FIANZA

CONCEPTO

Según el artículo 1574, Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

El contrato de fianza no tiene vida propia, sino que es accesorio de otro contrato, siempre accede a otro
contrato principal.

Si la deuda implica una obligación personalísima del deudor (como hacer algo que solo el deudor puede
hacer), el fiador sólo responde por los daños que se generen por el incumplimiento.

CARACTERES

Unilateral y gratuito: solamente crea obligaciones para el fiador.

Consensual: se perfecciona por el acuerdo de las partes (fiador y acreedor)

Formal: Debe hacerse por escrito únicamente. (Art. 1579)

Subsidiaria (generalmente): Genera una obligación subsidiaria, que solo puede hacerse efectiva cuando
se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que se trate de una fianza
solidaria o de una fianza principal pagador. No debe confundirse esa subsidiariedad con la accesoriedad;
esta última existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado como principal pagador o
solidariamente con el deudor principal. Pero tanto en la fianza principal pagador como en la fianza
solidaria, al carecer el fiador del beneficio de excusión, su obligación deja de ser subsidiaria

Accesorio: porque su existencia depende de la existencia de una obligación principal a la cual se afianza.
Como lo accesorio sigue la suerte de lo principal', si la obligación afianzada es nula, anulable, inexistente
o se extinguió, lo mismo ocurrirá con la fianza (conf. art. 1994).

Típico: regulada en el Código

PARTES

Las partes del contrato de fianza sólo son: EL FIADOR y EL ACREEDOR de la obligación que se
garantiza. El deudor principal de la obligación no es parte en el contrato, ni tampoco se requiere su
consentimiento para la existencia del contrato de fianza.

Las partes deben tener capacidad de derecho y ejercicio (Art. 24 y 28)

CLASES DE FIANZA (SEGÚN DE DONDE SE ORIGINA)

Fianza convencional: Es la que se crea mediante el acuerdo o convención entre el fiador y el acreedor.
Requiere la aceptación del acreedor. Esta puede ser simple, solidaria o principal pagador.

Fianza legal: Es la que debe constituirse por imposición de la ley (ej: sobre la fianza del usufructuario)

Fianza judicial: Es la que exigen los jueces en determinados casos (ej: la que se exige a quien quiere
trabar un embargo)
CLASES DE FIANZA (SEGÚN LA SITUACIÓN DEL FIADOR)

Fianza simple: Es aquella en la cual alguien se obliga como fiador sin aclarar qué tipo de fianza celebra.
En esta fianza el fiador goza de los beneficios de excusión y de división.

Beneficio de excusión es el derecho del fiador a oponerse a que se haga efectiva la fianza y se le reclame
el pago, mientras el acreedor no haya intentado primero ejecutar los bienes del deudor principal. Si los
bienes ejecutados sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor solo puede demandar al fiador por el
saldo.

Beneficio de división procede en el caso de haber varios fiadores, y consiste en el derecho del fiador a
que cada fiador responda por la cuota a que se ha obligado, y si nada se ha estipulado, que la deuda se
divida por partes iguales entre todos los fiadores. Este beneficio es renunciable (art 1589).

Fianza solidaria: Es aquella en la cual el fiador no goza de los beneficios de excusión ni de división. En
consecuencia, al faltar estos beneficios, el acreedor no tendrá necesidad de excutir previamente los bienes
del deudor principal, y, además, si los fiadores son varios puede demandar a cualquiera de ellos por el
total de la deuda.

¿Cuándo es solidaria la fianza?

a) Cuando así se convenga expresamente en el contrato

b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.

Se debe tener en cuenta que, a pesar de la solidaridad, la fianza continúa con sus caracteres de accesoria y
subsidiaria. Por lo tanto, el acreedor (aunque la fianza sea solidaria) no puede demandar el pago
directamente al fiador, debe previamente intimar el pago al deudor principal, y si éste no paga, entonces si
el acreedor puede exigir el pago al fiador sin necesidad de excutir previamente los bienes del deudor
principal.

Fianza general: Es aquella otorgada en forma general, que comprende obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas. Esta se diferencia de la fianza simple en que admite afianzar obligaciones
indeterminadas, pero es importante destacar que para seguridad del fiador se establecen las siguientes
pautas:

• En todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador.

• No se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de
otorgada.

• La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones
contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.

Caso de "principal pagador": Cuando en un contrato se establece que el fiador se obliga como
"principal pagador", su situación jurídica no es la de un fiador, sino la de un "deudor solidario", por lo
cual se le aplican las normas relativas a los codeudores solidarios.

OBJETO

Según el Artículo 1577, puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador.
En relación a este punto se debe tener en cuenta, la imposibilidad de prestación idéntica.

Si la deuda implica una obligación personalísima del deudor (como hacer algo que solo el deudor puede
hacer), el fiador sólo responde por los daños que se generen por el incumplimiento

El código presenta dos tipos de fianza, la primera, que puede denominar la fianza particular o de objeto
determinada, regulada por el art 1577. El art 1578 regula lo que se denomina fianza general.

Ya se ha visto que ambos tipos de fianza permiten garantizar obligaciones actuales y futuras. La
diferencia estriba en que la fianza general admite también el afianzamiento de obligaciones
indeterminadas, pero en todos los casos (se afiance una obligación actual o futura o indeterminada), es
imprescindible precisar el monto máximo de la garantía.

El Artículo 1575 establece que el fiador no puede estar obligado a más de lo que lo está el deudor
principal. Si por alguna razón se estipula una obligación más onerosa para el fiador, esta puede reducirse
a los términos de la obligación principal. Además, el fiador puede ofrecer garantías adicionales por su
fianza.

FORMA

Según el articulo 1579 la fianza debe convenirse por escrito.

Es claro que no se trata de una forma solemne absoluta pues la norma no dice que la forma escrita sea
exigida para su validez. Pero, ¿es una forma solemne relativa o una simple forma probatoria? La
respuesta es que la fianza debe ser considerada un contrato formal solemne relativo; por lo tanto, no hay
contrato de fianza hasta que no se otorgue el instrumento escrito. Debe recordarse que, si la fianza
garantiza una obligación instrumentada en una escritura pública, la fianza también debe ser formalizada
de la misma manera.

CAPACIDAD PARA SER FIADOR

El CCCN no trae normas específicas sobre capacidad para ser fiador, pero hay que tener en cuenta
algunas prohibiciones específicas:

 Los menores emancipados no pueden, ni con autorización judicial, afianzar obligaciones.

 Los padres invocando la representación de sus hijos menores, no pueden constituirlos en fiadores de
ellos o terceros.
 Los tutores y curadores, invocando la representación de sus pupilos, no pueden constituirlos en
fiadores de ello o de terceros.
 Los mandatarios no pueden afianzar en no nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes
especiales.

Inhabilidades para contratar

Según el artículo 1001, no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están
impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

Inhabilidades especiales

Según el artículo 1002, no pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto
de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden
celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

Incapacidad del deudor

Según el artículo 1576 el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor. Se
dispone que el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor. Como se ve, este
es un caso donde la fianza no sigue la suerte de la obligación principal, pues si la siguiera, la nulidad de la
obligación principal –por la incapacidad del deudor- debería acarrear la nulidad de la fianza. ¿A qué
incapacidad del deudor principal se refiere la norma? No puede ser otra que la de los incapaces de hecho,
pues si abarcara además a los incapaces de derecho, se estaría permitiendo una clara violación legal.

EFECTOS

a. Entre el fiador y acreedor

Si el deudor no cumple su obligación, el acreedor puede reclamar el cumplimiento al fiador, cuya

obligación es accesoria y subsidiaria, por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos:

 El beneficio de Excusión, al cual ya nos hemos referido, solo destacar que este beneficio posee
excepciones, en las cuales no podrá invocarlo: Art 1584

a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra;

b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de bienes
en la República;
c) la fianza es judicial;
d) el fiador ha renunciado al beneficio

 El beneficio de División, ya explicado. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a
que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es
renunciable.

 Defensas del fiador (Art. 1587) El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y
las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

como las excepciones propias (ej. su incapacidad para obligarse como fiador, la nulidad de la fianza,
etc.); como las excepciones que podría oponer el deudor principal al acreedor (ej. nulidad de la
obligación principal; ampliación de plazos). Es importante destacar que no podrá oponer la excepción
que se funde en la incapacidad del deudor, ya que la misma no puede ser invocada para eludir su
responsabilidad (art 1576).
Plazo

Según el artículo 1586, no puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado
al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada
su quiebra, excepto pacto en contrario.

Dispone que el fiador cuente con todo el plazo otorgado al deudor principal para cumplir con la
obligación, aun en el caso de que éste se hubiera presentado en concurso preventivo o se hubiese
decretado su quiebra. Salvo pacto en contrario.

Efectos de la sentencia

Según el artículo 1588 no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la

deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.

Es inoponible al fiador la sentencia dictada en un proceso en el que no ha intervenido, y en el que han

sido partes el acreedor y el deudor principal. Por lo tanto, si el acreedor pretende cobrar su crédito contra
el fiador deberá citarlo inexcusablemente; y, si no lo hace, tendrá que iniciar una nueva demanda contra
él.

b. Entre el fiador y deudor

Se puede distinguir entre los efectos antes de haberse efectuado el pago de la deuda por el fiador, y los
que se producen después de dicho pago.

Antes del pago

antes de que se efectué el pago de la deuda, la ley concede al fiador a tomar medidas precautorias en
salvaguarda de sus derechos ante situaciones que indican que tendrá que pagar o que debilitan su
posibilidad de recuperar lo que pague (Art. 1594)

Según este artículo, el fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías
suficientes si:

a) le es demandado judicialmente el pago;

b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada
tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da en
seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada.

Después del pago

luego de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a subrogarse en los derechos del acreedor y puede
exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya
sufrido como consecuencia de la fianza. (1592)

Aviso.
Según el artículo 1593, el fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.

El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el
acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador,
éste sólo puede repetir contra el acreedor.

c. Entre cofiadores

Según el artículo 1595, el cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le
corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores.

Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza
el pago.

El cofiador que paga en exceso queda subrogado en los derechos del acreedor contra los restantes
cofiadores. Y si uno de ellos es insolvente, la pérdida debe ser soportada por todos. La norma, sin
embargo, no puede ser interpretada aisladamente, sino en conjunto con las disposiciones referidas a las
obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias

EXTINCION

La fianza se puede extinguir por las siguientes causas:

1. Por extinción de la obligación principal por algún medio legal. (pago, novación, compensación,
confusión, transacción, resolución o nulidad de la obligación principal, etc.)

2. Causas Especiales-art 1596-:

a) sí por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías
reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza;
b) sí se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del
fiador;
c) sí transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones
futuras y éstas no han nacido;
d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido
por el fiador o deja perimir la instancia.

NOVACION

El artículo 1597, la fianza se extingue por la novación de la obligación principal, aunque el acreedor
haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.

La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor,
aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador

Novación: la novación extingue la obligación principal y sus accesorios, pero el acreedor puede impedir
la extinción de las garantías reales o personales que afectaban la anterior obligación si hace reserva
expresa de ello (940). Sin embargo, la extinción de la fianza por la novación de la deuda principal,
conforme lo dispuesto en el art 1597, es absoluta y no puede subsistir, aunque se haya hecho esa reserva.
EVICCION

Según el artículo 1598, la evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer
la fianza.

Cuando el acreedor acepta el pago de otra cosa que la debida, libera al deudor, pues la obligación se
extingue (942); si luego la pierde por evicción tendrá derecho a ser indemnizado por este, pero la
obligación primitiva no revive, excepto pago expreso y sin perjuicio de terceros (943). Es decir, la
aceptación de otra cosa por el acreedor ha provocado la novación de la deuda originaria y por ello el
fiador (que es un tercero) queda liberado, aunque aquél pierda luego la cosa recibida.