Proyecto de Ley
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1º – Sustitúyese el inciso 6 del artículo 34 del Código Penal por el siguiente:
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, respecto de aquel que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia y respecto de las conductas para impedir
agresiones físicas en un contexto de violencia de género en el ámbito intrafamiliar, cualquiera
que sea el daño ocasionado al agresor.
Artículo. 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo
Dip. Ana Carolina Gaillard
FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
El presente proyecto es una reproducción del Expediente 3166-D-2022 de mi autoría. Agrega
al segundo párrafo del inciso 6ª del art. 34 del Código Penal un caso de legítima defensa
privilegiada, cuando los actos defensivos se producen en contextos de violencia de género en
el ámbito intrafamiliar.
Como dice Larrauri, cuando abordamos con perspectiva de género el derecho penal,
advertimos que tanto las normas penales como su aplicación por parte de los jueces están
dotadas de contenido desigual, porque normalmente los requisitos que rodean su
interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una determinada situación o
contexto. (Larrauri, E., “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y derecho
penal.” Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-
8427, Nº. 13, 2009, págs. 37-55).
El uso potencial de la Justicia en un contexto de desigualdades, debe estar advertido de no
reproducir en forma ciega la desigualdad en el plano social. De modo que el código penal, de
por sí, un código inspirado en una cultura patriarcal y héteronormada, debe ser reconsiderado,
no sólo cuando las mujeres se presentan como víctimas, sino también cuando se juzga la
conducta de las mujeres cuando estas se presentan como imputadas de cometer un delito, y
muy particularmente cuando este delito implica el ejercicio de la violencia física. Como afirma
Tamar Pitch, en el derecho penal, “Perduran y se sostienen las prohibiciones penales
tradicionales que mantienen un viejo orden patriarcal y prohíben la plena autonomía de las
mujeres de decidir sobre sus cuerpos.” (Sandá, R., Se trata de autonomía, entrevista a Tamar
Pitch, Pagina 12, 3/7/2015).
Entendemos con la jurista italiana que la punición nunca fue garantía de que disminuya la
violencia y así como es importante inscribir y “delimitar qué es lo que se puede y no se puede
hacer, y eso está bien, en un plano empírico hay que actuar desde un punto de vista político y
efectivo.” (Pitch en Sandá, op. cit). En este sentido como bien dice la jurista, filósofa y socióloga
italiana, el problema es cultural. El derecho penal participa de ese problema cultural que es la
violencia de género, lo reproduce y también lo garantiza.
Esa violencia se despliega en interpretaciones, actitudes, prácticas y enfoques que prevalecen
a la hora de que la justicia evalúa las conductas de las mujeres. Por consiguiente, cuando el
juez aplica la norma tal como ésta ha sido comúnmente interpretada en la doctrina y
precedentes, la norma reproduce los requisitos y contextos para los cuales ha sido ideada y
desde este punto de vista tendera´ a discriminar a la mujer puesto que ni su género ni el
contexto en el cual la mujer necesita de la norma, han sido tenidos en consideración al elaborar
los requisitos (Larrauri, E., “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y derecho
penal.” Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-
8427, Nº. 13, 2009, págs. 37-55)
De tal modo, sigue siendo una lucha de las mujeres el denunciar las violencias, cuando la mujer
llega al escenario de un juicio en la que se la juzga por matar a un varón recaen sobre ella no
sólo los principios generales del derecho penal, pensado por varones y desde la idea de
supremacía masculina. También recaen sobre ellas las expectativas de género, lo que la
sociedad supremasista espera de la mujer: su sumisión, que sea “una buena víctima”. Los
escenarios de legítima defensa privilegiada que, en la actualidad, prevé nuestro Código Penal
Argentino, no contemplan las situaciones extremas en las que la violencia de género deja a las
mujeres, ni los modos en que los cuerpos feminizados pueden ejercer una defensa efectiva
para repeler las agresiones contra ellos.
Así, los requerimientos previstos por el artículo 34 exigen, para valerse de esta causa de
eximición de responsabilidad, elementos objetivos y subjetivos del tipo que son acordes a las
formas de defenderse y hacer uso de la violencia en las que comúnmente han sido educados
y entrenados los varones. De manera que las excepciones a la responsabilidad penal, que
excluyen la pena (traducidas como causales de no punibilidad), son esencialmente a
situaciones construidas en base a la experiencia del varón. Pero de ningún modo contemplan
las situaciones de excepción y las formas en las que las mujeres han sido entrenadas y
educadas para responder a la violencia machista, y de este modo, difícilmente les sean
aplicadas las excepciones de punibildad.
Puntualmente se recoge la necesidad de legislar, en base a la casuística y una jurisprudencia
que va a avanzando en incorporar la perspectiva de género en sus sentencias, también las
recomendaciones de las expertas del Mecanismo de Seguimiento de la OEA (MESECVI, en
particular la recomendación general Nª 1 que hace referencia a la legítima defensa en casos
de violencia en el ámbito doméstico – en función del art. 2 de la Convención de Belem do Pará
que define el concepto de violencia contra la mujer), y la necesidad de legislar expresada por
las expertas, en los encuentros que tuvimos en las reuniones conjuntas con la Comisión de
Mujer y Diversidad de esta Cámara durante el año 2019 y que se encuentran expresadas en las
versiones taquigráficas.
En los debates que como consecuencia del abordaje de la problemática se tuvieron en esta
Cámara, quedaron planteados varios problemas que presentaba la redacción de esta causal,
que fuimos trabajando y sobre los que se expresaron expertas. En común, se puso de
manifiesto la necesidad de aportar al marco normativo existente en materia de causales de
justificación y eximentes de responsabilidad penal. En particular, del instituto de la legítima
defensa, se estimó que efectivamente está regulado actualmente con una perspectiva
androcéntrica, ya que tiene una caracterización que responde más a un modelo defensivo
masculino al exigir: i. la proporcionalidad, ii. la inminencia de la agresión, iii. que no medie
provocación suficiente. Se acordó que estos elementos que definen la legítima defensa dejan
a las mujeres con muy pocas posibilidades de valerse de este instituto ya que los escenarios
en que las mujeres encuentran la oportunidad de defenderse no siempre son
confrontacionales.
No siempre puede defenderse en el momento de escalada de la violencia, sino en los
momentos en los que esa violencia cede o está en una “etapa preparatoria”, pero la mujer
sabe que se va a producir, precisamente por la experiencia “circular” de la violencia: “se la ve
venir”. Estas características de la violencia de género suscitan debates en cuanto a la aplicación
de la legítima defensa precisamente porque no se produce siempre en una situación de
inminencia o de reacción a un hecho actual. No siempre es una acción de repeler, sino que en
muchos casos está orientada a impedir que esto ocurra.
Este aspecto es muy claro en el caso de Naiaretti, en el que una mujer y su hija fueron acusadas
del homicidio de quien en vida fuera Alberto Elvio Naiaretti pareja y padre, respectivamente.
Las mujeres imputadas fueron sobreseídas en 2021, con fundamento en un historial de
violencia de todo tipo, incluso de explotación sexual y violencia hacia hijas e hijos, por parte
del fallecido. En el caso, madre e hija ejercen su acción defensiva en un momento en el que
éste dormía, aunque previamente, Naiaretti ya había formulado una amenaza, la Justicia aquí
no hizo proceder una legítima defensa, sino un estado de necesidad exculpante para arribar al
sobreseimiento, aunque sí hizo un minucioso análisis e historización del vínculo violento para
encuadrarlo en una situación de exclusión de responsabilidad. (Sentencia Interlocutoria
28/05/21, causa 19.740, Juzgado de Garantías 4 San Martín,1) La doctrina penal imbuida en la
perspectiva de género sostiene que, al no tener ambos contendientes la misma fuerza ni
socialización, debe entenderse que la actualidad de la agresión no refiere a que se esté
produciendo sino a que sea inminente y, por lo tanto, “las amenazas son una agresión ilegítima
que permiten la defensa del mal anunciado cuando exteriorizan inequívocamente el propósito
de causar un mal inminente” (Larrauri, E., 2008. “Mujeres y Sistema Penal. Violencia
Doméstica.” Buenos Aires: Euro Editores, pág. 62).
La violencia de género es una violencia permanente, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán
lo consideró al decir que “...la violencia doméstica como fenómeno que se arraiga con carácter
cíclico en la vida cotidiana familiar, debe ser considerado como un ´mal inminente ´ que –a
priorihabilita la materialización de una conducta defensiva”. (Causa 329 “XXX s/Homicidio
Agravado por el vínculo”, de fecha 28/04/20142 ). El caso Leiva de la CSJN, también cuestiona
la no aplicación del instituto de la legítima defensa en el fallo que la condena por el homicidio
de su agresor, por no aplicar la normativa y perspectiva de género que se impone a través de
los tratados y leyes de protectorias existentes. Incorporando en el análisis del caso los
preceptos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra La Mujer - y ley 26.485 de Protección Integral de la Mujer, entendió que el estándar
aplicable, debía hacer procedente el recurso extraordinario planteado por la defensa de la
imputada.
Allí, consideró que la afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítima defensa, que
a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con
el occiso —a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario—, deriva que se sometió libremente
a una hipotética agresión ilegítima, no sólo soslaya las disposiciones” de estas normas, “que
avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido.
(Votos de la Dra. Highton de Nolasco y Argibay)” (Leiva María Cecilia s/ recurso extraordinario,
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia de 1 del 11 de 20113 ). Un ejemplo de la
interpretación que la “cultura judicial” da a los casos en los que las mujeres pretenden hacer
uso de la causal de legítima defensa en sus alegaciones, basadas en situaciones de violencia de
género, lo da la Casación de la provincia de Bs. As. En el fallo L, S.B. en el que el fiscal había
tildado de errónea la aplicación del art. 34 inc. 6º del C.P. ante la ausencia de uno de sus
requisitos, agresión ilegítima actual o inminente, la que no se advierte teniendo en cuenta los
propios dichos de la imputada. No verificándose el requisito de “actualidad” necesario para la
procedencia de la eximente (causa 69965, L.S.B. recurso de casación interpuesto por el
particular damnificado, sentencia de 5/7/20164 ). En ese caso, la Sala VI de Casación Penal de
la Provincia de Buenos Aires, sin embargo, se consideraron los antecedentes de violencia de
género. En este sentido la implicancia de la vivencia objetiva subjetiva de la violencia de género
hace que el concepto de actualidad deba complejizarse, porque en una relación marcada por
la asimetría, la inminencia es “cualquier momento”, porque lo que el agresor considera una
provocación es arbitrario.
En eso consiste la tiranía en la relación. En los fundamentos, se sostuvo que “la perspectiva de
género implica, entonces, “Es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la
elaboración, la supervisión y la aplicación de las políticas y los programas en todas las esferas
políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual
y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad [sustantiva]
entre los géneros” (ONU Mujeres, 2016). Así las cosas, es importante dar una señal a la Justicia,
desde el ámbito legislativo, de que se deben valorar y dar entidad a los antecedentes de
violencia de género para atribuir la responsabilidad penal en los contextos en los que son
criminalizadas las mujeres. Las mujeres tenemos que tener derecho a defendernos. Mediante
el proyecto, se trata de hacer aplicable el instituto a los casos en que las mujeres se defienden
y a sus contextos.
No se trata de facultar a matar bajo cualquier circunstancia, es importante que el Estado llegue
antes con políticas efectivas, porque como dice Pitch, el problema es un problema cultural y el
derecho penal no evita los hechos de violencia. No obstante, rescato que en el sobreseimiento
de Naiaretti, la Justicia debió hacer referencia a los antecedentes de violencia institucional por
la incapacidad de las políticas de género preventivas, pese a que habían sido pulsadas una y
otra vez por la mujer agredida. Si bien ha habido fallos que recogieron los antecedentes de
violencia para encuadrar algunos supuestos del art. 34 del Código Penal, vemos que, incluso
en los intentos más imbuidos de la perspectiva de género para historizar las circunstancias de
las acciones defensivas, queda desplazada la aplicación de la figura de la legítima defensa y se
termina recurriendo a otras hipótesis, negando en los hechos, el derecho a defenderse de la
violencia machista.
También evalúo que el instituto de legítima defensa es una excepcionalidad en el estado de
derecho, ya que habilita el uso de la fuerza, incluso letal, entre particulares. Por ende, tiene
que haber una precisión que ni afecte el principio de legalidad ni afecte el monopolio del
ejercicio de la fuerza por parte del Estado, como pilar de nuestro orden jurídico. No se trata de
habilitar la venganza privada sino de caracterizar lo que por definición es restrictivo, a los fines
de que no se confunda ese carácter restrictivo y se lo haga actuar con el sesgo de género,
afectando la igualdad ante la ley.
La cuestión de la proporcionalidad es también un tema clave en la aplicación de este instituto,
observado por los órganos especializados, suele ocurrir que en contextos de violencia
intrafamiliar, ya que precisamente por las características del “círculo de la violencia”, las
acciones defensivas aplicando el instituto tal como hoy se regula, y vinculado al tema de los
escenarios no confrontacionales en que se pueden producir las acciones defensivas, si no se
aplica con perspectiva de género el instituto, es también común que a priori resulten actos
desproporcionados. El texto que se propone también fue trabajado con autoras y autores de
proyectos, tenemos que tener en miras que el fenómeno de los femicidios en contextos de
violencia intrafamiliar marca una tendencia preocupante en la agenda pública, una mujer que
se defiende de la violencia machista está intentando satisfacer su derecho a vida, que el Estado
no ha logrado garantizar.
La política de género no sólo debe acudir cuando la mujer ya está muerta, también debe
aportar para circunscribir la arbitrariedad de su criminalización y la desproporción de los
castigos que el Estado pretende aplicarle, incluso cuando se defiende en contextos de violencia
de género. Se tuvieron en miras las complejidades que suscita el instituto y la necesidad de no
incurrir en un texto ni tan amplio como para desnaturalizar la excepcionalidad en que el estado
autoriza a ejercer la legítima defensa; ni tan restrictivo que no cumpla con su objetivo. Se tuvo
también en consideración el texto de anteproyecto de código penal del año 2014, integrada
por: Presidente: E. Raúl Zaffaroni, Miembros: León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata,
Ricardo Gil Lavedra, Federico Pinedo, Secretario: Julián Álvarez, Coordinador: Roberto Manuel
Carlés. Allí se establece en el art. 5, las eximientes de: “d) El que actuare en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: i) agresión ilegítima;
ii) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; iii) falta de provocación
suficiente por parte del agredido. Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las
circunstancias de este inciso, respecto de aquel que obrare: i) para rechazar la entrada por
escalamiento, fractura o violencia en un lugar habitado, ii) por encontrar a un extraño dentro
de su hogar, siempre que ofreciere resistencia.
Igual presunción corresponde cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia
doméstica y el agredido hubiere sufrido anteriores hechos de violencia. Para este proyecto
contamos con los aportes de expertas, de funcionarias y un trabajo en comisión, que permitió
dictaminar favorablemente tal como surge de la orden del día 408 de 2021, (7/772021), en las
que se tuvieron a la vista los expedientes Lospennato. (872-D.-2020.); Najul, Mendoza J. y
Jetter. (3.360-D.-2020.); Álvarez Rodríguez, Caliva, Masin, Macha, Estévez G. B., Brawer, Uhrig,
López J.,Lampreabe, Alderete, Grosso, Ormachea, Sierra, Martínez M. R. y Soria. (3.660-D.-
2020.) Estévez E. (4.973-D.-2020.), dando cuenta de un importante consenso y una voluntad
amplia de legislar para eliminar las barreras de género, también en el acceso a la Justicia y
dotar de proporcionalidad a la aplicación de los castigos.
En virtud de la normativa enunciada, de carácter constitucional, las políticas de género no
constituyen opción para nuestro país, sino que se trata de políticas de Estado, que deben ser
garantizadas en todos los ámbitos, incluidos los sistemas penales, cuando la mujer es
imputada.
Es por ello que pido a mis colegas, me acompañen con su firma.
Ana Carolina GAILLARD
