinculación con el ánimo de lucro que ostentan las sociedades de
carácter comercial (art. 1º, LGS), con excepción de las asociaciones que adopten
alguna forma societaria (art. 3º, LGS).

a.1) Participar en los beneficios. Es un derecho esencial del contrato de

.C
sociedad mercantil, que importa la totalidad de las ventajas patrimoniales de
origen social que aumente la fortuna personal de los socios o disminuya sus
cargas(403).
DD

En la praxis, este derecho se traduce a través de los dividendos, que son las
utilidades producidas por la sociedad en un período determinado (cierre de
ejercicio), que resulten de un balance y que se reparten y corresponden a los
socios de acuerdo con la porción del capital que ostentan.
LA

Para percibir los dividendos es necesario que sean aprobados y distribuidos

por ganancias realizables —utilidad neta— y líquidas que surjan del balance
aprobado por el órgano de gobierno y confeccionado conforme la ley y el estatuto
(art. 68, LGS). Asimismo, el mencionado órgano societario es el que debe
distribuirlos, los cuales no podrán ser repartidos si no se cubrieron las pérdidas
FI

producidas en ejercicios anteriores (art. 71, LGS).

Es decir, el dividendo no puede existir si no hay un resultado positivo de la

actividad económica del ente.


Además, la ley prohíbe la distribución anticipada de los dividendos

provisionales o resultantes de balances especiales (art. 224, LGS), salvo que se
trate de las sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 de la LGS.

Conforme lo señalado precedentemente, los socios que integran una sociedad

de carácter mercantil tienen por objetivo percibir una ganancia, mientras que los
asociados que forman parte de una asociación, constituida bajo forma societaria
(art. 3º, LGS), pretenden el uso y goce, en principio privilegiado, de los bienes y
servicios sociales.

342

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 a.2) Reembolso. Una vez realizado el activo y cancelado el pasivo en la etapa
de liquidación de la sociedad y previa confección de un balance y proyecto de
distribución, los socios tienen el derecho de percibir, siempre y cuando exista
remanente, un reembolso proporcional a su participación, salvo pacto en
contrario en el contrato social (art. 109, LGS).

a.3) Transferencia. Como ya explicamos (punto 1.2.2), impera el principio de

libre transmisibilidad del estado de socio, aunque en ocasiones puede sufrir
limitaciones.

b) Derechos políticos

Son los derechos que ostentan los socios que les permiten, principalmente,
participar en las decisiones, controlar y gobernar la sociedad de la cual forman

OM
parte.

b.1) Voto. El voto es una declaración de la voluntad por parte del socio con el
objeto de formar la voluntad de la sociedad.

En las sociedades integradas por más de un socio, la mencionada voluntad va

a estar representada por la obtención de la mayoría necesaria, mientras que en
.C
los entes societarios unipersonales, por la mera decisión del socio único.

El derecho a voto por parte del socio no puede perseguir intereses extraños al
DD
fin social, por lo que debe ser ejecutado con miras al beneficio del ente.

b.2) Información. Puntualmente, no existe una norma específica en la que la

LGS que regule de forma autónoma el derecho a la información, sino que
aparece esparcido a lo largo de la ley societaria, pero encuentra su principio
general en el art. 55.
LA

Esta potestad informativa halla fundamento en que el socio tiene derecho a

conocer la forma en la cual la sociedad desarrolla su actividad, los resultados de
esta y su situación respecto de las eventualidades características de todo
contrato de sociedad, como su participación en los beneficios y el soporte de las
FI

pérdidas(404).

En la norma societaria, como se adelantó, podemos encontrar al derecho de

información en el mencionado art. 55, que prevé que los socios pueden examinar
los libros y papeles sociales y, además, solicitar al administrador de la sociedad


los informes que estime corresponder.

No obstante lo anterior, y en el caso de que se haya convenido lo contrario, el

citado control por parte de los socios no será ejercido por estos en las SRL con
fiscalización obligatoria.

Tampoco, corresponderá a los accionistas de las sociedades por acciones,

salvo los supuestos previstos por la LGS en su art. 299 y en las que hagan oferta
pública de obligaciones negociables garantizadas, de conformidad con el
régimen establecido por la Comisión Nacional de Valores, las cuales podrán

343

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 prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. En el caso de
que prescindan, estarán facultados para ejercer el control de la LGS en el art.
55.

Otro rastro del derecho de información en la ley 19.550 es el supuesto

normado en el art. 67, el cual dispone que en la sede social tienen que quedar a
disposición de los socios copias del balance, del estado de resultados del
ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones
complementarias y cuadros anexos, con no menos de quince días de
anticipación a su consideración por ellos. En los casos que corresponda, también
copias de la memoria del directorio o de los administradores y del informe de los
síndicos.

También se puede encontrar el acceso al comentado derecho en normas

OM
rituales como lo es el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que,
específicamente en el art. 781, permite, a través una acción judicial sin
sustanciación, el examen de los libros de la sociedad por parte de los socios.

b.3) Asistencia a reuniones sociales. Este derecho permite al socio, cualquiera

sea su categoría y con independencia del tipo de sociedad, asistir a las reuniones
sociales.
.C
b.4) Receso. Este derecho habilita al socio a apartarse de la sociedad que
conforma y, consecuentemente, a percibir un reembolso de su porción del capital
DD
aportado.

El derecho de receso puede ejercerse en los supuestos previstos por ley o el

contrato, por los socios disidentes o, en ciertos casos, por los ausentes respecto
de una deliberación en una reunión social que produce un cambio sustancial en
el contrato o estatuto.
LA

Algunos ejemplos de esta potestad, que está en varias situaciones

contempladas en la ley, son: (a) transformación (art. 78 de la LGS:); (b) fusión
(art. 85 de la LGS:); escisión (art. 88, LGS); la remoción del administrador en las
sociedades colectivas en los términos de la LGS en el art. 129 y en el supuesto
FI

previsto para las sociedades anónimas dispuesto en la misma ley, art. 245.
Remítese, a mayor abundamiento, a lo tratado respecto de esta temática en el
capítulo XIX, apartado 6.

b.5) Aprobación e impugnación de los estados contables. Los socios tienen la



potestad de aprobar, rechazar e impugnar los estados contables; ello, a la luz de

controlar la administración de la sociedad. Este derecho es irrenunciable y todo
pacto en contrario es nulo.

1.4.2. Obligaciones

344

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 Como contrapartida de los derechos, los socios tienen obligaciones respecto
de la sociedad.

Entre dichos deberes nos encontramos con la obligación de lealtad, de integrar

aportes y la de soportar las pérdidas.

a) Lealtad

Este deber importa que los socios eviten actuar en interés propio o ajeno a la
sociedad, sino que lo hagan en miras a la prosecución de la causa fin de la
sociedad, debiendo, por ejemplo, abstenerse de realizar actos de competencia
—salvo autorización expresa— y de votar en las reuniones cuando sea en contra
del fin societario.

OM
b) Integrar aportes

Los aportes resultan fundamentales en el contrato de sociedad, pues los

socios se obligan a realizarlos para la producción o intercambio de bienes o
servicios (art. 1º, LGS).

En dicho contexto, su integración temporánea y en debida forma hacen al

.C
normal funcionamiento de la sociedad, consistiendo en un deber principal e
ineludible cuyo incumplimiento puede habilitar la exclusión del socio(405).
DD
c) Soportar pérdidas

Los socios estarán a cargo de las pérdidas de la sociedad que integran en la

medida del capital aportado y conforme el tipo social de la sociedad.
LA

1.5. Pérdida de la calidad de socio

FI

La pérdida de la calidad de socio es la finalización del estado de socio frente

a otros socios, terceros y la sociedad en la que es miembro. Además, prima facie,
importa el cese de los derechos y obligaciones adquiridos por su participación
societaria.


La consumación de la extinción del estado de socio debe ser total, pues de no

ser así persistirá en la medida de la porción que este aún ostente.

Se pierde la calidad de socio por transmisión, muerte, exclusión, disolución y

liquidación.

345

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 1.5.1. Transmisión por actos entre vivos y por muerte

Tanto la realización de actos en vida por parte del socio para enajenar su parte
social ([Link]. venta, cesión, donación), como su muerte extinguen el estado de
socio transmitiéndoselo a otra persona, conforme lo ya explicado en el punto
1.2.2.

1.5.2. Exclusión del socio

La exclusión es una sanción impuesta al socio que realiza una determinada

OM
conducta o adquiere cierto estado que genera su separación de la sociedad.

Los supuestos previstos por la LGS en materia de exclusión de socio son: (a)
justa causa (art. 91), (b) mora en la integración del aporte (art. 37), (c) realización
de actos de competencia (art. 133) y (d) evicción (arts. 46 y 48).

a) Justa causa
.C
De conformidad con lo dispuesto en el art. 91 de la LGS, los socios de las
sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de
DD
responsabilidad limitada y los comanditados, pueden ser excluidos y, por ende,
perder su calidad como tal.

Existirá, justa causa, si el socio incurre en grave incumplimiento de sus

obligaciones, incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso
preventivo. Las causales concursales no son aplicables en las SRL por el tipo de
LA

responsabilidad.

Asimismo, resulta nulo todo pacto en contrario que impidiera la exclusión por
justa causa.
FI

Para que se torne operativo este derecho a excluir al socio se debe promover
una acción judicial de exclusión, cuya promoción estará a cargo de la sociedad,
que actúa a través de sus administradores. En su caso, si se pretenda la
exclusión de uno o más socios que, a la vez, son administradores, los demás
pueden incoar la acción siempre y cuando sean designados a tal efecto.


Asimismo, se podrá solicitar judicialmente la medida cautelar de suspensión

provisoria de los derechos del socio demandado.

El derecho a excluir a un socio se extinguirá si no es ejercido en el plazo de

caducidad de noventa días contado a partir de la fecha en que se conoció el
hecho que justifica la separación.

La exclusión del socio produce los siguientes efectos: (a) el socio excluido
adquiere el derecho a una suma de dinero representativa del valor de su parte a
la fecha en que se invocó la exclusión; (b) en caso de existir operaciones

346

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 pendientes, este participa tanto en los beneficios como en el soporte de sus
pérdidas; (c) la sociedad puede retener la porción del excluido hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación; (d) si el aporte realizado fue de
uso y goce, el excluido no podrá exigir la entrega del bien cuando resulte
indispensable para la sociedad; sin embargo se le pagará, en dinero, lo que le
corresponda y (e) este responderá frente terceros por las obligaciones sociales
hasta la inscripción de la modificación del contrato en el registro correspondiente.

b) Mora en la integración del aporte

Cuando el socio incumpla con el aporte comprometido en el plazo convenido

en el contrato constitutivo, la sociedad podrá excluir al socio o exigir el
cumplimiento de su prestación (art. 37, LGS). Si no existiera ese plazo, el socio
incurrirá en mora desde la inscripción de la sociedad (art. 886, Cód. Civ. y Com.).

OM
En el caso de las sociedades por acciones, la mora en la integración se
produce conforme lo explicado precedentemente y provoca la suspensión
automática del ejercicio de los derechos inherentes a las acciones morosas.

El estatuto puede contemplar la enajenación de las acciones suscriptas en

mora —exclusión forzosa (art. 193, LGS)—. La realización, conforme prevé la
.C
LGS, se practicará por remate público o, si son acciones cotizables, por agente
de Bolsa.
DD
Asimismo, se podrá disponer la caducidad de los derechos del socio moroso;
sus efectos se producen cuando medie previa intimación a integrar en un plazo
no mayor de treinta días, con pérdida de las sumas abonadas, u optar por pedir
el cumplimiento del contrato de suscripción.

c) Actos de competencia
LA

En la sociedad colectiva, los socios no pueden practicar actos por cuenta

propia o ajena que compitan contra la sociedad, a no ser que exista el
consentimiento expreso y unánime de los restantes socios.
FI

La sanción por la transgresión del susodicho precepto podría autorizar, entre

otras cuestiones, la exclusión del socio en falta.

d) Evicción


Para el supuesto en que el socio haya aportado un bien que luego sea perdido
por evicción, la LGS también autoriza, entre otras medidas, a la exclusión del
socio aportante.

En igual forma podría excluirse si el aporte del socio fuere el usufructo del
bien.

347

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 1.5.3. Disolución y liquidación de la sociedad

La finalización de la sociedad acarrea indefectiblemente pérdida de la calidad

de socio.

Sentado ello, es necesario aclarar que con la disolución de la sociedad no se

produce su extinción, sino que ella importa un umbral hacia un nuevo estadio del
ente ideal que es la liquidación.

Con la liquidación social se pretende, a prieta síntesis, la realización del activo

societario para cancelar el pasivo y, luego, en caso de existir remanente,
reembolsárselo a los socios en la proporción de sus aportes.

Asimismo, en esta etapa liquidativa, la sociedad conserva su personalidad,

OM
pero solo al efecto de la liquidación (art. 101, LGS).

Una vez finalizada la liquidación se tendrá que cancelar el contrato constitutivo

en el registro público que corresponda y, en principio, la sociedad quedaría
extinguida (art. 112, LGS).

En consecuencia, si el ente ideal ya no subsiste a los efectos del cumplimiento

.C
de su objeto social, sino para otro fin, cabrá interrogarse si la calidad de socio se
mantiene en la liquidación.
DD
En respuesta a ello, cierta doctrina entiende, postura que compartimos, que la
calidad de socio todavía existe, pues conserva una serie de derechos frente al
liquidador(406) (p. ej., arts. 103, 104 y 105, LGS) y, a veces, obligaciones ([Link].
art. 106, LGS).
LA

1.6. Los socios frente a la sociedad (art. 54, LGS): responsabilidad

FI

El socio que obrare con dolo o culpa y, a raíz de ello, ocurra un daño a la
sociedad responde solidariamente y no puede compensar con el lucro que haya
producido con su actuación.

Asimismo, cuando el socio utiliza fondos o efectos del ente societario a cuenta


propia o de otros está obligado a llevar las ganancias a la sociedad, siendo él

responsable por las pérdidas.

Finalmente, el art, 54 trae la teoría de la inoponibilidad de la personalidad

jurídica que, en resumidas cuentas, importa la asunción por parte de los socios
de responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios provocados por la
sociedad, cuando el ente societario actúa encubriendo la consecución de fines
extrasocietarios, constituyendo un recurso para transgredir la ley, el orden
público, la buena fe o terceros. Remítase a lo tratado a este respecto en el
capítulo VIII .

348

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 Finalmente, señálese que lo expuesto en los párrafos anteriores se aplica
también a las controlantes de la sociedad.

1.7. Socio aparente y oculto

El socio aparente o prestanombres refiere a la persona que no pertenece a

una sociedad, empero surge como miembro del ente societario.

Además, el socio oculto resulta aquel sujeto que es un real socio de una
sociedad, pero encubre su calidad de tal.

OM
La actuación societaria de las dos figuras supra descriptas está prohibida por
el art. 34 de la LGS.

Finalmente, señálese que tanto el socio testaferro como el oculto poseen

responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, y
el pacto en contrario es inoponible frente a terceros.
.C
La figura del socio del socio ha sido suprimida por la reforma efectuada en la
LGS por la ley 27.444 en su art. 20, que establece en el actual texto del art. 35
DD
de la norma societaria el régimen de responsabilidad del socio aparente y oculto.
LA

1.8. Los socios y los terceros

La Sección VII del Capítulo I de la LGS prevé, al margen de la distinción entre

la personalidad de la sociedad y la de los socios (art. 2º, LGS, y art. 143, Cód.
Civ. y Com.), ciertas situaciones que igualmente pueden generar efectos sobre
FI

los integrantes del ente societario.



1.8.1. La sentencia contra la sociedad y su ejecución contra los socios

La cosa juzgada que tiene una sentencia contra una sociedad también se
ejerce respecto de los socios en relación con su responsabilidad social y,
consecuentemente, puede ser ejecutada contra ellos (art. 56, LGS).

No obstante ello, los socios tienen el beneficio de excusión (art. 1583, Cód.
Civ. y Com.), por lo que gozan del derecho de oponerse a que se efectivice la

349

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 condena contra ellos hasta tanto el acreedor no haya ejecutado los bienes del
deudor principal, es decir, la sociedad.

1.8.2. Partes de interés, cuotas y acciones de los socios

En las sociedades de parte de interés, los acreedores del socio no pueden

ejercer los derechos correspondientes a aquel, pero sí pueden embargar la
participación y cobrar sus acreencias sobre las utilidades y la cuota de
liquidación. La deuda del socio imposibilita que la sociedad sea prorrogada
mientras no se satisfaga el crédito del embargante.

OM
Además, en las SRL y por acciones, con sujeción a las modalidades
estipuladas, se pueden hacer vender las cuotas o acciones de propiedad del
socio deudor.

La ejecución forzada de las cuotas sociales de la SRL se rige por las normas
de la LGS en su art. 153, que prevé que (a) el decisorio que ordene la subasta
.C
de las cuotas debe ser notificado a la sociedad con no menos quince días de
antelación al día del remate; (b) durante ese tiempo, el acreedor, el socio deudor
y la sociedad pueden llegar a un acuerdo sobre la venta de las cuotas, si no lo
DD
logran, se efectuará la subasta; (c) el juez no realizará la adjudicación si en el
plazo de diez días del remate la sociedad presenta un adquirente o ella o los
socios ejercitan la opción de compra preferente por el igual valor, depositando
su importe.

Finalmente, señálese que en materia de sociedades por acciones no existen

LA

limitaciones similares para el caso de la venta forzada de las acciones.

FI

2. RÉGIMEN DE NULIDAD EN EL DERECHO SOCIETARIO



2.1. Consideraciones previas

La naturaleza del contrato social presenta singularidades propias y específicas

que impiden que a aquella le pueda ser aplicado únicamente el régimen general
de nulidades de los actos jurídicos del Código Civil y Comercial de la Nación; en
consecuencia, debe brindarle un tratamiento diferenciado.

350

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 Se trata de un sistema que transita un campo propio, fijando una regulación
normativa especial inspirada en los principios de protección de los terceros
(vinculados con la sociedad) en la salvaguarda de la subsistencia de la sociedad
como protagonista de la producción e intercambio de bienes y servicios (principio
de conservación de la empresa, art. 100, LGS), y en la naturaleza del acto
constitutivo —contrato plurilateral de organización— que contrasta con la
naturaleza de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales(407).

En efecto, aun cuando al contrato social le puedan ser aplicadas las normas
de invalidez de los actos jurídicos en general, por las características particulares
referidas, genera otras fuentes de invalidez que el legislador decidió regular
puntualmente.

Así, el sistema de nulidad societaria que establece la LGS se construye no

OM
solo ponderando el fin inmediato de toda norma, como es la seguridad jurídica,
sino también a partir de las particularidades propias que encierran al contrato
social.

Recordemos que, en la órbita del contrato social, las prestaciones

comprometidas por los socios van yuxtapuestas, no contrapuestas, es decir,
unas junto con otras y no unas a cambio de otras. Esta particularidad determina
.C
que (p. ej.) el vicio en la voluntad de uno de los socios fundadores no conduzca
necesariamente a la anulación del contrato fundacional, pudiendo subsistir el
negocio con las restantes, salvo los casos de socio único en la sociedad anónima
DD
unipersonal (SAU) y en las sociedades en comandita —tanto en la simple como
en su variante por acciones—(408).

En definitiva, mientras que los efectos jurídicos de un contrato de mutuo están

destinados a producirse exclusivamente entre los contratantes, en el caso del
contrato de sociedad, el acto constitutivo genera un sujeto de derecho que al
LA

desarrollar su objeto social origina relaciones con terceros, afectándolos

jurídicamente, lo cual impone sustituir el concepto civilista de una nulidad de
efecto retroactivo por un concepto de invalidez hacia el futuro.

Además, encontramos también que, en el régimen de nulidades societarias, el

FI

legislador utilizó indistintamente términos como el de nulidad y anulabilidad que

en la actualidad han sido abandonados por el Código Civil y Comercial
(ordenamiento que solo mantiene la categoría de nulidad absoluta y nulidad
relativa).


En este escenario, para conocer el funcionamiento actual del régimen de

nulidad en el derecho societario y determinar con exactitud las diferencias y
similitudes de aquel con el sistema (actual) de nulidades de los actos jurídicos
del derecho civil, resulta útil señalar algunas nociones jurídicas que, aunque
conocidas, no está de más recordarlas.

351

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 2.2. Sistema general de nulidad de los actos jurídicos del Código Civil y
Comercial de la Nación

2.2.1. Ineficacia de los actos jurídicos

Actualmente, en el Título IV, Capítulo 9 del Cód. Civ. y Com. se regula la

nulidad de los actos jurídicos como una especie dentro del sistema general de
ineficacia(409).

Concepto este, el de la ineficacia, que ha de ser entendida como "la falta de

OM
aptitud que se predica de un acto jurídico para alcanzar y mantener los efectos
que las partes persiguen al otorgarlo".

Así, un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para configurar
idóneamente una determinada relación jurídica o porque, aun cuando ha
configurado esa relación idóneamente, esta deja de constituir una regulación de
.C
los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio(410).

Se trata de una noción mucho más amplia que la de la nulidad, que incluye
otros conceptos tales como la caducidad, la rescisión, la revocación, etcétera.
DD

Ahora bien, nuestro derecho civil y comercial dispone dos categorías de

ineficacia de los actos jurídicos. En razón de su nulidad, la que puede plantearse
como acción o como excepción, o de su inoponibilidad respecto de determinadas
personas, supuesto que no tiene efectos respecto de terceros, excepto en los
casos previstos en la ley.
LA

Respecto de esta última clasificación, sobre la que volveremos más tarde,

diremos que se trata de los actos que, siendo válidos, son ineficaces, es decir,
carecen de efectos frente a terceros o determinados terceros(411).
FI

En otras palabras, el acto puede ser válido entre partes e inoponible frente a
un tercero, o inválido entre partes y esa invalidez ser inoponible al tercero, o sea
que, para este último, es válido en su beneficio o para su protección.


En segundo lugar, aparece la nulidad, concepto —generalmente— entendido

como la sanción que se deriva del vicio en los elementos constitutivos del acto
jurídico (sujeto, objeto, causa y forma) y que conduce a la privación de sus
efectos propios(412).

Finalmente, y como última aclaración, vale recordar que aun cuando el actual
Código Civil y Comercial carezca de una norma tan expresa como el anterior art.
1037 del Código de Vélez (el cual disponía que "los jueces no pueden declarar
otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen"),
debemos igualmente tener presente que la nulidad solo puede emanar de la ley.

352

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 2.2.2. Nulidad

La nulidad, entonces, es la sanción de invalidez que impone nuestro derecho

civil a los actos jurídicos que no cumplen con sus normas, privándolo de sus
efectos normales.

Así, si un acto jurídico se ha celebrado sin que se cumpla con los requisitos
de validez que le impone la ley, la voluntad particular a la hora de realizar el acto
no será reconocida como causa de efectos y el acto no producirá los efectos que
las partes tenían a la vista(413).

OM
En realidad, se la puede ver o no como una sanción, porque al carecer el acto
de elementos esenciales, la invalidez es la consecuencia lógica, no
necesariamente se hace con voluntad sancionatoria(414).

a) Nulidad absoluta y relativa. Distinción

.C
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación establece que la nulidad puede
ser absoluta o relativa.
DD
Será absoluta si el acto contraviene el orden público, la moral o las buenas
costumbres. Y relativa, respecto de los actos a los cuales la ley impone esta
sanción solo en protección del interés de ciertas personas (conf. art. 386, Cód.
Civ. y Com.).

Como se puede apreciar, la distinción entre una y otra está dada —

LA

básicamente— por el interés que se intenta proteger, según sea general, cuando
esté en juego el orden público, la moral o las buenas costumbres, o particular,
es decir, en defensa de ciertas personas.

De esta manera, la constitución de una sociedad para la distribución de

FI

estupefacientes justifica —claramente— su nulidad absoluta. Mientras que un

acto jurídico celebrado por un incapaz de derecho resultará de nulidad relativa
por cuanto solo afecta un interés privado.

De su lado, el art. 387 del Cód. Civ. y Com. dispone que la nulidad absoluta


puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta
en el momento de dictar sentencia, y puede alegarse por el Ministerio Público y
por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho.

Finalmente, agrega la norma que no puede sanearse por la confirmación del

acto ni por la prescripción. Y esto tiene su lógica, pues si la nulidad absoluta está
establecida para la protección del orden social, razonable resulta que aquella no
pueda depurarse por el solo transcurso del tiempo.

353

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 Respecto de la nulidad relativa, el art. 388 del Cód. Civ. y Com. establece que
solo puede declarase a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente, puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante.

A su vez, y a diferencia del supuesto anterior, la nulidad relativa puede

sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. Por
último, la parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto no
puede alegarla si lo hizo con dolo (sería este el caso de quien deliberadamente
falsificó su documento de identidad).

b) Nulidad total y parcial

La nulidad de un acto jurídico puede involucrar a la integridad del negocio

OM
jurídico celebrado, solo a una o algunas de sus disposiciones.

Así, la nulidad total es la que alcanza a todo el acto. Y si sus cláusulas o

disposiciones nulas no son separables, también corresponde declarar la nulidad
total del acto(415).

Por su parte, la nulidad parcial solo afecta a una o varias partes de sus
.C
disposiciones. Se recepta el principio de integración, a partir del cual la nulidad
de una disposición no afectará a las otras disposiciones válidas, ello —claro
está— si son separables.
DD

De modo que —en definitiva— la parcialidad dependerá de la divisibilidad o

no del acto, la que deberá ponderarse (siempre) a partir de la verdadera intención
de las partes en la celebración del acto. Corriendo en cabeza de quien invoca
dicha divisibilidad, la carga de la prueba de tal extremo.
LA

Ahora bien, este principio de integración no debe entenderse aplicable cuando

(p. ej.) la parte afectada por la invalidez es principal y el resto accesorio respecto
de aquella, o cuando de la misma ley se desprende que la parte no afectada por
la invalidez no puede tener existencia autónoma.
FI

Finalmente, cabe aclarar que con la reforma que importó la ley 26.994 de
unificación del Código Civil y Comercial de la Nación se suprimió el régimen de
la doble clasificación de nulidades del derogado Código Civil (respecto de la
nulidad absoluta y relativa y la de actos nulos y anulables), manteniéndose el
criterio general de que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al


mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido.

2.2.3. Inoponibilidad

354

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 Como se dijo anteriormente, la inoponibilidad de los actos jurídicos importa
una categoría en el que los actos son válidos, pero resultan ineficaces en tanto
carecen de efectos frente a terceros o determinados terceros. Disponen los arts.
396 y 397 del Cód. Civ. y Com. que el acto inoponible no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley. La inoponibilidad
puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra
parte a oponer la prescripción o la caducidad.

Puede señalarse que tercero es todo aquel que no es parte en el contrato o

negocio jurídico y, como regla general, el acto o negocio jurídico siempre es
ineficaz para los terceros ajenos a él (no los perjudica ni los beneficia), con la
excepción de que la ley le otorgue expresamente un alcance obligacional
distinto(416).

OM
Podría decirse que existen dos supuestos de inoponibilidad. Uno de orden
formal, en el cual bastará con oponer la falta de un requisito que lo convierte en
inoponible, y otro sustancial, en el cual el tercero deberá solicitar que así se
declare el acto.

A modo de ejemplo, podrían recordarse las estipulaciones del art. 315, párr.
1º, del Código de fondo, en que se dispone que el desconocimiento del signatario
.C
del contenido del documento no debe afectar a terceros de buena fe. O sea, la
invalidez declarada del instrumento por desconocimiento del firmante no puede
hacérsela valer contra terceros de buena fe que hubieren contratado con la otra
DD
parte.
LA

2.2.4. Acto inexistente

Finalmente, ya desde hace tiempo en nuestro derecho se ha cuestionado la

categoría de actos inexistentes como un supuesto más de invalidez de los actos
jurídicos.
FI

Se trata del caso en que no concurren los elementos indispensables para que
exista un acto jurídico. Es decir, aquellos a los cuales no les son aplicables las
apuntadas reglas de los actos nulos o anulables. Para esta corriente, la
resolución inexistente no produce efectos jurídicos —en ningún caso podría


producirlos—, por lo que debe distinguírsela de la resolución nula que, si bien

por regla no produce efectos en ciertas condiciones, sí podría hacerlo, y de la
resolución anulable, que, en tanto irregularidad o deficiencia imputable, no
produce nulidad(417).

Además, la categoría no se da solamente en ese supuesto en que medie un

defecto por el cual no llega a existir el acto, sino también en supuestos en que
aparentemente existe, pero alguno de los otorgantes carece de la calidad
esencial prevista o presupuesta por la ley para que el acto alcance existencia(418).

355

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 Los efectos de la inexistencia del acto son muchos más gravosos que los de
nulidad, ya que esta puede ser declarada en cualquier momento, incluso de
oficio, y a favor de cualquier interesado; no se puede confirmar el acto, y para
otorgarle validez hay que celebrarlo como si se lo realizara originariamente; tiene
efectos retroactivos ilimitados y no hay resguardo para el tercero de buena fe(419).

Luego de este breve repaso del régimen general de ineficacia de los actos
jurídicos, corresponde que ahora nos aboquemos al sistema de nulidad del
derecho societario, para determinar así las diferencias y similitudes, y cómo es
que juegan estos conceptos en el contrato social.

OM
2.3. Las nulidades societarias

Inicialmente, cabe destacar que, en el régimen especial de nulidades del

derecho societario, la nulidad es también una sanción que priva de sus efectos
normales a un acto jurídico (aunque, en algunos casos, no de todos), en virtud
de una causa originaria, es decir, existente al momento de su celebración.
.C
Particularmente, el sistema que ofrece la LGS distingue los actos así afectados
en dos categorías que (como se adelantó) han sido eliminadas en el Código
DD
Civil y Comercial de la Nación: se trata de los actos nulos y anulables.

Y aunque la diferenciación actualmente carece de toda significación, la

distinción entre un concepto y el otro está dada en que la nulidad surge
directamente de la ley y en forma rígida, mientras que la anulabilidad depende
de las circunstancias concretas condicionadas por el modo de realización del
LA

acto.

Asimismo, los vicios de la normativa contractual pueden distinguirse según

deriven de las partes que suscriben el contrato o de un apartamiento de las
normas legales imperativas que organizan el sujeto societario. El análisis del
FI

primero de los casos, o sea de la nulidad y anulabilidad con relación a los socios,
demuestra, en toda su fuerza, la peculiaridad del contrato plurilateral de
organización.

Además, las causales de nulidad del acto constitutivo son taxativas y deben


apreciarse con criterio restrictivo, no extendiéndose a supuestos similares o

análogos. El tema debe abordarse teniendo en cuenta ciertos principios básicos
del derecho mercantil: la conservación de la empresa (principio expresamente
receptado en el art. 100, LGS), la protección de los terceros y la seguridad del
tráfico. Tanto en materia de nulidad como de anulabilidad del contrato de
sociedad debe procederse con un criterio restrictivo al considerarse si se está
ante un supuesto de nulidad o anulabilidad de carácter absoluto, ya que ello torna
insanable el acto(420).

356

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 2.3.1. Retroactividad e irretroactividad

Como se adelantó al principio del capítulo, otra distinción entre el régimen de

nulidad del Código de fondo y el de las sociedades es el de los efectos que
producen.

Y es que, en los contratos de cambio, la declaración de nulidad produce efecto

retroactivo al estado original(421) —debiendo las partes devolverse mutuamente
los que hubieren recibido—, mientras que, en los contratos de sociedad, dichos
efectos se producen ex nunc, es decir que empiezan a regir desde la realización

OM
del acto anulado, para el futuro y no antes.

En otras palabras, en el derecho societario, la declaración de invalidez no hace

desaparecer la actuación del ente, por lo que los terceros pueden exigir el
cumplimiento de las obligaciones sociales y agredir el patrimonio societario.

Esta diferencia se fundamenta en que la sociedad da nacimiento a una

.C
persona jurídica que se relaciona constantemente con terceros ajenos al vínculo
social, por lo que aplicarle directamente la solución que ofrece el Código de
fondo, en muchos casos, traería aparejado un sinnúmero de inconvenientes,
DD
pues resultaría imposible volver las cosas al estado anterior, sin afectar con ello
los intereses de eventuales terceros de buena fe.

No obstante, existe cierta parte de la doctrina que entiende que, en rigor de

verdad, mientras no se afecten derechos de terceros, no existen tales diferencias
entre el régimen del derecho común y el societario, siendo el efecto de la nulidad
LA

siempre de carácter retroactivo.

En definitiva, sea cual fuere la postura que se asuma, lo cierto es que, a

diferencia del Código de fondo, la LGS no prevé el efecto típico de la nulidad,
cual es la retroactividad. Solo cuando la nulidad sea absoluta por afectar el orden
FI

público podrá eludirse la pauta general de preservación de los actos que propicia
el ordenamiento societario.


2.3.2. Nulidad vincular

Conforme lo prevé el art. 16 de la LGS, la nulidad o anulación que afecte el

vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución
del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba
considerarse esencial (habida cuenta de las circunstancias) o que el socio sea
fundador de una SAU, o que la nulidad deje a la sociedad en comandita —simple

357

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 o por acciones— sin socios en una de las dos categorías inherentes a su
tipificación legal(422).

Como se puede apreciar, la idea central o principio general que establece la

norma es que el defecto del vínculo de un socio, cuando hubiera más de dos
socios, no afecta la integridad del contrato social. Es decir, se acentúa el
esquema del contrato plurilateral, que da nacimiento a una persona jurídica y
que, por sobre todo, tiende a la conservación de la empresa.

Ahora bien, como toda norma, esta tampoco escapa a sus excepciones, en
tanto que en ocasiones puede suceder que la nulidad del vínculo termine
acarreando la invalidación total del contrato social.

Se trata de los casos en los que la invalidez afecta directamente al acto

OM
constitutivo, ya sea porque a) la participación o prestación del socio cuyo vínculo
se vea afectado es considerada esencial para la sociedad, a partir de lo cual
sería imposible lograr el objeto social; b) la sociedad está compuesta por dos
socios, lo que importaría perder el requisito de pluralidad de personas excepto
que se trate de una SAU (con la salvedad que se apuntará más adelante); o c)
el vicio afecta la voluntad de los socios a quienes pertenece la mayoría del
capital.
.C
A modo de ejemplo, un claro caso de nulidad vincular estaría dado por la
ausencia de capacidad para celebrar un acto jurídico (o sea, para constituir un
DD
contrato plurilateral) de alguno de los socios. Y es que la voluntad negocial, para
ser eficaz, debe ser atribuida a sujetos capaces y, además, legitimados para
otorgar el negocio jurídico(423).

Otro supuesto, un poco más preciso, podría ser el supuesto del vicio por dolo,
es decir, cuando a un socio (mediante cualquier artificio, astucia o maquinación
LA

empleada por un tercero) se lo lleva a error para conseguir la ejecución de un

acto (la constitución de una sociedad).

En conclusión, los vicios que pueden conducir a la invalidación del contrato —

o a la nulificación del vínculo de uno o más socios— son los propios del régimen
FI

general: inmadurez (arts. 26 y ss., Cód. Civ. y Com.), insania (arts. 44 y ss., Cód.
Civ. y Com.), error (arts. 265 y ss., Cód. Civ. y Com.), dolo (arts. 271 y ss., Cód.
Civ. y Com.), violencia e intimidación (arts. 276 y ss., Cód. Civ. y Com.). También
deben considerarse los vicios generales de los actos, partiendo de los
parámetros de validez del objeto de los actos (arts. 281, Cód. Civ. y Com.),


pasando por el vicio de lesión (arts. 332, Cód. Civ. y Com.) y terminando en la
simulación (arts. 333 y ss., Cód. Civ. y Com.) y el fraude (arts. 338 y ss., Cód.
Civ. y Com.). A estos invalidantes se agregan los vicios, incompatibilidades e
incapacidades que son propios del orden societario; por ejemplo, incapacidad de
las sociedades por acciones para integrarse como socias de sociedades cuyo
capital esté dividido en partes de interés (art. 30, LGS) e improponibilidad de la
constitución de sociedades y del aumento de su capital por participaciones
recíprocas (art. 32, LGS), entre otros(424).

358

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 El precepto instaura un régimen de nulidades propio, apartado del ámbito de
regulación del Código Civil y Comercial, ya que lo contrario acarrearía la
abrogación del sistema especial del art. 251 de la LGS por el texto general del
Código, pasando por alto al menos dos cuestiones: i) que el derecho comercial,
como categoría histórica creada para regular la conducta de sujetos especiales,
es la base de la LGS —lo que se mantiene para casi la totalidad del articulado,
aun luego de su escasa modificación por la ley 26.994—; ii) la especificidad del
régimen societario.

Además, el art. 16 de la LGS, en su parte final, dispone que si se tratara de

sociedades en comandita simple o por acciones, o de sociedades de capital e
industria, el vicio de la voluntad del único socio de una de las categorías de
socios hace anulable —no nulo— el contrato. Empero, ello queda salvado, según
se verá más adelante, con la transformación de pleno derecho de estas en

OM
anónimas unipersonales para el caso de que el término de tres meses no
decidiera otra solución (art. 94 bis, LGS)(425).

Para concluir, podríamos decir que, si bien la nulidad del vínculo de uno o más
socios no acarrea la resolución del contrato de sociedad, al socio que le han
declarado la nulidad de su vínculo se le debe restituir lo que mutuamente
hubieran recibido o percibido en virtud del acto social. Ello, por aplicación de los
.C
principios anteriormente analizados (conf. art. 390, Cód. Civ. y Com.). O sea que
si la sociedad no hubiere comenzado aún con sus operaciones, se le debe
restituir, al socio excluido del vínculo, el aporte oportunamente abonado.
DD

2.3.3. Nulidad formal

LA

La invalidez formal o atipicidad por falta de los requisitos tipificantes del art. 17
de la LGS ha sido una de las normas que se modificó con la reforma del régimen
societario que importó la ley 26.994.
FI

En su anterior redacción, la disposición declaraba nula la constitución de

sociedades de tipos no autorizados. Es decir, la ausencia de un tipo legal
importaba la nulidad absoluta e insubsanable del contrato social.

También establecía que la falta de cumplimiento de cualquiera de sus



requisitos esenciales no tipificantes hacía anulable el contrato, en tanto podía

subsanarse hasta su impugnación judicial. Y la no subsanación temporánea del
vicio en cuestión importaba la liquidación de la sociedad, con la consecuente
extensión de la responsabilidad (solidaria e ilimitada) a los socios por las
obligaciones sociales, salvo el caso de las sociedades anónimas.

Actualmente, la norma ha sido modificada, disponiéndose que las sociedades

típicas (o sea, las previstas en el Capítulo II, LGS) no pueden omitir requisitos
esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal.
Y que, en caso de infracción, la sociedad constituida produce los efectos propios

359

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 de su tipo quedando regida por las disposiciones de la Sección IV del Capítulo I
de la LGS (arts. 21 a 26 de la ley 19.550).

En otros términos, la ley mantiene el principio de tipicidad del régimen anterior,

aunque ahora la violación a sus normas no ocasiona la nulidad, sino su
irregularidad. Irregularidad que, además, puede ser subsanada mediante el
mecanismo previsto en el nuevo art. 25 de la LGS, mas no la disolución
compulsiva que establecía el régimen anterior.

También mantiene la distinción entre elementos tipificantes y no tipificantes,

sumándole otro —los "elementos incompatibles con el tipo"— cuya infracción
priva a la sociedad de los efectos previstos por sus socios (o sea, aquellos
propios del tipo elegido), siéndole en consecuencia aplicable el régimen de las
atípicas.

OM
De esta manera, podemos incluir como supuestos de invalidez o nulidad
formal, los siguientes casos particulares:

a) las estipulaciones leoninas o nulas del art. 13 de la LGS, cuya invalidez no

afecta al contrato social en su integridad;
.C
b) la cláusula por la cual se renuncie al derecho de aprobación de los estados
contables, en virtud de lo expresamente dispuesto por el art. 69 de la LGS;
DD
c) toda cláusula que afecte el derecho de receso (art. 245) o prohíba u
obstaculice el derecho de votar en forma acumulativa (art. 263)(426).
LA

2.3.4. Nulidad o invalidez por el objeto social

A su vez, el régimen societario de nulidades prevé también la nulidad o

invalidez por el objeto social. Se trata de los supuestos de sociedades de objeto
FI

ilícito (art. 18, LGS) y de sociedades de objeto prohibido en razón del tipo (art.
20, LGS).

a) Nulidad de las sociedades de objeto ilícito



En este primer caso, el ordenamiento societario dispone que serán nulas de

nulidad absoluta las sociedades que tengan objeto ilícito (es decir, las que
atentan contra el orden público).

Podría decirse que la hipótesis planteada por la ley aparece de muy difícil
concreción, en tanto que se imagina que los socios intentarán previamente tomar
los recaudos necesarios para encubrir o disfrazar el objeto ilícito de la sociedad
mediante la constitución de un objeto lícito. No obstante ello, la norma existe y
resulta clara en cuanto a que la constitución de una sociedad de objeto ilícito es
lisa y llanamente nula.

360

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 Asimismo, la ilicitud del objeto puede ser de origen, si es que se desprende
del mismo objeto, o bien sobreviniente, como por ejemplo ante la declaración por
ley posterior de la ilicitud de un objeto que al momento de constituir la sociedad
no lo era (hipotéticamente podría pensarse que, si mañana declaran ilícita la
producción y venta de cigarrillos, las tabacaleras terminarían encuadrando en el
supuesto en estudio).

A su vez, cabe destacar que la legislación no prevé la situación de las

sociedades con objeto múltiple, en las cuales eventualmente uno de los objetos
pudiera ser ilícito. Imaginamos que, frente a ello, la sanción igualmente debería
mantenerse, aunque no descartamos otra solución para los casos de objeto ilícito
sobreviniente en las sociedades de objeto múltiple.

a.1) Oponibilidad y terceros. Luego, el art. 18 de la LGS también dispone que

OM
los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la
sociedad, sin que estos puedan oponer la nulidad. De su lado, los socios no
podrán alegar la existencia de la sociedad, ni aun para demandar a terceros o
para reclamar la restitución de los aportes, la división de las ganancias o la
contribución a las pérdidas.

En otros términos, en estas sociedades, los socios no pueden alegar la

.C
existencia de la sociedad de manera alguna en procura de una ventaja o
beneficio, como tampoco pueden demandar a terceros, administrador ni
consocios para reclamar la restitución de los aportes o dividir los resultados; en
DD
cambio, los terceros de buena fe (aquellos que ignoraban el objeto ilícito de la
sociedad) pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad. En
contrapartida, los terceros que contraten con una sociedad sabiendo que esta
actúa ilícitamente, se convierten en cómplices de los socios y, en consecuencia,
la ley les hace extensiva la sanción consagrada a estos últimos (la imposibilidad
de accionar). El conocimiento de la ilicitud o finalidad ilícita de la operatoria traba
LA

al tercero toda acción de repetición, derivada de la existencia de la sociedad que

en este caso se invoca, como causa-fuente de su acción, por lo que no hay nada
que investigar, sobre la existencia o no del ente societario, ya que la pretensión
es nula(427).
FI

Como se puede apreciar, la posibilidad de alegar la existencia de la sociedad,

por los terceros de buena fe, implica que la sociedad existe regularmente frente
a tales terceros hasta que les sea oponible su disolución en función de su
inscripción registral, según prevé el art. 98 de la LGS. Aun a partir de ese
momento, la existencia de la sociedad podrá ser alegada por los terceros de


buena fe, como sociedad en liquidación, como se verá de seguido.

a.2) Liquidación. En tercer lugar, la norma también dispone que, declarada la

nulidad —que puede hacerse de oficio, dado su carácter de absoluta (art. 386,
Cód. Civ. y Com.)—, se procederá a la liquidación de la sociedad por quien
designe el tribunal.

Ahora bien, dado que se trata de un auxiliar del juzgado y dado el carácter
sancionatorio de la liquidación, los socios no tendrán, respecto del liquidador, los
derechos y facultades que les confieren los arts. 101 a 112 de la LGS (en punto

361

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 a impartir instrucciones, aprobar los estados contables de la liquidación,
pretender información periódica, etc.), los que quedarán en cabeza del juez.

Además, concluye la norma que "...Realizado el activo y cancelado el pasivo

social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal
para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva..." (art. 18,
inc. 2º, LGS).

Se trata de una consecuencia más del carácter sancionatorio de la norma, y

no de una confiscación, que les impide a los socios hacerse del remanente de la
venta del capital social.

a.3) Responsabilidad de los administradores y socios. Finalmente, se

establece también que los socios, administradores y quienes hayan actuado

OM
como tales en la gestión social son responsables solidaria e ilimitadamente por
las deudas de la sociedad y los perjuicios causados.

b) Nulidad de las sociedades de objeto prohibido en razón del tipo

Como señalamos, el segundo supuesto de invalidez por el objeto social está

consagrado en el art. 20 de la LGS.
.C
La norma dispone que las sociedades que tengan un objeto prohibido en razón
del tipo también serán nulas de nulidad absoluta, debiéndose aplicar las
DD
disposiciones de la LGS en el art. 18, con excepción de la distribución del
remanente de la liquidación que se ajustará a lo dispuesto en la Sección XIII de
la LGS.

La regla legal examinada tiene por objeto la regulación de cierto tipo de

actividades, consideradas de interés público para el Estado, y que este
LA

reglamenta expresamente, como acontece en el caso de las aseguradoras de

riesgos del trabajo, bancos, compañías de seguros, agentes de Bolsa, etc.,
imponiéndole a este tipo de empresas una determinada estructura jurídica sin la
cual no podrán válidamente actuar.
FI

En otras palabras, es sabido que todo objeto es susceptible de constituir el fin

común del contrato de sociedad, siempre que se adecue a las pautas generales
del art. 279 del Cód. Civ. y Com. Sin embargo, el Estado, en razón de su derecho
a reglamentar determinadas actividades, solo ha autorizado a ciertos tipos
societarios a ejercer ciertos negocios, quedando prohibido ejercer dicha


actividad a sociedades que no tuvieren esos tipos. Allí reside la razón de

prohibición de esta norma, que sanciona como nula de nulidad absoluta a la
sociedad que tuviere un objeto prohibido (no autorizado) para su tipo(428).

Ahora bien, no obstante la equiparación que efectúa la norma al supuesto de

objeto ilícito (art. 18, LGS), en cuanto a la sanción de nulidad absoluta, lo cierto
es que no se trata de un mismo caso; la gravedad y afectación del interés general
no es la misma. Y ello se puede apreciar en que, en este supuesto (aun cuando
también se proceda a la liquidación de la sociedad por funcionario judicial y se le
aplique una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada a los socios,

362

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 administradores y aquellos que hubieren gestionado los negocios sociales), se
autoriza la distribución del remanente de la liquidación entre los socios de
conformidad con las disposiciones de los arts. 101 y ss. de la LGS.

Para entender un poco más las diferencias entre un supuesto y el otro (es
decir, entre el caso de nulidad por objeto ilícito y nulidad por objeto prohibido),
vale señalar que por ilicitud debe entenderse lo que no es permitido, legal ni
moral (constituyendo un término más amplio que el de ilegalidad), mientras que
el objeto prohibido en razón del tipo de sociedad es una especie de objeto ilícito
sancionado(429).

Para ejemplificar, una sociedad colectiva que pretenda realizar actividad de

intermediación financiera (como un banco comercial) tendrá un objeto prohibido
en razón del tipo, pues solo pueden desarrollar esa actividad sociedades

OM
anónimas o cooperativas (art. 9º de la Ley de Entidades Financieras).

2.4. Invalidez por realización de actividad ilícita

.C
El art. 19 de la LGS prevé el supuesto de una sociedad legítimamente
constituida con objeto formalmente lícito, pero que realiza una actividad ilícita.
DD
En este caso, la ley sanciona el proceder con la extinción del sujeto de derecho
y la nulidad se vincula, en este caso, a la actividad gestora de la sociedad como
persona, afecta al negocio base y opera como causal disolutoria(430).

En otras palabras, aquí no se aplica la sanción de nulidad (como en el caso

anterior que prevé el art. 18 de la ley 19.550), porque el vicio es oculto y no
LA

contemporáneo a la constitución de la sociedad.

Además, en este caso, resulta fundamental la distinción que efectúa la ley

entre sociedades de objeto ilícito de aquellas de objeto lícito, pero actividad
ilícita, en tanto que (como señalamos) el art. 18 de la LGS sanciona a las
FI

sociedades que tengan objeto ilícito como nulas de nulidad absoluta y los socios
no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni reclamar la restitución de
aportes, ni la división de ganancias o contribución a las pérdidas, y tanto aquellos
como los administradores y quienes actúan como tales en la gestión social
responden ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios


causados, mientras que en los casos de sociedades de objeto lícito con actividad
ilícita directamente se procede a la disolución y liquidación de la sociedad,
quedando a salvo los derechos de los socios que acrediten su buena fe.

En cuanto a los sujetos cuya actuación es sancionada, la norma nos remite al

artículo anterior (art. 18, LGS), lo que implica que los sujetos activos, cuyos actos
son alcanzados por esta regla legal, son los socios, los administradores y
quienes actúen como tales en la gestión.

363

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 Vale recordar aquí que quedarán comprendidos en aquel grupo no solo
quienes hubieren participado de la actividad ilícita, sino también quienes
hubieren debido saber del accionar ilegal y que por negligencia u omisión lo
desconocieran.

De su lado, y en lo que respecta a los socios de "buena fe" que no supieran

de la actividad ilegal del ente, el legislador les otorga la posibilidad (previa
acreditación de aquel desconocimiento) de exonerarse de las consecuencias
legales (responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los daños y
perjuicios causados).

Obviamente, la carga de la prueba correrá en cabeza del socio que quiera

eximirse de las sanciones que prevé la ley, en tanto que el régimen presume la
mala fe de los partícipes.

OM
En cuanto a la disolución, como adelantamos, una vez acreditada la actividad
ilícita de la sociedad (p. ej.: la concesionaria que procediera a venta de
autopartes robadas) corresponde que el ente sea disuelto y liquidado.
.C
3. SOCIEDADES DE LA SECCIÓN IV DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
DD

3.1. Registración
LA

No está de más recordar que, conforme al art. 142 del Cód. Civ. y Com., la
existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No
necesita —por regla— autorización legal para funcionar.
FI

Así, desde el acuerdo de voluntades —o declaración unilateral— que les da

origen, los entes ideales tienen personalidad jurídica diferenciada y capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones. Excepcionalmente, algunas
clases de organizaciones requieren autorización estatal para funcionar, como las


fundaciones y las sociedades cooperativas.

Ahora bien, la LGS incorpora el requisito de inscripción para que ciertos tipos
sociales proyecten todos sus efectos. Así, en su art. 5º establece que "el acto
constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el
Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento
de cada sucursal".

Los registros públicos, en general, son instrumentos de publicidad legal.

Diferentes normas disponen la inscripción de determinados hechos o actos que,
por regla, no podrán ser opuestos a terceros si no se cumple con este requisito.

364

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 Por ejemplo, si una persona vende un vehículo, pero no inscribe la operación
ante el Registro de la Propiedad Automotor, sus acreedores podrían cobrarse de
ese bien como si la venta no hubiera existido.

De manera similar, la LGS exige que las sociedades típicas inscriban ciertos
documentos ante el organismo de contralor, a fin de producir los efectos propios
del tipo. En estos casos, cuando se obtiene la inscripción respectiva, estamos
ante una sociedad regular.

Otra expresión del régimen de publicidad, que se incorporó con la reforma de

la ley 26.994, es que las sociedades deben hacer constar en la documentación
que de ellas emane la dirección de su sede y los datos que identifiquen su
inscripción en el registro.

OM
En el ámbito geográfico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inscripción
de la sociedad típica debe realizarse ante la Inspección General de Justicia. El
organismo de control, en ejercicio de funciones registrales que su ley orgánica
22.315 le atribuye, ejercita el control de legalidad sobre el instrumento llevado a
inscribir. Esto es, verifica el cumplimiento de recaudos legales y fiscales
extrínsecos.
.C
La normativa establece que dentro de los veinte días de celebrado el acto
constitutivo se debe presentar ante el Registro Público y solicitar su inscripción.
El trámite deberá completarse dentro de los treinta días subsiguientes, pero
DD
puede prorrogarse cuando sea necesario para el normal cumplimiento del
procedimiento. Hay que tener presente que, como se señaló, el organismo
deberá cotejar el cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales,
pudiendo solicitar información adicional, documentación complementaria o
requerir modificaciones al estatuto.
LA

Sin embargo, aunque se excediere el plazo fijado, igualmente procedería la

inscripción, siempre que no medie oposición —fundada— de parte interesada.

Vale aclarar que la inscripción no sanea la existencia de posibles nulidades

como las referidas antes. El criterio de la administración no reemplaza al juez y
FI

no podría imponerse a terceros perjudicados. Sin perjuicio de ello, genera una

presunción de legitimidad, aunque admite prueba en contrario.

Para realizar el trámite es usual que se designe a mandatarios especiales (en

general, abogados). Empero, la inscripción puede ser solicitada directamente por


los representantes de la sociedad, siempre que su designación surja del acto

constitutivo. En su defecto, cualquier socio puede instar el trámite.

La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes, excepto

cuando se extienda por instrumento público o las firmas sean autenticadas por
escribano público u otro funcionario competente.

Ordenada la inscripción, se formará un legajo para cada ente, que contendrá

la sucesión cronológica de todos los actos inscriptos. Este legajo es una "historia"
de la vida de la sociedad, donde se irán incorporando todos los elementos cuya

365

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 inscripción la ley exige y los que a título informativo remita la sociedad.
Comenzará con el acto constitutivo y se completará con diferentes piezas
dependiendo del tipo social, como balances, modificaciones estatutarias,
elecciones de autoridades, cambios de sede social y un sinfín de eventos a los
que la LGS y las leyes especiales les otorgan especial relevancia, y buscan
asegurar su conocimiento por terceros.

Conforme al art. 42 de las normas de la Inspección General de Justicia (res.

7/2015), las inscripciones se practicarán en registros especiales, mencionando
su fecha y número de orden, el tipo, la fecha y, en su caso, el número de
instrumento, el acto objeto de inscripción y el sujeto, contrato o acto a que
correspondan, y el número de trámite y legajo.

Como se estudiará al analizar los diferentes tipos societarios, cada uno tiene

OM
requisitos tipificantes propios, cuyo cumplimiento se debe acreditar. Sin
embargo, el art. 10 de la LGS refiere a la exigencia de publicidad para las
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, que por su importancia
merece ser destacado.

Para esos tipos de sociedades, al momento de su inscripción se deberá

publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un
.C
aviso que contenga: 1) nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,
domicilio y número de documento de identidad de los socios; 2) fecha del
instrumento de constitución; 3) la razón social o denominación de la sociedad; 4)
DD
domicilio de la sociedad; 5) objeto social; 6) plazo de duración; 7) capital social;
8) composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus
miembros y, en su caso, duración en los cargos; 9) organización de la
representación legal; y 10) fecha de cierre del ejercicio.

El proceso reseñado es de vital importancia, pues la sociedad solo se

LA

considerará regular con su inscripción en el Registro Público. Esto significa que,

si no completa el trámite de inscripción, no podrá prevalerse de las
características propias del tipo social elegido, entre la que destaca, en la mayoría
de los casos, la limitación de la responsabilidad.
FI

Bien puede suceder que, durante el plazo de duración de la persona jurídica,

se decidan modificaciones al contrato social. Estos cambios, para ser
plenamente válidos, también deben ser inscriptos en el Registro. En caso de que
no se cumpliera con este requisito, las modificaciones serán igualmente
oponibles entre los socios —en tanto que cuestiones de elemental buena fe les


impedirían desconocerlas—, pero serán, por regla, inoponibles ante terceros (art.
12, LGS).

Los terceros, en caso de que hubieran tomado conocimiento de la modificación

no regularmente inscripta, podrán alegarla contra la sociedad y los socios, salvo
en las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada.

La inscripción de las modificaciones no es un tema menor. Considérese, por

ejemplo, que conforme al art. 11, inc. 2º, de la LGS, se tendrán por válidas y
vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social

366

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 inscripta. La dirección de dicha sede, naturalmente, puede mutar. Si no se
inscribiere ese cambio, el ente quedaría expuesto a las notificaciones —
vinculantes— realizadas en la anterior sede social, sin poder oponer la alteración
del domicilio a los terceros.

Como se adelantó, el efecto principal de la inscripción del ente es que se

producirán todos los efectos propios del tipo elegido por los socios. Si se
respetaron los plazos indicados antes, este efecto será retroactivo al momento
del otorgamiento del acto constitutivo. Si, por el contrario, el trámite de inscripción
se insta pasados los quince días de suscripto el contrato social, solo se considera
regular a la sociedad —una vez cumplido el proceso aquí referido— desde la
fecha en que solicitó su registro.

Por último, recuérdese que, si no se solicita el registro de la sociedad, o por

OM
alguna razón no se obtiene la inscripción correspondiente, serán aplicables las
previsiones de la Sección IV de la LGS, a referir más adelante.

.C
3.2. Sociedades en formación

La sociedad en formación puede ser reconocida como aquella instrumentada

DD
de acuerdo con alguno de los tipos previstos por la ley y solicitó su registración
ante el Registro Público correspondiente, encontrándose esta en trámite(431).

La sociedad en formación y la sociedad regular de la cual es antecedente es

la misma persona jurídica y no le son aplicables las normas previstas para las
sociedades de la Sección IV de la LGS, a menos que se interrumpa
LA

voluntariamente el proceso de inscripción(432).

Durante el tiempo que transcurra hasta la inscripción definitiva, la sociedad,

que ya tiene personalidad jurídica diferenciada, puede realizar una serie de actos
jurídicos susceptibles de generar derechos y obligaciones.
FI

Por ejemplo, la propia LGS en su art. 38 establece que cuando el aporte de

un socio consista en un bien registrable (p. ej., un inmueble), la inscripción de la
transferencia del bien se hará preventivamente a nombre de la sociedad en
formación. De forma concordante, el art. 154 del Cód. Civ. y Com. enseña que


la persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre

los bienes registrables.

Se habla de inscripción preventiva precisamente porque busca prevenir que

los acreedores individuales del socio aportante puedan atacar el bien que pasó
a formar parte de la nueva sociedad.

La LGS en sus arts. 183 y 184 fija las reglas de responsabilidad aplicables a
la sociedad en formación. Si bien las normas están en la sección dedicada a la

367

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 sociedad anónima, la doctrina admite de forma pacífica su aplicación a todos los
tipos sociales.

Para entender esa regulación debemos diferenciar las clases de actos que
pueden realizar los administradores, promotores o fundadores del ente en
formación, en nombre de este:

a) Actos necesarios para la inscripción: se trata de todos aquellos que es

imprescindible realizar para poder lograr la inscripción definitiva ante el Registro
Público. Por ejemplo, obtención de certificados, dictámenes contables,
inscripción de bienes inmuebles a nombre de la sociedad, pago de tasa ante el
Registro Público, publicación de edictos, etc.

b) Actos relativos al objeto social expresamente autorizados en el instrumento

OM
constitutivo: la LGS contempla la posibilidad de que la sociedad comience a girar
en plaza desde el momento de su constitución, sin necesidad de aguardar a la
registración. Para ello, los socios pueden permitir la realización de determinados
negocios concretos, detallándolos específicamente en el instrumento
constitutivo. Para ejemplificar, podría disponerse en el contrato la autorización
para locar el inmueble donde funcionará la sociedad, comprar mercaderías, abrir
cuentas bancarias, entre otras operaciones.
.C
c) Actos relativos al objeto social no autorizados: se trata, genéricamente, de
todos los actos que, si bien importan la concreción de las actividades comerciales
DD
que la sociedad tiene por objeto realizar, no fueron específicamente autorizados
en el contrato social.

d) Actos notoriamente extraños al objeto social: para este supuesto se aplica

la doctrina del ultra vires, ya desarrollada en esta obra, sin diferencias con las
sociedades que han obtenido su registración definitiva.
LA

La LGS establece que los administradores y fundadores solo pueden obligar

a la sociedad en formación en los dos primeros supuestos antes referidos, mas
no en los restantes.
FI

Así, hasta que no se cumpla con la inscripción definitiva, los administradores,

los fundadores y la sociedad son responsables solidaria e ilimitadamente por los
actos necesarios y por los relativos al objeto social expresamente autorizados en
el instrumento constitutivo. Una vez inscripta la sociedad, quedan liberados los
administradores y fundadores, debiendo responder el ente conforme a las reglas


normales del tipo social elegido.

Es decir, obtenida la inscripción, las obligaciones se consolidan en cabeza de

la persona jurídica, no pudiéndose reclamar directamente contra los otorgantes.

En el caso de que se hayan realizado actos relativos al objeto social, pero no

autorizados expresamente, la responsabilidad será de las personas que los
hubieran realizado y de los administradores y fundadores que los hubieran
consentido, de forma solidaria e ilimitada, excluyéndose al ente ideal. La
obtención de la inscripción no cambia esta responsabilidad. Sin embargo, se

368

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 admite que dentro de los tres meses de obtenida la inscripción definitiva, el
órgano de administración de la sociedad asuma la responsabilidad por todos los
actos cumplidos. Esto, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto explicado
en el párrafo anterior, no libera a los otorgantes, administradores y fundadores,
pero agrega a la sociedad como responsable solidaria e ilimitada, junto con ellos.

3.3. Régimen de las "sociedades de la Sección IV" en la Ley General de

Sociedades

Como ya se explicó, la tipicidad societaria implica que el ente se constituyó

OM
con arreglo a algunos de los tipos sociales específicamente regulados por la
norma y alcanzó su inscripción en el registro público respectivo. Se expusieron
también las ventajas de la tipificación, entre las que se destaca la claridad en la
delimitación de los derechos y obligaciones de los socios, que redunda en una
mayor previsibilidad para quienes contraten con el ente regularmente constituido.

También se explicó que en la redacción de la ley de sociedades anterior a la

.C
reforma introducida por la ley 26.994 (que sancionó el Código Civil y Comercial
de la Nación y reformó, entre otros sistemas, al régimen societario) se establecía
que el contrato constitutivo de una sociedad de alguno de los tipos no
DD
autorizados por la ley era nulo, aunque preveía la posibilidad de regularizar el
ente cuando se hubieran omitido requisitos esenciales no tipificantes. Además,
fijaba una serie de reglas estrictas para las sociedades no regularmente
constituidas (las antiguas sociedades irregulares o de hecho).

Sin necesidad de adentrarnos en las particularidades del antiguo régimen,

LA

basta decir que la legislación evidenciaba una marcada preferencia por las
sociedades típicas, que se traducía, para las sociedades que no se inscribieran
regularmente, en la imposibilidad de los socios de limitar su responsabilidad, en
la solidaridad con las deudas sociales y en la disolución forzosa, en cualquier
momento, ante el pedido de alguno de sus miembros.
FI

El nuevo sistema, sin embargo, privilegia la autonomía de la voluntad para que

los socios puedan regular sus derechos con libertad, siguiendo las preferencias
personales y las necesidades del mercado.


Así, el texto actualmente vigente establece que las sociedades típicas —

reguladas en el Capítulo II de la LGS— no pueden omitir requisitos esenciales
tipificantes, ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de
infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios
de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV del Capítulo I (art. 17,
LGS).

Se advierte una primera gran diferencia para graficar: si el contrato constitutivo

de una sociedad anónima establece que el capital se divide en cuotas partes (en
infracción al requisito tipificante de representar el capital en acciones) antes se

369

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 hubiera dicho, sin demasiada hesitación, estar ante un contrato nulo. Empero,
ahora el contrato tendrá plena vigencia, con las limitaciones que se verán de
seguido.

La referida Sección IV del Capítulo I de la LGS, titulada "De las sociedades no

constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos", regula el caso
antes aludido y, genéricamente, todas las hipótesis en las que la sociedad no
esté regularmente constituida e inscripta conforme a alguno de los supuestos
típicos.

Abarca, entonces, a las derogadas sociedades de hecho que pueden no tener

contrato escrito, a las sociedades que omitieron requisitos tipificantes o a
aquellas que, a pesar de estar constituidas conforme a las reglas del tipo, nunca
cumplieron con la registración ante la autoridad de contralor.

OM
También, en opinión de algunos, alcanza a las hoy inexistentes sociedades
civiles, cuya regulación específica en el Código Civil fue eliminada; a las
denominadas, al decir de algunos, "sociedades simples", fenómeno novedoso
surgido al amparo de la nueva regulación que, como se señaló, permite la libre
constitución de sociedades sin apegarse a los diseños típicos, y a aquellas
copiadas de legislaciones foráneas sin recepción en la normativa local, entre
.C
otras.

Este gran catálogo de situaciones que se hallan comprendidas en la regulación

DD
llevó a alguna discusión en cuanto a la denominación que debe dárseles, algunos
autores prefieren mantener las denominaciones clásicas de "sociedades
irregulares o de hecho", otros privilegian las denominaciones tal vez más
abarcadoras, como "sociedades simples", "residuales", "atípicas" o
"subsanables". A los efectos de este capítulo, han de ser denominadas
"sociedades de la Sección IV" al solo efecto de facilitar la lectura y evitar excluir
LA

de manera inintencional algún supuesto alcanzado por la normativa.

Sin perjuicio de lo hasta aquí desarrollado, vale la pena tener presente que
parte de la doctrina ve aún con recelo el apartamiento de la tipicidad societaria y
pone en resalto situaciones en las que, gracias a la regulación de la "Sección
FI

IV", puede arribarse a resultados probablemente no buscados por la ley.

Un ejemplo de ello se da en el caso de las sociedades unipersonales. La LGS

establece específicamente que este tipo de ente "sólo se podrá constituir como
sociedad anónima". Sin embargo, en caso de que una sociedad unipersonal no


se constituya como sociedad anónima, debería, en principio, encuadrarse en la

reglamentación que aquí se estudiará seguidamente.

Formulada esta reseña a modo de introducción, que permite resaltar la

importancia del cambio legal, corresponde pasar a analizar el régimen aplicable
a las sociedades de la Sección IV.

370

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 3.3.1. Oponibilidad del contrato social

Según el art. 22 de la LGS, el contrato social siempre puede ser invocado entre
los socios (en sus relaciones personales y en la faz interna de la sociedad). Ellos,
en tanto partícipes, no podrán alegar desconocimiento del contenido del acto
constitutivo.

Con relación a terceros, el contrato también les será oponible, pero solo si se
prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del
nacimiento de la relación obligacional.

Desde que estas sociedades no requieren cumplir con normas de inscripción

y publicidad, métodos previstos por la ley para dar a conocer el contrato social,
es carga de quien pretenda hacer valer sus previsiones acreditar que la

OM
contraparte conocía la existencia de la sociedad y las normas que la regulan. La
previsión tiende a proteger a los terceros que no tienen obligación de saber que
contratan con una sociedad y podrían ser burlados por quien aparenta actuar a
título personal.

Igualmente, si los terceros conocen la existencia del contrato social y su

contendido, pueden hacerlo valer frente a la sociedad, los socios y los
.C
administradores del ente.

En definitiva, en tanto el contrato social es válido y vinculante, la norma busca,

DD
por un lado, asegurar su operatividad haciéndolo oponible a quienes conozcan
su existencia, y, por otro, evitar que los socios evadan sus responsabilidades
personales actuando en representación del ente, pero sin divulgar previamente
esa situación a terceros.
LA

3.3.2. Prueba
FI

La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio (art. 23,

último párrafo, LGS), y la carga de la prueba recae, naturalmente, sobre quien
invoque la existencia del ente o la calidad de socio. En ese contexto, si no se
cuenta con el contrato social, pueden adjuntarse facturas o remitos emitidos por
la sociedad, constancias de apertura de cuentas bancarias, habilitaciones


municipales, publicidades y papelería comercial, testigos que den cuenta del giro
de la sociedad, etcétera.

Los indicios, por supuesto, deben ser precisos, graves y concordantes, para
generar convicción en el juzgador sobre la realidad de los hechos invocados (art.
163, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com.).

371

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 3.3.3. Representación, administración y gobierno

Como se señaló, la intención del legislador fue permitir la libertad de los

contratantes para diseñar el ente societario de la manera que mejor se adapte a
las necesidades del mercado, siempre dentro de los límites de la buena fe y
evitando abusos (arts. 9 y 10, Cód. Civ. y Com.). Por ello, las cláusulas relativas
a la representación, administración, organización y gobierno de la sociedad
pueden ser invocadas —y son vinculantes— entre los socios.

En cuanto a los terceros, será especialmente relevante la función de

representación, pues la actuación del representante obligará al ente. El art. 23
de la ley dispone que cualquiera de los socios representa a la sociedad
exhibiendo el contrato.

OM
Si bien esto facilita la actuación de la sociedad, debe tenerse presente que
también demanda un mayor cuidado por parte de los miembros del ente. Puede
suceder que algún socio se hubiera retirado de la sociedad, pero aun así podría
—en principio— obligarla exhibiendo el contrato original. No les es exigible a los
terceros de buena fe conocer la vida interna de la organización.

Sin perjuicio de lo anterior, las disposiciones del contrato social, relativas a la

.C
representación, pueden ser opuestas a terceros si se acredita que las conocieron
al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.
DD
Para ejemplificar, en el acto constitutivo se establece que para contraer deuda
por más de $100.000 es exigible la firma de dos socios. Uno de los miembros
del ente gestiona un mutuo por $150.000, firmando el contrato respectivo y
exhibiendo al tercero el contrato social con la cláusula aludida. En caso de mora,
el prestamista no podría reclamar el pago directamente a la sociedad, porque
conocía que un solo socio no estaba habilitado para representar al ente en ese
LA

negocio.

Para algunos autores, además, son aplicables las reglas generales del
Capítulo I (en cuanto sean compatibles), como aquellas relativas a la posibilidad
de exclusión de socios, responsabilidad de los administradores, fusión y
FI

escisión, etcétera.


3.3.4. Contabilidad

El art. 320 del Cód. Civ. y Com. dispone que "están obligadas a llevar
contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra
persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus
registros o la rubricación de los libros...".

372

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 En consecuencia, las sociedades en examen tienen la obligación de llevar una
contabilidad adecuada y los libros legales rubricados, al igual que cualquier
persona jurídica, conforme se explicará más adelante en esta obra. La falta de
inscripción de la sociedad no puede obstar ni excusar el cumplimiento de la
manda legal.

3.3.5. Bienes registrables

Con anterioridad a la reforma, las sociedades no regularmente constituidas

tenían vedada la adquisición de bienes registrables. La situación ahora es

OM
diferente. No cabe duda de que las sociedades de la Sección IV pueden ser
titulares de bienes registrables, pero deben cumplir con los requisitos que impone
el art. 23 de la LGS.

La sociedad debe acreditar ante el registro respectivo (Registro Nacional del

Automotor y Créditos Prendarios, Registros de la Propiedad Inmueble de las
diferentes provincias, Registro Nacional de Buques, etc.) su existencia y las
.C
facultades de su representante, mediante un acto de reconocimiento suscripto
por todos quienes afirman ser sus socios. Ese acto debe ser formalizado en
escritura pública o instrumento privado con firmas autenticadas por escribano
DD
público.

El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción

en que participan los socios. Este, vale aclarar, no es un condominio de los
socios, sino que pertenece exclusiva y excluyentemente al ente, único facultado
a venderlo o gravarlo.
LA

La norma deja abiertos algunos interrogantes que en la práctica se deberán

resolver con cautela. Es que no existe norma alguna que obligue a mantener
actualizada la composición del ente ante los registros de la propiedad, que bien
puede variar con el ingreso de algún nuevo miembro o la salida de otro. En ese
FI

sentido, la anotación registral reflejará información que podría no ser correcta,

generando inseguridad en el tráfico.


3.3.6. Responsabilidad de los socios

La responsabilidad de los socios es un aspecto central en toda la regulación

societaria y se refiere, en esencia, a qué proporción de su patrimonio personal
ponen en riesgo los integrantes de una sociedad.

Desde la perspectiva del patrimonio garante, debe diferenciarse qué parte del
acervo particular del socio está afectado a responder por las deudas sociales.

373

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 Así, la responsabilidad podrá ser limitada, como en el caso de la sociedad
anónima, donde los socios solo responden hasta el límite del capital suscripto, o
ilimitada, donde se pone en juego la totalidad del patrimonio del socio en garantía
de las deudas sociales.

Pero es igualmente importante distinguir por qué proporción de esas deudas

se está obligado a responder. Así, la responsabilidad puede ser solidaria, donde
todos los socios (o una categoría de ellos) responden por la totalidad de las
deudas sociales, como en el caso de la sociedad colectiva, o bien puede ser
mancomunada, en cuyo caso los codeudores solo deberán responder por una
proporción de las deudas.

Los socios de las sociedades incluidas en la Sección IV de la LGS no pueden

limitar su responsabilidad al capital suscripto, como sí sucede en algunos de los

OM
tipos previstos específicamente en la ley (p. ej., en la SRL o la anónima ya
referida). Su responsabilidad será siempre ilimitada, debiendo responder con
todo su patrimonio, pero, como se verá, solo por una porción de las deudas
sociales.

En la legislación anterior, a esta falta de limitación se sumaba la

responsabilidad solidaria de los socios. Así, respondían con todo su patrimonio
.C
por todas las deudas sociales, sin poder invocar las limitaciones que se hubieran
acordado en el contrato social. Tampoco podían requerir el beneficio de
excusión, esto es, los acreedores no necesitaban agotar el patrimonio del ente
DD
para luego atacar al de los socios.

La normativa actual atempera significativamente el régimen de

responsabilidad. Si bien los socios responden con todo su patrimonio, lo hacen
—por regla— de forma simplemente mancomunada y por partes iguales.
LA

Es interesante destacar que este tipo de responsabilidad es extraño a la ley

de sociedades anterior a la reforma introducida por la ley 26.994. Su génesis
debe buscarse en la regulación del ahora derogado Código Civil, que
contemplaba en sus arts. 1648 y ss. a la "sociedad civil", cuyos socios
respondían por las deudas sociales, no de forma solidaria, sino en atención a la
FI

"porción viril" que cada uno detentara (art. 1747, Cód. Civil).

Esa manera de afrontar el pasivo es similar a la que estamos analizando, y un

reconocido miembro de la Comisión Redactora del Proyecto de unificación
explicó que una de las intenciones de la reforma era, precisamente, encausar en


la Sección IV a las desaparecidas sociedades civiles(433). Algunos autores, sin

embargo, critican esta postura destacando las diferencias entre la antigua
sociedad civil y las sociedades reguladas en la ley 19.550(434).

Como se adelantó, la obligación simplemente mancomunada es aquella en la

que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas
respectivas se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros (art.
825, Cód. Civ. y Com.).

374

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 La responsabilidad es subsidiaria, pues las deudas deben reclamarse primero
a la sociedad y deben ejecutarse prioritariamente los bienes del ente; ahora sí,
los socios pueden prevalerse del beneficio de excusión (art. 53, LGS). El aspecto
más relevante del cambio es que los socios ya no responden por la totalidad de
las deudas como deudores solidarios, sino que lo hacen mancomunadamente,
es decir, deben satisfacer solo una porción del pasivo societario.

Para graficar, supongamos que una sociedad (de la Sección IV) con tres
socios tiene una deuda de $ 90.000 por la compra de mercaderías. En caso de
que no la abonase, con el anterior régimen el acreedor podría ejecutar la
totalidad de una eventual sentencia, es decir, exigiría el pago de los $ 90.000 a
cualquiera de los socios.

Con la norma actual deberá primero intentar cobrar a la sociedad y, solo en

OM
caso de que el ente no pueda satisfacer el crédito (art. 56, LGS, beneficio de
excusión), podrá reclamar a los socios, pero no más de $ 30.000 a cada uno,
porque la responsabilidad es mancomunada y por partes iguales.

Excepcionalmente, se admite que los socios respondan de manera solidaria o

en una proporción distinta si ello resulta:
.C
a) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de
relaciones. Este supuesto no es estrictamente societario, sino que refiere al
negocio que dio origen a la relación contractual. Es muy común, por ejemplo,
DD
que las instituciones bancarias exijan, como requisito para otorgar créditos, que
los socios se constituyan en garantes solidarios de las deudas de la sociedad;

b) de una estipulación del contrato social. Los socios pueden pactar otra forma
de distribuir la responsabilidad distinta de la "mancomunada por partes iguales",
sea agravándola al pactar la solidaridad o modificando la proporción en que cada
LA

uno debe responder. Para ser opuesto a terceros se requiere que estos hayan
tenido conocimiento de la cláusula antes del nacimiento de la obligación (art. 22,
LGS). De suyo, siempre será oponible entre los socios. Si alguno tuvo que
abonar una proporción mayor a la convenida (si, p. ej., el acreedor no tenía
conocimiento de la cláusula de distribución de responsabilidad), podrán iniciar
FI

las respectivas acciones de repetición;

c) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual
se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales. Por ejemplo, si
intentaron constituir una sociedad colectiva, pero nunca la registraron, de todas


maneras, responderán solidariamente, pues no tendría sentido que se beneficien

con una responsabilidad mancomunada de la que no gozan los socios de una
sociedad colectiva regularmente constituida.

3.3.7. Subsanación

375

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 Como se señaló al principio, son muchos los supuestos en que una estructura
societaria puede quedar bajo la regulación de la Sección IV. En algunos de esos
casos, la intención de los socios —o de algunos de ellos— pudo haber sido la
constitución de una sociedad de conformidad con los tipos legales. En esos
supuestos, la aplicación de las normas aquí previstas es, si se quiere, una
finalidad no buscada por los miembros del ente.

Por eso, la LGS prevé el mecanismo de la "subsanación" para permitir a los

socios adoptar un tipo social. Así, en el caso de sociedades incluidas en la
Sección IV, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la
existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de
cumplimiento de requisitos formales pueden subsanarse, a iniciativa de la
sociedad o de los socios, en cualquier tiempo, durante el plazo de la duración
previsto en el contrato (art. 25, LGS).

OM
El instituto tiene su antecedente en el art. 22 de la antigua LSC, que permitía
la "regularización" de las sociedades irregulares.

El sistema vigente permite a la sociedad o a los socios, unánimemente,

disponer la subsanación de la sociedad, enmendando el contrato social (si fuera
necesario) y cumpliendo con las reglas de publicidad e inscripción. Concluido el
.C
trámite, la sociedad (que no será un nuevo ente, sino el mismo) ya no se regirá
por las normas de la Sección IV, sino por las propias de su tipo. Esto, sin
embargo, nunca podrá afectar los derechos de terceros que hubieran nacido con
DD
anterioridad a la subsanación. Se puede intentar la subsanación durante todo el
plazo de duración de la sociedad previsto de manera contractual.

La exigencia de unanimidad fue criticada(435), en el entendimiento de que, si el

contrato social siempre es oponible entre los socios, hubiera sido más acertado
permitir la subsanación con las mayorías que el propio acto constitutivo exija
LA

para la modificación del estatuto.

A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada

judicialmente en procedimiento sumarísimo. Si bien el juez puede suplir la falta
de acuerdo y disponer la subsanación —en su caso, integrando el contrato
FI

social—, nunca podrá imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo

consientan.

El socio disconforme con la resolución judicial podrá ejercer el derecho de

receso dentro de los diez días de quedar firme la decisión judicial, aplicándose


las reglas del art. 92 de la LGS, relativas a la exclusión de socio. Se da, en el

caso, una resolución parcial del contrato de sociedad.

En el ámbito de la Capital Federal, la escasa regulación legal del instituto fue

suplida mediante la res. gral. IGJ 7/2015, que en su art. 184 definió los requisitos
para la inscripción de la subsanación. Así, se deberá presentar ante el organismo
de contralor:

1) Primer testimonio de la escritura pública o el instrumento privado original

del acuerdo de subsanación aprobado conforme el art. 25 de la LGS. Si la

376

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 subsanación se formaliza en escritura pública, esta debe otorgarse por el
representante legal designado en el acuerdo o bien por los socios que votaron
favorablemente y los que, no habiéndolo hecho, hayan optado por continuar en
la sociedad subsanada judicialmente; si se extiende en instrumento privado, este
debe suscribirse por la totalidad de los socios.

El documento debe contener:

a) La transcripción de la asamblea o reunión de socios en que se aprobó la

subsanación, el contrato o estatuto y el balance de subsanación.

b) El texto del contrato o estatuto correspondiente al tipo social adoptado;

juntamente con la denominación o razón social, deberá hacerse mención a la
identidad y continuidad jurídica existentes entre la sociedad no constituida

OM
regularmente y la que, en virtud de la regularización, adopta uno de los tipos
previstos por la LGS, debiendo resultar indubitable que se trata de la misma
sociedad.

c) Los nombres y demás datos personales previstos en el art. 11, inc. 1º, de la
ley 19.550, de los socios y los miembros de los órganos de administración y
fiscalización del tipo adoptado, indicándose además, respecto de los socios, la
.C
cantidad y, en su caso, demás características de las acciones, cuotas o
participaciones sociales que les correspondan.
DD
d) La constancia, respecto de los administradores, cuando corresponda por el
tipo adoptado, del cumplimiento de la constitución de la garantía requerida en el
art. 76 de estas normas, con mención de la fecha, monto y modalidad e
individualización del documento del cual ello surja y del garante, en su caso,
salvo que, con esos mismos alcances, ello resulte del dictamen de
precalificación.
LA

e) La individualización de los socios que votaron en contra de la subsanación

y ejercieron el derecho de receso, con mención del capital que representan o, en
su defecto, la manifestación de que estos optaron por continuar en la sociedad
subsanada judicialmente.
FI

f) El cumplimiento de lo dispuesto por el art. 470 del Cód. Civ. y Com. (esto
es, el asentimiento conyugal en caso de bienes gananciales).

2) Balance de subsanación cerrado a una fecha de antelación no mayor de un



mes de la de la reunión en que esta se haya aprobado. Debe presentarse con

copias de tamaño normal y protocolar ("margen ancho"), firmado por todos los
socios que continúen en la sociedad.

3) Inventario resumido de los rubros del balance de subsanación certificado

por contador público e informe de dicho profesional sobre contenido de cada
rubro principal, el criterio de valuación aplicado y su justificación.

377

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 4) Constancia original de la publicación prescripta por el art. 10, inc. a), de la
LGS, si correspondiere por el tipo social adoptado, dejándose en ella constancia
de la subsanación y el nexo de continuidad social.

5) Formulario de registro preventivo de la denominación social adoptada, si se

lo hubiere efectuado y la reserva se hallare vigente.

3.3.8. Disolución y liquidación

Se señalaba, antes de la reforma, que las sociedades irregulares y de hecho

OM
tenían una "personalidad precaria", pues el socio podía, en cualquier momento,
pedir la disolución y liquidación del ente.

En la regulación de la Sección IV de la LGS, en cambio —tal como se

adelantara en el capítulo VIII —, los socios no pueden pedir la disolución de la
sociedad durante el transcurso de su plazo de duración. Desaparece, entonces,
la pretendida precariedad, dándole certeza y previsibilidad a la existencia del
.C
ente, siempre que se haya estipulado su duración.

Si no existe cláusula de duración, cualquiera de los socios puede provocar la

DD
disolución de la sociedad, notificando fehacientemente tal decisión a todos los
socios (y a la sociedad). Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los
socios a los noventa días de la última notificación.

La liquidación —que se da como consecuencia de la disolución de la

sociedad— se rige por las normas del contrato y, supletoriamente, por los arts.
LA

101 a 112 de la LGS, siempre que sean compatibles con la estructura del ente.

La regulación prevé la posibilidad de que los socios que quieran permanecer

en la sociedad puedan evitar la disolución, pagando a los salientes el valor de su
participación.
FI


3.3.9. Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los

socios

El art. 26 de la LGS establece que las relaciones entre los acreedores sociales
y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán
como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso
con respecto a los bienes registrables.

La norma, tal vez innecesaria, es una reafirmación de la personalidad de las

sociedades alcanzadas por las previsiones de la Sección IV. En tanto son sujetos

378

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 de derecho diferenciados, los acreedores de la sociedad no pueden atacar
directamente el patrimonio de los socios (y viceversa).

En el caso de falencia de una sociedad no constituida conforme a los tipos del

Capítulo II, se abrió un interesante debate relativo a la aplicación del instituto de
la extensión de quiebra(436).

Sin perjuicio de que un análisis exhaustivo de la cuestión excede la presente

obra, recordemos que la LCQ en su art. 160 establece que "la quiebra de la
sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada". En el
anterior régimen, al decretarse la quiebra de una sociedad irregular o de hecho,
automáticamente se extendía la falencia a los socios del ente que, como se
señaló, tenían una responsabilidad solidaria e ilimitada.

OM
Con el nuevo régimen, una postura sostiene que no corresponde decretar la
quiebra de los socios de las entidades alcanzadas por la Sección IV. Ello, en la
inteligencia de que la ley falencial, al hablar de responsabilidad ilimitada, se
refiere a socios que responden por todas las deudas sociales con todo su
patrimonio —la denominada ilimitación stricto sensu conforme la extensa
doctrina desarrollada al amparo de la ley anterior—, y de que la responsabilidad
mancomunada actual no es una causal de extensión de quiebra.
.C
Otra corriente, sin embargo, se inclina por mantener la solución tradicional
extendiendo la quiebra a los socios de sociedades no regularmente constituidas.
DD
Como fundamento, se sostiene que la responsabilidad de los socios en los casos
en análisis es en efecto ilimitada, pues responden con todo su patrimonio, bien
que por solo una parte de las deudas sociales.

Para algunos, por último, no puede darse una respuesta única al interrogante,
debiendo analizarse las particularidades de cada caso y la fuente de las
LA

obligaciones adeudadas, antes de decretar la extensión de la quiebra.

La cuestión, en definitiva, no tiene una respuesta del todo clara y será tarea
de los tribunales dilucidarla. Cabe preguntarse, para eso, qué postura conjuga
mejor las necesidades del mercado, la seguridad del tráfico y la debida
FI

protección de los acreedores.



CAPÍTULO XII - DOCUMENTACIÓN Y REGISTRACIÓN

Por Christian Taliercio(437)

SUMARIO: 1. Documentación y registración societaria. 1.1. Régimen del

Código Civil y Comercial y Ley General de Sociedades. 1.2. Obligados.
Excepciones.— 2. Modo de llevar la contabilidad (art. 321). Cualidades
intrínsecas. Resoluciones técnicas. 2.1. Principios receptados. 2.2.
Deber, obligación o carga. 2.3. Resoluciones técnicas.— 3. Libros:
Diario, Inventario y Balances. Otros sistemas previstos. 3.1. Sistemas

379

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 previstos. Obligación de llevar libros. 3.2. Formalidades extrínsecas para
observar respecto de los libros sociales. 3.3. Formalidades intrínsecas.
3.4. Libro Diario y Subdiarios. 3.5. Libro Inventario y Balances.— 4.
Estados contables. 4.1. Concepto y régimen legal. 4.2. Estados
contables en particular. 4.3. Estados contables e información
complementarios.— 5. Conservación de los libros, registros y
documentación respaldatoria (arts. 328 y 329).— 6. La contabilidad
frente al conflicto con especial referencia al proceso judicial. Eficacia
probatoria de los estados contables. La sana crítica y los límites que
impone el dictamen pericial. "Contabilidad llevada en legal forma".
Concepto. Consecuencias. El dictamen pericial en el conflicto. Valor
probatorio. Rol del perito como auxiliar. 6.1. La contabilidad frente al
conflicto con especial referencia al proceso judicial. 6.2. Eficacia
probatoria de los estados contables. 6.3. Otros supuestos de

OM
importancia. 6.4. El dictamen pericial en el conflicto.— 7. Rendición de
cuentas en materia societaria.— 8. Memoria de los administradores. Su
importancia.— 9. El informe de la sindicatura y su importancia. Auditoría
de los estados contables.— 10. Libros. Publicaciones. Actas.
Contabilización por medios mecánicos.— 11. Modificación del art. 61 de
la Ley General de Sociedades por la ley 27.444.— 12. Responsabilidad
civil y penal de administradores y síndicos.— 13. Utilidad y pérdida.
.C
Dividendo. Reservas: clases. 13.1. Utilidad. 13.2. Dividendo. 13.3.
Reservas.— Síntesis.
DD

1. DOCUMENTACIÓN Y REGISTRACIÓN SOCIETARIA

LA

1.1. Régimen del Código Civil y Comercial y Ley General de Sociedades

FI

El régimen legal vigente contiene normas jurídicas sobre documentación y

registración societaria tanto en el Código Civil y Comercial (Libro Primero,
dedicado a Parte General; Sección 7a; Título IV: Hechos y Actos Jurídicos;
Capítulo 5: Actos Jurídicos, de los arts. 320 a 331) como en la Ley General de


Sociedades (ley 19.550, t.o. dec. 841/1984, modif. ley 26.994 y, posteriormente,
ley 27.444, arts. 61 a 73).

A estas normas se las complementa con otras que rigen las sociedades en
razón de su objeto ([Link]. a las entidades bancarias les resultan exigibles normas
dictadas por la función de superintendencia del BCRA, que en razón de su objeto
disponen, mediante comunicaciones y otra normativa de carácter general,
obligaciones que deben ser observadas en la forma de llevar su contabilidad y
presentación de estados contables) y resoluciones técnicas de los consejos
profesionales de ciencias económicas. A ello deben sumarse las resoluciones en

380

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 materia de sociedades que emanan de la Inspección General de Justicia (IGJ)
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de los organismos que
rigen idénticos aspectos en las distintas jurisdicciones provinciales.

1.2. Obligados. Excepciones

En términos generales, puede sostenerse que no existe duda en la evolución

actual de nuestro derecho que toda empresa tiene el deber de llevar contabilidad
organizada conforme a las pautas que fija la regulación vigente. Es decir, sobre
una base uniforme de la que pueda resultar un cuadro verídico de sus negocios,

OM
respaldada en la documentación legalmente válida que demuestre las
operaciones asentadas en los libros respectivos. Los libros obligatorios son el
Diario, el Inventario y Balances y todo aquel que resulte necesario para una
adecuada integración del sistema de contabilidad (conf. art. 322, Cód. Civ. y
Com., y 61 de la Ley General de Sociedades [en adelante, LGS]).

De acuerdo con lo que dispone el art. 320 del Cód. Civ. y Com.: "Están
.C
obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios...".
DD

Es sabido que el derecho comercial sufrió una importante evolución desde la

concepción histórica que lo contemplaba como el derecho de los comerciantes,
hasta la actualidad en que se lo concibe como el que rige la actividad de la
empresa.
LA

En una primera etapa, nació como un derecho especial que regía a los
mercaderes. Sostiene Farina que "históricamente se localiza su origen en el
medioevo, por cuanto era el derecho aplicable en la jurisdicción consular a las
transacciones sobre mercaderías, cuando las personas que en ellas intervenían
eran comerciantes y miembros de la corporación respectiva. Pronto se extendió
FI

la aplicación de este derecho a los comerciantes no pertenecientes a las

corporaciones; es decir, que era, fundamentalmente, el derecho de los
comerciantes".

A este primer paso en la evolución responde el denominado "criterio subjetivo",



que identifica como actos jurídicos comerciales los realizados por los
comerciantes.

A partir de la sanción del Código francés de 1807 se crea una teoría de los
actos de comercio con la intención de dar al derecho comercial un "criterio
objetivo" que permita extender su aplicación ante determinados actos, o
categorías de actos, en razón de sus formas ([Link]., cheques), de la naturaleza
del contrato ([Link]., seguros), o de la organización de una de las partes ([Link].,
empresa). Este segundo es el criterio que surge del art. 8º del derogado Código

381

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 de Comercio(438), aun cuando adopta también parte del sistema subjetivo del
comerciante como destinatario del derecho comercial(439).

En un tercer grado o etapa de evolución, la realidad actual supera los criterios

subjetivo y objetivo para centrar la noción de derecho comercial y,
consecuentemente, de acto jurídico comercial, en el concepto de empresa. Así,
se sostiene que "derecho comercial es la forma o modo de ejercer determinadas
operaciones y no éstas aisladamente consideradas (...) se concluye que el
ejercicio de una actividad patrimonial mediante el desempeño de una gestión
empresarial, denota por esa sola circunstancia carácter mercantil. El derecho
mercantil se ocupa de los actos jurídicos realizados en el desarrollo de la
actividad empresarial"(440).

Ascarelli explica que "a derechos diversos para cada clase sustituye un

OM
derecho uniforme para todos los sujetos (...) la objetivación reafirma la soberanía
del estado frente a los particularismos de diversa índole, y se inspira en el
principio de igualdad de los ciudadanos (...) el comercio es una actividad humana
necesaria y útil para la colectividad en general, y que para su mejor y adecuado
desenvolvimiento, exige reglas especiales". Por lo tanto, entiende el derecho
comercial como el derecho de la actividad comercial(441).
.C
Lo que recepta la redacción del Código Civil y Comercial es justamente la
evolución reseñada del derecho comercial, centrando la obligación de llevar
contabilidad y estados contables en las empresas, ya sea que sean titularidad
DD
de personas físicas o jurídicas.

En correlación con lo dicho, la fórmula que utiliza el artículo en comentario

establece la obligación de llevar contabilidad y estados contables a toda actividad
económica organizada, debiendo interpretarse que ello acontecerá ya de manera
independiente si existe una persona titular o no de la hacienda empresaria ([Link].
LA

quedan, entonces, alcanzados por la obligación los patrimonios especiales aun

cuando carezcan de la personalidad jurídica, en tanto de ellos surja una actividad
empresarial —fideicomisos, contratos de colaboración o asociativos en la
terminología actual—(442)).
FI

Fuera de los casos obligatorios, explica el art. 320 del Cód. Civ. y Com. que
"...cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la
habilitación de sus registros o la rubricación de los libros...".

Finalmente, quedan excluidas de la obligación de llevar contabilidad las



personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades

agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. El
art. 320 del Cód. Civ. y Com. aclara que "... se consideran conexas las
actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos
agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales
actividades". Obsérvese que el criterio distintivo se centra en que las actividades
mencionadas pueden realizarse de manera individual, artesanal y no de manera
empresarial, es decir, sin crear una organización destinada a realizar una
actividad económica.

382

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 Debe entenderse que si fuera el caso que la actividad profesional, por ejemplo,
es llevada de manera empresarial, no será el criterio distintivo la actividad, sino
la existencia de empresa; en consecuencia, debe llevarse contabilidad
independientemente de la organización en forma societaria o no. En cambio, el
criterio derogado del Código de Comercio establecía que la obligación de llevar
contabilidad correspondía al comerciante y, por lo tanto, quienes realizaban
actividades no encuadrables como acto de comercio (p. ej., el ejercicio de
profesiones liberales, el trabajo de la tierra, entre otros) no tenían la obligación,
a menos que constituyeran una sociedad.

En último lugar, aplicando un criterio práctico, se establece: "... También

pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen
de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada
jurisdicción local..." (conf. art. 320, Cód. Civ. y Com.).

OM
2. MODO DE LLEVAR LA CONTABILIDAD (ART. 321). CUALIDADES INTRÍNSECAS.
RESOLUCIONES TÉCNICAS
.C
DD

2.1. Principios receptados

El art. 321 del Cód. Civ. y Com. establece que "... la contabilidad debe ser
llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las
LA

actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la

individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras
y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva,
todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y
consulta".
FI

Que la contabilidad esté respaldada en documentos y sea volcada en los libros

obligatorios ya mencionados es de la mayor importancia para la sociedad desde
que se constituye en un medio de prueba de vital importancia durante toda la
vida social y, más aún, en momentos de crisis o necesidad de validación judicial.


Manteniendo en lo sustancial la redacción del Código de Comercio, el Código

Civil y Comercial hace hincapié en los principios que deben ser observados por
una adecuada contabilidad, a saber: uniformidad, veracidad y claridad. También
haremos una referencia al principio de exactitud.

En primer lugar, se entiende que estos son principios generalmente

aceptados; ello implica que se trata de normas que, al ser seguidas fielmente,
permiten obtener una información precisa de la realidad de la empresa. En otras
palabras se ha expresado: "... (E)n términos generales, la contabilidad se sujeta

383

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 a criterios uniformes de valuación y se expresa con claridad, veracidad y
exactitud"(443).

El principio de uniformidad se refiere a que, una vez que se adoptan

determinados criterios contables, estos deberán mantenerse siempre que no se
modifiquen las circunstancias que propiciaron dicha elección, de forma tal de
permitir comparar los distintos ejercicios de una contabilidad. En el supuesto de
variarse, deberá indicarse en la memoria del ejercicio las razones que motivaron
el cambio y las consecuencias que ello puede tener. Respecto de la utilización
de este principio, las resoluciones técnicas emanadas de los consejos
profesionales resultan de singular importancia, desde que establecen los
criterios para valuar activos y pasivos que son luego seguidos por los
profesionales. A su vez, la Federación Argentina de Consejos Profesionales de
Ciencias Económicas (FACPCE) dicta resoluciones técnicas que pueden luego

OM
ser adoptadas por los consejos provinciales. La importancia que reviste la
uniformidad es que permite comparar la información confeccionada de similar
manera a través de los sucesivos ejercicios económicos de la empresa.

El principio de veracidad, como se señaló, no exige absoluta verdad, lo cual

no resultaría razonablemente cumplible desde que muchos aspectos dependen
de valoraciones, que pueden ser más o menos exactas. Con su recepción
.C
normativa en el art. 321 del Cód. Civ. y Com. se procura que todos los datos
relevantes sean incluidos en la contabilidad, de forma tal que "... no se oculte o
disimule ninguna circunstancia o contingencia relacionada al ente..."(444).
DD

El artículo en comentario también recepta el principio de claridad al exigir que

las registraciones que se efectúen permitan "... la individualización de las
operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras...". El
principio se orienta a facilitar un conocimiento rápido de los negocios de la
empresa.
LA

Sostiene Balbín que "... resulta evidente que la exactitud es un requisito propio
de toda contabilidad. A fin de que la información que se requiere resulte eficaz,
ésta debe aproximar con la mayor certeza posible los valores de los activos y
pasivos de que se ocupa..."(445).
FI

Además de los principios explicados anteriormente, para que una contabilidad

sea llevada de manera adecuada debe contener respaldo documental de cada
asiento que se realice. En efecto, en pacífica jurisprudencia ha dicho la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: "Dentro de los presupuestos


que debe satisfacer la contabilidad para que se la considere regularmente

llevada es menester el respaldo documental de los asientos, pero sin que éste
presente la exigencia de que dicha documentación esté reconocida ni su
autenticidad probada para avalarlos..."(446). No significa esto que los respaldos
documentales de los registros contables deban ser acompañados a juicio en
caso de dudarse de su autenticidad como prueba documental, sino que, como
aclara ahora el texto legal, que deben archivarse de forma tal de poder
localizarlos en caso de ser necesario; por ejemplo, en caso de una pericia
contable o de un pedido de información.

384

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 No se cumpliría con el principio en el supuesto de, ante un pedido de
exhibición de documentación, suministrar de manera no sistemática el acceso a
una habitación llena de documentación donde no pueda localizarse con
simplicidad el respaldo documental respectivo.

2.2. Deber, obligación o carga

La redacción del artículo derogado del Código de Comercio establecía la

"obligación" de llevar contabilidad y el 321 del Cód. Civ. y Com. dispone el
"deber" de hacerlo según los principios reseñados, sin duda pretendiendo dejar

OM
en claro que no se está frente a la carga de llevar un adecuado sistema de
contabilidad, sino que no puede dejar de hacerse.

Es que la diferencia no es intrascendente, desde que la carga se establece

únicamente en beneficio de aquel a quien se le impone, en cambio, el deber
protege derechos o intereses de otros sujetos, aun cuando no llega a ser una
obligación, desde que no es exigible como una prestación debida.
.C
En general, se sostiene que estamos frente a un deber legal, lo cual está
receptado expresamente en el texto del art. 321. Sin embargo, prestigiosa
DD
doctrina ha entendido que esta conclusión no es acertada, desde que al no
preverse sanciones expresas el nuevo Código, continúa refiriéndose a llevar
contabilidad como una carga: "En la concepción clásica del código de comercio,
la contabilidad aparece como una mera 'carga' del comerciante, no exigible por
terceros y cuya desatención solo le genera la pérdida de ciertas posibilidades en
materia de prueba en juicio. El Proyecto de Código mantiene esa concepción al
LA

no establecer sanción concreta alguna por la falta de un sistema contable legal

sino la consecuencia en materia de prueba en juicio (art. 330), manteniendo la
prohibición de investigaciones (art. 331)"(447).

A modo de síntesis del tema, más allá de la discusión doctrinaria, la mención

FI

legal es clara y establece un deber jurídico, que se proyecta en consonancia con

otras normas del sistema jurídico argentino. En efecto, la ley de sociedades
permite al socio acceder a la información contable que le permita entender el
desarrollo de los negocios (art. 55, LGS) o acceder en oportunidad de prepararse
la asamblea que tratará los estados contables (art. 67, LGS); la LCQ 24.522


establece este deber en oportunidad de peticionarse la apertura de un concurso

preventivo (conforme al art. 11, incs. 3º, 4º, 5º y concs., LCQ) en beneficio de la
masa de acreedores que tienen derecho de saber; diversa normativa fiscal
emanada de leyes nacionales, provinciales y de organismos recaudadores
también lo exigen en beneficio de los intereses colectivos que representa el
Fisco, entre otros.

385

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 2.3. Resoluciones técnicas

Los consejos profesionales de ciencias económicas y la FACPCE, dentro del

ámbito de su incumbencia, están facultados a dictar normas de ejercicio
profesional de aplicación general, coordinando de tal forma la acción de las
entidades de las diversas jurisdicciones.

Por ello, y considerando que es indispensable lograr una adecuada

uniformidad en las normas contables para hacer más comprensible la
información contable, incrementar la confianza que la comunidad deposita sobre
esta y servir de eficiente medio para facilitar e incentivar el desarrollo de la
profesión, dictan las denominadas resoluciones técnicas, donde se unifican
criterios que resultan de aplicación al ejercicio profesional.

OM
3. LIBROS: DIARIO, INVENTARIO Y BALANCES. OTROS SISTEMAS PREVISTOS
.C
DD
3.1. Sistemas previstos. Obligación de llevar libros

El sistema tradicional de llevar la contabilidad es a través de los denominados

libros sociales obligatorios. En este sentido, el art. 322 del Cód. Civ. y Com.
establece que son registros indispensables el libro Diario, el libro Inventario y
Balances y aquellos que corresponden a una adecuada integración de un
LA

sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las

actividades a desarrollar; y los que en forma especial impone el propio Código o
leyes especiales.

Este sistema se mantiene vigente, sin perjuicio de lo cual, tanto la LGS en el

FI

art. 61 y el Cód. Civ. y Com. en el art. 329, flexibilizan el sistema, autorizando

que los libros, excepto el de Inventario y Balances, puedan sustituirse por
"ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros" (art. 61, LGS).


El art. 329 del Cód. Civ. y Com. profundiza en el nuevo sistema permitiendo
que quien deba llevar contabilidad, previa autorización del Registro Público de
su domicilio, pueda "a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y
Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros
medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización
de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y
su posterior verificación; b) conservar la documentación en microfilm, discos
ópticos u otros medios aptos para ese fin...".

Respecto del procedimiento, el mismo artículo establece que debe formularse

una petición ante el Registro Público que contenga una adecuada descripción

386

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 del sistema, con dictamen técnico de contador público e indicación de los
antecedentes de su utilización. Una vez aprobado, el pedido de autorización y la
respectiva resolución del organismo de contralor deben transcribirse en el libro
de Inventarios y Balances. Solo en relación con las sociedades, el art. 61 de la
LGS expresa que si no es rechazado u observado este pedido dentro de los
treinta días de presentado, se considera automáticamente aprobado.

Por último, se aclara que la autorización solo se debe otorgar "... si los medios
alternativos son equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y
completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita" (conf. art. 329, Cód. Civ.
y Com.).

Es que claramente, más allá de la trayectoria que tiene para nuestro derecho
la utilización de libros sociales, "la utilización de medios de registración fue

OM
evolucionando a lo largo del tiempo, en necesaria adaptación a las necesidades
de los comerciantes. Desde la tinta y la pluma, pasando por medios semi-
mecánicos y mecánicos, se ha llegado a la introducción de sistemas
computarizados en el área de la contabilización"(448).

En este sentido, fue la intención del legislador establecer una necesaria

modernización del texto del derogado Código de Comercio, aun cuando optaron
.C
por hacerlo de forma tal que no sean alterados los artículos y principios que
surgían de la redacción derogada en tanto no fuera esto necesario.
DD
Por ello, es que toda mención de incorporación de medios técnicos fue
realizada en un solo artículo —329—, y que en los Fundamentos del
Anteproyecto se dijera al respecto: "...d) Se prevé la posibilidad, previa
autorización, del llevado de libros, registros y del archivo de la documentación
de respaldo por medios alternativos hoy existentes (electrónicos, magnéticos,
ópticos, etc.) u otros que puedan crearse en el futuro. Se exceptúa de tal
LA

posibilidad al de libro de Inventarios y Balances, donde deben quedar registradas

las características de los medios alternativos solicitados, así como las
autorizaciones que se confieran, debiendo los referidos medios garantizar la
inalterabilidad, inviolabilidad, verosimilitud y completitud de los registros".
FI

No cabe duda de que los sistemas de contabilidad pueden requerir tanto de

métodos mecánicos, soportes electrónicos o computarizados o libros, a la
antigua usanza, y no sería razonable en este estado de evolución pretender que
solo puede llevarse mediante asientos en libros. Por el contrario, reviste la mayor
importancia la seguridad de un sistema contable para procurar la inalterabilidad


de la información que allí se vuelca, y todos los recursos disponibles deben ser
bienvenidos para tal finalidad.

3.2. Formalidades extrínsecas para observar respecto de los libros

sociales

387

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 El art. 323 del Cód. Civ. y Com. dispone que los libros debidamente
encuadernados deben presentarse para su individualización en el Registro
Público correspondiente: "... Tal individualización consiste en anotar, en el primer
folio, nota fechada y firmada de su destino, del número de ejemplar, del nombre
de su titular y del número de folios que contiene...".

Ya en 1948 sostenía Antonio Brunetti refiriéndose al derecho italiano: "... El

libro diario y el libro inventarios, antes de ser usados, han de ser numerados
progresivamente en todas sus páginas y selladas todas sus hojas por el registro
de las empresas (actualmente, por la Secretaría del Tribunal) o por un notario,
de acuerdo con las disposiciones de las leyes especiales. La oficina que procede
a la numeración o el notario, han de declarar, en la última página del libro el
número de hojas que lo componen..."(449).

OM
Respecto del contenido del artículo, como lo sostiene Rouillon: "... El propósito
del legislador es claro. Ya sea por la significación que tiene en relación a la
información de la actividad que desarrolla el comerciante, ya sea por su valor
probatorio, el legislador ha querido evitar el falseamiento de los libros... La
doctrina distingue entre formalidades extrínsecas que hacen al aspecto exterior
de los libros, y formalidades intrínsecas, que hacen a su contenido. Este artículo
trata de las llamadas formalidades extrínsecas..."(450).
.C
DD

3.3. Formalidades intrínsecas

Las regulan los arts. 324 y 325 del Cód. Civ. y Com. El art. 324 del Cód. Civ.
y Com. es el que dispone al respecto, estableciendo que está prohibido "... a)
LA

alterar el orden en que los asientos deben ser hechos; b) dejar blancos que
puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones entre los asientos; c)
interlinear, raspar, enmendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones
deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta
la omisión o el error; d) mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la
FI

encuadernación o foliatura; e) cualquier otra circunstancia que afecte la

inalterabilidad de las registraciones".

Decía Brunetti: "... Todos estos libros han de ser llevados según las normas
de una ordenada contabilidad, sin espacios en blanco, sin interlineados y sin


salidas de margen. No se pueden hacer raspados y si es preciso alguna

tachadura, ha de hacerse que las palabras tachadas sean fácilmente
legibles"(451).

Lo que se pretende es que los libros contables sean llevados de forma tal de
cumplir con las exigencias de brindar una información veraz, clara y completa.

A diferencia de lo que explica Brunetti para el derecho italiano, en la Argentina,

los libros de contabilidad no pueden ser tachados, aun cuando se pueda ver el
texto suprimido. En efecto, sostiene expresamente el artículo la necesidad, en

388

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 tales casos, de realizar un contraasiento, al decir: "... Todas las equivocaciones
y omisiones deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en
que se advierta la omisión o el error...".

El inc. e) incorporado por el Cód. Civ. y Com., que esclarece el sentido de la

norma y determina el alcance de las prohibiciones, no permite "... cualquier otra
circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones". Se trata de un
agregado que no por obvio es innecesario. En realidad, todas las prohibiciones
anteriores no tienen un sentido en sí mismas, sino que cuando se prohíbe alterar
el orden de los registros, dejar blancos, interlinear, raspar, enmendar o tachar,
mutilar, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura, se hace con el
propósito de evitar cualquier alteración en las registraciones efectuadas.

El art. 325 del Cód. Civ. y Com., por su parte, establece que "... los libros y

OM
registros contables deben ser llevados en forma cronológica, actualizada, sin
alteración alguna que no haya sido debidamente salvada. También deben
llevarse en idioma y moneda nacional. Deben permitir determinar al cierre de
cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su evolución y sus
resultados. Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el
domicilio de su titular".
.C
DD

3.4. Libro Diario y Subdiarios

Las sociedades, además de llevar el libro Diario como registro indispensable

(arg. art. 322, C. Civ. y Com.), donde asientan las operaciones relativas a la
actividad de la persona jurídica que tiene incidencia sobre su patrimonio (conf.
LA

art. 327, Cód. Civ. y Com.), normalmente complementan el Diario principal con
libros Diarios parciales o Subdiarios. En este sentido, "... los sistemas de
contabilidad han logrado ajustarse a las normas legales ordenando por separado
los actos homogéneos que se registran en los subdiarios, como por ejemplo:
subdiario de caja, subdiario de compras, subdiario de ventas, etc., que luego por
FI

resúmenes generalmente mensuales vuelcan al Diario general..."(452).

Las mismas formalidades que el libro Diario deben ser llevadas en los
Subdiarios. En realidad, el orden diario cronológico será utilizado en los asientos
que se practiquen en los Subdiarios, y el Diario quedará reservado a un orden


cronológico mensual.

Las empresas suelen utilizar también el libro Mayor (mayor, general o

centralizado) para una correcta integración de su sistema de contabilidad, donde
se vuelcan las anotaciones en forma global, conforme a un plan de cuentas
estructurado con anterioridad; este instrumento sirve a la contabilidad para la
confección de los estados contables.

389

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 3.5. Libro Inventario y Balances

El libro Inventario y Balances es uno de los registros obligatorios conforme a

la nómina del art. 322 del Cód. Civ. y Com., que no puede ser sustituido por
medios mecanizados. Sin embargo, la ley no contiene actualmente una
descripción de lo que debe ser volcado en él.

Siguiendo la normativa derogada del art. 49 del Cód. Com. y la práctica

habitual, debe sostenerse: "... En los inventarios y balances generales de las
sociedades, bastará que se expresen las pertenencias y obligaciones comunes

OM
de la masa social, sin extenderse a las peculiares de cada socio...". Es decir, el
inventario deberá contener la transcripción del patrimonio inicial, así como
también, anualmente, la descripción de los bienes de la sociedad, su detalle y
valuación, así como los pasivos. El libro se completará con la transcripción del
estado de situación patrimonial y el estado de resultados de la sociedad.

Brunetti sostenía que "... en cuanto al inventario ha de redactarse al iniciar el

.C
ejercicio de la empresa y sucesivamente cada año y ha de contener la indicación
y valoración de los elementos del activo y del pasivo de la empresa. El inventario
se cierra con el balance y la cuenta de ganancias y pérdidas, de la que han de
DD
resultar, de manera evidente y verdadera los beneficios conseguidos y las
pérdidas sufridas..."(453).
LA

4. ESTADOS CONTABLES
FI

4.1. Concepto y régimen legal



Los estados contables son "...resúmenes de datos extraídos de elementos

contables de un ente, compilados, ordenados y elaborados sistemáticamente,
expresados en términos monetarios, con la finalidad de brindar
información..."(454).

En materia de sociedades, debe contemplarse, por un lado, el art. 326 del Cód.
Civ. y Com., que establece la obligación de todo aquel que lleva contabilidad de
elaborar estados contables al cierre de cada ejercicio y, por el otro, que los
estados contables mínimos que deben ser llevados son estado de situación
patrimonial y estado de resultados, que deben asentarse en el libro Inventario y

390

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 Balances. A su vez, los arts. 62 a 65 de la LGS regulan con precisión el contenido
que debe tener cada estado contable(455).

En efecto, completando la escueta mención del art. 326 del Cód. Civ. y Com.,
el legislador ha decidido dejar incólumes los arts. 62 a 65 de la ley 19.550, que
contienen una mención completa y precisa de los estados contables y su
contenido. Por lo tanto, el intérprete, cuando necesite analizar la normativa de
leyes nacionales relativa a estados contables, deberá leer este artículo del
Código Civil y Comercial y completarlo con los pertinentes de la LGS, que de
manera complementaria impone en materia de derecho societario la manera en
que deben ser llevadas las contabilidades.

Claro que esta deficiencia metodológica podría generar inseguridad respecto

de si el contenido de los estados contables para empresas que no tengan

OM
organización societaria debe ser el mismo que indican los artículos de la ley
19.550 o pueden tener una forma simplificada o distinta. Sin embargo, en
principio, se entiende que las disposiciones que estructuran la manera de llevar
contabilidad y confeccionar estados contables se aplican analógicamente en lo
pertinente, sin por ello sostener que un sujeto de derecho pueda resultar obligado
a aquello que la ley no manda, conforme lo expresa la cláusula constitucional
(art. 19, CN).
.C
Asimismo, en relación con las sociedades comerciales, debe dilucidarse si en
los aspectos no coincidentes permanecen vigentes las normas específicas o, por
DD
el contrario, la nueva normativa general deberá imponerse en los aspectos que
contemple.

Además de estas cuestiones metodológicas generales, existe una clara

incongruencia (que ya existía con el texto del Código de Comercio y que ahora
no fue corregida) que, al no compatibilizarse las normas de la LSC con las del
LA

Código, no fue tampoco atendida. La expresan con meridiana claridad José

María Curá y Susy Bello Knoll en los siguientes términos: "... Los estados
contables deberán confeccionarse en moneda constante (art. 62, ley de
sociedades) pero deberán encontrar su correlato en los asientos del Diario, que
en la mayoría de los casos, es llevado en moneda histórica. Será entonces
FI

imprescindible transcribir el enlace entre ambas contabilidades para que los

libros requeridos respondan a la normativa vigente. Se aprecia conveniente la
agregación del plan de cuentas en el caso de utilización de códigos en la
registración, si no se lleva un libro especial al efecto..."(456).


Respecto de la confección, los estados contables son un acto jurídico

complejo: son proyectados por el órgano de administración y, posteriormente,
son sometidos al tratamiento de la asamblea ordinaria de la sociedad (arg. arts.
234, inc. 1º, y 243, LGS), que tiene la potestad de aprobarlos, desaprobarlos o
indicar modificaciones. A su vez, deben acompañarse de información
complementaria, que es la memoria dispuesta en el art. 66 de la LGS y el informe
de la sindicatura, a la que corresponde dictaminar sobre el estado de resultados,
inventario y la memoria conforme la pauta que establece el art. 294, inc. 5º, de
la LGS.

391

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 Debe recordarse que la aprobación del balance no importa la de la gestión de
los administradores (art. 72, LGS).

4.2. Estados contables en particular

Los estados contables contemplados en la LSC son los siguientes:

OM
4.2.1. Balance o estado de situación patrimonial

El art. 63(457) de la LGS establece el contenido mínimo que debe volcarse en

el balance. Debe observarse que, en cuanto a su estructura general, el balance
exhibe tres rubros esenciales: activo (el conjunto de bienes, valores y derechos
de los cuales es titular la sociedad), pasivo (el conjunto de deudas y obligaciones
.C
que tiene la sociedad hacia terceras personas) y patrimonio neto. En el
patrimonio neto se refleja, de manera contable, para decirlo con claridad, aquello
que queda para la sociedad una vez que se compensaron los pasivos con el
DD
activo —activo menos pasivo es igual a patrimonio neto—. Representa los
derechos económicos de los socios sobre el activo social. Es decir, son cuentas
de patrimonio neto: el capital, las reservas (legales, estatutarias o facultativas —
conf. art. 70, LGS—), las utilidades de ejercicios anteriores no distribuidas, los
aportes a cuenta de futuros aumentos de capital y las primas de emisión (art.
202, LGS). Asimismo, la ecuación fundamental en que se sustenta indica que el
LA

total de las registraciones del activo son iguales en cuanto al monto al pasivo
más el patrimonio neto.

Los rubros se agrupan, a los fines de su exposición, de mayor a menor liquidez

y, a su vez, la información que se incorpora, tanto al activo como al pasivo,
FI

deberá agruparse en activo/pasivo corriente y activo/pasivo no corriente, según

el vencimiento o realización se produzca dentro de los doce meses a partir de la
fecha del balance general. La resolución técnica 8 de la FACPCE complementa
la LGS y establece: "Los activos se clasifican en corrientes si se espera que se
convertirán en dinero o equivalente en el plazo de un año, computado desde la


fecha de cierre del período al que se refieren los estados contables, o si ya lo

son a esta fecha"; disposición similar rige para los pasivos.

Roullion expresa que "... el balance es el estado de contabilidad que resume,

en un momento dado, los saldos de las diferentes cuentas de la empresa,
determinados con el auxilio del inventario"(458).

El balance presenta una descripción de la situación patrimonial de la empresa

a la fecha de su confección. Si bien es un dato estático en ese momento, el
balance de ejercicio se expone de manera comparada con el balance anterior.

392

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 4.2.2. Estado de resultados

El Código de Comercio en su redacción derogada hacía referencia a un cuadro

demostrativo de las ganancias y las pérdidas como una de las obligaciones de
los comerciantes al cierre de cada ejercicio (art. 52). Explica Brunetti que "... la
cuenta ganancias y pérdidas es un complemento del balance... y está formada
por dos elementos contrapuestos: el debe, para los gastos y pérdidas; y el haber,
para los beneficios... se trata de un cuenta de síntesis anual, que solo ocurre al
fin del ejercicio..."(459).

OM
En la LGS, a partir de la modificación de la ley 22.903, se reguló de manera
detallada en el punto I del art. 64 con el nombre "Estado de resultados"; dispone
que la cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio deberá exponer: "I. a) El
producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada total
se deducirá el costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios
prestados, con el fin de determinar el resultado; b) Los gastos ordinarios de
.C
administración, de comercialización, de financiación y otro que corresponda
cargar al ejercicio, debiendo hacerse constar, especialmente los montos de: 1)
Retribuciones de administradores, directores y síndicos; 2) Otros honorarios y
DD
retribuciones por servicios; 3) Sueldos y jornales y las contribuciones sociales
respectivas; 4) Gastos de estudios e investigaciones; 5) Regalías y honorarios
por servicios técnicos y otros conceptos similares; 6) Los gastos por publicidad
y propaganda; 7) Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por
separado los intereses, multas y recargos; 8) Los intereses pagados o
devengados indicándose por separado los provenientes por deudas con
LA

proveedores, bancos o instituciones financieras, sociedades controladas,

controlantes o vinculadas y otros; 9) Las amortizaciones y previsiones. c) Las
ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio; d) Los ajustes por ganancias y
gastos de ejercicios anteriores".
FI

El mismo art. 64 de la LGS expresa, luego de un punto y aparte, el sentido de

este estado contable al señalar: "El estado de resultados deberá presentarse de
modo que muestre por separado la ganancia o pérdida proveniente de las
operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, determinándose la
ganancia o pérdida neta del ejercicio a la que se adicionará o deducirá las


derivadas de ejercicios anteriores".

Con mucho mayor detalle, este estado contable brinda elementos necesarios
para evaluar respecto de la posibilidad y quantum de la distribución de
dividendos (arg. art. 71, LGS) y, conforme lo ha destacado la doctrina(460), es un
estado esencial para determinar la gestión de los administradores sociales.
Además, es el instrumento idóneo para analizar, no solo el resultado del ejercicio,
sino el resultando de ganancia o pérdida a través de los diferentes ejercicios
atravesados por la sociedad.

393

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 4.2.3. Estado de evolución del patrimonio neto

El art. 64 de la LGS continúa diciendo: "... II. El estado de resultados deberá

complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto. En él se
incluirán las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno
de los rubros integrantes del patrimonio neto".

Si bien es uno de los estados contables básicos, de acuerdo con la normativa

en análisis, no sería un estado contable obligatorio, como sí lo son el balance y
el estado de resultados.

OM
Este estado de evolución del patrimonio neto demuestra las variaciones de las
distintas partidas del patrimonio y, de esta forma, proporciona una importante
información para directores y accionistas, para evaluar, por ejemplo, un aumento
de capital, una reducción o distintas medidas adoptar a partir de las conclusiones
que se deriven él.
.C
Siguiendo a Esparza-Taliercio(461): de acuerdo con lo que dispone la resolución
técnica 8 de la FACPCE, este estado "(i)nforma la composición del patrimonio
neto y las causas de los cambios acaecidos durante los períodos presentados
DD
en los rubros que lo integran". Y se estructura de la siguiente manera: "Las
partidas integrantes del patrimonio neto deben clasificarse y resumirse de
acuerdo con su origen: aportes de los propietarios (o asociados) y resultados
acumulados".

En cada uno de los rubros se debe indicar el saldo inicial del período, las
LA

variaciones sufridas durante el ejercicio y el saldo final que arrojó. En particular,

se detallan los rubros que componen este estado y que pueden clasificarse en
este orden (como lo propone la resolución técnica 9, modificada por la 19): 1)
Aportes de los propietarios: 1. Capital, rubro compuesto por el capital suscripto
y los aportes irrevocables efectuados por los propietarios (capitalizados o no, en
FI

efectivo o en bienes o derechos) y por las ganancias capitalizadas. 2. Prima de

emisión. 2) Resultados acumulados: 1. Ganancias reservadas. Son las
ganancias retenidas en el ente por explícita voluntad social o por disposiciones
legales, estatutarias u otras. La composición de este rubro debe informarse
adecuadamente. 2. Resultados no asignados. Son las ganancias o pérdidas


acumuladas sin asignación específica. 3. Resultados diferidos. Son los

resultados que, de acuerdo con lo establecido por las normas contables
profesionales, se imputan directamente a rubros específicos del patrimonio neto,
manteniéndose en dichos rubros hasta que por la aplicación de las citadas
normas deban imputarse al estado de resultados.

394

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 4.2.4. Estado de flujo de efectivo (o estado de origen y aplicación de
fondos)

Si bien no es obligatorio para las sociedades realizar un estado de flujo de

efectivo, quien lleva la contabilidad puede realizarlo para obtener los importantes
datos que surgen de él. De hacerlo, deberá respetar las normas legales exigibles,
deberá ser tratado por la asamblea ordinaria en caso de ser una sociedad y
podrá cuestionarse legalmente en caso de presentar algún defecto o vicio.

Molina Sandoval, refiriéndose a este, sostiene: "En términos generales, se ha

dicho que el estado aquí analizado expone la evolución experimentada por la
situación financiera de corto plazo de la sociedad, indicando las causas de sus
variaciones; tiene como función posibilitar a los interesados el conocimiento de
la evolución de los activos y pasivos corrientes de la sociedad, lo que permite

OM
analizar la posibilidad de dificultades de la sociedad, así como su capacidad para
generar recursos líquidos"(462).

Si bien es un estado contable auxiliar, sus datos permiten saber de dónde

surgieron los recursos con los que contó la empresa y en qué fueron aplicados.
Es una herramienta útil para contribuir al análisis económico financiero de la
empresa, que no es suplido con los estados contables mencionados
.C
anteriormente.
DD

4.3. Estados contables e información complementarios

LA

4.3.1. Notas y cuadros anexos complementarias a los estados contables

FI

El art. 65 de la LGS establece que "... para el caso que la correspondiente

información no estuviera contenida en los estados contables de los artículos 63
y 64 o en sus notas, deberán acompañarse notas y cuadros, que se considerarán
parte de aquellos...". Se trata, entonces, de aclaraciones en lenguaje corriente
en el caso de las notas complementarias o de cuadros que contienen


aclaraciones numéricas, que tienen como función dar adecuada información que
permita interpretar adecuadamente los estados contables. La resolución técnica
8 de la FACPCE contiene un detalle de la información complementaria que
deben tener los estados contables.

4.3.2. Memoria

395

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 Conforme lo establece el art. 66 de la LGS: "... Los administradores deberán
informar en la memoria sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades
en que se haya operado y su juicio sobre la proyección de las operaciones y
otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación
presente y futura de la sociedad...".

A su vez, del informe debe resultar de la información que detalla el mismo

artículo y amplían las normas de la IGJ: "... 1) Las razones de variaciones
significativas operadas en las partidas del activo y pasivo; 2) Una adecuada
explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los
ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren
significativos; 3) Las razones por las cuales se propone la constitución de
reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; 4) Las causas,
detalladamente expuestas, por las que se propone el pago de dividendos o la

OM
distribución de ganancias en otra forma que en efectivo; 5) Estimación u
orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones; 6) Las relaciones con
las sociedades controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas
en las respectivas participaciones y en los créditos y deudas; 7) Los rubros y
montos no mostrados en el estado de resultados —artículo 64, I, b—, por formar
parte los mismos parcial o totalmente, de los costos de bienes del activo".
.C
DD

4.3.3. Informe de la sindicatura

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 294, inc. 5º, de la LGS, la sindicatura
tiene obligación de presentar a la asamblea general ordinaria un informe escrito
y fundado "... sobre la situación económica y financiera de la sociedad,
LA

dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados...".

El control de legalidad que corresponde efectuar a la sindicatura tiene en este

informe uno de sus aspectos más relevantes.
FI

5. CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS, REGISTROS Y DOCUMENTACIÓN RESPALDATORIA



(ARTS. 328 Y 329)

El art. 328 del Cód. Civ. y Com. dispone: "... Excepto que leyes especiales
establezcan plazos superiores, deben conservarse por diez años: a) los libros,
contándose el plazo desde el último asiento; b) los demás registros, desde la
fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; c) los instrumentos
respaldatorios, desde su fecha...".

El legislador ha optado por establecer la obligación de conservación de libros,

registros e instrumentos respaldatorios en el propio obligado a llevar

396

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 contabilidad. Ello, sin perjuicio de que muchos de los contenidos volcados en
ellos puedan también constar en diversas dependencias administrativas a las
que por algún motivo hayan tenido que ser llevadas (Administración Federal de
Ingresos Públicos [AFIP], tribunales, IGJ, entre otras).

La obligación comprende también a los herederos, quienes asimismo deben

conservar los libros durante diez años y, en caso de serles requeridos, exhibirlos
ante la autoridad respectiva.

Siempre que se peticione conforme al procedimiento previsto en el art. 329 del

Cód. Civ. y Com., podrá llevarse los libros (excepto el Inventario y Balances) en
ordenadores u otros medios magnéticos o electrónicos y conservarse la
documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos.

OM
6. LA CONTABILIDAD FRENTE AL CONFLICTO CON ESPECIAL REFERENCIA AL PROCESO
JUDICIAL. EFICACIA PROBATORIA DE LOS ESTADOS CONTABLES. LA SANA CRÍTICA Y
LOS LÍMITES QUE IMPONE EL DICTAMEN PERICIAL. "CONTABILIDAD LLEVADA EN LEGAL
.C
FORMA". CONCEPTO. CONSECUENCIAS. EL DICTAMEN PERICIAL EN EL CONFLICTO.
VALOR PROBATORIO. ROL DEL PERITO COMO AUXILIAR
DD

6.1. La contabilidad frente al conflicto con especial referencia al proceso

judicial
LA

El art. 330 del Cód. Civ. y Com. regula la eficacia probatoria de la contabilidad
y estados contables disponiendo: "...La contabilidad, obligada o voluntaria,
llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser admitida en juicio,
como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus
FI

sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario.

El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los
que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe
estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al
punto cuestionado. La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de


quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada
o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una
contabilidad regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar
esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Cuando resulta
prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se
hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe
prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás
probanzas que se presentan. Si se trata de litigio contra quien no está obligado
a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio

397

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 de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso. La prueba que resulta de
la contabilidad es indivisible".

Este es un tema que ha motivado el dictado de copiosa jurisprudencia y fue

abordado por prestigiosa doctrina con opiniones no siempre coincidentes.
Además, el derogado Código de Comercio lo trataba a través de diversos
artículos que no han agotado todas las variables lógicas posibles y, en
consecuencia, generaron interpretaciones contradictorias.

José María Curá y Susy Bello Knoll expresaron: "... (H)emos sostenido con
anterioridad la necesidad de propugnar un mejoramiento de la legislación de
aplicación, en orden a una adecuada correlación de las diferentes normas que
concurren en la especie y modernas técnicas de contabilidad, persiguiendo, en
definitiva, el máximo de economía en las formas, mas sin dejar de tener en

OM
cuenta sanas reglas de seguridad que impregnan la preceptiva societaria..."(463).

Sabedores de las opiniones existentes, la Comisión Redactora del

Anteproyecto que dio origen al nuevo Código Civil y Comercial expresó en los
Fundamentos de elevación del proyecto: "... j) Se establecen reglas concretas
acerca de la eficacia probatoria de la contabilidad, incluyéndose todas las
posibilidades, tanto entre obligados a llevar contabilidad y quienes decidan
.C
hacerlo en forma voluntaria, como entre éstos y los no obligados..."(464).
DD

6.2. Eficacia probatoria de los estados contables

La sana crítica y los límites los impone el dictamen pericial. El legislador ha

LA

dispuesto que "... las constancias de la contabilidad de una parte tienen eficacia
a partir del cumplimiento formal de ciertos externos, impuestos a todos los
comerciantes por el Código de Comercio, en un sistema absolutista y tutelar. En
su faz formal, la obligación de llevar contabilidad abarca la llevanza de los libros
determinados por el art. 33 del Cód. de Comercio, con los requisitos legales
FI

extrínsecos e intrínsecos del art. 46, conservados como ordena el art. 45. A su
vez, reconoce la cuestión un contenido material consistente en la necesidad de
utilizar los libros de modo que se consiga la finalidad de la contabilidad: hacer
visible la existencia y modificaciones de los recursos económicos del
comerciante. Dentro de tales extremos, sin atenuaciones, se inscribe la habilidad


adjetiva atribuida a la contabilidad llevada en legal forma..."(465).

La cita indica la importancia y valor probatorio de una contabilidad llevada en

legal forma, aun cuando debe actualizarse y entenderse referida, no ya al
comerciante, sino a la empresa obligada a llevar contabilidad conforme la pauta
del art. 320 del Cód. Civ. y Com.

Si ingresamos al análisis del art. 330 del Cód. Civ. y Com. debe sostenerse
que las variables lógicas posibles contempladas son las siguientes:

398

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 a) que el que lleva contabilidad (en forma obligatoria o voluntaria) lo haga en
forma y con los requisitos prescriptos. En este caso, la regla que surge del art.
330 es que la pericia sobre la contabilidad será admitida al juicio como prueba.
Obsérvese que el legislador (igual que su predecesor) se aleja de la
consideración general de que nadie puede crear prueba a su favor, entendiendo
que el deber de llevar contabilidad se establece no solo en interés del obligado,
sino de un sinnúmero de personas que puedan mantener relaciones jurídicas
con él;

b) que el que lleva contabilidad la lleve de manera irregular o incompleta. En

este caso, los registros prueban en contra de quien los lleva, sin que pueda
admitirse prueba en contrario. El valor de este medio de prueba es, entonces,
similar al de una confesión, de ahí que no se admitan otros medios que puedan
llevar a la convicción contraria. Esto también es derivación de la circunstancia de

OM
que el medio idóneo para acreditar esa operación con alcances económicos es
la propia contabilidad y, por ello, no puede suplirse por otro;

c) que dos personas lleven contabilidad en forma y con los requisitos

prescriptos. En este supuesto, cuando dos sujetos distintos se enfrentan en juicio
llevando ambos contabilidad de manera regular, surgen de ellas registros
contradictorios, la solución legal es que ambos se neutralizan y el juez debe
.C
prescindir de este medio de prueba.

También se contempla el caso que ambos registros hayan sido llevados

DD
regularmente y no se contradigan. En este supuesto, si bien lo que surge de los
registros prueba en favor de quien se vea favorecido por lo registrado, el artículo
expresa que el juez, si lo considera, tiene la posibilidad de apreciar dicha prueba
y exigir una supletoria si lo entiende necesario;

d) que de dos personas, una sola lleve contabilidad. En este caso,

LA

atemperando la solución que contemplaba el Código de Comercio, se establece

que los registros se considerarán como principio de prueba, según las
circunstancias del caso.

Ello significa que el juez podrá admitirlas o no como principio de prueba,

FI

utilizando el criterio de la sana crítica que debe guiar sus decisiones

jurisdiccionales, y que, de ser admitida, deberá ser corroborada por otra
probanza, dado que no es una prueba plena que pueda tener por sí sola por
acreditados los hechos invocados;


e) a las pautas anteriores debe agregarse el denominado criterio de la

indivisibilidad.

Para todos los casos precedentes, lo que se establece como regla es la

indivisibilidad de la prueba. Esto es, que no puede admitirse la prueba pericial
contable solo en parte o en los registros que convienen al interesado. De
admitirse esta, será indivisible, es decir, se incorporará al proceso en sus
aspectos positivos y negativos. Se trata de una solución razonable que tiene su
correlato en materia de procedimiento en el principio de adquisición procesal.

399

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 6.3. Otros supuestos de importancia

a) El caso de que el crédito reclamado no surja de una de las contabilidades:

la regla establece que cuando existen contabilidades contradictorias, pero
ambas llevadas en legal forma, es que estas se neutralizan y el juez debe
prescindir el medio probatorio en su decisión, pero no resuelve el caso de que
surja de una sola de las contabilidades ambas llevadas en legal forma.

José María Curá y Susy Bello Knoll analizan el supuesto planteando: "... (Y)a
esta sala B resolvió con anterioridad, señalando que la circunstancia que en los

OM
libros de una de las partes no surja el crédito reclamado por la otra y que consta
en los libros de ésta, no configura la hipótesis de prueba contradictoria que
considera del Código de Comercio: art. 63, dado que, de otro modo, le sería fácil
a los interesados invalidar el derecho de su contraria a probar con sus libros
llevados en forma la legitimidad de sus pretensiones"(466).

Por lo tanto, en este caso, será el juez quien tendrá la potestad de resolver
.C
conforme al resto de la prueba producida en el expediente, volcándose por la
aceptación de una de las contabilidades, la que aplicando las reglas de la sana
crítica surja como la más verosímil en el contexto de pruebas producidas e
DD
incorporadas al expediente.

b) Valor probatorio de los asientos contables: aun a pesar de los términos que
parecieran absolutos del legislador, no puede sostenerse válidamente que los
registros contables del comerciante, en tanto respondan a una ordenada
contabilidad, hacen prueba en su favor. Será imprescindible que estos estén
LA

sustentados en documentación respaldatoria.

Se ha dicho que "los asientos de los libros mercantiles no tienen por sí

sustancia jurídica, sino que demuestran la existencia de hechos y modificaciones
de carácter patrimonial (entradas y salidas en el patrimonio del sujeto)". Esta
FI

conclusión importa afirmar que, respecto del valor probatorio de las

registraciones, estas requieren necesariamente estar apoyadas en la
documentación respaldatoria, es decir, tanto la documentación propia de la
operación de que se trate, como los papeles de trabajo.


c) La autenticidad de la documentación respaldatoria. Expresa la

jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: "Dentro de
los presupuestos que debe satisfacer la contabilidad para que se la considere
regularmente llevada es menester el respaldo documental de los asientos, pero
sin que éste presente la exigencia de que dicha documentación esté reconocida
ni su autenticidad probada para avalarlos..."(467).

La correcta doctrina, al analizar lo resuelto, expresa: "... (P)ensamos, por el

contrario, que no resulta indiferente la autenticidad de los comprobantes porque
de lo contrario, la obligación del art. 43 pasaría a convertirse en un mero recaudo

400

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 formal sin validez sustancial alguna y bastaría la agregación de un comprobante
falso para que la obligación del art. 43 se viera abastecida"(468).

Si bien no existe una mención de esta temática en el nuevo ordenamiento,

entendemos que no podrá llegarse a una conclusión distinta de la propuesta,
dado que de lo contrario se abrirían las puertas a una práctica que no debe ser
alentada.

d) La prueba emanada de los registros contables: ¿es la única prueba válida

de las operaciones, para el titular de la empresa? Sostiene Favier Dubois (h.):
"La información contable que emana de los registros transcriptos en los libros
rubricados y con sustento en documentación respaldatoria es, para la empresa,
la única prueba válida de sus operaciones. La transcripción debe realizarse en
tiempo y forma. Sin perjuicio de que la empresa pueda ampliarla ofreciendo

OM
registros contables auxiliares (no obligatorios), siempre que éstos puedan
corroborarse en forma precisa con los expuestos en los registros obligatorios y
que su transcripción no sea extemporánea. Los registros auxiliares, sin
constatación con los transcriptos en los libros rubricados, pueden ser útiles,
porque si bien no es una prueba válida a favor de la sociedad, sí lo podrá ser
para el actor. La frecuencia en que debe efectuarse la transcripción y, por ende,
qué atraso es considerado aceptable, es un tema bastante conflictivo para los
.C
peritos contables al momento de emitir su opinión respecto a si los libros 'están
llevados en legal forma y al día'"(469).
DD
El Código Civil y Comercial ha resuelto, respecto de los Subdiarios, que estos
deben llevarse con las formalidades del libro Diario y que este se integra con
ellos (art. 327, último párrafo).

Respecto de si la prueba contraria a los intereses del titular de los registros no

llevados en forma puede ser desvirtuada por otra prueba, es resuelta
LA

expresamente por el nuevo ordenamiento, disponiéndose que los registros

prueban contra quien la lleva, sin admitirse prueba en contrario.
FI

6.4. El dictamen pericial en el conflicto

La peritación es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo



judicial, por personas distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas
por sus conocimientos técnicos o científicos, mediante la cual se suministran al
juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de
ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del
común de la gente.

El quehacer del perito resultará de singular importancia, dado que se trata de

un auxiliar del juez en cuestiones específicas que exceden el conocimiento del
magistrado, quien limita sus conocimientos a aspectos jurídicos. De ahí que el

401

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 perito contador designado en un pleito podrá otorgar al juez actuante datos que
resulten necesarios para resolver la cuestión sobre la que este debe fallar.

Los códigos procesales, al regular la labor de los peritos, suelen incluir peritos
designados de oficio por el tribunal, o peritos o peritajes adjuntados como prueba
por alguna de las partes o por ambas. En todos los casos, la importancia y
responsabilidad del perito no varían, debe ser un auxiliar que esclarezca los
puntos técnicos específicos de su incumbencia que le sean requeridos por las
partes o el juez actuante. La tarea comprende la inspección de los libros y
documentación respaldatoria necesaria, la elaboración de un informe pericial y
la evacuación de aclaraciones o pedidos de explicaciones que le sean
solicitadas.

OM
7. RENDICIÓN DE CUENTAS EN MATERIA SOCIETARIA

Genéricamente, la expresión 'rendición de cuentas' es la obligación de quien,

habiendo actuado por cuenta o en interés total o parcialmente ajeno, con o sin
.C
representación, ha realizado actos de administración o gestión, respecto de
bienes que no le pertenecen, en forma exclusiva. Dicha obligación resulta de un
principio de razón natural, pues únicamente quien tiene un derecho exclusivo
DD
sobre un bien puede disponer de él sin tener que explicar el motivo de su
actuación. Por lo tanto, en principio, quien administra un bien o conjunto de
bienes total o parcialmente ajenos deberá rendir cuentas de su administración o
gestión.

Se discute si en materia societaria corresponde pedir rendición de cuentas de

LA

la gestión de los administradores como se hace en otras materias, cuando un

mandatario realizó una gestión por encargo de su mandante. La posición
mayoritaria sostiene que la LGS establece un régimen propio de rendición de
cuentas ([Link]. arts. 68 a 73), cual es la confección de balances, será por esta vía
que se canalizará la rendición de cuentas y no por una acción autónoma. En
FI

concordancia con esta afirmación, el art. 69 de la LGS dispone que el derecho a

aprobación e impugnación de los estados contables es irrenunciable, y que
cualquier convención en tal sentido es nula.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial tuvo oportunidad de



expedirse al respecto en diversos precedentes jurisprudenciales, sosteniéndose

el criterio que la confección de los balances excluiría la posibilidad de recurrir a
la rendición de cuentas como vía idónea de controlar la administración de los
bienes sociales.

Esta cuestión fue abordada en el expte. 010119/2011, en los autos

caratulados "Mauro, Leandro Juan c. Garaventa, María Olga
s/sumarísimo" (CNCom ., sala C, 12/7/2011, [Link] AA6FA2, del 4/10/2011).

402

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 Siguiendo el comentario de la publicación en análisis, se dirá que, en el marco
de la causa, el actor apeló la decisión que rechazó in limine la pretensión de
rendición de cuentas incoada contra quien sindicó ser la única heredera del Sr.
R. S., restante socio de la firma "La Ballesta SRL".

La magistrada de primera instancia consideró que la acción era extraña e

improponible en el marco de sociedades comerciales regularmente constituidas,
habida cuenta de que el balance era la forma típica a través de la cual el
administrador presentaba a la reunión de socios los pormenores de la gestión
realizada, por lo que entendió que el socio podía ocurrir por las instancias
internas de la sociedad o por los procedimientos que la ley 19.550 le otorga para
conocer, informarse y controlar la marcha de los negocios sociales. En otros
términos, se sostuvo que quien pretende rendición de cuentas en la materia debe
estar al procedimiento especialmente previsto en la ley.

OM
En su apelación, el recurrente sostuvo que las circunstancias del caso, al
carecer de documentación social-contable suficiente y ante el fallecimiento de su
consocio, frustraban cualquier posibilidad de obtener la información que
pretendió por una vía diversa a la que intentó transitar.

La sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, sala C,

.C
señaló que "situándonos en el conflicto descripto a partir del fallecimiento de
quien se reputó ser el único socio del accionante dentro de la sociedad de
responsabilidad limitada que ambos conformaban, no puede afirmarse de modo
DD
apriorístico o como regla general, que los socios gerentes puedan quedar
sujetos, sin más, a una acción de rendición de cuentas".

En tal sentido, los Sres. jueces explicaron en su resolución que "... el órgano
de administración y representación de una sociedad no es mandatario del ente,
sino que es la persona jurídica la que actúa a través de la gestión que cumplen
LA

las personas físicas que encarnan el órgano".

Los camaristas señalaron que "las sociedades regulares poseen un

mecanismo específico y distinto de la rendición de cuentas (CCom: 68 a 74) para
poner en conocimiento de los cuotistas —en el caso— el estado de la marcha de
FI

la sociedad; integrándose de modo coherente a la estructura organicista y el

régimen de responsabilidades consiguientes (arts. 59, 234, 274 y 276 LGS)".

En el mismo sentido, la doctrina ha entendido que "... la confección,

presentación y aprobación (o no) de los estados contables constituye una


verdadera rendición de cuentas, pero adaptada al negocio societario..."(470), por

lo que "la confección de los balances excluiría la posibilidad de recurrir a la
rendición de cuentas como vía idónea de controlar la administración de los
bienes sociales".

El voto mayoritario consideró que "el socio carecería a título personal de

legitimación activa para exigir que se le rindieran cuentas debiendo provocar la
reunión de una asamblea a tal efecto donde se decidirá el curso a seguir".

403

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 Por su parte, el voto en disidencia consideró que "... la carencia de contabilidad
legal, aun tratándose de una sociedad regularmente constituida (ley 19.550: 7)
vuelve a tornar procedente el instituto previsto por los arts. 68 a 74 del Código
de Comercio...", por lo que "... de verificarse la circunstancia de que la sociedad
no llevare en legal forma sus libros de comercio, o resultaren descalificables sus
balances por las registraciones deficientes en aquellos, tornaría procedente la
acción individual del socio para reclamar la correspondiente rendición de cuentas
del socio administrador".

8. MEMORIA DE LOS ADMINISTRADORES. SU IMPORTANCIA

OM
La memoria "... consiste en aquella información complementaria de los
estados contables, que expone subjetivamente los hechos, circunstancias, datos
y razones vinculados en conjunto con los mismos, con el fin de ilustrar al usuario,
sobre la gestión pasada, actual y prospectiva de la sociedad..."(471).

En realidad, técnicamente, la memoria se trata de un informe que los

.C
administradores tienen obligación de efectuar y adjuntar a los estados contables,
pero que no los integra.
DD
De acuerdo con lo que dispone el art. 66 de la LGS, el informe debe incluir
concretamente y como contenido mínimo: a) el desarrollo del estado de la
sociedad, refiriéndose a las distintas actividades en que haya actuado e
informando de la situación económica, financiera y de gestión, desarrollando los
principales contenidos de la política empresarial; b) su estimación respecto de la
proyección de las operaciones y el futuro desenvolvimiento de la sociedad; c)
LA

aspectos objetivables sobre el futuro de la sociedad en el contexto en que actúa;

d) las razones de variaciones importantes en el activo y pasivo, así como de los
gastos y ganancias extraordinarias, cuando fueren significativos; e) las razones
por las cuales se propone la constitución de reservas, de forma de brindar
elementos a los socios para su consideración, y respondiendo a los recaudos
FI

generales que indica el art. 70 de la LGS, a saber, que estas deben ser
razonables y responder a un criterio de prudente administración; f) la explicación
de lo que se proponga en materia de ganancias y dividendos; g) una orientación
respecto de las futuras operaciones, y proyecciones de los negocios sociales; h)
las relaciones con sociedades vinculadas o controladas(472).


Cabe advertir que no es un informe obligatorio para todas las sociedades. De

conformidad con el art. 62, párr. 2º, de la LGS, solo tienen obligación de
efectuarlo "... (l)as sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcance
el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) y las sociedades por acciones...".

La obligación de confeccionar una memoria corresponde a los

administradores, y esta deberá entregarse a los socios en la oportunidad del art.
67 de la LGS para que puedan analizarla a efectos del tratamiento de los estados

404

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 contables que realizará la reunión de socios o asamblea ordinaria, según se trate
de una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad anónima.

Además de la regulación del art. 66 de la LGS comentada, la IGJ ha dictado

las resoluciones 6/2006, 1/2008 y 4/2009 que amplían el contenido de la
memoria que debe redactarse en las sociedades anónimas bajo su contralor.

La memoria reviste gran importancia, constituyéndose en un instrumento que

brinda un análisis de la marcha de los negocios durante el ejercicio concluido y
una proyección de su desenvolvimiento futuro, escrito por quienes administran
la sociedad y tienen a su cargo la confección de los estados contables.

OM
9. EL INFORME DE LA SINDICATURA Y SU IMPORTANCIA. AUDITORÍA DE LOS ESTADOS
CONTABLES

Conforme hemos sostenido con anterioridad(473) y siguiendo el razonamiento

explicitado, acompaña a los estados contables el informe del auditor. Este
.C
informe es el confeccionado por profesional especializado, quien cuando no
existen limitaciones significativas que afecten la realización de la auditoría y
cuando la evidencia obtenida no revela deficiencias significativas en los estados
DD
contables incluye la mención "favorable" y "sin salvedades".

El art. 294, inc. 5º, de la LGS dispone como un deber del síndico societario:
"... 5º Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la
situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria,
inventario, balance y estado de resultados". En ausencia de sindicatura deberá
LA

contratarse un auditor externo para que emita un informe de similares

características.

La práctica societaria permite apreciar en muchas oportunidades una aparente

liviandad de estos informes, que resulta contradictoria con la importancia y
FI

responsabilidad que se derivan de estos. Baste para ello señalar que cualquier
nulidad de los estados contables puede comprometer la responsabilidad del
auditor que no advirtió las irregularidades que se declaran judicialmente.

El auditor, además de emitir un informe "favorable y sin salvedades", tiene la



posibilidad de efectuar un dictamen favorable, pero con salvedades, puede emitir

un dictamen desfavorable o, bien, puede abstenerse de opinar por entender que
no ha contado con la suficiente información para elaborar el informe, buscando
entonces no comprometer su responsabilidad profesional.

A su vez y de acuerdo con lo que dispone la resolución técnica 7 de FACPCE,

puede realizarse en informe en dos modalidades, informe breve o informe
extenso.

405

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 El informe breve sobre estados contables se debe presentar con la siguiente
sistematización: título; destinatario; identificación de los estados contables de
auditoría; alcance del trabajo de auditoría; aclaraciones especiales previas al
dictamen, en su caso; dictamen u opinión sobre los estados contables en su
conjunto o la indicación por la cual no se emite opinión; información especial
requerida por leyes o disposiciones nacionales, provinciales, municipales o de
los organismos públicos de control o de la profesión; lugar y fecha de emisión y
firma del auditor (que debe ser un contador público).

El informe extenso debe contener lo mismo que el informe breve y "además

de lo requerido para el informe breve, las indicaciones sobre lo siguiente: 37.1.
Que el trabajo de auditoría ha sido orientado, primordialmente, a la posibilidad
de formular una opinión sobre los estados básicos. 37.2. Que los datos que se
adjuntan a los estados contables básicamente se presentan para posibilitar

OM
estudios complementarios, pero no son necesarios para una presentación
razonable de la información que deben contener los citados estados básicos.
37.3. Que la información adicional detallada en III.C.37.2.: 37.3.1. Ha sido
sometida a procedimientos de auditoría durante la revisión de los estados
contables básicos y está razonablemente presentada en sus aspectos
significativos, con relación a los citados estados tomados en su conjunto, o lo
siguiente: 37.3.2. No ha sido sometida a procedimientos e auditoría aplicados
.C
para la revisión de los estados contables básicos. En este caso, el auditor debe
citar la fuente de la información, el alcance de su examen y, eventualmente, la
responsabilidad asumida. 38. En el informe extenso deben quedar claramente
DD
identificadas las manifestaciones del ente cuyos estados contables e información
complementaria han sido objeto de la auditoría y las manifestaciones del
contador público que emite dicho informe extenso"(474).

Justo es mencionar que, en la sociedad actual, la actuación y responsabilidad

de los auditores tienen cada vez mayor importancia. Explica con buen criterio
LA

Martorell(475):

"... Hasta hace no mucho tiempo en nuestro país, muy pocos auditores
vislumbraban que algún día pudieran ser demandados por mal desempeño de
sus funciones. Actualmente, la revelación cada vez más frecuente de escándalos
FI

financieros, cuyo ejemplo más sonoro sea quizás el del caso Enron en los
Estados Unidos, indica que ese día ha llegado...". Seguidamente hace referencia
a "... la imperiosa necesidad de mejorar la calidad científica y la eficacia de la
auditoría frente a la posibilidad de que el profesional a cargo de la misma se
viese llamado a rendir cuentas de su actuación ante la justicia, imputado de


coautoría o complicidad con los estafadores y 'pícaros de turno'".

10. LIBROS. PUBLICACIONES. ACTAS. CONTABILIZACIÓN POR MEDIOS MECÁNICOS

Ya se ha desarrollado que la sociedad debe llevar su contabilidad mediante

libros rubricados —expresión que se utiliza para indicar el procedimiento de

406

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 individualización que establece el art. 323 del Cód. Civ. y Com.—, conforme a lo
indica el art. 322 del Cód. Civ. y Com. y que, de conformidad con lo establecido
por el art. 329 del Cód. Civ. y Com., pueden sustituirse estos libros por la
utilización de ordenadores o procesos mecánicos o mecanizados, siempre que
se cuente con la debida autorización. Sin embargo, el legislador ha avanzado
aún más, permitiendo estas formalidades para llevar los libros societarios y
contables por registros digitales (art. 61, ley 19.550, reformado por ley 27.444).
Sobre esto se volverá en el apartado 11 .

Las sociedades también deben poseer otros libros no destinados a llevar la

contabilidad, sino una prolija organización y funcionamiento interno. En estos
libros, que también deberán ser rubricados y llevarse con las formalidades
estudiadas, se dejará constancia de las resoluciones de sus órganos societarios.
Conforme a las normas de la ley en la materia, deberán labrarse actas de las

OM
deliberaciones y resoluciones de sus órganos y, en general —en la medida que
no se recurra a los registros digitales—, las sociedades suelen tener un libro por
órgano, a saber: libro de actas de asamblea, libro de actas de directorio, libro de
actas de gerentes, libro de actas de comité ejecutivo y, así, tantos libros como
órganos societarios existan.

De las reuniones de los órganos societarios deberán labrarse actas en los

.C
libros, que resuman las manifestaciones vertidas (no es necesario una
transcripción completa y literal), las formas de las votaciones y las resoluciones
adoptadas. El acta debe redactarse dentro de los cinco días siguientes a la
DD
reunión y, en principio, debe ser firmada por todos los asistentes (conf. art. 73,
LGS).

En las sociedades anónimas, la firma del acta de asamblea se confía a dos

accionistas presentes designados en cada oportunidad y, en cambio, todos los
asistentes firman el libro de comunicación y asistencia a las asambleas (conf.
LA

art. 238, LGS).

Otro libro social obligatorio es el de registro de acciones que establece el art.

213 de la LGS, en el que las sociedades anónimas deben llevar el registro de las
titularidades accionarias, habiéndose dicho que se trata de un registro público —
FI

atento a la rúbrica— llevado privadamente por cada sociedad. Además de las

inscripciones en el libro, que se completan con la firma del presidente del
directorio al realizar cada registración, la sociedad tiene obligación de informar a
la AFIP online los cambios de accionistas (conf. res. 3293/2012).


11. MODIFICACIÓN DEL ART. 61 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES POR LA LEY

27.444

En el marco de la modernización y desburocratización del Estado se promulgó

la ley 27.444, que en lo atinente a este capítulo introduce una importante
modificación al art. 61 de la LGS. La modificación pretende, en palabras de

407

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 Vítolo, "... llevar el régimen de registros a un sistema más moderno en
consonancia con lo dispuesto en materia de SAS..."(476), además de buscar una
adecuación al régimen que para todos los obligados a llevar contabilidad
contienen los arts. 320 y ss. del Cód. Civ. y Com.

El artículo dispone:

1. Que "... podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas

por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de
las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial
de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales
mediante medios digitales de igual manera y forma que los registros digitales de
las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27.349...".

OM
2. "... El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no
comprendan períodos mayores de un (1) mes...".

3. "... El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las

operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificación, con arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la
Nación...".
.C
4. "... La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a
las sociedades sujetas a su contralor...".
DD

5. "... Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios

digitales, de la contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los
registros públicos deberán implementar un sistema al solo efecto de comprobar
el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan
reglamentariamente...".
LA

Respecto del alcance de la digitalización dispuesta por el art. 61 de la LGS

debe sostenerse que por el momento reviste el carácter de optativo para las
sociedades alcanzadas; sin embargo, marca el camino al que tiende la
legislación desde la introducción de la ley 27.349 que legisla la temática para las
FI

sociedades por acciones simplificadas (SAS), disponiendo la digitalización

obligatoria.

La digitalización optativa alcanza no solo a los libros contables, sino también

a la firma de las actas en las que se dispone la adopción de decisiones de los


órganos colegiados (art. 73, LGS), incluidos los de la sociedad anónima

(asamblea, directorio y comisión fiscalizadora según la expresa mención de los
arts. 73 y 290) y de responsabilidad limitada (conforme la expresa dispensa de
aplicación del art. 162), a la vez que también permite llevar de manera
digitalizada el libro de comunicación de asistencia a asambleas (art. 238, LGS).
Respecto de este tema, expresa Perciavalle: "... Al hacer taxativa la
enumeración, la normativa parece dejar de lado otros libros, como son los
opcionales de llevar por parte de la sociedad según su diseño funcional, a la vez
que omite referirse al libro del Consejo de Vigilancia y de los que deben llevarse
en determinados casos y que no son de órganos societarios, tales como los libros

408

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 de debentures, de asistencia de debenturistas a las asambleas, de actas de
reuniones de debenturistas, de obligaciones negociables, de asistencia de
obligacionistas a las asambleas, de actas de reuniones de obligacionistas, de
bonos, de actas de reuniones de bonistas..."(477). Según el autor citado —opinión
que no se comparte—, tampoco alcanzaría la posibilidad de digitalización para
los restantes tipos sociales ni las sociedades de la Sección IV.

Además de la mención anterior, la modificación permite suprimir el libro de

registro de acciones en la sociedad anónima (art. 213, LGS), creando las
acciones digitales que, en opinión de parte de la doctrina, serían distintas de las
cartulares y de las escriturales. Carlino propone: "... Con la inclusión de la SAS
como un nuevo tipo societario, y la reforma del artículo 61 de la LGS introducida
por el artículo 21 de la ley 27344, proponemos la siguiente clasificación:

OM
"- Género: acciones.

"- Especies:

"a) Soporte papel:

"1. Representadas en títulos (cartulares).

.C
"2. Representadas en cuentas (escriturales).
DD
"b) Soporte digital:

"1. Representadas en títulos.

"2. Representadas en cuentas.

LA

"Esta clasificación permite colocar en la misma categoría o especie a las

acciones en las que interviene como soporte el papel, diferenciadas de las
digitales en las que el único soporte de origen es el digital..."(478).
FI

12. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE ADMINISTRADORES Y SÍNDICOS



La actuación de administradores y síndicos está regida, en materia societaria,

por la norma rectora del art. 59, que dispone que deben actuar con lealtad y
diligencia de un buen hombre de negocios (norma que ha de ser interpretada
entendiéndose que se está frente a personas técnicamente idóneas, que atento
a su especialidad tienen mayor deber de conocer y, por lo tanto, mayor es
también la responsabilidad que se deriva de su actuación). Esta norma será
completada con las normas específicas que regulen el tipo social concreto ([Link].
art. 157, LGS para las sociedades de responsabilidad limitada, o 274 y concs.,
LGS, para las sociedades anónimas) y con la normativa emanada del Código
Civil y Comercial en materia de culpa y responsabilidad.

409

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 La normativa referida al régimen de documentación y contabilidad, al
determinar deberes y obligaciones, es también generadora de responsabilidades
ante su omisión, obrar culpable o doloso. Estas responsabilidades, conforme lo
destaca Zaldívar, "... origina la aplicación de sanciones civiles y penales, a las
que nosotros agregaríamos también las administrativas..."(479).

En materia civil, los administradores y síndicos serán responsables por la

inobservancia de las exigencias que la ley impone en la materia, a saber: a) no
llevar los libros obligatorios o hacerlo deficientemente o con errores; b) por la no
confección o inexacta confección de estados contables; c) por la contabilización
de registros no apoyados en documentación respaldatoria, o por la falsedad de
esta; d) por cuanto surja de la memoria anual, o por su falta de confección en los
casos en que es obligatoria; etc. Estas faltas serán primeramente observadas
por la sociedad, que como uno de los puntos del orden del día de la asamblea

OM
ordinaria deberá deliberar y resolver sobre la responsabilidad de los
administradores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia (art. 234, inc. 3º,
LGS). Con su resultado podrán promoverse las acciones de responsabilidad
tendientes a obtener un adecuado resarcimiento de los daños (arts. 275 a 279,
LGS).

En materia penal, se han legislado diversos delitos relacionados

.C
estrechamente con las obligaciones establecidas a administradores, miembros
del consejo de vigilancia y síndicos. Sin perjuicio de que no corresponde a este
trabajo una profundización a su respecto, se mencionarán sucintamente los
DD
principales tipos sociales vigentes:

a) Delito de balance falso. El art. 300, inc. 3º, primera parte, del Cód. Penal,
contiene la tipificación del denominado delito de balance falso en los siguientes
términos: "Art. 300. — Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años:
... 3º el fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad
LA

anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare,

certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y
pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o
incompletos... cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo".
FI

b) Delito de defraudación por administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º, Cód.
Penal). Como una de las variantes del capítulo "Estafas y otras defraudaciones",
el inc. 7º del art. 173 del Cód. Penal tipifica: "Sin perjuicio de la disposición
general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de
defraudación y sufrirán la pena que él establece: ... 7. El que, por disposición de


la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la

administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin
de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos.

c) Delito de vaciamiento de empresas (art. 174, inc. 6º, Cód. Penal). El art.
174, inc. 6º, del Cód. Penal, denominado "vaciamiento de empresas", determina
como delito penal: "... 6º. — El que maliciosamente afectare el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial,

410

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 agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere,
dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor
de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u
otros bienes de capital. (Inciso incorporado por art. 2º de la Ley Nº 25.602 B.O.
20/6/2002)".

d) Delito de autorización de actos indebidos (art. 301, Cód. Penal). El Código

Penal dispone en el art. 301: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima,
o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso
o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda
derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de
capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el
hecho no importare un delito más gravemente penado". De un análisis del

OM
artículo cabe observar que en muchos de los casos que se presenten se puede
advertir que el concurso para actos ilegales o antiestatutarios podrá funcionar
como preparación o principio de ejecución del delito de administración
fraudulenta, lo que demuestra las pocas sentencias dictadas "exclusivamente"
sobre este delito. Sin embargo, es obvio que la relación con la temática del
trabajo reviste la mayor importancia, pudiendo darse la acción de nulidad de un
balance que, a su vez, sea cuestionado como materia de la tipificación del delito.
.C
Finalmente, en materia administrativa, la propia LGS prevé que los
administradores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos tendrán
DD
responsabilidad y podrán recibir sanciones en el art. 302, consistentes en multas.
A su vez, el artículo establece que las multas que se apliquen a directores y
síndicos no podrán ser abonadas por la sociedad.
LA

13. UTILIDAD Y PÉRDIDA. DIVIDENDO. RESERVAS: CLASES

FI

13.1. Utilidad


El concepto de utilidad corresponde a los resultados económicos de la

explotación de la sociedad durante un período determinado, denominado
ejercicio.

Explica Zaldívar que "... las reglas para calcular las utilidades variarán según
se enfoque el problema desde el punto de vista del derecho de los socios a la
distribución de utilidades o que se encare la situación de la sociedad en lo que
se refiere a las valorizaciones de sus activos. Por ello, en la determinación del
quantum de las utilidades anuales, debe aceptarse cierto grado de exactitud en

411

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 las cantidades que surjan del balance aprobado; debe privar un criterio de
razonabilidad..."(480).

Siguiendo en este punto el desarrollo que efectúa Zaldívar(481) debe

sostenerse que los conceptos de pérdidas o utilidades guardan una estrecha
relación con el monto del capital social. Cuando el monto del activo es inferior al
del pasivo más el capital social, este estará en déficit y, en consecuencia,
resultará de aplicación lo dispuesto por el art. 206 de la LGS y, en casos
extremos, la disolución por pérdida de capital social (art. 96, LGS).

Para el derecho societario, el concepto de utilidad (y, consecuentemente, el

de pérdidas, como su contrapartida) se refiere al fin de lucro y puede
determinarse a partir de la aprobación de los estados contables. Sin embargo, la
utilidad que pueda obtenerse en un ejercicio es propiedad de la sociedad que

OM
declara la asamblea ordinaria, órgano que, a su vez, dispone su destino.

El destino natural de la utilidad (si existe un saldo positivo en la cuenta

ganancias y pérdidas) es pasar a dividendo, porque ese es el fin último de la
sociedad. Mas no se trata de un proceso automático, sino que requiere de una
pronunciación de la asamblea ordinaria en tal sentido, conforme se desarrollará
en el punto siguiente.
.C
DD

13.2. Dividendo

"... El dividendo es la renta a que tiene derecho todo capital aportado para la
realización de un acto de comercio o prestación de un servicio... es la renta que
LA

el accionista espera obtener de la sociedad por su aportación puesta a

disposición de la empresa con miras al logro del objeto social"(482). Desde un
aspecto netamente jurídico, "dividendo es el derecho crediticio conferido al
accionista al disponerse en la asamblea la distribución entre los socios del monto
resultante de las utilidades realizables y liquidas provenientes de un balance
FI

regularmente confeccionado"(483).

Una vez que la asamblea ordinaria decide distribuir las ganancias realizadas
y líquidas (si no existen pérdidas de ejercicios anteriores que lo impidan, conf.
art. 71, LGS), nace para los socios el dividendo, como un derecho de crédito


frente a la sociedad. El derecho del socio al dividendo es un derecho disponible;

por lo tanto, si bien el accionista puede renunciar a este, no puede hacerlo
anticipadamente (art. 13, inc. 1º, LGS).

Los requisitos a los que la ley subordina la decisión asamblearia de acordar

dividendos son los siguientes: a) la utilidad debe ser líquida y realizada, esto
significa que debe corresponder a operaciones sociales totalmente consumadas,
percibidas o de próxima percepción y no sujetas a condicionamientos o eventos
que puedan alterarlas; b) las utilidades deben surgir de un balance
confeccionado conforme a las obligaciones establecidas por la ley y el estatuto,

412

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 debidamente aprobado por la asamblea ordinaria; c) no deben existir pérdidas
de ejercicios anteriores, dado que en ese caso no se pueden distribuir ganancias
hasta que estas no se cubran. El art. 71 lo enuncia: "Las ganancias no pueden
distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores".

El derecho a participar en las ganancias de la sociedad anónima se presenta

como uno de los pilares fundamentales en que se apoya toda estructura
societaria. Tal es su importancia, que se incluye de manera implícita en el art. 1º
de la LGS como uno de los elementos indispensables para que exista sociedad:
"Habrá sociedad comercial cuando una o más personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando
de los beneficios y soportando las pérdidas".

OM
13.3. Reservas

El socio participa en una sociedad para ganar dinero y tiene una vocación
.C
natural al dividendo. Excepcionalmente, por decisión de la ley, por disposición
del estatuto (estatutarias) o de la asamblea (facultativas) podrá provisionarse
para un eventual empleo futuro parte de las utilidades. Esta creación podrá tener
DD
los más variados destinos, por ejemplo: afrontar eventuales pérdidas,
contingencias comerciales negativas, proyectos de desarrollo concretos,
etcétera.

Por disposición de la ley, las sociedades por acciones y de responsabilidad

limitada deben crear y mantener una reserva legal y destinar por lo menos el 5%
LA

de las ganancias hasta alcanzar el 20% del capital social, que deberá
contabilizarse como una cuenta del patrimonio neto (arg. art. 70, LGS). Se
prohíbe la distribución de utilidades del ejercicio si se vio disminuida la reserva y
hasta tanto se reintegre su monto. Si bien esta reserva no integra el capital social,
sí importa un acrecentamiento del patrimonio social, y no resulta repartible como
FI

las utilidades.

Las reservas estatutarias y facultativas solo podrán crearse (al afectar el

derecho del socio al reparto periódico de utilidades) cuando "... las mismas sean
razonables y respondan a una prudente administración..." (arg. art. 70, LGS); los


administradores que propongan a la asamblea su creación deben indicar en la

memoria "... las razones por las cuales se propone la constitución de reservas,
explicadas clara y circunstanciadamente..." (art. 66, inc. 3º, LGS).

SÍNTESIS

413

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 1. Las normas jurídicas relativas a la contabilidad societaria están reguladas
en los arts. 320 a 331 del Cód. Civ. y Com., y en los arts. 61 a 73 de la LGS. A
estas normas se las complementa con otras que rigen las sociedades en razón
de su objeto, y con resoluciones técnicas de los consejos profesionales de
ciencias económicas.

2. Toda empresa, tenga o no forma societaria, tiene obligación de llevar

contabilidad a través registraciones en los libros obligatorios (libros Diario,
Inventario y Balances, y todo otro que corresponda integrar a un adecuado
sistema de contabilidad) de las operaciones con contenido económico,
realizadas y respaldadas por la respectiva documentación que les da sustento
(arg. art. 322, Cód. Civ. y Com.).

3. El art. 329 el Cód. Civ. y Com., si bien no altera la forma de llevar la

OM
contabilidad a través de libros como principio, permite que quien deba llevar
contabilidad pueda, previa autorización del registro público de su domicilio: "a)
(S)ustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de
sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos,
magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones
y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificación; b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros
.C
medios aptos para ese fin...".

4. La contabilidad que se realiza debe, al final del ejercicio, volcarse a los

DD
estados contables, que son "... resúmenes de datos extraídos de elementos
contables de un ente, compilados, ordenados y elaborados sistemáticamente,
expresados en términos monetarios, con la finalidad de brindar información...".

5. Los estados contables contemplados en la LSC son los siguientes: a)

balance o estado de situación patrimonial (art. 63, LGS). Exhibe tres rubros
LA

esenciales: activo (el conjunto de bienes, valores y derechos de los cuales es

titular la sociedad), pasivo (el conjunto de deudas y obligaciones que tiene la
sociedad hacia terceras personas) y patrimonio neto (en el patrimonio neto se
refleja, de manera contable, para decirlo con claridad, aquello que queda para la
sociedad una vez que se compensaron los pasivos con el activo —activo menos
FI

pasivo es igual a patrimonio neto—). Representa los derechos económicos de

los socios sobre el activo social. Es decir, son cuentas de patrimonio neto: el
capital, las reservas (legales, estatutarias o facultativas —conf. art. 70, LGS)—,
las utilidades de ejercicios anteriores no distribuidas, los aportes a cuenta de
futuros aumentos de capital y las primas de emisión (art. 202, LGS). Asimismo,


la ecuación fundamental en que se sustenta indica que el total de las

registraciones del activo son iguales en cuanto al monto al pasivo más el
patrimonio neto. b) Estado de resultados o cuenta ganancias y pérdidas (art. 64,
I, LGS), que es un complemento del balance y está formada por dos elementos
contrapuestos: el debe, para los gastos y pérdidas; y el haber, para los
beneficios. c) Estado de evolución del patrimonio neto. El art. 64, II, LGS expresa:
"... II. El estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución
del patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios producidos
durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio neto".
d) Estado de flujo de efectivo (o estado de origen y aplicación de fondos). Sus

414

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 datos permiten saber de dónde surgieron los recursos con los que contó la
empresa y en qué fueron aplicados. Es una herramienta útil para contribuir al
análisis económico financiero de la empresa.

6. Los libros sociales y la documentación respaldatoria deben conservarse por

diez años.

7. A partir de la redacción de la ley 27.349 en materia de SAS y el posterior

dictado de la ley 27.444 que modifica el art. 61 de la LGS se ha emprendido el
camino a la digitalización, no solo de los libros contables, sino de la totalidad de
los libros societarios, disponiéndose además la alternativa para la sociedad
anónima de contar con acciones digitalizadas. Por el momento, para las
sociedades regidas por la LGS, la digitalización es optativa.

OM
8. La contabilidad es un elemento de prueba en caso de litigio judicial. En caso
de ser llevada en legal forma es una prueba a favor de quien la presenta. El art.
330 del Cód. Civ. y Com. contiene diversas reglas que establecen su valor
probatorio y distintas hipótesis que pueden presentarse.

9. En materia societaria, la rendición de cuentas que deben efectuar los

administradores se realiza a través de la confección de los balances y demás
.C
estados contables; está excluida, en principio, la posibilidad de recurrir a la
rendición de cuentas autónoma como vía idónea de controlar la administración
de los bienes sociales.
DD

10. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el

importe fijado por el art. 299, inc. 2º, de la LGS, y las sociedades por acciones,
los administradores tienen obligación de confeccionar un informe sobre las
operaciones de la sociedad y su proyección con los recaudos del art. 66 de la
LGS, que recibe el nombre de memoria y se adjunta a los estados contables para
LA

su tratamiento por la asamblea.

11. Los síndicos o auditores externos, según los casos, deben presentar un
informe sobre los estados contables y la memoria que también son tratados por
la asamblea junto a los estados contables.
FI

12. En el desarrollo de su función, los administradores, síndicos y miembros

del consejo de vigilancia pueden contraer responsabilidad civil, societaria, penal
o administrativa, con el alcance que en cada caso disponen las leyes aplicables.


13. El concepto de utilidad corresponde a los resultados económicos de la

explotación de la sociedad durante un período determinado, denominado
ejercicio. El destino natural de la utilidad realizada y líquida es convertirse en
dividendo cuando lo dispone la asamblea ordinaria, y siempre que la cuenta
ganancias y pérdidas no tenga resultado negativo.

14. El dividendo es el derecho de crédito que nace para el socio frente a la

sociedad, a requerir la entrega del porcentaje de utilidades que la asamblea
acordó distribuir, en proporción a su participación accionaria.

415

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