DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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Introducción

Hemos visto en la clase anterior las clases de los llamados grupos

empresarios.

Estos tienen importancia para la economía y el derecho desde dos

ángulos.

Uno societario interno para la protección del accionista minoritario de las

empresas agrupadas, ya que la conformación del grupo y con él la designación de
los administradores de cada una de las sociedades, puede llevar a que se
anteponga el “interés del grupo”, al estricto interés de una o más de las
sociedades que lo componen, con lo cual, los accionistas minoritarios de esta se
van a ver perjudicados.

Otro, que es el que aquí trataremos, tiene importancia desde el punto de vista
de la transparencia del mercado, e indirectamente de la defensa del consumidor.
Ello es lo que la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 27.442), en adelante LDC.

tiene en mira, procurando combatir las prácticas tendientes a fijar un

precio del producto que llega al mercado, que no responda a una sana
competencia en él, ajena a la ley de oferta y demanda.

El crecimiento de empresas puede originarse en diversas formas: la

compra de las acciones de otra, la adquisición total o parcial de establecimientos
comerciales (fondos de comercio), la compra de ciertos activos tangibles e
intangibles y finalmente mediante la absorción por fusión de la sociedad objetivo
(target) o mediante la unión de dos sociedades creando una nueva para
concentrar todos sus recursos empresarios y mejor aprovecharlos (fusión
propiamente dicha). Todas las antedichas constituyen manifestaciones clásicas
del fenómeno vulgarmente conocido como de concentración empresarial.

Las concentraciones empresarias mediante la compra del paquete

accionario o adquisición de fondos de comercio, paquetes de marcas
identificativas de productos o servicios de otras sociedades son preocupación del
Estado por la incidencias que ellas tienen en el libre acceso y la transparencia del
mercado, y por ende la fijación de precios justos.

La LDC, siguiendo los modelos europeos, estableció como requisitos para

habilitar los agrupamientos empresarios la obligación de notificar a la Autoridad
de Aplicación: (a) la participación en el mercado de las empresas afectadas; (b) la
facturación a nivel local; (c) la facturación a nivel internacional. Pero tales
criterios, desde su sanción, fueron objeto de sucesivos cambios importantes.

El marco conceptual de la actual LDC continúa un enfoque legislativo que se

remonta a la ley 22.262. La posterior ley 25.156 y sus reformas son una versión
elaborada de la ley 22.262, y la ley 27.442 mantiene la misma estructura básica,
buscando superar los obstáculos que en la práctica inutilizaron a la ley 25.156.
Resulta así de especial interés determinar las fuentes intelectuales que
inspiraron al proyecto convertido en ley 22.262, pues son indirectamente el
fundamento de la nueva LDC.
La ley 22.262 responde a un proyecto elaborado en 1966 por una comisión
presidida por el Dr. Enrique Aftalión. Dicho proyecto adopta ciertos elementos
fundamentales que siguen orientando a la ley 27.442. Los tipos básicos de
conductas prohibidos son tomados de los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma, de
creación del Mercado Común Europeo, y la aplicación de la ley es asignada, en
sus etapas principales, a organismos administrativos.
La ley 22.262 organizaba una autoridad de aplicación conformada por la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia —un organismo administrativo
designado por el Ministro de Economía— y por el secretario de Comercio.
Preveía un régimen de sanciones penales en sede judicial, que nunca tuvo
aplicación. En cuanto al procedimiento inicial en sede administrativa, que podía
desembocar en sanciones de multa y en medidas de otra especie, dependía de la
decisión del secretario de Comercio. Durante largos períodos, tampoco este
procedimiento tuvo aplicación alguna, lo cual fue uno de los motivos
fundamentales para impulsar la sanción de una nueva legislación en la materia,
lo que se concretó en la ley 25.156.
La ley 25.156 (proyecto de Ley del Diputado Gabrielli) buscó superar los
obstáculos que habían frustrado la efectividad de la ley 22.262, mediante
diversas reformas. Mantenía lo esencial de los tipos de la ley 22.262, pero creaba
una nueva autoridad de aplicación, teóricamente independiente respecto del
Poder Ejecutivo, llamada Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.
Intentaba facilitar las acciones civiles, dejando de condicionarlas a los
procedimientos administrativos. Creaba un régimen especial de control de las
concentraciones, replicando la metodología existente en el derecho comparado
—particularmente en la Unión Europea— en la materia.
Aunque esta ley experimentó diversas reformas —particularmente mediante
el dec. 396/2001 y mediante la ley 26.993— lo esencial de su contenido mantuvo
su vigencia hasta nuestros días.
Puede afirmarse sin mayores dudas que esta ley fracasó, en el sentido de no
haber logrado los efectos en busca de los cuales se la sancionó. Corresponde
exponer en qué consistió tal fracaso y cuáles fueron sus causas.
Se adoptan soluciones inspiradas en la regulación del Mercado Común
Europeo y la legislación estadounidense. Por esta razón haremos una breve
introducción haciendo una reseña de la legislación comparada en la materia.

1.1. El derecho estadounidense

Es común la cita del derecho estadounidense toda vez que nos referimos a
fusiones y concentraciones de empresas1.

La norma básica se encuentra en el art. 1º de la ley Sherman que requiere, para

prohibirlas, la eliminación de una competencia significativa entre las empresas
fusionadas y que éstas constituyan factores de importancia en relación con la
competencia en el mercado afectado.

Por otra parte el art. 7º de la ley Clayton prohíbe las fusiones u otros actos con
efectos similares que disminuyan sustancialmente la competencia o tiendan a
crear un monopolio en un sector económico considerado en su conjunto.

No obstante, recién en 1976 se incorpora el régimen de notificación previa y

obligatoria con la sanción de la HSR Act.

Lo destacable es que bajo la legislación antitrust de los Estados Unidos de

Norteamérica los efectos de una fusión horizontal sobre la eficiencia del sector
considerado no deben ser tenidos en cuenta para apreciar su validez y que las
fusiones verticales han sido analizadas en una evolución cada vez más severa en
la evaluación de las mismas al punto que participaciones pequeñas (por ej.: 6%,

1
La Sherman Act fue dictada el 2.7.1890 y es la primera legislación antitrust del mundo. Luego la Clayton Act
de 1914 completó, junto con otras leyes posteriores, el plexo normativo. Especial relevancia adquieren en el
derecho americano los Merger Guidelines emitidos por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos
de Norteamérica que son fuente de interpretación de los Tribunales.
10%, 12%) han sido consideradas suficientes para configurar una lesión a la
competencia.

Hasta la sanción de la HSR Act en el derecho estadounidense los

procedimientos respecto de concentraciones podían iniciarse con gran
posterioridad a la fecha de la fusión. Si bien ello permite considerar a los
tribunales no sólo la estructura del mercado afectado sino también el
comportamiento de las partes y en especial de la sociedad fusionada con
posterioridad a la fusión2, la revisión posterior al perfeccionamiento del acto de
concentración provocó importantes problemas prácticos. La HSR Act pretendió
ser una solución a tal situación.

1.2. Las normas de la comunidad europea en materia de adquisiciones, tomas

de control y fusiones empresarias

En el derecho europeo el vocablo Concentración se utiliza con diferentes

acepciones. A veces se refiere a fusiones propiamente dichas y otras solamente a
las compras de paquetes accionarios que involucren la toma de una posición de
control.

El fenómeno de las concentraciones empresarias en términos latos

adquirió relevancia en el mercado comunitario toda vez que constituyeron
instrumentos adecuados para que empresas localizadas en el Mercado Común
Europeo pudieran competir en mercados globalizados, particularmente como
una forma de defensa de la agresión que los mercados europeos sufrieron por
parte de las empresas multinacionales de origen estadounidense y japonesas.

En Europa se considera que una fusión o manifestación de concentración

puede dañar la competencia cuando se adquieren situaciones de dominación del
mercado o cuando se llega a situaciones de cartel.

La posición dominante se puede lograr adquiriendo una compañía

competidora con efectos inmediatos de reducir el número de competidores con
capacidad para actuar independientemente. Esta situación puede darse con
particularidad cuando se trate de una concentración a nivel horizontal, o sea
entre compañías en el mismo sector de mercado y al mismo nivel de producción
o distribución.

2
En el caso General Dynamics la concentración empezó en 1954, concluyó en 1959 y la demanda se
interpuso recién en 1967.
 La situación de cartel se dará cuando dos competidores independientes
crean un marco de cooperación recíproca. Esto puede lograrse cuando una
empresa competidora de otras, por ejemplo, adquiere una participación
accionaria en otra que, aunque no le dé el control tenga tal significancia que, en
rigor, se produce de hecho un acceso a los planes de producción y/o
comercialización que llevan a una actuación concertada o de cooperación que
produce el fin último de distorsionar la competencia entre tales empresas en el
mercado. Situaciones semejantes se han producido en los Estados Unidos y
Europa cuando dos o más empresas producen el efecto anillo (auction ring)
actuando en común para la compra de acciones de otra empresa de forma de
evitar que el precio suba desmedidamente. Muchas veces tales anillos llevan
implícitos acuerdos de distribución de mercados o productos.

Los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma de 1957 fueron diseñados para

atacar acuerdos anticompetitivos y para evitar situaciones de concentración
abusiva. Sin embargo, tales normas no se referían específicamente a los casos de
fusiones empresarias.

Ese confuso encuadramiento de la cuestión tuvo una evaluación

particular a partir del caso Continental Can. Tanto la Comisión del Mercado
Común como la Corte Europea concluyeron que los supuestos de fusión se
encontraban implícitamente previstos en tales normas.

En 1966 la Comisión emitió su Memorándum sobre Concentraciones que

estableció que la prohibición de acuerdos anticompetitivos prevista en el art. 85
no se aplicaría a los acuerdos cuyo propósito fuera la adquisición total o parcial
de la propiedad de empresas (acciones) o sus activos. Sin embargo, una
compañía que tuviera una posición dominante en el Mercado Común podría ser
tratada como que explotaba en forma abusiva dicho mercado -infringiendo el
art. 86- si adquiría una situación que la colocara prácticamente en una posición
monopólica como resultas de la adquisición de un competidor.

La interpretación de la Comisión del art. 86 fue adoptada en 1973 por la

Corte Europea en el caso Continental Can3. La Corte dijo que no tendría sentido

3
Continental Can, sociedad de origen estadounidense, era una sociedad importante a nivel internacional en
la fabricación de contenedores de metal y máquinas de envasar o empaquetar (packaging machines). Era
propietaria de una sociedad controlada en Alemania Occidental que tenía una participación muy importante
del mercado de latas de productos conservados. A través de otra sociedad controlada acordó comprar una
participación controlante en una sociedad holandesa que, a su vez, era su licenciataria y que era el
fabricante más grande de contenedores de metal en el Benelux. La Comisión dictaminó que Continental Can
tenía una posición dominante a través de su sociedad alemana y que, además, si adquiría la participación
controlar acuerdos restrictivos de la competencia bajo el art. 85 si los
empresarios tuvieran la libertad de eliminar la competencia vía fusiones o
adquisiciones de participaciones de control en otras empresas. Aceptar lo
contrario significaría crear una brecha en el sistema de protección de la
competencia que perjudicaría el funcionamiento del Mercado Común. Como el
Tratado de Roma no contemplaba el sistema de control de fusiones, la Corte lo
introdujo interpretando las normas existentes.

Así, hoy es conteste el criterio que bajo el art. 86 del Tratado de Roma se
encuentran también sometidas a control las fusiones y concentraciones
(cualquiera sea su manifestación) si las mismas tuvieran por objeto o efecto
incrementar la posición dominante de una empresa en el Mercado Común
Europeo, con independencia del país donde estuviera asentada.

El preámbulo de la normativa referida a la regulación de las Fusiones y

Concentraciones Empresarias en Europa marca claramente el objetivo de la
regulación. Así se destaca que al desaparecer las fronteras nacionales era lógico
pensar en la aparición de diversas manifestaciones de reorganizaciones
empresarias en la Comunidad Europea, particularmente bajo la forma de
concentraciones empresarias. Se aclaró que tal desarrollo debía ser bienvenido
en consonancia con la necesidad de incrementar la competitividad de la industria
europea y así mejorar las condiciones de crecimiento económico y el estándar de
vida de la población en la Comunidad. Por tanto, se pretendió que ello no creara
distorsiones en la competencia. Las concentraciones no debían impedir, por el
contrario, debían preservar la efectiva competencia en el Mercado Común.

De esta forma aparecen dos conceptos que se vinculan estrechamente:

concentraciones empresarias y posición dominante. Al tiempo de establecerse
la regulación europea en materia de defensa de la competencia, se tuvieron en
cuenta los efectos perniciosos que podrían traer para la comunidad en general
los efectos de adquirir una posición dominante y su potencial abuso.

prevista en la sociedad holandesa constituiría un abuso de su posición dominante bajo el art. 86; en suma,
ello incrementaría la posición dominante de Continental Can al punto que prácticamente haría desaparecer
la competencia.

Continental Can apeló a la Corte Europea. La Corte revió la decisión de la Comisión pues no había
realizado un análisis pormenorizado de la composición del mercado como fundamento de su dictamen, pero
al mismo tiempo confirmó el principio de que adquisiciones de paquetes accionarios que fortificaran una
posición dominante en el Mercado Común llevarían a una situación de abuso bajo el art. 86 del Tratado de
Roma si las consecuencias fueran que habría grandes posibilidades de que la competencia se hiciera
prácticamente imposible.
 En Europa, se debate entre los expertos en esta materia si el art. 86 sólo
se refiere a los supuestos en los que se incrementa la posición dominante o si
también alcanza a aquellas situaciones en donde se crea una posición
dominante4. Como se verá más adelante, en cambio, en nuestra legislación no se
castiga o controla la posición dominante per se, sólo se castiga el abuso de
posición dominante.

Por otra parte, también se debate en Europa si el art. 85 es la base legal

adecuada para el control de cartels.

El art. 85 prevé un sistema de notificación de acuerdos a la Comisión. Tal

sistema fue criticado por su burocracia y dilatado tratamiento.

El sistema del art. 85 sanciona con la nulidad a aquellos acuerdos que se

consideren anticompetitivos. Por tanto si los mismos son notificados y la
Comisión considera que los mismos no violan el art. 85 tal dictamen produce el
efecto de darle vigencia retroactiva desde su fecha. En 1987 la Corte Europea
sentenció que el art. 85 debía ser aplicado a aquellos acuerdos de concentración
cuando una situación de cartel ya existiera. Este fue el caso Philip Morris. Dicha
empresa era una de los 6 grandes grupos empresarios que dominaban entonces
el mercado de cigarrillos en la Comunidad Europea. Dicho mercado fue
considerado como un mercado estable (es decir que no tenía crecimiento en sí
mismo) y que por lo tanto la única manera de incrementar la participación en tal
mercado era mediante la adquisición de participaciones en un competidor. Philip
Morris acordó adquirir el 21.9% del capital de uno de sus competidores,
Rothmans International. El acuerdo había sido sometido a la consideración de la
Comisión, la que luego de un largo procedimiento confirmó que el mismo no
violaba los arts. 85 ó 86 del Tratado. El precedente de la Corte fue valioso pues
juzgó que el art. 85 resultaba aplicable si existía la posibilidad de que la
adquisición accionaria implicara un cambio de conducta de las sociedades
involucradas (adquirente y adquirida). Este precedente fue luego la base para la
utilización del art. 85 en el caso de las Destilerías Irlandesas5.

4
En 1988 la Comisión aplicó severas penas a tres productores agropecuarios italianos por considerarlos
incursos en abuso de posición dominante compartida cuando verificó que su actuación concertada
demostraba que si bien ninguno de ellos tenía una posición dominante, una tácita colusión entre ellos los
constituyó en un oligopolio de hecho al advertir su interdependencia y las probables consecuencias
desfavorables de adoptar una actitud agresivamente competitiva entre ellos.

5
En mayo de 1988 Grand Metropolitan PLC y Allied Lyons PLC decidieron que sus controladas irlandesas,
Gilbeys of Ireland Limited y Cantrell & Cochrane Limited constituirían juntas una nueva compañía
 En resumen el art. 85 se hizo aplicable toda vez que dos competidores o
posibles competidores estuvieran involucrados en un negocio jurídico de
concentración o fusión y tal acuerdo pudiera incidir en distorsionar la
competencia. Los antecedentes del art. 85 y 86 que brevemente hemos relatado,
llevaron al reconocimiento de la necesidad de una regulación explícita en
materia de concentraciones y fusiones. Así se creó la Regulación de Fusiones de
la Comunidad, que reglamentó los arts. 85 y 86 (Regulación de Fusiones)6.

La Regulación de Fusiones entró en vigencia a partir del 21 de setiembre

de 1990 y establece varios requisitos para que la concentración con efectos
comunitarios pase a estar sujeta al control excluyente de la Dirección General
para Competencia de la Comisión Europea:

a) se tienen en cuenta la facturación de las empresas involucradas, tanto la

mundial así como la facturación en el Mercado Común, esto es si en ambos
casos superan una suma determinada. Esto es lo que se ha dado en llamar la
Dimensión Comunitaria.

denominada GC&C Brands Limited en la que cada una tendría una participación del 50%. A su vez, Guinness
PLC que tenía el 49.6% de Cantrell & Cochrane acordó incrementar su participación a fin de aunar fuerzas
con Gilbeys para hacer una oferta conjunta de adquisición de Irish Distillers Group (IDG).

IDG era un productor de whiskys reconocido que comercializaba en Irlanda, Reino Unido y otros países de
la Comunidad Europea. Adicionalmente vendía vodka y gin en Irlanda solamente.

Guinness entonces era el segundo más grande productor de bebidas espirituosas en la Comunidad,
mientras que Allied Lyons PLC era el tercer productor de bebidas espirituosas en la Comunidad. Grand
Metropolitan, por su parte, era el más grande fabricante y vendedor de bebidas en general en la
Comunidad.

IDG se presentó a la Comisión objetando la formación de la sociedad GC&C Brands y la consecuente oferta
por IDG, alegando que era una infracción al art. 85 (1) y al art. 86 del Tratado de Roma.

En agosto de 1988 la Comisión inició los procedimientos contra GC&C y sus accionistas considerando que
había un acuerdo que encuadraba en el art. 85 (1) del Tratado entre GC&C Brands, Cantrell & Cochrane,
Gilbeys, Grand Metropolitan, Allied Lyons y Guinness para hacer una oferta por IDG y si eran exitosos iban a
dividirse entre ellos la responsabilidad de la distribución de sus bebidas. Determinó que el mercado más
importante era el de whisky que se distinguía del de otras bebidas espirituosas. Además, consideró que la
esfera geográfica del acuerdo era la Comunidad. En resumen, entendió que ese acuerdo en su totalidad
era un acuerdo de distribución y participación de mercados que distorsionaba la competencia entre
compañías que antes actuaban como independientes y que por el acuerdo antedicho no lo harían más.
Además, se concluyó que era un mecanismo para evitar una escalada de ofertas por las acciones de IDG. Así
encuadró al acuerdo como un acuerdo de oferta que restringía la competencia conforme el art. 85 (1). El
acuerdo de distribución de mercados era un acuerdo de restricción de la competencia y aludió al
precedente de Philip Morris. La decisión indujo a la Comisión a proponer a las partes modificaciones
sustanciales al acuerdo impugnado. Así las indujo a ofrecer por IDG por separado. Asimismo las forzó a
negociar la división de productos (por mercados) en forma independiente y competitiva entre todos los
interesados e impuso un régimen de control de las actividades de IDG por 5 años para asegurar que los
oferentes no se volvieran a poner de acuerdo.
6
La Regulación del Consejo 4064/89 fue modificada por la Regulación 1310/97.
 b) se pierde la Dimensión Comunitaria si más de una determinada parte de su
facturación (2/3) se obtiene en más de un Estado parte;

c) si el control de la empresa objetivo (target) pasa a la adquirente o

incorporante. El concepto de control es amplio. Así se determina que existe
control cuando exista la posibilidad de ejercer una influencia decisiva en la
formación de la voluntad social de la empresa resultante;

d) si el objeto o efecto de la fusión o concentración es coordinar la conducta

competitiva de empresas anteriormente independientes en el mercado.

El procedimiento involucra cierta publicidad pero garantizando el secreto

comercial. La Comisión tiene un plazo muy breve para dictaminar si la fusión o
concentración encuadra en la regulación y si así fuera también dispone de un
plazo breve para acceder a su perfeccionamiento o un plazo mayor para analizar
posibles adaptaciones o simplemente no permitir su perfeccionamiento. Pero lo
importante es que la fusión no sigue adelante, se suspenden sus
procedimientos, hasta que se resuelve la cuestión.

La otra cuestión que quedó clara con la Regulación de Fusiones fue la

intervención de la Comisión en casos de joint ventures, en donde había dudas si
se aplicaba el art. 85, como se explicó más arriba.

La Comisión ha calificado los joint ventures en dos clases: de

concentración (concentrative) o de cooperación (cooperative).

Los joint ventures de concentración se encuentran encuadrados en la

Regulación de Fusiones y sometidos exclusivamente al control de la Comisión
Europea. En cambio los de cooperación quedan excluidos de la Regulación
aunque podrán estar sujetos a la revisión de la Comisión bajo las reglas anti-trust
de los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma y deben ser notificados a las
autoridades nacionales en la mayoría de los Estados miembros. Esta disposición
es similar a la que existe en nuestra LSC, art. 369, en cuanto impone al Registro
Público de Comercio remitir a la Dirección Nacional de Defensa de la
Competencia copia de todo acuerdo de Agrupamiento de Colaboración que se
inscriba en tal registro.

1.3. La evolución en el derecho argentino

La sanción de la ley 27.442 de Defensa de la Competencia ha abierto

nuevamente en nuestro país el debate respecto de la necesidad de lograr un
régimen efectivo de defensa de la competencia y respecto de los medios para
alcanzar tal meta.
Respecto de la necesidad de contar con un régimen adecuado de defensa
de la competencia, no solo viene impuesta por el mandato constitucional 7, sino
que existe hoy un consenso prácticamente universal en el sentido que no es
posible el comportamiento mínimamente eficaz y racional de una economía total
o parcialmente de mercado sin este tipo de instrumento jurídico8.
Pese a este consenso, nuestro país no ha logrado, hasta el presente,
contar con un régimen mínimamente efectivo de defensa de la competencia. Se
han sucedido las leyes que imponen o modifican sustancialmente el régimen
aplicable en esta materia9, sin que ninguna de ellas haya tenido una eficacia
mínimamente aceptable.
Esta ineficacia tiene manifestaciones visibles y evidentes, que van más
allá del mayor o menor número de casos que resuelvan la justicia y las
autoridades administrativas. En primer lugar, durante el largo período en que
han estado formalmente en vigencia leyes de defensa de la competencia, se han
generado prolongadas etapas en que las autoridades a cargo de la aplicación de
esas leyes se han abstenido totalmente de iniciar investigaciones o imponer
sanciones. Ello sucedió bajo la ley 12.906, pero también —recientemente— bajo
la 25.156. En segundo lugar, la débil o totalmente ausente implementación del
régimen sancionatorio de defensa de la competencia ha conducido a que los
agentes económicos —fundamentalmente empresas— a que está dirigido tal
régimen no modifiquen su conducta para adaptarse a las exigencias legales. En
tercer lugar, el régimen de defensa de la competencia ha convivido y aún convive
con regímenes jurídicos de intervención estatal en la economía frontalmente
opuesta a los mecanismos de mercado que los sistemas de defensa de la
competencia buscan proteger. El aspecto más marcado de esta inconsistencia es
el aún vigente régimen de abastecimiento10, que al permitir a las autoridades
administrativas regular en forma extensiva e intensiva prácticamente toda la
actividad económica hace imposible el funcionamiento de los mecanismos de
mercado que el régimen de defensa de la competencia supuestamente

7
Cfr. el art. 42 de la CN.
8
Respecto de los fines y motivos de los regímenes de defensa de la competencia, cfr. Cabanellas, G. -
Serebrinsky, D. H., Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, Buenos Aires, 2017, t.
1, cap. I.
9
Cabe mencionar, en tal sentido, a las leyes 11.210, 12.906, 22.262, 25.156 y 26.993.
10
Ley 20.680 y sus modificaciones.
ampara11.
Varios motivos subyacen a estos reiterados fracasos. El principal, a
nuestro entender, es la falta de un mínimo consenso, en los distintos niveles de
la sociedad, respecto de la necesidad de contar con un régimen adecuado de
competencia. El consumidor que se siente permanentemente agraviado por los
abusos de los comerciantes no busca en la dinámica competitiva su defensa, sino
en mágicas fórmulas que borren de un plumazo las mil ineficiencias del sistema
económico argentino o que fijen imperativamente precios imposibles. El sector
empresarial, permanente organizador de concertaciones, ve en el Estado el
instrumento para organizar estos acuerdos y para impedir la competencia y sus
efectos. Y a los más altos niveles del poderío económico, fuertes operaciones de
lobby han frustrado los intentos de aplicar el régimen de defensa de la
competencia a los casos más flagrantes de su violación.
El régimen de defensa de la competencia es así un típico trasplante
jurídico, un aparato conceptual tomado de países donde tiene raigambre política
y social12, y que carece en el nuestro, al momento de su aplicación, de fuerzas
suficientes para impulsarlo13.
2. Exégesis genérico de la LDC

En apretada síntesis, podríamos decir que la LDC mantiene, en su esencia,

los lineamientos de sus antecesoras, la leyes 22.262 y 25.156. De esta forma no
se innova, si no mínimamente en lo que se refiere a la definición de los actos
prohibidos y sancionados por afectar la competencia.

La LDC prohíbe y sanciona ciertos actos o conductas relacionados con la

producción e intercambio de bienes o servicios cuando tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o constituyan una manifestación de abuso de una posición dominante
en un mercado, en cualquiera de dichos casos, con perjuicio para el interés
económico general (art. 1º, LDC). Se mantuvo así en su esencia la descripción de
la figura punible bajo la ley 22.262 con lo cual resulta aún válido uno de los pocos
11
Cfr. al respecto Cabanellas, G., Régimen jurídico del comercio interior. Abastecimiento y control de
precios, Heliasta, Buenos Aires, 1999; Castro Videla, S. M. - Maqueda Fourcade, S., Tratado de la regulación
para el abastecimiento, Ábaco, Buenos Aires, 2015.
12
Los principales regímenes de defensa de la competencia, en el derecho comparado, el de Estados Unidos
y el de la Unión Europea, responden a situaciones de gran presión política dirigida a imponerlos; en los
Estados Unidos, la reacción frente a los grandes procesos de concentración en sectores como el petróleo y
los ferrocarriles, a finales del siglo XIX, y en Europa la reacción ante las catástrofes impulsadas por los
Estados corporativistas.
13
Es un fenómeno común a toda América Latina.
precedentes dictados por nuestra Corte Suprema cuando precisó que la
conducta descripta por el art. 1º de la ley 22.262 en cuanto sanciona conductas
de las que pueda resultar perjuicio para el interés económico general
configurando un delito de peligro. La Corte aclaró en tal precedente que con la
potencialidad de un perjuicio se hace referencia a un peligro concreto
razonablemente determinable en cada caso particular y no a la mera posibilidad
lógica y abstracta de la lesión14.

En complemento de la disposición antedicha, la nueva normativa trae una

enumeración de conductas que pueden constituir prácticas restrictivas de la
competencia (art. 2º, LDC). Tal listado es meramente enunciativo pues no
impide calificar como prohibidas a otras conductas que produzcan el efecto
mencionado precedentemente.

La LDC establece una pauta de juzgamiento de esas conductas. Así, para

juzgarlas, la autoridad de contralor deberá atender a las situaciones y relaciones
económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. De esta
forma, en el fondo no interesa tanto el contenido de los acuerdos sino la forma
en que los mismos se manifiestan en el contexto de la economía en general 15.

Ya con anterioridad a la sanción de la LDC, la Comisión Nacional de

Defensa de la Competencia hizo aplicación de los criterios de juzgamiento
apuntados, en particular al tratar una denuncia por supuestas ventas a precios
por debajo del costo. Este caso es hoy especialmente contemplado entre los
supuestos fácticos que podrían ser punibles (art. 2º, inc. m LDC).

En materia de precios predatorios la Comisión Nacional de Defensa de la

Competencia (CNDC), autoridad de aplicación de la anterior ley 22.262, con
competencia en la materia hasta que funcione el Tribunal de Defensa de la
Competencia creado por la LDC, en el expediente Nº 064-000962/97 caratulado
Cámara Argentina de Papelería, Librería y afines c/ Supermercados Mayoristas
Makro, S.A. s/ ley 22.262 ha sentado importantes lineamientos al rechazar la
denuncia entablada contra dicho negocio mayorista con motivo de las ventas por
debajo del costo realizadas por el supermercado mencionado. Así se consideró
que: (1) Los precios por debajo de los costos son aquellos precios que fija una
empresa para desplazar a sus competidores del mercado y así poder cobrar

14
CS, noviembre 23-1993 en autos A. Gas, S.A. y otros c. AGIP Argentina, S.A. y otros, LL, 1994-C-279.
15
Cfme., art. 2º y 3º de la LDC.
ulteriormente precios superiores a los de un mercado competitivo, recobrando
la pérdida anterior; 2) Para que exista un caso de precios predatorios se deben
dar simultáneamente las siguientes condiciones: a) poder de mercado o
posición dominante por parte de la empresa que fija los precios por debajo de
los costos16, b) intención de desplazar del mercado a los competidores, y c) la
existencia de barreras que dificulten la entrada a los futuros competidores que
desearan ingresar al mercado con posterioridad a la predación, para que sea
posible recuperar las pérdidas ocasionadas por la acción predatoria; 3) El
análisis de precios por debajo del costo debe realizarse en dos etapas. En la
primera se debe examinar la estructura del mercado para poder determinar si es
probable que la predación de precios sea exitosa. Si las barreras a la entrada de
los competidores son bajas, es poco probable que la predación de precios sea
una estrategia viable por lo que la autoridad competente debe dar por concluida
la investigación. Si existen barreras a la entrada, se debe pasar a la segunda
etapa de análisis para realizar tests basados en costos y precios. Así, hay indicios
de predación cuando los precios están por debajo de los costos medios variables,
o cuando los precios no han sido fijados por debajo de los costos medios
variables pero han sido aumentados significativamente dentro de los dos años,
sin que tales aumentos sean provocados por incrementos en los costos o en la
demanda. También se considera que existen indicios de predación cuando los
precios no cubren los costos de producción y la empresa que los fija, a raíz de
esta política aumenta su participación en el mercado. En esta materia debe
tenerse en cuenta que la LDC introduce otros factores a considerar, a saber: (a) la
preservación de la imagen del producto, o sea, su marca, pretendiendo proteger
el interés del proveedor; (b) las prácticas usuales del mercado, como pueden ser
las rebajas especiales por saldos de temporada, etc.

Los sujetos punibles son todas las personas físicas o jurídicas públicas o
privadas, con o sin fines de lucro, que realicen actividades (i) en todo o parte del
territorio nacional (ii) y aunque realicen actividades en el exterior, en la medida
que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado
nacional (art. 3º, LDC).

16
En el caso en cuestión, donde la denuncia fue entablada contra un supermercado, la CNDC indicó a título
ilustrativo que en Estados Unidos para que la fijación de precios por debajo del costo sea investigada por
violación a la competencia, se requiere que la empresa que haya fijado tales precios posea por lo menos el
50% del mercado. Asimismo, la CNDC destacó que en el Reino Unido se considera mayormente que en la
medida que los descuentos sean pasados al consumidor no hay razones para aducir la presencia de efectos
adversos al interés general.
 En apretada síntesis, puede decirse que la LDC adopta el criterio de
controlar tres aspectos del desenvolvimiento de la economía: (1) la estructura
del mercado, (2) la conducta de los agentes en el mercado y (3) el resultado
que sus conductas producen para el interés económico general (entendido
como bienestar general), todo salvaguardando la rule of reason, principio que
la Corte ha identificado con el derecho constitucional del art. 28 de la
Constitución Nacional17.

Como corolario, surge el derecho del Estado de ejercer su poder de

policía y por tanto su potestad de aplicar sanciones. Esta potestad resulta mejor
configurada con las facultades explícitas que el decreto 89/01 le otorga a la
Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor18.

En el juzgamiento de las conductas punibles o prohibidas prevalece el

criterio del art. 1º de la LDC. Por tanto solamente se castiga las conductas que
constituyen abusos de posición dominante a los fines de juzgar las conductas
delineadas por el art. 2º de la LDC. Por otra parte, las conductas en la
producción o intercambio de bienes o servicios que tengan por objeto o efecto
limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia como fruto de una
concentración se pueden juzgar como análisis de conductas previsibles por el
poder de mercado que la empresa resultante pueda adquirir como resultado de
una concentración. A esos fines la Autoridad de Aplicación debe salvaguardar
los principios de legalidad (art. 14, CN), igualdad (art 16, 75, 19 y 23 CN) y de
razonabilidad (art 28, CN), todo con el corolario del derecho al debido proceso
y defensa, teniendo presente que el bien tutelado es el bienestar general que
se logra con la necesaria independencia de conductas de los agentes del
mercado.

3 . Las concentraciones económicas. Pautas para su control

Con la apertura de la economía producida en los años 90, la Argentina

pudo experimentar el reflejo del proceso de concentración resultante de grandes
adquisiciones y fusiones a nivel mundial. Así, hemos visto un significativo
reacomodamiento de los sujetos económicos. Ello fue el fruto de las grandes

17
La regla de la razón se refiere al interés general. El concepto de interés general dependerá flexiblemente
de la interpretación del órgano de aplicación, pero en términos latos queda acotado por los tres postulados
que permiten juzgar al mercado, su estructura y las conductas que allí se manifiesten.
18
Ver en particular los arts. 12 y 15 de la Reglamentación de la LDC.
fusiones y adquisiciones de empresas multinacionales entre sí con el
consecuente impacto en nuestro país.

En este contexto, el rol del Estado ha debido también aggiornarse. Se

justifica así el novedoso tratamiento, desconocido en la ley 22.262, que prevé el
control de las tomas de control de una o más empresas (art. 7º, LDC) a los fines
de prohibir, si fuera el caso, aquellas concentraciones económicas cuyo objeto
o efecto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de
modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (art. 7º,
LDC). El Capítulo III de la LDC, que, como dijimos, se inspira en los modelos tanto
europeos como estadounidenses, impone un mecanismo de control previo o
ulterior sólo cuando se dan alguno de los requisitos resultantes del art. 8º de la
LDC.

Además, nuestras leyes, en concordancia con los postulados antedichos, a

diferencia del modelo brasilero de la ley 8884/84 no controla cualquier conducta
de concentración y, por tanto, las compras, fusiones, transferencias, etc. sujetas
a control previo se limitan a las que impliquen toma de control (art. 7º, LDC).
Para la LDC una concentración sólo se da cuando conlleva una toma de control.

De esta forma, los meros acuerdos de cooperación o de pool (de

compras, de producción, de suministro, de distribución, etc.) no encuadran en el
art. 6º de la LDC y quedan marginados de la obligación de someterse a control,
notificando tal acuerdo a la Autoridad de Aplicación, sin perjuicio de la facultad
de ésta de ejercer el control de las conductas que tales acuerdos exterioricen y
sus efectos en el mercado potencialmente afectado.

Por otra parte, si bien la LDC se refiere a la obligación de notificar actos

de la toma de control, tal adquisición del control debe ser de carácter definitivo y
no ocasional, como por ejemplo los contratos de colaboración empresaria como
las UTE y las Agrupaciones de Colaboración Empresaria (ACE) regulados por el
Código Civil y Comercial. Al respecto cabe recordar que las ACE deben notificarse
por el Registro Público “…al organismo de aplicación del régimen de defensa de
la competencia…” (artículo 1455 del CCyC). Tal obligación de notificación no se
impone a las partes de los restantes contratos asociativos, las que no quedan
comprendidas por la regla general del art. 7º de la LDC.

Siguiendo los modelos en los que se inspirara nuestra legislación, cabe

reflexionar sobre el análisis que le cabe formular a la Autoridad de Aplicación de
la LDC al considerar supuestos de concentraciones empresarias sometidas a su
análisis en torno de los tres factores claves que hemos mencionado
precedentemente. Ello es así por cuanto cabe concluir, al analizar la economía de
la LDC que las pautas de juzgamiento de las conductas punibles en general
sirven también para evaluar las tomas de control o concentraciones.

Con esta perspectiva, cuando hablamos de estructura del mercado nos

referimos a la cantidad de empresas que compiten entre sí en un mercado
dado, la dimensión de las mismas y las barreras a la entrada de otros
jugadores. Este último factor debe medirse o analizarse en función de las reales
posibilidades fácticas que ingresen nuevos agentes o subsistan agentes
existentes.

Cuando hablamos de conductas en el mercado nos referimos a los

mecanismos para restringir, prohibir o distorsionar la competencia, los cuales
no necesariamente constituyen mecanismos para disminuir la competencia. Así
es fundamental analizar la necesidad de inversiones muy importantes o de
resultado incierto como justificativos de actos de concentración para preservar la
conservación de la empresa. En este aspecto, el monitoreo de conductas deberá
centrarse en la identificación de posibles prácticas corruptas (directas o
indirectas) entre empresas.

Por fin, el resultado se mide en función de la naturaleza y dimensión de la

afectación del bienestar de la comunidad.

Como se ha podido observar el control que autoriza la LDC no es

sinónimo de prohibir fusiones u operaciones de toma de control. Ello es así
pues ha quedado demostrado en experiencias habidas en otros países que no
toda concentración económica supone reducción dañosa de la competencia.

Por otra parte, es una verdad entendida en esta materia que poner en
riesgo la competencia es, en rigor, poner en peligro las condiciones
estructurales de la competencia.

Nuestra ley siguiendo en este aspecto de la materia el modelo de la

Clayton Act de 1914, induce a utilizar el concepto de poder de mercado y
ejercicio del poder de mercado. Esta conclusión resulta del art. 7º de la LDC que
no se apoya en el concepto de posición dominante que, como vimos de los
antecedentes europeos citados precedentemente, es el factor determinante de
los considerandos tenidos en cuenta en el derecho europeo.
 Debe enfatizarse, por tanto, que una concentración lejos de constituirse
en un instrumento indeseable en sí mismo, muchas veces constituye un
objetivo deseado para preservar la competencia en el mercado, fuentes de
trabajo y recursos productivos locales ante el impresionante crecimiento de
diversas empresas multinacionales, que, localizándose en diversos territorios
estratégicamente elegidos buscan disminuir sus costos de producción y, a la
vez, con producciones en gran escala, poder vender sus productos con menor
margen compensando un más bajo precio con un mayor volumen de ventas.

En la Argentina, el concepto que se venía usando es el de posición de

dominio -posición dominante-, concepto que subyace explícita e
implícitamente en los capítulos I y II de la LDC y viene de la ley 22.262; pero en
materia de concentraciones en lugar del principio de posición de dominio se
pasa al principio de poder de mercado. Como corolario, con el test de poder de
mercado una fusión o concentración empresaria será pasible de ser prohibida
únicamente si se prevé que la misma puede derivar en una situación de
ejercicio de poder de mercado que traiga aparejada ya sea un aumento de
precios o una posible disminución de la calidad del producto o servicio o
disminución en la necesidad de inversión en investigación y desarrollo con
perjuicio para el interés económico de la comunidad.

4. La estructura básica de la LDC

La LDC mantiene la estructura básica de sus predecesoras, tanto en lo que
hace a los conceptos y mecanismos jurídicos que utiliza, como en lo relativo a las
principales figuras y procedimientos que emplea. Los cambios que introduce se
dirigen a cuestiones instrumentales y a aspectos del detalle de funcionamiento
de la LDC. Pero la importancia jurídica secundaria que puedan tener esos
cambios no debe llevar a ignorar que han sido defectos aparentemente menores
y secundarios en la redacción de la ley 25.156 los que han llevado a su
frustración, que la nueva LDC busca ahora superar. Con estas advertencias
preliminares, cabe exponer los principales aspectos de la estructura básica de la
LDC.
a) Los tipos básicos. Con una redacción crecientemente compleja, la nueva
LDC mantiene el perfil de tipos punibles ya delineado en la ley 22.262.
Básicamente, y fuera del campo de las concentraciones —que tienen su régimen
propio—, existen dos tipos de conductas punibles: la restricción de la
competencia y el abuso de posición dominante19, previstos ambos en el art. 1º
de la LDC. El art. 3º de la misma prevé diversos casos especiales de figuras
comprendidas en esos tipos básicos, pero su contenido es jurídicamente
irrelevante y tiene funciones puramente ilustrativas. Si una conducta está
incluida en el art. 1º de la LDC, pero no en el 3º, es ilícita, mientras que si está
incluida en alguna de las figuras enumeradas en el art. 3º, pero no está prohibida
por el art. 1º, no es ilícita; así, solo el art. 1º determina la licitud o ilicitud de una
conducta bajo los tipos básicos de la LDC.
Mayor contenido que el art. 3º tiene el nuevo art. 2º, que enumera
diversas conductas que "constituyen prácticas absolutamente restrictivas de la
competencia" que "se presume que producen perjuicio al interés económico
general". Estas conductas buscan reflejar a las llamadas "prohibiciones per se",
del derecho estadounidense20, que en ese contexto son conductas cuyo carácter
ilícito no requiere una evaluación exhaustiva de sus efectos sobre la competencia
y el mercado, siendo suficiente identificar y probar extremos más sencillos —
como ser la existencia de un acuerdo de precios entre competidores— para que
se tenga por configurada la infracción contra el régimen de defensa de la
competencia. Pero la utilidad práctica del art. 2º es muy dudosa. Es bien sabido
bajo el derecho estadounidense que, aunque cierto tipo de casos encajan
generalmente en prohibiciones per se o en su opuesta, la regla de la razón, es
muy difícil construir una norma que, sin excepciones, defina una u otra categoría.
Así, aunque los acuerdos de precios entre competidores son el típico caso de
conducta prohibida per se, uno de los casos más famosos de definición y
aplicación de la regla de la razón se refiere justamente a un acuerdo de precios
entre competidores que fue considerado válido21. Respecto de la presunción de
perjuicio al interés económico general, que caracteriza a los casos comprendidos
en el art. 2º de la LDC, ya se aplicaba bajo sus predecesoras, y no solo respecto
de los casos calificables como prohibidos per se. Y la regla, incluida en ese art. 2º,
en el sentido que los acuerdos allí prohibidos "serán nulos de pleno derecho y, en
consecuencia, no producirán efecto alguno", crea más confusión que claridad,
pues la misma regla se aplica a todos los actos prohibidos por la LDC, por

19
Los arts. 5º y 6º de la LDC complementan a la figura de abuso de posición dominante, al definir a la
posición dominante y aportar elementos que deben ser evaluados para tenerla por configurada.
20
Cfr. al respecto Sullivan, L. A. - Grimes, W. S. - Sagers, C. L., The law of antitrust, West Academic
Publishing, Saint Paul, 2016, ps. 218 y ss.
21
Cfr. "Chicago Board of Trade v. United States", 246 US 231 (1918). La propia LDC reconoce las limitaciones
del concepto de prohibiciones per se, pues en su art. 29 permite que el Tribunal de Defensa de la
Competencia —a su "sana discreción"— permita actos comprendidos en el art. 2º.
aplicación de las reglas generales en materia de nulidades22.
b) Ámbito de aplicación. El art. 4º de la LDC mantiene los lineamientos de sus
predecesoras, en el sentido de que tal ley se aplica a todas las actividades
económicas que tengan lugar o produzcan efectos en el país.
c) Control de concentraciones. Los arts. 7º a 17 de la LDC establecen un
régimen especial de control de concentraciones, similar al previsto bajo la ley
25.156. Se basa en la prohibición de las concentraciones cuyo objeto o efecto sea
o pueda ser restringir o distorsionar la competencia de modo que pueda resultar
un perjuicio para el interés económico general. Cuando las concentraciones
exceden de cierto volumen económico23, deben ser notificadas a la autoridad de
aplicación previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la
materialización de la toma de control, el que acaeciere primero24. La falta de
oportuna notificación de la concentración da lugar a penas de multa25. Las
concentraciones así notificadas quedan sujetas a un procedimiento de
evaluación, efectuado el cual la autoridad de aplicación puede decidir autorizar
la operación, subordinar el acto al cumplimiento de condiciones, o denegar la
autorización26.
d) Autoridad de aplicación. La LDC modifica sustancialmente la conformación
de la autoridad de aplicación preexistente, que era básicamente la organizada
por la ley 22.262. En la conformación anterior, el eje de la aplicación era el
secretario de Comercio, quien contaba con las atribuciones decisorias sobre el
tema, siendo la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia un organismo a
cargo de la instrucción y formulación de dictámenes previos a las decisiones del
mencionado secretario. La nueva legislación prevé una Autoridad Nacional de la
Competencia, conformada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, la
Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de
Concentraciones Económicas27. Siguiendo el antecedente de proyectos
elaborados durante la preparación de la ley 25.156, se busca lograr una
separación entre las funciones decisorias y las relativas a la instrucción y
preparación de las causas y decisiones.
22
Cfr. los arts. 387 y 390 del Cód. Civ. y Com.
23
Actualmente, cuando la suma del volumen de conjunto de empresas afectas supere en el país la suma de
[Link] de pesos; cfr. el art. 9º de la LDC. Existen diversas excepciones a esta regla, previstas en el
art. 11 de la LDC.
24
Cfr. el art. 7º de la LDC.
25
Íd.
26
Íd., art. 14.
27
Íd., art. 18.
 Los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia son designados por
el Poder Ejecutivo Nacional, con base en ternas que surgen de un concurso
público ante un jurado integrado por el Procurador del Tesoro de la Nación, el
Ministro de Producción de la Nación, un representante de la Academia Nacional
del Derecho y un representante de la Asociación Argentina de Economía
Política28. La designación de los miembros de la Autoridad Nacional de la
Competencia requerirá acuerdo del Senado, pudiendo el Poder Ejecutivo realizar
nombramientos en comisión durante el tiempo que insuma el otorgamiento del
acuerdo29. Cada miembro dura en sus funciones cinco años, pudiendo ser
reelegido una vez30, estando su remoción sujeta a un procedimiento especial
basado en causales preestablecidas31.
e) Procedimiento. Respecto de las conductas prohibidas bajo el art. 1º de la
LDC, se mantiene —con ciertas modificaciones— el procedimiento en sede
administrativa previsto en la legislación anterior. El procedimiento se inicia por
denuncia o de oficio32, y presenta tres etapas —delineadas con mayor claridad
que en las leyes anteriores— previas al dictado de la resolución final pertinente:
una primera etapa en que se resuelve la procedencia de la instrucción del
sumario33; una segunda etapa de instrucción de tal sumario34; y una tercera
etapa destinada a que los presuntos responsables efectúen su descargo,
ofrezcan la prueba que consideren pertinente, y a la realización de tal prueba35.
Concluido el período de prueba, las partes y el secretario instructor de Conductas
Anticompetitivas podrá alegar sobre el mérito de la misma, debiendo luego el
Tribunal de Defensa de la Competencia dictar resolución36.
f) Medidas durante el proceso. Una de las cuestiones más debatidas bajo los
anteriores regímenes de defensa de la competencia fue la relativa a las medidas
susceptibles de ser ordenadas por la autoridad de aplicación durante el proceso.
El art. 44 de la LDC adopta una posición particularmente amplia en cuanto a las

28
Íd., art. 20.
29
Íd., art. 23.
30
Íd., art. 24.
31
Íd. Uno de los aspectos más criticables de la nueva ley es la atribución que da al Poder Ejecutivo Nacional
de remover a los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia, con sujeción a un dictamen no
vinculante de una comisión ad hoc. Se crea una innecesaria y peligrosa dependencia respecto del Poder
Ejecutivo Nacional.
32
Íd., art. 34.
33
Íd., arts. 38 y 39.
34
Íd., arts. 39 y 40.
35
Íd., arts. 41 y 42.
36
Íd., art. 43.
facultades de la autoridad de aplicación en tal sentido —pues permite al Tribunal
de Defensa de la Competencia imponer el cumplimiento de condiciones u
ordenar el cese o abstención de conductas, así como otras medidas aptas para
prevenir la lesión al régimen de competencia, en cualquier estado del
procedimiento—, previendo que los recursos contra estas resoluciones sean
solamente con efecto devolutivo.
g) Compromiso. Desde la ley 22.262, una particularidad del régimen de
defensa de la competencia, que la nueva LDC mantiene, es la posibilidad de dar
fin al procedimiento mediante un compromiso en el que el presunto responsable
acuerda el cese inmediato o gradual de los hechos investigados, o la
modificación de aspectos de su conducta; aprobado por el Tribunal de Defensa
de la Competencia, el compromiso suspende el procedimiento37.
h) Multas y otras sanciones. Las multas constituyen la principal sanción bajo la
LDC. En el nuevo régimen se destaca el énfasis puesto en la posibilidad de que su
monto refleje el volumen de negocios afectado por el acto ilícito sancionado así
como los beneficios derivados de tal acto38. Las sanciones, que son impuestas
por el Tribunal de Defensa de la Competencia, pueden también consistir en
órdenes de cesar con el acto ilícito, la remoción de sus efectos, el cumplimiento
de condiciones que neutralicen los efectos anticompetitivos del acto, la
liquidación o división de las empresas infractoras, la imposición de multas diarias
por el incumplimiento de las obligaciones de notificar concentraciones o de
cumplir con órdenes de la autoridad de aplicación, y la suspensión en el Registro
Nacional de Proveedores del Estado39.
i) Programa de clemencia. Una de las principales novedades introducidas por
la LDC es el llamado programa de clemencia40. El programa permite eximir de o
reducir las multas previstas en el art. 55, inc. b), de la LDC, para quienes reúnan
diversos requisitos previstos en sus arts. 60 y 61, requisitos basados en el
suministro de información a la autoridad de aplicación respecto de las conductas
ilícitas y el cese inmediato de estas. El programa está orientado a superar uno de
los principales obstáculos para la eficacia de los regímenes de competencia, que
es la dificultad para obtener conocimiento y pruebas respecto de las conductas

37
Íd., art. 45.
38
Íd., art. 55, inc. b).
39
Íd., art. 55.
40
Íd., arts. 60 y 61.
violatorias de esos regímenes41.
j) Acciones civiles. Una de las principales innovaciones introducidas por la ley
25.156, respecto de la 22.262, fue la mayor facilidad para entablar acciones
civiles de daños y perjuicios, fundadas en la violación del régimen de
competencia. La LDC, en los arts. 62 a 65, aporta una reglamentación más
detallada de estas acciones, resolviendo algunas de las cuestiones que
planteaban dudas bajo el régimen anterior, como ser la relativa a los efectos de
la resolución de la autoridad de aplicación del régimen de defensa de la
competencia, sobre las correspondientes acciones civiles. Sin embargo, el nuevo
régimen deja aún sin resolver expresamente muchas cuestiones relativas a la
interacción entre las acciones civiles y los procedimientos ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia, que deberán ser solucionadas conforme a las
normas del Cód. Civ. y Com. en materia de interacciones entre procedimientos
civiles y penales.
k) Recursos. La LDC prevé el régimen de los recursos respecto de las
decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia, solucionando varias de las
cuestiones que habían quedado abiertas bajo la ley 25.156 y que dificultaron la
aplicación de esta. Prevé las resoluciones susceptibles de apelación42, los efectos
de los recursos43 y el tribunal de alzada competente44.
l) Régimen de fomento de la competencia. La nueva legislación prevé una
serie de atribuciones y obligaciones, en cabeza del Tribunal Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Secretaría de Comercio, destinadas a facilitar la
obtención y difusión de información relativa al régimen de competencia y a
lograr la mejor aplicación de tal régimen45.
m) Carácter penal. Retornando a la posición tomada por la ley 22.262 y por el
Proyecto Aftalión, la ley 27.442 hace explícito su carácter penal especial,
disponiendo la aplicación supletoria del Cód. Penal y del Cód. Proc. Penal46.
5. Los cambios introducidos por la ley 27.442
Cabe exponer los principales cambios que ha introducido la ley 27.442
respecto del anterior régimen dispuesto por la ley 25.156 y sus modificaciones.

41
Respecto de la legislación y práctica estadounidense en la materia, cfr. Sullivan, L. A. - Grimes, W. S. -
Sagers, C. L., The law of antitrust, cit., p. 771.
42
Cfr. el art. 66 de la LDC.
43
Íd., art. 67.
44
Íd.
45
Íd., arts. 74 a 78.
46
Íd., art. 79
 a) Los tipos básicos. Conforme se expuso en el apartado 3, supra, los tipos
básicos de conductas punibles bajo la LDC —la restricción de la competencia y el
abuso de posición dominante—, se encuentran volcados a su art. 1º. La ley
27.442 ha introducido muy pequeños cambios en esta materia47. En especial,
determina quiénes serán las personas sancionables bajo la LDC, prevé que
existan responsabilidades por sus conductas adicionales a las previstas en esa
ley, y elimina el requisito de que la infracción a otras normas sea declarada por
acto administrativo o sentencia firme en cuanto condición para la inclusión en el
art. 1º de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la
infracción de otras normas.
b) Las infracciones per se. En principio, la determinación de la existencia de
una violación del art. 1º de la LDC requiere un análisis relativamente extenso de
un complejo conjunto de circunstancias, particularmente la conformación
competitiva de los mercados afectados, la forma en que la conducta investigada
opera en ese marco y sus posibles efectos sobre el interés económico general.
Pero, en la práctica, existen ciertas conductas, como ser los acuerdos de precios
entre competidores, que no requieren investigar todos esos extremos, siendo
suficiente la prueba de extremos más sencillos —en ese caso, la existencia de un
acuerdo de precios entre competidores— para tener por configurado el ilícito.
De esta forma, bajo las leyes de defensa de la competencia anteriores, si bien no
existían excepciones explícitas al requisito de analizar la totalidad de los
elementos previstos en el actual art. 1º, en los hechos se presentaban diversas
especies de conducta, de elementos y prueba más sencillos, cuya sola
configuración era suficiente para tener por violado al citado art. 1º o sus
correlativos en otras leyes48.
La ley 27.442 ha buscado sistematizar los casos de las llamadas
infracciones per se, recogiendo la experiencia nacional y extranjera en la
materia49. Ha tropezado, sin embargo, con varios obstáculos propio de la
delimitación de tales infracciones. En primer lugar, es muy difícil lograr una
definición mínimamente precisa de esas infracciones. Por ejemplo, la repartición

47
Toda la evolución legislativa de las figuras básicas mencionadas en el texto ha consistido en una creciente
complejidad en su redacción, pero manteniendo el mismo contenido efectivo incluido en la ley 22.262, que
a su vez es una reformulación de los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma, por vía del Proyecto Aftalión.
48
El razonamiento de las resoluciones y fallos era que ciertos acuerdos restringían necesariamente, por su
contenido, la competencia entre los participantes, y que esa restricción de la competencia, al apartar el
comportamiento de mercado del modelo competitivo y de la eficiencia atribuible a este, también
necesariamente implicaba un perjuicio para el interés económico general.
49
Cfr. la n. 17, supra.
de zonas entre competidores puede ser parte de un acuerdo de distribución
entre tales competidores, y en tal caso puede ser complejo calificar esa
repartición como "horizontal" o no, frente a la terminología del art. 2º, inc. c), de
la LDC; la calificación requerirá una investigación detallada de la práctica y su
contexto, que es lo que supuestamente busca evitar la figura de infracciones per
se. En segundo lugar, es bien sabido en los Estados Unidos —origen del concepto
de infracciones per se— que estas están sujetas a excepciones50; para la
determinación de su aplicación se hace necesaria una investigación más
profunda, que termina invalidando la supuesta simplicidad de estas
infracciones51. En tercer lugar, y nuevamente reflejando la experiencia
estadounidense, los efectos de que una conducta encuadre en una prohibición
per se no son claros o precisos. En los Estados Unidos, se ha debatido si la
calificación de una conducta como prohibida per se tiene implicancias
básicamente procesales —al crearse una presunción irrebatible de que se ha
configurado una restricción a la competencia—, o bien supone una modificación
en el marco de las conductas ilícitas prohibidas por la legislación antitrust 52. Bajo
la LDC, también se plantean dudas pues los efectos expresados en su art. 2º,
imputables a las prácticas allí enumeradas, son o bien carentes de contenido
práctico o jurídico —la calificación como "prácticas absolutamente restrictivas de
la competencia"—, o bien propios de todos los actos restrictivos de la
competencia —la presunción de perjuicio al interés económico general y la
nulidad53.
c) Casos específicos de prácticas restrictivas de la competencia. El art. 3º de la
ley 27.442 reitera la técnica empleada en normas anteriores consistente en
enumerar, a título ilustrativo, ciertas posibles prácticas restrictivas de la
competencia. Como se indicó previamente54, esta enumeración carece de
consecuencias jurídicas. La ley 27.442 ha modificado la antes incluida en el art.
2º de la ley 25.156, en varias formas. Varios de los casos previstos en ese artículo
de la ley 25.156 han pasado a la enumeración de prohibiciones per se, incluida
en el art. 2º de la LDC. Se ha agregado la figura de "participación simultánea de

50
Cfr. [Link]. "Molinas v. National Basketball Association", 100 [Link]. 241 (S.D.N.Y. 1961).
51
La propia LDC, en su art. 29, reconoce expresamente esta flexibilidad de las prohibiciones per se.
52
Cfr. la n. 17, supra.
53
Cabe preguntarse si, como sucede con la enumeración incluida en el art. 3º de la LDC, la función del art.
2º no es otra que la de guiar a los destinatarios de la ley, en este caso respecto de la identidad de prácticas
que carecerán generalmente de justificación y cuya ilicitud puede no requerir una investigación de los
mercados relevantes y su comportamiento. El art. 41 de la ley 22.262 cumplía una función similar.
54
Cfr. el texto posterior a la n. 16, supra.
una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más
empresas competidoras entre sí", que con otra redacción se encontraba en la ley
12.906. Y se introdujeron modificaciones en la redacción de varios incisos, sin
alterar significativamente su contenido.
d) Definición de concentración. El art. 7º de la ley 27.442 ha agregado —en su
inc. e)— una nueva hipótesis de concentración, consistente en "cualquiera de los
actos del inc. c) del presente, que implique la adquisición de influencia
sustancial en la estrategia competitiva de una empresa". La redacción es muy
imperfecta. Si se trata de actos incluidos en el inc. c), ya son calificados como
concentración bajo ese inciso, y el inc. e) carecería de función alguna. Pero a la
luz de la experiencia existente en el derecho comparado, lo que hace el inc. e) es
aclarar el sentido de la adquisición de influencia sustancial sobre una empresa,
concepto utilizado por el inc. c), que debe entenderse, como imperfectamente lo
elabora el inc. e), en el sentido de influencia sustancial sobre la estrategia
competitiva de tal empresa.
e) Elementos cuantitativos de la obligación de notificación de
concentraciones. Uno de los defectos prácticos más significativos del régimen de
la ley 25.156 fue la progresiva erosión del valor real de los límites cuantitativos
excedidos los cuales una concentración debía ser notificada. La ley 27.442 busca
superar esta falencia mediante la expresión de esos límites en forma de
"unidades móviles" periódicamente ajustables55. También se ha modificado el
concepto de volumen de negocios, a los efectos de este cálculo, particularmente
mediante la inclusión de los subsidios directos percibidos por las empresas
afectadas. Y se ha mejorado significativamente la descripción de las empresas
computables a los fines del cálculo del volumen de negocios relevante.
f) Momento de la notificación. Entre las particularidades más anómalas del
régimen de la ley 25.156 se encontraba la posibilidad de notificar
concentraciones luego de efectuadas las mismas. Esta posibilidad, introducida
por razones coyunturales durante las últimas etapas de sanción de esa ley, alteró
sustancialmente el funcionamiento del régimen de control de concentraciones,
posibilitando, en los hechos, la materialización de concentraciones y su
operación durante años, pese a no haber sido aprobadas por la autoridad de
aplicación. La ley 27.442 elimina tal posibilidad, exigiendo que la concentración

55
Pero debe observarse que, tanto en dólares como en términos de poder adquisitivo, el valor del límite
previsto en la ley 27.442 es sustancialmente inferior al original de la ley 25.156.
sea notificada previamente a la fecha de perfeccionamiento del acto o de la
materialización de la toma de control, lo que acaeciere primero56, y elaborando
las consecuencias del incumplimiento de esa obligación57.
g) Exenciones respecto de la obligación de notificar concentraciones. El art. 11
de la ley 27.442 mantiene lo sustancial del régimen de exenciones establecido
por la ley 25.156 y sus modificaciones, pero altera la redacción de algunas
exenciones, por ejemplo, inhabilitando las correspondientes a quien ya poseía
más del cincuenta por ciento de las acciones de una empresa si la operación
implica un cambio en la naturaleza del control58.
h) Oposiciones a las concentraciones. El art. 13 de la ley 27.442 prevé un
nuevo régimen de publicación de las concentraciones notificadas y de oposición
a estas.
i) Modificación de las propuestas de concentraciones. La ley 27.442, en su art.
14, prevé la posibilidad de que, ante objeciones de la autoridad de aplicación, las
partes modifiquen una concentración propuesta.
j) Información insuficiente sobre la concentración. El art. 14, penúltimo
párrafo, de la ley 27.442, establece que el Tribunal de Defensa de la
Competencia podrá tener por no notificado un acto de concentración de
considerar que no cuenta con la información y antecedentes presentados de
modo completo y correcto59.
k) Autoridad de aplicación. La conformación de la autoridad de aplicación ha
sido uno de los problemas centrales de los regímenes argentinos de defensa de
la competencia, tanto al momento de diseñarse la respectiva legislación como en
la etapa de aplicación de esta.
La ley 27.442 crea una Autoridad Nacional de la Competencia,
conformada por un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, por una
Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y por una Secretaría
de Concentraciones. El Tribunal reitera la estructura tradicionalmente utilizada

56
Cfr. el art. 9º, párr. 1º, de la LDC.
57
Íd., párr. 3º.
58
Íd., art. 11, inc. a).
59
Como se desprende del mismo párrafo, la calificación de la información como incompleta o incorrecta no
debería implicar que deban aplicarse las sanciones por falta de debida notificación; estas sanciones solo
corresponderían si el acto se concreta pese a la falta de la debida autorización. La consecuencia de las
deficiencias de la información es la posibilidad de rechazar la aprobación del acto, pero la propia LDC deja
abierta la facultad de la autoridad de aplicación de aprobar la concentración.
respecto de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia60, aunque
dándole ahora atribuciones decisorias, que en el régimen hasta ahora vigente —
aunque no en el texto de la ley 25.156— correspondían al secretario de
Comercio. Este es eliminado de los mecanismos de aplicación de la LDC. La
introducción de las mencionadas Secretarías, como parte de la Autoridad
Nacional de la Competencia, permite alcanzar un cierto grado de separación
entre la tramitación de la aprobación de concentraciones y la instrucción del
procedimiento relativo a prácticas ilícitas, por una parte, y las decisiones finales
respecto a tales concentraciones y prácticas.
l) Procedimiento. Aunque mantiene los lineamientos esenciales del régimen
anterior, la ley 27.442 ha introducido múltiples modificaciones en las normas
pertinentes. Se destaca la presencia de reglas aplicables a cada una de las etapas
del procedimiento dirigido a la imposición de sanciones, delineando su cierre y
apertura, etapas que en las legislaciones anteriores se encontraban
deficientemente definidas. También se ha dado mayor precisión normativa al
régimen de medidas de prueba.
m) Medidas durante el proceso. Conforme se expuso precedentemente, la
posibilidad de dictar órdenes relativas a actos o conductas de mercado, en el
curso del procedimiento fue uno de los temas más debatidos bajo la anterior
legislación. La ley 27.442 adopta una posición particularmente expansiva
respecto de las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Competencia en esta
materia, permitiéndole dictar medidas de distintas tipos —incluyendo órdenes
de cese o abstención de conductas, así como otras medidas aptas para prevenir
la lesión de la competencia o para remover los efectos de esa lesión61—, que solo
pueden ser apeladas con efectos devolutivos.
n) Sanciones. La ley 27.442 ha introducido múltiples modificaciones a las
normas en materia de sanciones. Ha elevado sustancialmente los límites
máximos de las multas aplicables por violación a las prohibiciones de las
conductas anticompetitivas o de abuso de la competencia, que se calculan ahora
sobre la base del volumen de negocios afectado por las prácticas ilícitas y al
beneficio económico derivado del acto ilícito, este último duplicado62, y teniendo

60
Se prevé que al menos dos de los miembros del Tribunal sean abogados, y dos profesionales en ciencias
económicas (LDC, art. 27). También se prevé la designación de un miembro del Tribunal de Defensa de la
Competencia en carácter de presidente del mismo y de la Autoridad Nacional de Competencia; cfr. el art. 18
de la LDC.
61
Cfr. el art. 44 de la LDC.
62
Para tener una perspectiva comparada, en el derecho estadounidense las indemnizaciones aplicables en
en cuenta el mayor valor de los así calculados63. De no poder aplicarse estos
mecanismos de cálculo, prevé una pena máxima cuyo valor ajustable alcanza
actualmente a cuatro mil millones de pesos64.
También se gradúa en proporción al volumen de negocios del sancionado el
valor máximo de la multa diaria aplicable en casos de violación de los deberes de
notificación de actos de concentración y de las órdenes dirigidas por la autoridad
de aplicación65.
ñ) Programa de clemencia. Este programa es una innovación introducida por
la ley 27.442, destinada a facilitar el conocimiento y prueba de las conductas
prohibidas por la LDC.
o) Acciones civiles. La regulación de estas acciones es marcadamente más
detallada en la ley 27.442 que en sus antecesoras. Debe destacarse la inclusión
de una multa civil, a favor de los damnificados, que es impuesta judicialmente,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan66.
p) Apelaciones. Se destaca la creación de una Sala Especializada en Defensa
de la Competencia, que actuará en el marco de la Cámara Nacional de
Apelaciones Civil y Comercial Federal, con competencia respecto de las
apelaciones previstas en la LDC en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires67.
También se destaca que las apelaciones se otorgan, bajo la nueva ley, con
carácter meramente devolutivo, salvo en el caso de las relativas a la aplicación
de sanciones, que tienen carácter suspensivo si existe previa acreditación de un
seguro de caución respecto de la sanción correspondiente68.
q) Prescripción. La ley 27.442 incluye un régimen más detallado en materia de
prescripción, especialmente en lo que hace a las acciones civiles.
6. Valoración general
La nueva legislación de defensa de la competencia busca solucionar los
problemas concretos que han impedido el desarrollo de un régimen jurídico
efectivo de tutela de la competencia en nuestro país. Mantiene la estructura
teórica subyacente a las legislaciones que la precedieron —estructura que no fue

caso de las llamadas acciones civiles alcanzan al triple del daño causado.
63
Cfr. el art. 55, inc. b), de la LDC.
64
Íd.
65
Íd., inc. d).
66
Cfr. el art. 64 de la LDC.
67
Íd., arts. 67 y 68.
68
Íd., art. 67.
el motivo de las dificultades experimentadas en esta materia—, pero recoge la
experiencia habida en las últimas décadas para superar los recurrentes períodos
de inoperancia que pesaron sobre la aplicación del régimen de defensa de la
competencia.
Pese al ponderable, realista e informado esfuerzo legislativo que subyace
a la nueva legislación, esta presenta dos talones de Aquiles. El primero es el
complejo proceso de selección y designación de los integrantes de los
organismos de aplicación. La LDC prevé la designación en comisión de tales
integrantes, por parte del Poder Ejecutivo, hasta tanto se complete dicho
proceso. Se crea así, como ha sucedido bajo las normas hoy derogadas, la
probabilidad de que lo provisorio se prolongue hasta convertirse en la regla,
dejando nuevamente la conformación de estos organismos en manos de los
intereses políticos.
Asimismo, las facultades de remoción otorgadas al Poder Ejecutivo,
respecto de los integrantes de los organismos de aplicación de la LDC69, recrean
el peligro de que la buscada independencia de esos organismos se vea
desbaratada sea por la concreción o la amenaza de los poderes de remoción.

69
Íd., art. 24.