PARTE ESPECIAL

UNIDAD VII
COMPRAVENTA

Concepto

La compraventa es el modelo legal del contrato de cambio que permite la transmisión de la propiedad
de una cosa por un precio.

La transmisión de la propiedad muestra particularidades respecto a algunos bienes: los caballos de

carrera, los automotores, las computadoras, los inmuebles, los loteos urbanos tienen un régimen
especial. Ello agrega elementos distintos a la compraventa tradicional, al mismo tiempo que exhibe una
separación entre la regulación de la propiedad y la compraventa.

ARTÍCULO 1123. Hay compraventa si una de las partes (vendedor) se obliga a transferir la propiedad
de una cosa y la otra (comprador) a pagar un precio en dinero. Como puede verse se encuentran
incluidos en la definición legal las dos obligaciones nucleares del contrato de compraventa: el
compromiso de transferir la propiedad de una cosa y el pago de un precio en dinero.

Caracteres

 Contrato bilateral: El contrato de compraventa es bilateral ya que genera obligaciones para

las dos partes, comprador y vendedor, ambas se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966).
 Contrato oneroso: El contrato de compraventa es oneroso, toda vez que las ventajas que se
procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se
obliga a hacer a la otra (art. 967).
 Contrato conmutativo: El contrato de compraventa es conmutativo por regla, pero podría ser
aleatorio. Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los contratantes son ciertas
(art. 968). Tal es la regla en materia de contrato de compraventa ya que las prestaciones que se
deben el vendedor y el comprador (transferir la propiedad de la cosa, el primero y el pago del
precio, el segundo) deben guardar relación de equivalencia o paridad en punto a sus valores.
 Excepcionalmente la compraventa puede ser aleatoria en los casos de ventas de cosas futuras,
cuestión que se analizará luego. O sea que la compraventa es naturalmente conmutativa, pero
puede ser accidentalmente aleatoria.
 Contrato no formal: El contrato de compraventa es no formal ya que no es un contrato para el
cual la ley exige una forma determinada. Ello es así en general pues la compraventa de
inmuebles requiere la forma escritura pública (art. 1017, inciso a). Determinadas compraventas
tienen impuesta otras formalidades: así la venta de buques mayores determinadas toneladas,
los automotores y los animales de pedigrí.
 Contrato consensual: El contrato de compraventa es consensual pues se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes. Ello no admite discusión en el nuevo CCC en tanto en éste se
ha suprimido la categoría de los contratos reales, de donde todos los contratos son
consensuales.
 Contrato nominado y típico: El contrato de compraventa es nominado y típico.
 Contrato de consumo. Si concurren los requisitos que establece el art. 1 LDC la compraventa
será de consumo. A esos fines se requiere que el comprador sea el destinatario final, con
independencia de que se trate de cosas muebles o inmuebles, nuevas o usadas. Como ya se
señaló la caracterización de la compraventa como de consumo importará aplicarle
prioritariamente la LDC y supletoriamente las contenidas en el CCC.

La transferencia del dominio (título y modo)

El CCC sigue la solución adoptada por Vélez Sarsfield y proviene del derecho romano.

En ese sentido el contrato de compraventa genera la obligación de transferir la propiedad y no implica

la transferencia en sí misma. Ello requiere ciertos recaudos adicionales para que la misma opere. En
efecto la adquisición de un derecho real, derivada por actos entre vivos, exige la concurrencia de título
y modo suficientes. Se entiende por título suficiente al acto jurídico revestido de las formas
establecidas por la ley que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real (art. 1892)

El contrato de compraventa es título para adquirir la propiedad ya que es el acto jurídico que,
reuniendo las formalidades legales tiene por fin transmitir el derecho real de dominio sobre una cosa.

En el supuesto de la transferencia de inmuebles es necesaria la escritura pública (art. 1017, inciso a)

del CCyCN) como modalidad formal para la configurac1on del título suficiente.

Pero para que se produzca la transferencia o constitución de derechos reales se requiere la entrega de
la cosa pues sin tradición de la cosa, el acreedor no adquiere ningún derecho real, excepto disposición
legal en contrario (art. 750 CCC)

En este marco, hay que tener presente que la inscripción registral es también, en determinados
supuestos, modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
los casos, legalmente previstos y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera
(art. 1892).

Aplicación supletoria a relaciones a fines

El art. 1124 prevé la aplicación supletoria de las normas referidas al contrato de compraventa a otros
contratos y, en especial, a aquellos en los que una parte se obliga a transferir derechos reales de
condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de
condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte,
a pagar un precio en dinero; o a transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero (DI
CHIAZZA).

O sea que la norma en consideración dispone que las reglas de la compraventa se aplican
supletoriamente para los restantes contratos en los que se transfieren o constituyen derechos reales
distintos al dominio, aunque se excluyen los derechos reales de garantía, y siempre que el
adquirente pague el precio en dinero.

Lo propio con la adquisición de títulos valores que si bien no constituye un contrato de compraventa su
semejanza determina la aplicación de sus normas. Esta disposición no modifica el alcance de la
definición legal que brinda el art. 1123 del CCyCN, sino que se trata de una pauta interpretativa que
determina la aplicación de las reglas de la compraventa a ciertas relaciones jurídicas afines aunque sin
calificar estrictamente como tales. Se prioriza, de este modo, las normas referentes a la compraventa
por sobre aquellas que regulan la cesión de derechos (arts. 1614 y ss. CCyCN).

Diferencias con otros contratos:

Con la permuta

Conforme al art. 1172 hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio
de cosas que no son dinero. Las diferencias entre los contratos de compraventa y permuta son claras.

Mientras que la compraventa es el contrato por el cual una de las partes promete transferir el dominio
de una cosa a cambio de que la otra pague por ella un precio en dinero; en la permuta, en cambio,
ambas partes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas.

La duda se presenta cuando parte del precio es en dinero. Existe la posibilidad de que, cuando
se realiza un trueque de cosas, ellas no tengan el mismo valor y, como se trata de un contrato
conmutativo, quien entrega el bien de menor valor deberá añadir una suma de dinero a fin de
equilibrarlos. En ese supuesto se plantea el interrogante de si se trata de una compraventa o de una
permuta.

Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es

mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos (art. 1126), es decir, cuando el
valor de la cosa igualase o fuese menor el valor en dinero, habrá compraventa.

Por ejemplo, si una persona entrega un auto usado como parte de pago y recibe un último modelo
pagando además una suma de dinero. O sea que si el auto usado valía $120.000 y el saldo en dinero
era de $80.000 habrá permuta. En cambio, habrá compraventa en los demás casos tanto si ambos
valores son iguales (se entregó auto por $100.000 y se le agregó $100.000 en dinero) o cuando el saldo
en dinero sea superior al valor de la cosa entregada (automóvil usado vale $80.000 y se entregó
además $120.000 en efectivo).

Sin embargo, esta cuestión tiene en nuestro derecho un interés puramente teórico desde que las reglas
de la compraventa se aplican también a la permuta, de manera supletoria (art. 1175)

Contrato de obra

Ya bajo el Código de Vélez se discutía acerca de la naturaleza del contrato de obra cuando quien
suministra los materiales no es quien encarga la obra sino el empresario. Así el sastre que hace un traje
a medida y al mismo tiempo pone la tela, o el escultor a quien se le encarga un busto o un monumento
y el pone los materiales.

El artículo 1125 establece que cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un
precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la
compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste
en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Además, dispone que si la parte que encarga la
manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de
los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.

La norma presume que, cuando una de las partes se compromete a entregar una cosa por un precio,
hay compraventa, aunque la cosa tenga que ser manufacturada o producida; sin embargo habrá
contrato de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios, o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción substancial de los
materiales necesarios.

Así, habrá compraventa cuando se adquiere un traje o un vestido, aun cuando haya que hacer arreglos
para adaptarlo al cuerpo del comprador, pues éstos son cambios menores, o, con otras palabras, se
trata de trabajos desdeñables con relación al valor de la cosa. En cambio, habrá contrato de obra si se
encarga a un sastre o a un modisto la realización de un traje o un vestido, aun cuando el género sea
aportado por este último, pues la labor es de mayor valor que el que pueda tener la cosa (en el caso, el
género). Por la misma razón, también es contrato de obra el busto, aunque el mármol sea aportado por
el artista.

En la locación de obra, cuando se recibe la obra definitivamente ya no se puede reclamar por vicios,
sean aparentes u ocultos; sólo cabe la responsabilidad cuando esos vicios ocasionan la ruina de la
obra. En cambio, en la compraventa la materia de los vicios redhibitorios o sea vicios ocultos, recibe
otra regulación legal.

Cesión de derechos

La cesión de derechos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de un bien (cosa o
derecho), o gratuitamente. En estos dos últimos casos, la distinción con la compraventa es neta,
pues falta el precio que es característica de ésta. Pero la distinción es mucho más sutil en el primero,
pues en ambos contratos hay enajenación de un derecho por un precio en dinero.

Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa,

derecho que puede hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá
derecho a exigir del deudor lo que éste debía al cedente.

La distinción tiene empero un valor más teórico que práctico, por varias razones. Ante todo porque si se
trata de transferir derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso (art.
1124, inc. a), se aplica supletoriamente las reglas de la compraventa.

Por otra parte, cuando se trata de ceder un derecho (que comprende los derechos personales y los
derechos reales de garantía), y siempre que el adquirente pague un precio en dinero, el contrato se
regirá supletoriamente por las reglas de la compraventa (art. 1614).
Con la dación en pago

Según el art. 942 la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una
prestación diversa de la adeudada. Con otras palabras, hay dación en pago cuando el acreedor recibe
voluntariamente por pago de la deuda una cosa, una suma de dinero, un derecho o la realización de un
servicio, en sustitución de lo que se le debía entregar o del hecho que se le debía prestar.

Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analogía con la
compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa.
Tal semejanza trae como consecuencia que deban aplicarse las reglas de la compraventa a esa relación
jurídica trabada entre acreedor y deudor. Es lo que consagra, si bien con una mayor amplitud, la
primera parte del artículo 943, cuando dispone que la dación en pago se rige por las disposiciones
aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad.

Sin embargo, es preciso destacar que –a pesar de la semejanza aludida son figuras diferentes, lo que
queda reflejado en la segunda parte del referido art. 943, según el cual, aunque el deudor responde por
la evicción y los vicios redhibitorios, estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto
pacto expreso y sin perjuicio, claro está de los derechos de los terceros.

Por lo tanto, mientras la dación en pago supone una obligación preexistente, que queda extinguida por
ese acto, la compraventa constituye de por si la fuente de las obligaciones recíprocas de comprador y
vendedor. Esto tiene importancia, por ejemplo, cuando se hubiere entregado una cosa en pago de lo
que no se debe; si ello ocurriera, el que pagó puede reclamar su restitución.

Consentimiento la necesidad jurídica de vender (diversos supuestos)

Como todo contrato, la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas. Es

aplicable acá todo lo dicho al referirnos al consentimiento como elemento esencial del contrato

Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razón hablar de
ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los
dueños son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero

¿Pero puede este hecho jurídico calificarse de contrato de compraventa?

El derogado Código Civil de Vélez establecía, en su artículo 1324, que nadie podía ser obligado a
vender, sino cuando se encontrare sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tenía lugar en
los casos siguientes: (i) cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por
causa de utilidad pública; (ii) cuando por una convención, o por un testamento se imponga al
propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada; (iii) cuando la cosa fuese
indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate; (iv) cuando los
bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial; y (v)
cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las
cosas que estén bajo su administración.

Pero si se lee bien esa disposición, se advertirá que en casi todos los supuestos no hay compraventa.
En el primer caso, lo que hay es lisa y llanamente una expropiación que se rige por otras normas. En el
segundo, la obligación de vender nace, en verdad, de un compromiso que asumió libremente al aceptar
el testamento o al aceptar la oferta. En el tercer caso, lo forzoso no es la venta sino la liquidación del
condominio. En el cuarto, el ejecutado no interviene en la venta sino que quien vende es el órgano
público, quien -en verdad ejecuta, y lo hace no en representación del comprador o del propietario, sino
a nombre propio; incluso, el propietario ejecutado no responde por evicción.

Solo este último caso puede ser considerado como una venta forzosa. Este último supuesto ha quedado
comprendido en el art. 1128 que, con una expresión más amplia, establece que nadie está obligado a
vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacer hacerlo. Es el caso, por
ejemplo, del síndico de una quiebra que está obligado a liquidar los bienes del fallido para pagar a los
acreedores. Acá sí parece existir una venta forzosa, pues la ley no deja margen a tal administrador:
debe vender.

Forma y prueba
La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo los supuestos que a continuación se
indican, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero
consentimiento de las partes (arts. 284 y 1015).

En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el artículo 1017, inciso a), dispone que debe
hacerse por escritura pública, pues se trata de un contrato que tiene por objeto la adquisición del
derecho real de dominio sobre un inmueble. En tal caso y según se viera al estudiar la Unidad III, el
contrato sería formal relativo en tanto el incumplimiento de la forma escritura pública no acarrea la
invalidez del contrato, sino que se opera el fenómeno de la conversión y se aplica el art. 1018 que
expresamente dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una
obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

La amplia difusión que tuvieron y siguen teniendo las compraventas sobre inmuebles celebradas por
instrumento privados –los llamados boletos de compraventa- ha obligado a un tratamiento específico
en el nuevo CCC –arts. 1170 y 1171- cuestión que se analizará más adelante.

Determinados bienes tienen establecida, a su vez, formalidades especiales. Así ocurre con los
automotores cuya transferencia debe hacerse exclusivamente mediante su registración, a través de los
formularios respectivos (el “08”). Respecto a las aeronaves y los buques se establece la obligatoriedad
de la registración y se fijan formalidades en los Códigos Aeronáutico y Ley de Navegación. El ganado
también tiene exigencias propias contenidas en la ley 22.939. Finalmente, en la compraventa de
consumo el instrumento de venta debe cumplir los recaudos que fija el art. 10 LDC.

En cuanto a la prueba del contrato, cuando no se exige la escritura pública, siendo éste consensual y
no formal, puede ser acreditado por cualquier medio que permita llegar a una razonable convicción
según las reglas de la sana crítica, excepto disposición legal que establezca un medio especial; sin
embargo, si fuera de uso instrumentarlo, no puede ser exclusivamente por testigos (art. 1019). Con
todo, si hay principio de prueba instrumental que emane de la otra parte, de su causante o de parte
interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia de la compraventa, también podrá ser
probada por testigos (art. 1020).

La libertad de formas a la que aludimos anteriormente adquiere su mayor relevancia en la moderna

contratación, que se celebra por diferentes medios: teléfono, télex, fax, sistemas informáticos, entre
otros (BORDA).

LA COSA VENDIDA

El art. 1129 dispone que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos.

El nuevo Código, presenta una sección compuesta de cuatro artículos destinada a regular uno de los
elementos esenciales de la compraventa: la cosa objeto del contrato.

Materialidad

El objeto de la compraventa debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto
material susceptible de apreciación económica. La necesidad de que la cosa sea susceptible de
valoración económica ha sido receptada en el artículo 1003, cuando dispone que el objeto de los
contratos, en general, debe ser susceptible de tal valoración.

Hay que tener en cuenta que los bienes materiales, susceptibles de valor económico, se llaman cosas
(art. 16). El objeto del contrato de compraventa es una cosa en el sentido estricto, tal como lo indica la
norma. El nuevo código dispone las características de los objetos de los contratos que debe ser lícito,
posible, determinado o determinable y corresponder a un interés de las partes, debe ser susceptible de
valoración económica.

Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habrá cesión de derechos pero no
compraventa.
¿Las energías tales como la electricidad, la atracción magnética, la energía atómica, pueden ser objeto
de un contrato de compraventa? Esta cuestión, que estaba controvertida en nuestro derecho, depende
de esta otra: si tales energías deben considerarse como cosas. Por ello, el artículo 16 establece
que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Cosas que pueden venderse

La cosa sobre la que verse la compraventa debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida
por la ley o que sea contraria a la moral y a las buenas costumbres. Se considera que están
fuera del comercio, los bienes cuya transmisión esté expresamente prohibida por la ley, o por actos
jurídicos, en cuanto el Código Civil y Comercial permita tales prohibiciones (art. 234).

Tal el caso, por ejemplo, de lo que sucede con los bienes públicos del Estado que son inenajenables
(art. 237); lo propio, con el cuerpo humano, ya que los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes
no tienen valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales (art. 17).

La prohibición de vender también puede surgir de un acto jurídico. En efecto, los bienes
pueden estar fuera del comercio debido a una expresa prohibición de transmisión formulada por medio
de actos jurídicos cuando el Código así lo permita. Un ejemplo de ello sucede cuan los condóminos han
acordado no partir el bien por un plazo determinado que no puede exceder los diez años (art. 2000); en
ese caso, no podrá venderse el bien hasta que se cumpla el plazo pactado, excepto que existiesen
causas graves a criterio del juez que podrá autorizar la venta y siempre que haya pedido de parte (art.
2002).

Determinación

La cosa debe ser determinada o determinable. Dispone el artículo 1005 que la cosa es determinada
cuando, al menos, se fija su especie o su género, según el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si
ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.

En tanto al respecto se aplican las reglas generales sobre los contratos cabe remitir a lo analizado en la
Unidad III. En ese sentido la determinación del objeto del contrato refiere a su individualización, lo que
supone que pueda ser precisado tanto en su calidad como en su cantidad.

Cuando se trata de una cosa cierta, tal cuadro, tal caballo, tal inmueble, tal automóvil, la determinación
se concreta entonces con la mera designación de la cosa, en cuanto tales cosas ciertas se caracterizan
por su individualidad.

En cambio, cuando el objeto se refiere a bienes de especie o de género, dispone el art. 1005 del CCC
que estos deben estar determinados en su especie o género, aunque no esté determinada su cantidad,
si esta es determinable. Como corolario del precepto, existe indeterminación, por ejemplo, si se vende
“un animal” o una cantidad “de cereal”, pero mediará determinación si se vende un caballo o una
cierta cantidad de trigo. En este supuesto, la elección del bien (por ejemplo, cual caballo de entre los
varios que posee el vendedor) corresponde al deudor, excepto que lo contrario resulte de la
convención de las partes; dicha individualización puede ser hecha sobre un bien de calidad media y
puede ser hecha mediante manifestación de voluntad expresa o tácita (art. 762 CCC).

La cosa vendida puede considerarse determinada también cuando las partes indican los elementos en
base a los cuales debe verificarse la determinación (art. 1005). Como se ve la norma permite flexibilizar
los supuestos en que las cosas no están determinadas en su especie o género pero se fijan criterios
objetivos que permiten su ulterior individualización.
Cosa cierta que ha dejado de existir

Otro requisito que debe reunir la cosa vendida es que debe tener existencia real o posible.

Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no
han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto
es nulo (art. 1130, primer párrafo).

Al respecto debe distinguirse el supuesto enunciado en la norma citada de la venta de cosa futura. En
un caso se vende una cosa inexistente como existente y por ello el contrato es nulo. En la venta de
cosa futura, en cambio, la cosa se vende como tal, o sea conociendo ambas partes que la cosa no
existe en el momento de celebración del contrato.

Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador
tendrá derecho a demandar la entrega de la parte que existiese con reducción proporcional
del precio (art. 1130). Pero también podrá dejar sin efecto el contrato, pues tal derecho nace como
consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa prometida (art. 1137), y es claro que
una cosa que ha dejado de existir parcialmente no es la cosa vendida.

Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier pérdida, por insignificante que sea,
para dar lugar a la acción de resolución del contrato por el comprador. Así, por ejemplo, si se hubieran
prometido en venta 1.000 toneladas de trigo y se perdieran 10 kilogramos, sería contrario a la buena fe
y a la lealtad que deben presidir los negocios jurídicos, pretender la rescisión de la venta. Tal actitud
importaría un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces. Pero desde que
la pérdida sea apreciable, aunque pequeña, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato.

Con razón, el artículo 1130 se refiere a la cosa "cierta". Es que si la cosa prometida es fungible
(vgr. Vender x litros de gasoil, o x kilos de azúcar), el vendedor siempre puede entregarla, pues según
la regla tradicional “el género nunca perece” y por ello hay siempre otra cosa de igual calidad y
especie.

Asimismo, el artículo citado destaca la importancia de que la cosa no exista al momento de

perfeccionarse el contrato; esto es, al tiempo de la tradición, cuando el comprador adquiere la
propiedad de la cosa (art. 750). En otras palabras, si la cosa no existía cuando se celebró el contrato,
pero sí existe al tiempo de la tradición, momento en el que se transfiere el dominio, el contrato es
válido.

El segundo párrafo del art. 1130 alude a la venta aleatoria de cosa existente: Puede pactarse que el
comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrase el contrato.
El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había
perecido o estaba dañada. Por ejemplo: se vende hacienda que se encuentra en una isla inundada, se
vende mercadería que debe ser transportada por una zona de guerra.

En este supuesto –al igual que el contemplado en su primer párrafo- no se trata en realidad de una
cosa futura sino de una cosa existente (o que se cree existente) donde el comprador asume el riesgo
de que haya dejado de existir total o parcialmente (que toda o parte de la hacienda haya muerto, que
la mercadería transportada se haya perdido total o parcialmente).

La diferencia con el primer párrafo es que no se oculta el riesgo que pesa sobre la cosa existente –la
inundación, la guerra- y esas circunstancias son asumidas expresamente por el comprador (quien,
obviamente, pagará un precio menor al que valen esas cosas en las situaciones normales).

Cosa futura diversos supuestos

En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han
existido, que no existirán o que habiendo existido han perecido. El acto carecería de objeto. Sin
embargo, la venta de cosa futura es —dentro de ciertos límites— posible (art. 1131).
Para que ello sea así, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aún no
existe aunque, desde luego, esperan que exista en el futuro; si, por el contrario, contratan en la
inteligencia de que existe actualmente, se aplica el ya citado art. 1130, primer párrafo, y el contrato
será nulo.

Bajo la denominación común de venta de cosa futura se comprenden dos hipótesis diferentes:

a) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir: Se trata de una venta sujeta a la
condición suspensiva de que la cosa efectivamente llegue a existir, y en la que la obligación
de pagar el precio está sujeta a esa misma eventualidad: Por ejemplo: se vende la cría de un
animal de pedigrí sujeto a que nazca con vida. Este contrato queda gobernado por las reglas
de los actos jurídicos sujetos a condición (arts. 343 y sigs.). De todos modos, es preciso
añadir que el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de
las circunstancias, para que éste llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos (art.
1131, párr. 2º).

Por lo tanto, si bien el vendedor no se obliga a que la cosa llegue a existir, tiene que poner
todo el empeño posible para que exista. Asume, por tanto, una obligación de medios y no de
resultado. O sea que en este supuesto el precio sólo se paga si la condición de cumple.

b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a
existir, sin culpa del vendedor. En este caso, el comprador debe el precio convenido
conforme lo acordado en el contrato. Pero, si hay culpa del vendedor, el comprador no está
obligado a pagar el precio. Es la llamada venta de esperanza a la que refiere el art. 1131, in
fine, cuando alude al supuesto en el que el comprador asume -por clausula expresa- el
riesgo de que la cosa no llegue a existir. Por ejemplo: la compra de una cosecha futura, del
resultado de una expedición de pesca, etc. En este caso el precio se paga siempre, aun
cuando la cosa no llegue a existir o exista en menor cantidad que la esperada. No es un
contrato condicional sino un contrato aleatorio convencional.

Cosa ajena (diversos supuestos)

A primera vista, parece razonable afirmar que las cosas ajenas no pueden venderse. Cuando una
persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo
primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razón para prohibir tal contrato.

El nuevo CCC prescribe que la venta de una cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos
del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador (art.
1132).

La norma del art. 1008 por su parte, dispone que los bienes ajenos puedan ser objeto de los con-
tratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la
promesa y ésta no se cumple. Agrega luego que quien ha contratado sobre bienes ajenos como propios
es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

Debe señalarse que el artículo 1132 juega solo cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues
las que sólo se designan por su género (cosas fungibles), no son susceptibles de determinación sino en
el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante quién ostenta la propiedad al firmarse el
contrato (vg. si vendo x toneladas de maíz, o x kilos de harina).

Hay dos grandes hipótesis que distinguen las normas mencionadas: (i) la venta de cosa ajena, en la
que se reconoce esa ajenidad y (ii) la venta de cosa ajena como propia. Se trata de una distinción
básica y fundamental pues en el primer caso las partes celebrantes son sabedoras de que el inmueble
es de propiedad de un tercero ajeno al negocio; de donde, el vendedor vende lo ajeno como ajeno y el
comprador lo compra en ese mismo carácter. O sea, donde ambos actúan de buena. Si en cambio se
vende una cosa ajena como propia el contrato será nulo y además –como lo establece el art. 1008 in
fine- será responsable de los daños causados al comprador

O sea que en la venta de cosa ajena a que refieren los arts. 1008 y 1132 del Código Civil y Comercial la
ajenidad se reconoce como tal por ambas partes. Las partes saben que la cosa es ajena, aceptan y
reconocen ese carácter en el acuerdo que celebran. Hay un reconocimiento de que la cosa no
pertenece al vendedor. Sin embargo, el vendedor puede (o no) garantizar la promesa en cuestión. Si lo
hace, las obligaciones alternativas a su cargo (adquirir para transmitir o procurar que el tercero lo
haga de manera directa) asumen el carácter de una obligación de resultado ya que, en tal caso,
debe indemnizar los daños causados. Ello implica que el factor de atribución es objetivo pues la culpa
del vendedor resulta irrelevante a los efectos de atribuirle responsabilidad (art. 1722) si no cumple con
la obligación que ha garantizado.

En cambio, si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado
a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados. O sea que asume una obligación de medios.

Se ha señalado, con razón, una contradicción entre el art. 1132 y el art. 1008 pues si el vendedor no
garantizó la promesa de obtener la cosa del tercero (obligación de resultado) no estará obligado a
transmitir el dominio al comprador, como se afirma genéricamente en la última parte del art. 1132 (lo
que sí sería correcto cuando se ha garantizado el éxito de la promesa).

EL PRECIO

Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las
siguientes condiciones:

a) debe ser en dinero;

b) debe ser determinado o determinable;

c) debe ser serio.

Precio en dinero

El precio debe ser en dinero (art. 1123); de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio
de una cosa es un servicio o trabajo, habrá dación en pago; si se cambia una cosa por otra, habrá
permuta.

La cuestión del precio en moneda extranjera presenta aristas controvertidas en la actual redacción del
CCC. Al respecto la jurisprudencia y la doctrina mayoritariamente se han expedido en el sentido que la
norma del art. 765 CCC no es imperativa, sino meramente supletoria y por ende las partes podrán
pactar en la compraventa que se pague en moneda extranjera y no por el equivalente en moneda
nacional.

Precio determinado o determinable

Establece el artículo 1133 que el precio debe ser determinado, y explica que el precio es determinado
cuando

i) los contratantes lo fijan expresamente,

ii) cuando acuerdan que sea un tercero —designado por las partes— el que lo establezca, o

iii) cuando lo vinculan con el precio de otra cosa cierta.

En realidad, sólo el primer supuesto puede ser considerado como precio determinado, mientras que los
dos restantes son supuestos de precio determinable, pues el precio será fijado en el futuro, conforme lo
acordado.

El artículo 1133 prevé, además, una novedosa norma de clausura: si las partes previeron el
procedimiento para fijar el precio, se entiende que hay precio válido. Claramente se trata de otro
ejemplo de precio determinable.

Esta norma de clausura permite afirmar que si los contratantes han acordado que el precio sea el valor
de la cosa en plaza (siempre que tenga valor en plaza), sin importar que sea mueble o inmueble, ni que
haya sido dada al comprador o no, se considera cumplido el recaudo de que el precio sea determinado.
¿Qué ocurre si las partes no han señalado el precio, ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un
medio para determinarlo? El Código Civil y Comercial dispone que si se trata de una cosa mueble, y a
menos que las partes hubiesen acordado otra cosa, se considera que se ha hecho referencia al precio
generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas
en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).

Si, en cambio, el objeto del contrato fuere un inmueble o una cosa mueble que careciere de
precio en el tráfico mercantil, y no se diese el procedimiento para la fijación del precio, el contrato
será nulo. La misma consecuencia recae en el contrato cuyo objeto fuese inmueble o mueble de
cualquier tipo, pero el precio hubiera sido dejado al arbitrio de una de las partes.

Alguna duda puede plantearse en el caso que sólo se estipule que se pagará “el justo precio”, sin otro
aditamento. En tal caso, habría que distinguir según lo que sea la cosa vendida. Si ésta fuera una cosa
que tiene valor en plaza o en el mercado, el justo precio es el precio de esa cosa el día convenido. Si,
en cambio, se tratare de una cosa cierta, sin cotización en plaza, una cláusula de este tipo, obligaría a
la fijación judicial del precio, lo que dejaría en la incertidumbre los derechos de las partes hasta la
sentencia, lo que sería, cuanto menos, inconveniente.

i) Precio fijado por las partes

Las partes pueden fijar el precio de distintos modos: 1) determinando precisamente la cantidad a
pagar ($ 1.000, $ 10.000, $ 100.000, etc.), que es lo más frecuente; 2) refiriéndolo al precio de
otra cosa cierta (art. 1133); por ejemplo, se vende un toro "por el mismo precio que se pague por el
toro campeón de Palermo"; 3) remitiéndolo al valor de plaza en cierto día y lugar; 4) cuando se
ha previsto el procedimiento, para determinar el precio; así por ejemplo, cuando se indica
"el precio de costo", o lo que "produzca la máquina vendida trabajando tantas horas diarias durante
tanto tiempo".

Hasta podría prescindirse de fijar el precio o su procedimiento para fijarlo, cuando el vendedor ha
entregado una cosa mueble que tiene precio corriente de plaza. Resulta lógico entender que las partes
se sujetaron al precio del día en el lugar de la entrega de la cosa.

ii) Precio fijado por un tercero

No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1133). Este tercero puede
ser designado en el contrato mismo o con posterioridad (art. 1134).

Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, lo hará el

juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 1134). El juez también debe
intervenir y fijar el precio, cuando las partes han diferido la designación del tercero y luego no se ponen
de acuerdo (art. citado).

iii) Precio serio y precio vil

El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si, por ejemplo, se simula
pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisión real y seria del dominio, no habrá
compraventa sino donación. Esto se corrige a través de la acción de simulación. Tampoco puede
considerarse que hay precio cuando éste es irrisorio, como, por ejemplo, si se vende una estancia en
cien pesos; también es obvio que en este caso estaremos en presencia de una donación y no de una
venta.

Diferente es el caso del precio vil. Aquí no puede decirse ya que no se trata de un precio serio, pues
tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por
tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del contrato de compraventa.
Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una
declaración de nulidad por el vicio de lesión (art. 332). Así, por ejemplo, y aun cuando no se hubiera
probado la existencia de vicios del consentimiento, cabría anular una venta de un terreno por el que se
había fijado un precio de $ 300.000 cuando en realidad valía $ 2.000.000.
Precio por unidad de medida de superficie (distintos supuestos)

El análisis de los arts. 1135/1136 CCC –aplicable en materia de compraventa de inmuebles- permite
diferenciar distintos supuestos respecto a la determinación del precio y su relación con una unidad de
medida de superficie. Al respecto pueden distinguirse los siguientes supuestos:

1) Precio no convenido por unidad de medida de superficie

Al respecto dispone el artículo 1135 que si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra,
aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la
superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el vendedor o el
comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por
aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra.

Si la diferencia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el contrato es igual o menor al cinco
por ciento, ninguna de las partes puede hacer reclamo alguno. La solución es razonable puesto que si
las partes han fijado un precio por la cosa en sí misma, no se han preocupado tanto por su superficie.
Por lo tanto, una diferencia escasa en las medidas no puede impactar de ninguna manera en el
contrato.

Pero si la diferencia es mayor a ese 5%, entonces: (i) el comprador podrá pedir la disminución del
precio, si la superficie real es menor que la establecida en el contrato; (ii) el vendedor podrá pedir que
se lo aumente, si la superficie es mayor que la fijada.

Por ejemplo, se vende la Unidad Funcional H del Edificio de Propiedad Horizontal “Rivadavia 120”, de
100 metros cuadrados, por la suma global de $400.000. En consecuencia, si finalmente resulta que la
superficie real es de 106 metros cuadrados se puede reclamar la diferencia en más de $24.000. Al
mismo tiempo si la superficie real es de 94 metros cuadrados se puede reclamar la reducción del precio
(400.000 menos 24.000 = 376.000). Pero si la diferencia es igual o menor al 5% no hay derecho a
reclamar adicional o descuento alguno. En el ejemplo, si la superficie real termina siendo en más de
104 m2 o en menos de 96 m2.

Además, el art. 1135 confiere al comprador el derecho a resolver el contrato cuando la superficie real
sea mayor que la acordada y estuviera, por tanto, obligado a pagar un precio superior. En cambio, el
vendedor carece de un derecho análogo.

2) Venta ad corpus

Diferente del caso anterior es la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicación del
área y por un precio único. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos,
que se individualizan sólo por su ubicación. Ejemplo: vende la Unidad Funcional H del Edificio de
Propiedad Horizontal “Rivadavia 120”, por la suma de $400.000. En tal caso, las medidas no juegan
ningún papel en la operación. En esta hipótesis no es aplicable el artículo 1135 pues lo que se
ha valorado no es la fracción de tierra sino lo edificado. (no importa la medida ni la
superficie, ni el lugar no el día)

3) Precio convenido por unidad de medida de superficie

En este caso pueden distinguirse dos alternativas:

a) Venta “ad mensuram”

En este caso las partes fijaron el precio del inmueble por unidad de medida (por metro cuadrado,
por hectárea) sin designar la superficie total del inmueble. Al respecto el artículo 1136
establece que si el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que
resulta en función de la superficie real del inmueble.

Ejemplo: se vende la Unidad Funcional H del Edificio de Propiedad Horizontal “Rivadavia 120” a $4.000
metro cuadrado; se vende la estancia “La Ensenada” a $24.000 la hectárea. En estos casos el precio
final resultará de multiplicar el precio acordado del metro cuadrado o de la hectárea por los metros
cuadrados que resulten de la mensura final o de la cantidad de hectáreas. En este supuesto no puede
haber reclamo fundado en la mayor o menor extensión pues lo que vale es el precio de la unidad de
medida pactado.
b) Venta de un inmueble, acordándose el precio por unidad de medida de superficie y
estableciéndose la medida total del bien

Este es el segundo supuesto contemplado en el art. 1136 (… Si lo vendido es una extensión

determinada, y la superficie total excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato,
el comprador tiene derecho a resolver). Por ejemplo, se vende la Unidad Funcional H del Edificio de
Propiedad Horizontal “Rivadavia 120”, de 100 metros cuadrados, a $4.000 el metro cuadrado; se vende
la estancia “La Ensenada”, de 1000 hectáreas, a $24.000 la hectárea.

En este caso, se faculta al comprador a resolver el contrato sólo si la superficie real del inmueble
excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato (en el ejemplo dado, que el campo
mida más de 1050 hectáreas, el departamento mida más de 105 metros cuadrados). O sea que en
definitiva se debe pagar lo que resulte de la superficie real constatada, sea mayor o menor al 5%

Así en el ejemplo de la venta del Depto. si se constata que la superficie real es de 104 metros
cuadrados se pagará la suma de $416.000 (104 x 4.000). Pero si la superficie es de 108 metros
cuadrados deberá pagarse en principio la suma de $432.000 (108 x 4.000) pero en tal caso el
comprador tiene también derecho a resolver el contrato (en el ejemplo anterior -104 m2- no tenía ese
derecho)

Como puede verse la solución legal es diferente a la adoptada en el art. 1135. La solución es razonable
pues si la superficie ha sido fijada en el contrato y el precio se ha determinado en función del valor de
la unidad de medida de superficie, ello revela que el comprador ha tenido en cuenta esas medidas por
diferentes motivos, incluso para establecer el precio final del contrato y el límite de su obligación. La
mayor superficie provocaría un agravamiento de la deuda.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Trasferencia de la propiedad, Conservación y custodia.

Relativo a las obligaciones del vendedor, en primer término, debemos referirnos a la transferencia de la
cosa, la cual constituye la causa-fin de las obligaciones a cargo del comprador. Y para que la entrega
sea posible, antes resulta menester que el vendedor conserve la cosa. Conservar no significa mejorar ni
cambiar de estado, sino simplemente mantener el objeto como estaba al momento de contratar.

ARTICULO 1140. Entrega de la cosa. La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda
relación de poder y de oposición de tercero.

A los fines de analizar acabadamente este requisito, resulta indispensable hacer mención del requisito
de la tradición. Al respecto, debe recordarse que el contrato de compraventa es una especie del género
de (obligaciones de dar para constituir derechos reales; y, conforme nuestro sistema legal, los derechos
reales se constituyen mediante título y modo, que es la tradición.

Tradición: ARTICULO 1924.- Tradición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la
recibe.

En el supuesto de inmuebles, la entrega de la posesión al comprador debe realizarse por actos

materiales del vendedor que tengan asentimiento por parte del comprador, o viceversa. La tradición
también puede tener lugar desistiendo el vendedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente
actos posesorios en el inmueble en presencia de él y sin oposición alguna.

Por su parte, y con respecto a las cosas muebles, el artículo 1925 prevé otras formas de tradición
consistentes en la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna. En caso de ser remitidas por cuenta y
orden de otro, la tradición también se verifica cuando el remitente las entrega a quien debe
transportarlas si el adquirente aprueba el envío.

Las condiciones de la entrega: Entrega de la cosa y sus accesorios. Entrega libre de otra posesión:
La regla general aplicable al caso es que la cosa debe ser entregada tal como se encontraba al tiempo
de celebración del contrato, incluidos sus accesorios. Es decir que la obligación de entrega se satisface
cumplimentando los requisitos de identidad e integridad, pues el enajenante debe entregar la misma
cosa, sin poder sustituirla, ajustándose la cantidad estipulada.

RIVERA: La obligación del vendedor de entregar la cosa prometida con todos sus accesorios, implica
que debe entregarla de manera completa y sin deterioros. Caso contrario, si perdiera su integridad no
sería, exactamente, la cosa prometida en el contrato de compraventa. Por ello, el deudor de una cosa
cierta está obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba cuando contrajo la
obligación y a entregarla con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella
(art. 746).

En cuanto a la entrega libre de toda otra posesión: Las relaciones de poder: El texto del art. 1140
dispone, además, que la cosa debe entregarse libre de toda relación de poder. Las relaciones de
poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia (art. 1908); en ambos casos, una
persona ejerce, por sí o por otro, un poder de hecho sobre una cosa, comportándose en el
primer caso como titular de un derecho real (aunque no lo sea) y en el segundo como
representante del poseedor (arts. 1909 y 1910).
Es evidente que el comprador debe poder actuar como titular del derecho real de dominio . Una
pregunta central en el punto es respecto del rol de la tenencia y del tenedor. Si el vendedor es el
poseedor y es quien ha otorgado la tenencia, aun cuando el comprador no pueda tomar efectivamente
la cosa (v.gr. por estar alquilado el inmueble), será el nuevo dueño. En cambio, si la tenencia ha sido
dada por un poseedor de la cosa, pero no es el vendedor, allí se configura para el comprador una
relación de poder (la del tenedor con la cosa) que impide esa tradición.

El texto también exige que la cosa sea entregada sin oposición de tercero. La oposición de un tercero
genera una incertidumbre que no tiene por qué ser absorbida por el comprador, salvo desde luego, que
éste último expresamente la asuma como tal (lo cual, de ordinario, implicará algún beneficio como una
reducción del precio).

Gastos y tiempo de entrega

ARTICULO 1138.- Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los
gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos
referidos en el artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio
del título y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.

Por gastos de entrega de la cosa debe entenderse aquellos necesarios para el transporte de la
mercadería hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, los que demande contarla, pesarla o
medirla, los posibles derechos de aduana en el caso de compraventa internacional de mercaderías,
etcétera.

Tratándose de inmuebles, el vendedor también debe afrontar los. gastos relativos al estudio de títulos y
sus antecedentes y en su caso los de mensura y demás tributos que graven la cosa

ARTICULO 1139.- Tiempo de entrega del inmueble. El vendedor debe entregar el inmueble
inmediatamente de la escrituración, excepto convención en contrario.

COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES.

La compraventa de cosas muebles regula lo atinente al precio, entrega de documentación, entrega de

la cosa y finalmente la recepción de la cosa y el pago del precio.

Entrega de la cosa mueble (entrega de la documentación)

ARTICULO 1145.- Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que
describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la
venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La
factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido.

Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que
acredite la venta.

Además, en la factura debe constar el domicilio de quien la emite, el lugar y la fecha de

emisión y datos suficientes. para identificar a! comprador. El incumplimiento de esta obligación
determina una serie de consecuencias gravosas para el vendedor y además sanciones fiscales y
tributaria.

La factura es quizás el documento más importante que se emite y entrega en la venta de cosas
mueblas. Sin embargo, el artículo 1146 prevé aquellos casos en que el comprador está obligado a
entregar otros documentos, como certificados de la autoridad sanitaria. Y en caso de tratarse de cosas
importadas aquellos instrumentos que acrediten que cumplió con los recaudos aduaneros pertinentes.

De ser necesario, el vendedor puede entregar de manera anticipada a la efectiva tradición de la cosa
aquellos documentos relacionados con la venta. SI mediase algún tipo de error (la ley habla de falta de
conformidad), el vendedor puede subsanarlos hasta el momento fijado para la entrega de la cosa
siempre que ello no genere inconvenientes o gastos excesivos al comprado.

Plazo. Lugar

ARTICULO 1147. Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las
veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos
resulte otro plazo.

ARTICULO 1148. Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que
determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse
en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.

Puestas a disposición de las cosas vendidas

ARTICULO 1149.- Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las
partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar cierto y en forma
incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y
expresar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden pactar que la entrega
de la mercadería en tránsito tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la
cesión o el endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.

RIVERA: El medio por el cual el vendedor cumple con su obligación es haciendo entrega material de la
cosa vendida al comprador; sin embargo, no es el único medio o modo de hacerlo. La tradición también
puede hacerse de forma simbólica o sólo por el título. El art. 1149 refiere, así, a esas dos formas de
entregar la mercadería vendida. Una de ellas, la puesta de la cosa a disposición del comprador; la otra,
referida a la entrega de la mercadería en tránsito.

Hay entrega de la cosa al comprador cuando el vendedor la ha puesto en cierto lugar y de forma
incondicional, siempre que así se hubiera pactado. El texto de la norma confiere al comprador, en este
caso, el derecho a revisar la cosa y expresar su disconformidad dentro de los diez días de que la
hubiera retirado.

La norma establece también que, en caso de mercaderías en tránsito (por cuanto deben ser enviadas
por el vendedor al comprador), las partes pueden estipular que la entrega se considere realizada por la
cesión o endoso de los documentos de transporte involucrados en la remesa (v.gr. carta de porte,
conocimiento de embarque, etc.) y desde la fecha de aquellos actos. El endoso o cesión constituyen
modos válidos para transmitir títulos valores a la orden y no a la orden (art. 1838Código Civil y
Comercial).

Riesgos.
ARTICULO 1151.- Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de
daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los
términos del artículo 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las
demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.

El artículo que comentamos se conecta con un tema de vital importancia, ya que sí las cosas se pierden
o se deterioran para su dueño y paralelamente en nuestro sistema antes de la tradición no se adquiere
la propiedad, resulta indispensable establecer cuáles son aquellas otras modalidades de tradición cuyo
efecto es la traslación de riesgos al comprador.

Cabe precisar qué consecuencias produce la pérdida o deterioro de las cosas sobre los derechos y
obligaciones de las partes.

A ese efecto, hay que hacer la siguiente distinción inicial:

- Pérdida de Ideosa por caso fortuito o si concurre un factor de atribución que imponga al
vendedor el deber de responder por daños: si la pérdida o deterioro tienen lugar por caso
fortuito o fuerza mayor, la obligación del vendedor se extingue por imposibilidad de
cumplimiento. Lo mismo sucede con las obligaciones a cargo del comprador. Sí la destrucción o
menoscabo de La cosa se producen por causa imputable al deudor, dolo o culpa concurrencia de
otro factor objetivo, el vendedor debe responder indemnizando los daños y perjuicios que haya
causado.

- Pérdida total o parcial: Si no es imputable al deudor, determina la extinción del

vínculo. En el carril opuesto el deterioro parcial, imputable o no, le permite al comprador optar
entre resolver el contrato o recibir la cosa en el estado en que se encuentre con una disminución
proporcional del precio.

Recepción de la cosa y pago del precio.

El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario. El comprador no está
obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibilidad de examinar las cosas, a menos que las
modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad
(art. 1152).

El derecho de examinar las cosas antes de efectuar el pago tutela la expectativa del comprador a un
pago (entrega de la cosa) que respete los principios de integridad e identidad. Este derecho no es
exigidle al vendedor cuando las modalidades de entrega impiden concretar el examen. No obstante, si
las cosas se entregan con fallas o en cantidad o calidad distintas ajas pactadas, el comprador puede
redamar el saneamiento o en su caso la resolución.

Modalidades

Venta ad gustum

Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o

probarla y de rechazar la cosa si no le satisface (conf. art. 1160, inc. a). Es una estipulación frecuente
en el comercio, cuando se trata de mercaderías cuya compra está influida decisivamente por el gusto
del comprador.

Estamos ante un supuesto de compraventa sujeta a la condición suspensiva de que el comprador

acepte la cosa, una vez probada (art. 1160, párr. 1º). La venta ad gustum no da derecho al vendedor a
exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada.

La cláusula de que la compraventa queda sujeta a la degustación del comprador es innecesaria cuando
esta modalidad está incorporada a las costumbres del comercio con relación a la mercadería vendida.
Pero si no hubiere tal costumbre, el comprador sólo se puede reservar esta facultad por cláusula
expresa.
La facultad de probar la cosa y eventualmente rechazarla, ¿es un derecho absoluto del comprador del
cual puede hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera que sea la bondad de la mercadería ofrecida?

Aunque la cuestión se ha discutido, predomina la opinión de que el derecho del comprador es absoluto,
trátese de mercaderías adquiridas para uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no
podría alegar que el rechazo sea abusivo. Por lo tanto, tales ventas están sujetas a la condición de que
fuesen del agrado personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de
apreciación pueda ser sustituido por el de expertos.

Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede
tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la
obligación de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. El Código Civil y Comercial
dispone que el plazo para que el comprador acepte la cosa es de diez días, a menos que otro se haya
pactado o emane de los usos (art. 1160, párr. final). Vencido el plazo, la cosa se tendrá por aceptada y
el contrato queda perfeccionado; la misma consecuencia acarrea el hecho de que el comprador pague
el precio sin hacer reserva alguna (art. citado): la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme.

No tiene significado de aceptación tácita la mera recepción de la cosa por el comprador, pues debe
suponerse que la ha recibido para probarla. Tampoco la prueba o degustación tiene significado de tal,
mientras no se haya notificado la aceptación al vendedor o haya vencido el plazo para la prueba. Es
claro que si a la degustación siguen otros actos que indiquen inequívocamente la aceptación, ésta
deberá tenerse por hecha, según los principios generales relativos a la declaración de voluntad. Tal
ocurriría, por ejemplo, si el comprador ha consumido o vendido la cosa.

Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una
reclamación del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisión está sujeta al libre arbitrio
del comprador, éste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba.

En caso de rechazo por el comprador, no podrá exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni
podrá tampoco el vendedor imponerle una nueva degustación de productos análogos. Mucho menos
podrán demandarse recíprocamente daños, sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la
mercadería no le ha placido, sea por el vendedor porque la mercadería ha sido rechazada.

Venta a satisfacción del comprador (o venta a ensayo o prueba)

Muy similar a la hipótesis precedentemente analizada es la venta a satisfacción del comprador,

también conocida como venta a ensayo o prueba. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria
que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idéntica significación jurídica. Pero no
es ésta la opinión que ha prevalecido.

Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hipótesis la siguiente diferencia
fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o
rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningún género de restricciones, la venta
a satisfacción del comprador sólo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de
apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si
el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede
rechazarla

La diferencia apuntada parece marcarse en el artículo 1160. En efecto, por un lado, simplemente se
refiere al comprador que se reserva la facultad de probar la cosa (inc. a); en cambio, cuando menciona
la compraventa que se conviene o es a satisfacción del comprador, agrega que sea de acuerdo con los
usos (inc. b). La mención a que sea de acuerdo con los usos, refiere una pauta de objetividad, que
excluye la mera subjetividad del comprador, y que permite, por lo tanto, recurrir al dictamen de
expertos.

De lo dicho en el párrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no

puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a ensayo, como, por el contrario, puede hacerlo el
comprador ad gustum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del
dictamen de peritos, decidir que la cosa tenía las calidades prometidas sin olvidar, empero, que esta
cláusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que sólo puede
ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadería. En
consecuencia, podrá ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daños y perjuicios
consiguientes.

La compraventa convenida a satisfacción del comprador es un contrato sujeto a la condición

suspensiva de la aceptación por éste de la cosa.

El comprador tiene un plazo de diez días para aceptar la cosa, a menos que otro plazo se haya pactado
o emane de los usos. Si el comprador paga el precio sin hacer reserva alguna o deja transcurrir el plazo
sin pronunciarse, se considera que ha aceptado la cosa, y el contrato queda concluido (art. 1160).

Venta según muestra

La muestra, es decir, la parte o fracción del producto que se ofrece en venta, tanto puede ser
presentada por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del
comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadería vendida; por ello, no es
venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y
que, por tanto, no se entregan al comprador en garantía de la operación. La razón es muy simple:
cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente
del único medio que le permitiría probar cuál era la calidad acordada, pues es obvio que llamado a
juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podría sustituir una cosa por otra.

El artículo 1157 impone al comprador —que ha celebrado un contrato sobre muestras— la obligación
de informar al vendedor la falta de adecuación de la cosa a lo convenido. Como no se establece un
plazo perentorio para tal comunicación, habrá que estar a las características de la cosa entregada, los
usos comerciales, y, también, al plazo de diez días fijado por el artículo 1155 (referido a la venta de
cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta), aplicable por analogía. El plazo se contará a partir del
momento que efectivamente el comprador haya recibido la cosa (art. 1158).

La determinación de si la cosa es adecuada o no a la muestra se deja en manos de peritos arbitradores,

salvo convención en contrario; el juez sólo interviene si las partes no se ponen de acuerdo sobre la
designación del perito arbitrador, y solamente para hacer la designación. Por último, el pedido de
designación de perito arbitrador debe hacerse dentro del plazo de caducidad de treinta días de
entregada la cosa (art. 1157, párr. 3º).

Venta por junto, o por cuenta, peso o medida

La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo
precio. La venta es a peso en el caso de venta de cereales, cuyo precio se fija por tonelada, es a cuenta
en el caso de cosas envasadas, cuyo precio se fija por unidad, y es a medida en el caso de géneros,
cuyo precio se fija por metros.

El Código Civil y Comercial establece que cuando se celebra un contrato de venta por junto, el
comprador no está obligado a recibir una parte de la cosas muebles adquiridas, excepto que así se
haya convenido (art. 1159). Por lo tanto, la regla es que el comprador no puede ser obligado a recibir
una porción de las cosas prometidas, ni siquiera en el caso de que el vendedor prometa entregarle más
tarde el resto. El único caso en el que está obligado a recibir parte de la cosa es si así se lo convino.

El artículo 1144 dispone que si el precio se fija con relación al peso, número o medida, es debido el
precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas; en otras palabras, el precio
del contrato resultará de multiplicar el precio de la unidad de peso, de la unidad de medida
o de la cosa individualmente considerada por la cantidad final de cosas que se venden.
Además, en el supuesto de que el precio se fije en relación al peso, la misma norma aclara que en caso
de duda habrá que tomarse el peso neto.

CLAUSULAS ESPECIALES

En la compraventa, al igual que en la materia contractual en su totalidad, impera el principio de

autonomía de la voluntad y ello significa que los contratantes, por medio de pactos, pueden modificar
los efectos normales del contrato.

Actualmente se prevén solo tres pactos especiales: pacto de retroventa, reventa y preferencia y dos
ventas condicionales: venta bajo condición suspensiva y venta bajo condición resolutoria.

Pacto de retroventa

ARTICULO 1163.- Pacto de retroventa. Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se
reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del
precio, con el exceso o disminución convenidos.

El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria.

Pacto de reventa

Como contrapartida, el ARTICULO 1164.- Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el
comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos.

Las condiciones de validez del pacto, en ambos casos, son las siguientes:

- El objeto vendido debe ser inmueble, o mueble registrable. El fundamento de la

exigencia es que en uno y otro caso el pacto tendrá acceso registral y esta publicidad garantiza
la seguridad jurídica al comprometer la buena fe de eventuales adquirentes.
- Debe estipularse en el mismo acto de la venta.
- El plazo del rescate no debe ser mayor a cinco años tratándose de inmuebles y de dos
años si la cosa es mueble registrable. El plazo de que se trata es de caducidad, porque la
posibilidad o no de ejercer el rescate es un derecho potestativo del titular, y en tal caso no
puede hablarse de prescripción liberatoria. Digamos finalmente que el plazo comienza a
correr desde la celebración del contrato y no desde la entrega de la cosa, que puede
dilatarse por diversos motivos
- Los titulares del derecho de rescate son el vendedor y en el caso de la reventa el
comprador, los cesionarios y los herederos

En ambos casos, es decir en pacto de retroventa y de reventa, se aplican las reglas de la

compraventa bajo condición resolutoria.

Ello acarrea las siguientes consecuencias:

- Pendiente el cumplimiento de la condición, esto es, con anterioridad a que el vendedor o el

comprador ejerzan su derecho, si el vendedor no hizo entrega de la cosa continúa siendo
propietario. En la vereda opuesta-pendiente la condición- comprador a quien se le hizo entrega
de la cosa adquiere la propiedad de ella, con los efectos de un dominio revocable.
Consecuentemente, asume los riesgos de pérdida o deterioro que pueda sufrir la cosa.
- Cumplida la condición, es decir cuando el vendedor o el comprador hacen uso de su derecho, el
contrato se resuelve con carácter retroactivo y las partes deben restituirse lo que hubieran
recibido en virtud de este, el comprador la cosa y el vendedor el precio recibido con el exceso o
disminución que se hubiera acordado.

Tratándose de la reventa, el comprador debe devolver la cosa en el estado en que la recibió y como
estaba obligado a efectuar los gastos que la conservación le exigía no puede reclamarlos como un plus
sobre el precio al que tiene derecho.
Pacto de preferencia

ARTICULO 1165. Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene
derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.

El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la
subasta.

Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor
debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación.

Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

La cláusula de preferencia no es exclusiva del contrato de compraventa, ya que puede otorgarse en el

marco de otros contratos, como por ejemplo la locación o algunos contratos comerciales, concesión o
franquicia. Empero, la compraventa es la única hipótesis en que el derecho que se otorga al titular es
intransferible, ya que con ello se pretende evitar la inmovilización de las cosas que están en el
comercio, desde que importa una restricción al tráfico de bienes.

Dos son las condiciones (suspensivas) que deben darse para que funcione en este contrato:

- Que el comprador decida revender la cosa o darla en pago.

- Que el vendedor, si le interesa recomprar la cosa, ofrezca las mismas condiciones que
los terceros.

Para que el vendedor pueda ejercer sus derechos es menester que el comprador, si decide vender la
cosa, le comunique su decisión, y todas las particularidades de la operación (precio, modalidades de
pago) o en su caso la fecha de subasta.

Si el pacto se incluye en el contrato, es de suponer que las partes hayan establecido el plazo que
tendrá el vendedor para comunicar su decisión al comprador. Si no fuese así, y además el plazo no
resultara de los usos o circunstancias del caso, se ha previsto de manera supletoria que el vendedor
deberá ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida la pertinente oferta.

Cabe tener presente que, si tal preferencia no se ejerce en ese plazo, se pierde, al tratarse de un plazo
de caducidad. También por este motivo es improrrogable y los efectos de su vencimiento se producen
de pleno derecho.

Los pactos en las cosas registrables (oponibilidad a terceros).

Los pactos podrán aplicarse a la venta de cosas inmuebles y también muebles. Tratándose de bienes
registrables, los pactos de retroventa, reventa y preferencia serán oponibles a terceros si surgen
del instrumento inscripto o si el tercero ha tenido conocimiento de los mismos de otro
modo. Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no' son oponibles a
terceros, adquirentes de buena fe y a título oneroso.

Plazo

ARTICULO 1167.- Plazos. Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos
por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se
trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes convienen un plazo
mayor se reduce al máximo legal. El plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

La venta condicional
ARTICULO 1168.- Venta condicional. Presunción. En caso de duda, la venta condicional se
reputa hecha bajo condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el
vendedor hace tradición de la cosa al comprador.

Los fundamentos de esta solución son contundentes: en la condición suspensiva, el vendedor no tiene
obligación de entregar la cosa; sí la tiene en cambio en la condición resolutoria. En función de tales
precisiones, si estando pendiente la condición el vendedor hace entrega de la cosa, es válido presumir
que la condición es resolutoria. Por el contrario, si pendiente la condición el vendedor no entrega la
cosa, ello autoriza a pensar que se trata de una condición suspensiva.

Efectos de la compraventa sujeta a condición resolutoria

ARTICULO 1169. Efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria. La compraventa sujeta a

condición resolutoria produce los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su caso, la
inscripción registral, sólo transmite el dominio revocable.

Si bien ya hemos tocado el tema en otro lugar del presente, cabe precisar con carácter general cuáles
son los efectos de la compraventa sujeta a condición de resolutoria, para lo cual hay que distinguir las
siguientes etapas:

A. Antes de que la condición resolutoria se cumpla:

 Si el vendedor aún no hizo tradición de la cosa, sigue siendo propietario y en la vereda
opuesta el comprador solo goza de un derecho personal a exigir la entrega de la cosa.
 Si el vendedor ya hizo tradición de la cosa al comprador, ha dejado de ser propietario,
aunque goce de la potestad de recuperar la cosa en el futuro.
 En relación al comprador, si se le hizo tradición de la cosa y en su caso si la transmisión
se anotó en el Registro, pasa a ser propietario, pero su domino es revocable.

B. Cumplida la condición resolutoria, el contrato se resuelve con efectos retroactivos. El

comprador debe restituir la cosa con sus accesorios, mientras que el vendedor está obligado a
restituir el precio de rescate, también con los accesorios (art 348)

EL BOLETO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES

Caracterización

En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy
excepcionales, por medio de contratos (también llamados boletos) privados. Ello se explica porque el
otorgamiento de la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y largo; y las partes, una
vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento
en el que consten las obligaciones asumidas; además, el vendedor encuentra ocasión de exigir la
entrega de una seña que asegura la seriedad del compromiso contraído por el comprador.

Ocurre también que esa situación de provisoriedad –comprador con boleto de compraventa- se
extiende a veces por un largo período, por razones a veces ajenas a las partes (fallecimiento del
vendedor y los herederos no abren el sucesorio, hay un incapaz o un menor de por medio, etc.) En ese
tiempo el comprador no solo tiene la posesión y vive allí con su familia, sino que ha realizado
importantes mejoras (construcciones, instalaciones de gas, pago del asfalto, etc.). En esa situación
ocurre que en determinado momento un acreedor del vendedor –por una deuda posterior a la venta por
boleto- embarga el inmueble y pide su remate. Se constata en tal caso la necesidad de brindar
protección al adquirente por boleto, de buena fe.

La situación del boleto en el código derogado.

En su clásica obra sobre boleto de compraventa, Morello explicaba que mucho tiempo después de la
sanción de la Ley 17.711, el razonamiento judicial se estructuraba sobre la base de las siguientes
coordenadas:

- El boleto de compraventa no tiene aptitud para hacer adquirir al comprador el derecho real de
dominio.
- Consecuentemente, el titular por boleto carece de legitimación para incoar tercería de dominio.
- El artículo 1185 bis solo es aplicable al concurso o quiebra del vendedor.
- Es requisito para su oponibilidad la inscripción del boleto en el registro inmobiliario.

Aunque esta figura ya no es nueva en nuestro derecho, sin embargo, en relación a ella subsisten
dilemas interesantes puesto que las partes -comprador y vendedor- con su firma entienden haber
formalizado el acuerdo definitivo; mientras que, para la ley, el negocio celebrado es un contrato
preliminar o incompleto debido a la falta de las formas establecidas. Desde antaño esta situación dio
lugar a una de las más borrascosas polémicas doctrinarias que se hayan conocido en el escenario
jurídico.

¿Cómo proteger entonces al comprador frente a los terceros que trabaron cautelares sobre el inmueble
vendido? El panorama antes de la Ley 17.711 lucía desalentador. Sin embargo, operado el cambio
legislativo las normas tuvieron un efecto peculiar, puesto que sirvieron para fortalecer y a la vez
debilitar la situación de los poseedores por boleto frente a terceros acreedores con emplazamiento
registral. Es que mientras que los artículos 1185 bis y 2355 del Código Civil buscaron proteger a estos
adquirentes, el art. 2505 -hijo de la misma reforma- implicaba un valladar infranqueable al negarle la
oponibilidad a terceros a cualquier acto de constitución, transferencia o extinción de derechos reales.

El CCyC se propone ampliar los efectos del boleto de compraventa, permitiendo su oponibilidad no solo
en el concurso o la quiebra, sino ante terceros individuales que tienen derechos sobre el bien adquirido,
y precisando los recaudos que se exigen para ello.

Detectamos algunas modificaciones metodológicas, que importan en sí mismas un cambio de

paradigma con respecto al modo de entender esta figura:

- El tema del boleto se trata en una sección del capítulo referido a la compraventa; y ello nos
habla de que el boleto de compraventa, lejos de ser un contrato preliminar, es una compraventa
con características peculiares.
- La terminología empleada en los artículos 1170 y 1171 nos habla de una compraventa y a que
refiere a los derechos del comprador y al inmueble vendido.

Prioridad sobre el acreedor embargante (requisitos)

Precisado lo anterior, toca ingresar al estudio del artículo 1170, que enumera los requisitos que debe
contener el boleto de compraventa para que resulte oponible a la ejecución individual iniciada por un
acreedor del vendedor -por ejemplo, primer embargante cuyo título cuenta con emplazamiento
registral.

ARTICULO 1170.- Boleto de compraventa de inmuebles. El derecho del comprador de buena fe tiene
prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:

a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar;

c) el boleto tiene fecha cierta;

d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

Buena fe: El comprador por boleto debe ser de buena fe. Como la buena fe se presume, lo contrario (o
sea la mala fe) debe ser probado por el acreedor embargante. No será comprador de buena fe, por
ejemplo, quien en connivencia con el vendedor aparenta una compra (testaferro) para impedir que le
embarguen el inmueble.

a. Compra al titular registral o posibilidad de subrogarse: Se alude al supuesto de sucesivas

cesiones del boleto de compraventa. En tal caso, el cesionario del boleto, que acredite la
existencia de una regular cadena de transmisión hasta llegar a quien ha vendido por boleto,
podrá hacer valer tales contratos y prevalecer frente al tercero. Se trata de una aplicación de la
regla nemo plus iuris en razón de la cual "nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más
extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas" (art. 399) y
por lo tanto, debe acreditarse el encadenamiento entre adquirentes sucesivos. No puede
alegarse ser comprador por boleto de quien no reviste esas condiciones, por ejemplo, no puede
invocarse una compra hecha a un supuesto heredero del propietario o quien solo invoca
derechos posesorios.

b. Pago de una parte del precio: Exige la norma, también, que el comprador haya pagado el
veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la medida cautelar y se mantiene
así la misma solución prevista por el art. 1185 bis del derogado Código Civil y de la
jurisprudencia que aplicaba dicha norma a las ejecuciones individuales.

c. Fecha cierta: La fecha cierta se adquiere, según el nuevo CCC, en las condiciones que indica el
art. 317. La jurisprudencia, sin embargo, ha flexibilizado la exigencia, en función las
circunstancias del caso. En tal sentido, por ejemplo, se ha resuelto que si bien es regla la
exigencia de la fecha cierta, la misma debe ceder ante la presencia de certidumbre fáctica de su
existencia anterior al embargo. En ese sentido se han tenido en cuenta algunas pruebas que
demuestran, en forma indubitable, que el adquirente por boleto era poseedor con anterioridad
al embargo (por ejemplo, porque solicitó la conexión eléctrica, o de gas, pagó las mejoras de
asfalto o sanitarias, respecto de lo cual hay constancias públicas sobre la fecha de cumplimiento
de tales actos).

d. Publicidad registral o posesoria: Sin duda que las mayores divergencias interpretativas girarán
en torno a dar por configurado el requisito de la publicidad suficiente por vía posesoria, la cual,
será colocada en pie de igualdad con la publicidad registral.

Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra

ARTICULO 1171.- Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o
quiebra del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez
debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo,
debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.

La norma exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Exige que se haya pagado el veinticinco por ciento del precio, pero no requiere que el comprador
haya entrado en posesión del inmueble. Ese porcentaje debe haberse pagado con anterioridad a la
apertura del concurso.

2) Si la compraventa fue a plazos (por ejemplo, en 60 cuotas mensuales) el comprador puede cumplir
los pagos en los plazos acordados pero el Síndico o el Juez pueden exigirle que otorgue una hipoteca en
garantía del cumplimiento. En el régimen anterior se sostenía que el comprador que pedía la
escrituración –en una venta en cuotas- debía pagar el total del precio adeudado para obtener la
escrituración.

3) También se exige buena fe en el comprador. En este caso la mala fe consistirá usualmente en la

connivencia con el vendedor para defraudar a sus acreedores.

4) Fecha cierta: Esta exigencia, contenida en el art. 1171, era una cuestión discutida bajo el régimen
anterior pero ahora resulta claramente establecida. Con todo queda la duda en el caso de que se
hubiera entregado la posesión del inmueble antes de la quiebra o concurso. Acá exigir la fecha cierta
del boleto carece de todo sentido. Es que la entrega de la posesión constituye un elemento decisivo de
prueba de la buena fe del adquirente

PERMUTA

Concepto

ARTICULO 1172.- Definición. Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el
dominio de cosas que no son dinero.

Analizamos esta conceptualización:

- Las obligaciones de ambas partes son simétricas y recaen sobre prestaciones idénticas.
- La prestación a cargo de las partes consiste en cosas no dinerarias.
- El derecho que se transmiten las partes es el del dominio, excluyendo otros derechos reales o
personales.
- El contrato no entraña en sí mismo la transmisión del dominio, sino la obligación de transferirlo

Diferencia con la compraventa

RIVERA: Las diferencias entre los contratos de compraventa y de permuta son claras. Mientras que la
compraventa es el contrato por el cual una de las partes promete transferir el dominio de una cosa a
cambio de que la otra pague por ella un precio en dinero; en la permuta, ambas partes se obligan a
transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas.

La duda se presenta cuando parte del precio es en dinero. Se suele denominar a esta variante permuta
mixta o con saldo. Existe la posibilidad de que, cuando se realiza un trueque de cosas, ellas no tengan
el mismo valor y, como se trata de un contrato conmutativo, quien entrega el bien de menor valor
deberá añadir una suma de dinero a fin de equilibrarlos. En ese supuesto se plantea el interrogante de
si se trata de una compraventa o de una permuta. Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra
cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos
(art. 1126), es decir, cuando el valor de la cosa igualase o fuese menor al valor en dinero, habrá
compraventa.

Caracteres

- Bilateral (art. 966 CCyC), en tanto que ambas partes quedan recíprocamente obligadas a
transferirse la propiedad de cosas.
- A título oneroso (art. 967 CCyC), pues cada cosa se concede a cambio de otra cosa.
- Usualmente conmutativo (art. 968 CCyC), siendo ciertas las ventajas proporcionadas entre las
partes, aunque puede pactarse de manera aleatoria (por ejemplo, al versar sobre cosas futuras).
- Como regla, no formal (arts. 969 y 1015 CCyC), al no haberse previsto ninguna exigencia formal
específica, por lo que cae dentro de la órbita general de la libertad de formas.
- Nominado (art. 970 CCyC), al estar especialmente regulado por la ley como figura contractual
autónoma.
- De cambio, pues existe un intercambio de prestaciones contrapuestas entre los permutantes.

Forma

Como regla, el contrato de permuta es no formal (arts. 969 y 1015 CCyC), al no haberse previsto
ninguna exigencia formal específica, y cae dentro de la órbita general de la libertad de formas. Sin
embargo, si el contrato versare sobre inmuebles deberá ser celebrado por escritura pública, conforme
lo normado por el artículo 101 inc. a del CCyC. En definitiva, deben llenarse las formalidades inherentes
a la plena transmisión del dominio, de acuerdo al tipo de cosa de que se trate.

Objeto
El contrato de permuta versa sobre cosas no dinerarias (art. 1172 CCyC), por lo que excluye otros
canjes (de derechos, servicios, dinero). Se circunscribe entonces a bienes materiales (art. 16 CCyC), en
cualquiera de sus clases (muebles o inmuebles, arts. 225 a 227 consumibles o no consumibles, art.
231; fungibles o no fungibles, art. 232, CCyC) con tal de que estén en el comercio (art. 234 CCyC).
Dentro de las cosas alcanzadas por esta noción se encuentra la moneda extranjera, excluida de la
materia dinerada por el artículo 76 b CCyC.

Más allá del tono riguroso empleado por la definición de permuta, el dinero no se encuentra
completamente excluido del objeto contractual, admitiéndose ¡a permuta mixta o con saldo, que
tendrá lugar cuando el precio se fija parcialmente en dinero y parcialmente mediante la dación de una
cosa y el valor de |a cosa es mayor (art. 1126 CCyC). Pueden integrar el contrato cosas futuras o ajenas
en las condiciones prescriptas por los arts. 1131 y 1132 Código Civil, respectivamente.

Causa

La finalidad típica contractuales el intercambio de cosas con el objeto de transferir el dominio. El

contrato es compatible además con canjes destinados a renovar productos durables (por caso,
teléfonos celulares), en contratos de consorcio, en cuyo caso la finalidad traslativa se conjuga con una
función de actualización tecnológica.

Efectos: entrega de las cosas prometidas

A. Obligación nuclear

En este contrato, sobre ambas partes recae la misma obligación nuclear: transferir el dominio de una
cosa. En rigor, y salvo el caso de cosas muebles no registrables (que se transfieren por la mera
tradición), se trata de un haz de obligaciones conducentes a ese resultado práctico, que varía en razón
de la naturaleza de la cosa a transmitir, y comprende la entrega (tradición) da la cosa y el
otorgamiento de todos los actos instrumentales que correspondan según el caso.

B. Obligaciones secundarias

Gastos

ARTICULO 1173.- Gastos. Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos
los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratantes por partes iguales.

La solución se explica por la simetría prestacional propia del contrato (ambos contratantes entregan
cosas). Sin embargo, podría haberse previsto que cada parte corriera en exclusividad con los gastos
relativos a la entrega y transferencia de dominio de su propia prestación, asumiendo en partes iguales
los comunes (regla que sería más próxima a la del art. 1138 CCyC). Se optó en cambio por un reparto
igualitario de costos.

Explicamos la diferencia con un ejemplo: suponiendo que un contratante transfiere la propiedad de una
cosa A (que genera un costo de entrega y transferencia de $100) y el otro transfiere la propiedad de
una cosa 8 (que genera un costo de entrega y transferencia de $200): i) en el sistema previsto por el
artículo 1173, ambos deberán asumir el pago de $150 (50% de la sumatoria); ii) en el sistema
alternativo que exponemos, el primer permutante deberá afrontar $100 y el segundo $200.

Obligación de saneamiento: evicción y vicios ocultos.

En tanto contrato oneroso, la permuta activa la obligación de saneamiento y sus especies: garantía de
evicción y de vicios redhibitorios.

ARTICULO 1174.- Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue
transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la evicción, y los
daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en este Código.

El artículo 1174 CCyC le permite al permutante vencido en la propiedad de la cosa ejercer una opción
entre:

- Pedir la restitución de la cosa que dio a cambio.

- Reclamar su valor al tiempo de la evicción, en cuyo caso se aplica el régimen de las obligaciones
de valor (art. 772 CCyC).
 - Hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento, lo que le permite adicionalmente reclamar
una cosa equivalente a la perdida por evicción, sí era fungible (art. 1039, inc. b CCyC).

El permutante que debe restituir la cosa recibida en caso de evicción de la que hubiere dado, pudo
legítimamente haberla transmitido a terceros en el ínterin. En este caso, la opción del copermutante se
reduce a solicitar el valor de la cosa entregada (y no su reintegro en especie).

Vicios ocultos

RIVERA: La permuta constituye un contrato a título oneroso. En virtud de ello, se le aplican las reglas
sobre la obligación de saneamiento (art. 1033 y ss.), entre las cuales se encuentran las relativas a los
vicios ocultos (arts. 1051 y ss.). En consecuencia, dado que los copermutantes se encuentran
recíprocamente enlazados por la obligación de saneamiento, cada uno responde frente al otro por los
defectos y vicios ocultos de la cosa transmitida a su contraparte, en los términos y alcances previstos
en los arts. 1051 y ss., salvo que se haya acordado previamente el aumento, disminución o eliminación
de la garantía por vicios ocultos, en la medida permitida por el Código Civil y Comercial (cfr. arts. 1036,
1037 y 1052).

Supletoriedad

ARTICULO 1175.- Norma supletoria. En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican
supletoriamente las normas de la compraventa.

UNIDAD VIII
LOCACIÓN

Concepto

ARTICULO 1187.- Definición. Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y
goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.

Puede definirse el contrato de locación de cosas como aquel en el que una persona, denominada
locador, se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra,
denominada locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero.

Los elementos esenciales. de esta figura contractual típica son el uso y goce de la cosa, el tiempo y
el precio en dinero. Las dos obligaciones caracterízante es que genera el contrato son: en cabeza del
locador, la obligación de entregar la cosa transfiriendo el uso y goce temporario; y en cabeza del
locatario, pagar un preCcioo determinado o determinadle en dinero, pues si otra fue la prestación a
cargo del locatario no habría en realidad locación.

Finalidad típica y finalidades indirectas

El contrato persigue, como finalidad típica la cesión del uso y goce sobre una cosa, por un tiempo
determinado, a cambio de un precio en dinero. Ello importa la transferencia de la tenencia, de
modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad. La entrega es una
tradición tenencial, con base en un derecho creditorio al uso y goce, que compromete al locatario a
la restitución de la cosa locada.

Con relación a las finalidades indirectas la locación puede tener variados destinos, como
habitacional empresario, agrario, diplomático, de turismo.
El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente: en el primer
supuesto son las partes las que establecen cuál es el uso a dar a la cosa; en el segundo, es la cosa la
que determina el uso que las partes deben darle.

En general, las cosas tienen un destino que surge de sus propias condiciones funcionales, de sus usos
anteriores al contrato, de la habilitación municipal, etc.; ello es lo que se denomina determinación
objetiva del destino. Determinar el destino de la locación es Importante para establecer las normas
aplicables, y evitar fraudes a la ley.

El destino puede ser mixto cuando la cosa va a ser usada para dos o más destinos jurídicamente
relevantes.

Caracteres

- Bilateral: es bilateral porque genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966 CCyC). El locador se obliga a la entrega del
uso y goce de una cosa por un plazo, y el locatario, recíprocamente, se obliga al pago del precio.

- Oneroso: es oneroso porque las ventajas que el contrato procura a una parte no le son
concedidas sino por una prestación que ha hecho o se obliga a hacer a favor de la otra (art. 967
CCyC). Las prestaciones son recíprocas, y se dan por la relación de equivalencia existente entre
ellas. Hay un cambio de patrimonio en una de las partes (profe)

- Conmutativo: es conmutativo porque las ventajas y desventajas para los contratantes son
ciertas ab initio de la relación contractual y no dependen de un hecho incierto (art. 968 CCyC).
Las partes pueden conocer, en el momento de su perfeccionamiento, las ventajas y los
sacrificios que el negocio comportará, ya que aparecen como susceptibles de apreciación
inmediata; hay entre ellas una especie de compensación recíproca que no depende de
eventualidad alguna, como ocurre en los contratos aleatorios.

- Formal o no formal: como regla es no formal, pues el Código no exige el cumplimiento de una
forma específica (art. 969 CCyC). Sin embargo, conforme lo dispuesto por el artículo 1188,
deben celebrarse por escrito las locaciones de inmueble o de cosas muebles registrables, o de
una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble. Esta regla
se aplica también a las prórrogas y a las modificaciones.

- Consensual: es consensual porque se perfecciona con el consentimiento de las partes; queda

concluido por el mutuo consentimiento de las partes. Los contratos consensuales son aquellos
que quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen
recíprocamente manifestado su consentimiento.

- Nominado: es nominado porque la ley lo regula especialmente (art. 970 CCyC).

- De ejecución sucesiva o de duración el contrato de locación de cosas es de tracto sucesivo

porque el cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del tiempo y las
obligaciones se devengan por períodos.

- De cambio: es un contrato de cambio porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de

una cosa durante un tiempo, por el precio pactado.

- Puede ser de un contrato de consumo: la locación puede configurar un contrato de

consumo si las partes se encuadran en lo dispuesto en el artículo 1093 del Código, esto es, el
locatario es un consumidor que celebra el contrato para beneficio propio o de su grupo familiar
o social (lo que ocurre generalmente cuando se trata de una locación destinada a vivienda), y el
locador es un proveedor profesional de bienes y servicios que se dedica profesionalmente a dar
bienes en locación (por ejemplo una empresa que construye y loca inmueble). En este caso,
resultan aplicables las normas relativas a los contratos de consumo y la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240.
 - Ejecución continuada: porque se da a través del tiempo, porque las prestaciones se van
cumpiendo periódicamente

Importancia social del contrato

El contrato de locación de cosas, y en especial el de locación de inmuebles con destino a vivienda, ha

tenido desde antaño una fundamental importancia social, la cual se acentúa en los días que corren. La
locación urbana se identifica con la problemática del acceso a la vivienda.

La superpoblación de las grandes ciudades, la movilidad demográfica del campo a la ciudad (por
razones de trabajo, académicas, etc.), el elevado costo del acceso a la propiedad de un Inmueble, son
circunstancias que hacen que el contrato de locación sea una figura utilizada con frecuencia, y se torne
uno de los protagonistas fundamentales del mercado inmobiliario.

En la locación de inmuebles con destino a vivienda rige un principio protectorio del locatario, pues se
halla implicado uno de los aspectos del derecho al disfrute de una vivienda digna. Aunque, como se dijo
más arriba, es necesario profundizar esta protección, acentuando el control del contenido del contrato.

También debe destacarse que en la actualidad se ha dado una expansión de la locación, y han surgido
nuevas modalidades del contrato de locación. La locación de bienes muebles, como automotores,
bienes de capital, software, cajas de seguridad, películas, equipos deportivos, etc., ha adquirido una
gran importancia económica en el mercado, que sin duda requiere mejorar la protección desde la
óptica del derecho del consumo, especialmente en materia de cláusulas abusivas

Diferencia con otros contratos:

Usufructo

Con el usufructo y el derecho de uso La diferencia principal estriba en que el usufructo es un derecho
real, mientras que la locación da origen a un derecho personal. Cuando el usufructo es oneroso, la
distinción con la locación se torna bastante sutil, pues en ambos casos se paga un precio por el uso y
goce de la cosa. Muchos autores señalan que la distinción se inspira en razones de tradición histórica,
pues no hay nada esencial que las distinga.

La función en ambas figuras es equivalente, ya que ambos otorgan el uso y goce sobre una cosa, lo que
acarrea problemas de calificación de situaciones dudosas y en materia de simulación. En este sentido
se ha dicho que en la duda entre la existencia o no de una locación disimulada bajo la apariencia de un
usufructo debe estarse por la negativa, pues si bien en algunos aspectos será más beneficioso para el
dueño de la finca ese contrato que el de locación, el otro término del nexo contractual, el usufructuario,
tendrá en su sede un derecho que podrá garantizar con la robustez que solamente reconocen los
derechos reales.

No obstante lo dicho, pueden puntualizarse algunas diferencias que surgen de la regulación legal:

1. El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación es esencialmente onerosa.

2. La locación tiene un plazo máximo de veinte años para destino habitacional y cincuenta años
para los otros destinos (art. 1197 CCyC), el usufructo no tiene plazo máximo y se extingue con
la muerto del usufructuario, y tratándose de una persona jurídica puede extenderse hasta
cincuenta años (art. 2152 CCyC).
3. La locación tiene su fuente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un acto
entre vivos o por una disposición de última voluntad (arts. 2134 y 2136 CCyC), o por
prescripción adquisitiva (arts. 1897 y 2565 CCyC).
4. El usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2140 CCyC), lo que es posible en la
locación (arts. 1189 y 1190 CCyC); v) el usufructuario tiene acciones reales, el locatario no.
5. El usufructo debe hacerse por escritura pública (art. 1017), la locación no exige ninguna forma,
salvo que el requisito sea por escrito cuando se trata de la locación de un inmueble o mueble
registrable o parte material de un inmueble (art. 1188).

Contrato de compra y venta

En el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa. En la
locación, el locador se obliga a transferir, y solo temporalmente, el uso y goce de la cosa, es decir, la
tenencia por lo que el locatario siempre reconoce la propiedad en otra persona.

La distinción rigurosa de ambos contratos tiene importancia práctica:

- El comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de
acuerdo con lo convenido o según la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen
estado.
- De acuerdo con la regla resperit dominis, los riesgos de las cosas corren desde el momento de la
tradición por cuenta del comprador; en cambio, en la locación son sufridos por el propietario
locador.
- Ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locación, pero no de venta, por ejemplo,
playas, parques, plazas, etcétera.

Contrato de depósito

El contrato de depósito típico se diferencia netamente de la locación de cosas. La locación es bilateral,

onerosa y consensual, el depósito es unilateral, real y puede ser gratuito (aunque se presume oneroso,
conforme lo dispuesto por el art. 1357).

El problema surge cuando el depósito es oneroso por pacto expreso de las partes (arts. 1357 y 1360).
En tal caso, las diferencias son las siguientes:

1. La finalidad típica de la locación es la transferencia del uso y goce, mientras que la del depósito
es la guarda y custodia, y por ello, el depositario no puede usar la cosa ni percibir los frutos,
salvo pacto en contrario (art. 1358). Si por convención de partes se le otorga tal facultad, la
finalidad de custodia obliga al depositario a usarla teniendo en miras el interés del depositante,
lo que no ocurre en la locación.
2. El depósito es real, de modo que se perfecciona con la entrega de la cosa, mientras que la
locación es consensual.
3. Al depositario le exige que ponga la misma diligencia en la guarda de las cosas depositadas que
en las suyas propias (art. 1358), mientras que el locatario responde por toda falta de
conservación (arts. 1206 y 1207).

Contrato de garaje

ARTICULO 1375.- Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los
hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de
estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso.

El contrato de garaje presenta una compleja fisonomía. Cuando una persona alquila una cochera fija, la
cuestión es más simple, pues parece claro que se trata de un contrato de locación de cosa, con un
accesorio de locación de servicios (cuidado, lavado, etcétera).

Pero el problema se presenta cuando el dueño del vehículo no alquila una cochera fija, sino que paga
un precio por estacionar el auto en una playa de estacionamiento, durante un tiempo determinado, sin
tener el derecho de usar un espacio determinado y fijo. Por lo general, las playas de estacionamiento
cobran un precio por hora.

La opinión preponderante es que se trata de una figura jurídica compleja, un contrato innominado
que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de
servicios.

En el contrato de garaje, una de las obligaciones caracterizantes es la obligación de seguridad que

asume el dueño del lugar, obligación de resultado que implica la custodia del vehículo.

Cabe agregar que en el contrato de garaje no rigen los plazos mínimos de la locación
ARTICULO 1199. Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los
contratos de locación de inmuebles o parte de ellos destinados a: c) guarda de cosas;

Contrato de caja de seguridad

ARTICULO 1413.- Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de seguridad responde
frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso
fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas.

BORDA: Siendo el contrato de caja de seguridad bancaria objeto de regulación expresa en el Código
Civil y Comercial en los artículos 1413 a 1417, dentro de los contratos bancarios.

Se trata de un contrato de locación con prestaciones subordinadas de servicios y guarda. En efecto, el

cliente tiene el uso y goce de la cosa y paga por él un precio en dinero; el banco no recibe el contenido
de la caja ni asume el compromiso de guardar ni devolver ese contenido y ni siquiera sabe cuáles son
las cosas guardadas, todo lo cual es incompatible con la idea del depósito.

La sustracción de bienes de una caja de seguridad, sean propiedad del titular de la caja, sean
propiedad de un tercero, provoca la responsabilidad del banco por haber incumplido con los deberes a
su cargo de guarda, seguridad, custodia, conservación y vigilancia permanente. El banco asume una
obligación de resultado, que consiste en el deber de custodiar de manera verdaderamente efectiva y
no solo disuasiva los objetos guardados en la caja de seguridad.

Cualquier cláusula exonerativa de la responsabilidad del banco resulta nula, pues constituye una
irresponsabilidad general del deber de custodia que priva de validez a esa cláusula.

Cabe señalar que la jurisprudencia viene admitiendo que el depositante pueda reclamar no solo el daño
material sino también el daño moral padecido.

ARTICULO 1414.- Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no
escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo
sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las
obligaciones del prestador.

Forma y Prueba

ARTICULO 1019. Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos
para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.

No obstante, ello, los contratos que sea de uso instrumentar (como sucede con la locación de
inmuebles con destino habitacional) no pueden ser probados exclusivamente con testigo.

ARTICULO 1020.- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba
instrumental, o comienzo de ejecución.

Por otra parte, según el artículo 1020, los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios (como los supuestos previstos en el art. 1188).

Capacidad

En principio, siendo el contrato de locación un acto de administración, quien tenga la administración de

sus bienes puede dar y tomar en arrendamiento.

El Código Civil y Comercial no contiene reglas específicas en el capítulo dedicado a la locación, por lo
que, a estar a los principios generales, todos la tienen, salvo los que la ley declara incapaces, lo que
será analizado a continuación.

Incapaces
Incapaces de ejercicio: según los principios generales, no pueden contralar por sí mismas las personas
incapaces de ejercicio o con alguna restricción de la capacidad referida a la contratación. Los incapaces
de ejercicio son:

ARTICULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

ARTICULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

ARTÍCULO 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad
que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia
sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere
con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.

ARTÍCULO 1000.- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por
la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la
restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte
incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

Incapaces de derecho:

ARTICULO 1001.- Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según
sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita
persona.

De allí que no pueden celebrar contratos de locación:

Los progenitores con el hijo que está bajo su responsabilidad (art. 689);

Los tutores y curadores con sus representados (arts. 120 y 138)

ARTICULO 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Facultades del representante

ARTICULO 1191. Facultades del representante. Para celebrar contrato de locación por más de tres
años, o cobrar alquileres anticipados por el mismo período, se requiere facultad expresa.

RIVERA: La norma mencionada del ordenamiento unificado, a diferencia de su antecedente, exige

facultad expresa cuando se exceda de los tres años y comprende tanto la facultad de celebrar el
contrato de locación como de percibir pagos anticipados.

El art. 375 del Código Civil y Comercial contiene una disposición similar. En efecto, prevé que "..son
necesarias facultades expresas para: (...) k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o
cobrar alquileres anticipados por más de un año;..".

Se advierte una diferencia. Mientras que esta última norma exige facultades expresas para cobrar
alquileres anticipados por más de un año, la primera (art. 1191), en cambio, los exige para más de tres
años. Sin embargo, es posible ensayar una interpretación que armonice ambos preceptos.

En efecto, cuando la locación sea de inmuebles, se aplicará el art. 375 inc. k) y por ende se requiere
facultad expresa para cobrar alquileres adelantados por más de un año, en tanto que, si la locación es
de cosas muebles o universalidades que no contengan inmuebles, se requiere facultad expresa para
cobrar alquileres anticipados por más de tres años (art. 1191).

Régimen derecho administrativo

ARTICULO 1193.- Contrato reglado por normas administrativas. Si el locador es una persona jurídica
de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio,
por las de este Capítulo.

RIVERA: Los arrendamientos sobre bienes nacionales, provinciales o municipales, o de

establecimientos de utilidad pública, deben ser juzgados por disposiciones de derecho administrativo,
sólo en subsidio, por las reglas del Código Civil y Comercial. De igual manera todos los contratos
relativos a la ocupación temporaria o permiso precario; el contrato de locación de bienes afectados a
un servicio público no está regido por los principios aplicables a la locación común, lo propio en el caso
de la concesión de un terreno afectado a un servicio público.

Si el Estado es locador respecto de bienes del dominio público, se estará en el ámbito de aplicación de
las reglas del derecho público. En el supuesto de que el bien perteneciese al dominio privado del
Estado, las normas de Derecho Administrativo se dirigen, fundamentalmente, a la formación de la
voluntad administrativa.

Naturaleza del derecho del locatario

En concreto, respecto de la naturaleza jurídica del derecho del locatario, se considera que el mismo
siempre es personal. El Código, por una cuestión de política legislativa, dispone que en el caso de la
locación, sea mobiliario o inmobiliaria, si se enajena la cosa locada, debe el nuevo propietario respetar
el contrato de locación vigente.

Se trata, entonces, de una obligación personal que tiene su fuente en un texto expreso de la ley, que
ha tenido en consideración la situación particular de locatario como sujeto de protección, que no debe
verse perjudicado porque se haya enajenado la cosa que él alquila.

Entre el interés del adquirente de obtener la posesión material inmediata de la cosa pero que conoce
que hasta la conclusión o el vencimiento del contrato ello no será posible, y el derecho del locatario
que preexiste a la enajenación y que no la puede evitar ni tiene injerencia en ella, el legislador
considera que este conserva el derecho de mantenerse en el uso y goce de la cosa hasta la extinción
del vínculo.

Continuación de la locación.

ARTICULO 1190. Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un

inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede
ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por
quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al
abandono o fallecimiento.

El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

Regla general

ARTICULO 1189.- Transmisión por causa de muerte. Enajenación de la cosa locada. Excepto pacto en
contrario, la locación:

a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte;

b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.

RIVERA: El concepto de la norma es claro. Los derechos y obligaciones emergentes de la locación son
de carácter personal y por consiguiente se transmiten mortis causa y por actos entre vivos . Así como el
nuevo propietario debe respetar el contrato de locación suscripto por el anterior dueño del inmueble y
se constituye, por ende, en deudor de las obligaciones emergentes, también asume el carácter de
acreedor de las obligaciones del locatario.

Sin embargo, deja algunas dudas. En particular:

- El alcance de la excepción en contrario del inicio de la norma.

- El alcance de la enajenación a que refiere la última parte de su enunciado.
- Si la enajenación requiere (o no) fecha cierta.

Excepción

El pacto en contrario bloquearía aquel efecto de transmisión de los derechos y obligaciones, el punto es
si ello podría concretarse válidamente tanto para la transmisión mortis causa como para la transmisión
por actos entre vivos.

El interrogante tiene que ver con la ubicación de la expresión "excepto pacto en contrario" antes de la
mención a la transmisión activa y pasiva por causa de muerte, lo cual podría hacer suponer que sólo
refiere a ese supuesto y no al siguiente que alude a la enajenación por acto entre vivos, sobre todo si
se advierte que la segunda es una mención colocada no sólo luego de un punto y seguido, sino también
tras la expresión "subsiste durante el tiempo convenido" en referencia al contrato de locación. En
efecto, la norma establece como regla la subsistencia del contrato de locación aun luego de la
enajenación. De modo que al respecto caben dos lecturas.

Conforme a la primera, siguiendo la literalidad del enunciado, el contrato de locación perdura y se

transmiten sus derechos y obligaciones por causa de muerte, aunque se podría acordar lo contrario. En
cambio, si la transmisión ocurre por actos entre vivos (enajenación) la locación se mantendrá durante
el tiempo convenido y como no se menciona en tal supuesto el pacto en contrario, el mismo no sería
válido. Es decir, conforme a esta primera lectura sólo se habría querido habilitar el acuerdo en contrario
en el caso de la transmisión por causa de muerte.

Desde luego, también cabe otra lectura, en virtud de la cual se considere que la posibilidad de la
excepción en contrario, que obviamente debe haber sido expresamente pactada y aceptada por el
locatario, puede referirse a cualquiera de los dos supuestos de transferencia, mortis causa o por actos
entre vivos.

En este orden de ideas, se podría considerar que no hay razón alguna para aceptar el pacto en
contrario en un supuesto y rechazarlo en el otro, máxime teniendo en cuenta que los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba (art. 13
CCyCN), circunstancia ésta última que no aparece configurada en el supuesto bajo análisis.

Enajenación de la cosa locada

RIVERA: En este punto la principal inquietud tiene que ver con el tipo o supuesto de enajenación
comprendida: ¿refiere solamente a la enajenación voluntaria o comprende también a la forzosa
realizada, por ejemplo, en el marco de una subasta judicial? Se han desarrollo dos posturas al respecto.
Una interpretación restrictiva y otra amplia.
La primera, limita la noción de enajenación a la transmisión voluntaria.

La segunda, en cambio, comprende también a la enajenación resultante de una venta forzosa.

Nos inclinamos por esta última postura, aunque con algunas salvedades puntuales.

Así, por ejemplo, se ha juzgado que si bien la ejecución forzosa del inmueble alquilado no extingue per
se el arrendamiento, el locatario debe hacer presente la existencia del contrato de locación antes de la
subasta, pues si no lo hace éste es inoponible al adquirente, sin perjuicio del eventual reclamo de la
indemnización contra el locador de la cosa subastada que hubiese callado tal circunstancia.

Desde luego, para que ello sea viable es necesario que el locatario sea citado expresamente a tal
efecto.

En otro orden de ideas, eventualmente, cabría la posibilidad de rechazar la prioridad a favor del
locatario si el embargo del acreedor ejecutante es de fecha anterior al contrato de locación, sin
perjuicio, en tal hipótesis, del reclamo de daños del locatario de buena fe contra el locador que ha
ocultado u omitido mencionar el conocimiento de la existencia del embargo.

Abandono o fallecimiento del locatario

ARTICULO 1190. Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un

inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede
ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por
quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al
abandono o fallecimiento.

El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario.

RIVERA: El fallecimiento del locatario no extingue la locación, prosiguiendo el contrato con sus
herederos; la pluralidad de éstos no interesa al locador, debiendo dilucidarse entre los mismos
herederos quién continuará con el goce efectivo de la cosa; por ello, todos los sucesores del causante
son responsables por los arrendamientos hasta el día de la restitución de la cosa locada, y el recibo
debe extenderse a nombre de la sucesión del locatario fallecido, y no a uno de sus herederos.

El abandono al cual se refiere la norma es el desinterés material de la cosa por parte del locatario. Se
exterioriza a través de comportamientos que evidencien inequívocamente la intención del locatario de
desprenderse del uso y goce de la cosa arrendada, no por el mero hecho de hallarse ausente en forma
transitoria.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

La cosa locada: bienes que pueden ser objeto del contrato.

Prestaciones esenciales

Las prestaciones esenciales de este contrato son la cosa y el precio. La entrega del uso y goce de la
cosa, y el pago del precio, son las obligaciones caracterizantes del contrato, forman las prestaciones
recíprocas que dan la fisonomía propia de la locación. Analiza remos las reglas aplicables a cada una de
estas prestaciones.

Como el nombre de contrato lo indica, la locación se refiere a cosas y no a derechos. Los derechos no
pueden ser objeto del contrato de locación. En tal caso, se tratará de otro contrato que no es el de
locación.

En torno al objeto de la locación, se aplican las reglas generales sobre el objeto de los contratos, y las
disposiciones relativas al objeto del contrato de compraventa (art. 1187, 2° párrafo), con algunas
particularidades que veremos enseguida. A continuación, se analizarán los principales supuestos
relativos al objeto de la locación, a la luz de la regulación legal.

Determinación de la cosa dada en locación

ARTICULO 1192. Cosas. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser
objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su especie. Se comprenden en
el contrato, a falta de previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios.

Quedan excluidas, consiguientemente, las cosas fungibles. Ello porque el locatario tiene la
obligación de restituir la cosa alquilada; debe restituir la misma cosa, obligación que no podría ser
cumplida en el caso de las cosas fungibles. El carácter fungible o no fungible de las cosas puede
depender, deja intención o voluntad de las partes. Pueden dar a una cosa fungible por naturaleza el
carácter de no fungible, como el caso de una moneda antigua que se alquila para su exhibición.

En principio, las cosas objeto de la locación deben ser determinadas o al menos determinables. Pero el
Código agrega expresa mente que pueden ser objeto del contrato de locación aun las cosas
determinables solo en su especie. Este último supuesto puede ejemplificarse con un coche, un caballo,
sin determinarse precisa mente cuál sea. La cosa, designada en género, determinada solo por su
especie, puede ser objeto de este contrato, debiendo hacerse su individualización en la forma que la
ley establece.

En definitiva, puede que la cosa como objeto del contrato esté perfectamente delimitada -en cuyo caso
se aplicarían las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso y goce-; o bien,
sea indeterminada pero determinable. Los ejemplos clásicos son el alquiler de un coche, sin
individualización de su dominio, pero con delimitación de su especie (por ejemplo, una camioneta tipo
4x4, modelo 2013, etc.). En estos últimos supuestos habrán de aplicarse las reglas de las obligaciones
de género, determinándose una cosa de calidad media.

Por el contrario, las cosas consumibles no son objeto del contrato de locación, sino más bien del
mutuo; pero si eventualmente se pactase un uso anormal de estas, que no consista en darles el último
uso -como entregar una torta para exposición en vidriera con la condición de restituirla en un plazo -
podríamos hallarnos ante una auténtica locación de cosa. La indeterminación, por tanto, es siempre
relativa.

Cosas futuras

Para que el contrato sea válido, es menester que la cosa exista al tiempo de celebrar el contrato, pues
si la cosa hubiere perecido en ese momento, el contrato sería nulo por falla de objeto. Si en el contrato
se menciona, la cosa como existente, y esta nunca existió o dejó de existir, el contrato es nulo.

No obstante ello, no hay inconveniente qué sean objeto de la locación las cosas futuras, siempre que
las partes sepan que se trata de una cosa que todavía no existe; pero que va a existir, es decir, que en
el contrato se mencione la cosa como futura.

En este caso, el contrato queda concluido bajo la condición de que la cosa llegue a existir. Por ejemplo,
puede darse en locación un inmueble que todavía no está construido. En tal caso, se entiende sujeto a
la condición suspensiva de que se termine de construir. Si la cosa no llega a existir, el contrato queda
sin efecto, sin perjuicio de las responsabilidades que je pudieran caber al locador.

Locación de cosa ajena

ARTICULO 1008.- Bienes ajenos. Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que
promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los
medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe
reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no
se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega
de ellos.

En la Sección dedicada al objeto de la locación, el Código no tiene una disposición especial sobre las
cosas ajenas. Al respecto, debe aplicarse la regla general establecida al tratar el objeto de los contratos
(art. 1008), y en especial lo dispuesto en materia de compraventa (art. 1032); consecuentemente, la
locación de cosa ajena es válida. De hecho, el Código permite la sublocación.

En tal sentido, el artículo 1008 prescribe la regla de que los bienes ajenos pueden ser objeto de los
contratos, por lo cual es posible un contrato de locación en el cual el locador puede o no garantizar el
éxito de la promesa, asumiendo que se obliga a conceder el uso y; goce y sabiendo el futuro locatario
que la cosa es ajena.

La locación de cosa ajena debe realizarse con el debido conocimiento de las partes acerca de la
ajenidad de la cosa. En ese su puesto el contrato será válido y surtirá los efectos establecidos en el
artículo 1008, esto es, que quien hubiera prometido entregar el uso y goce de la cosa no hubiera
garantizado el éxito de la promesa, solo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice, asumiendo una obligación de medios. En tal caso, responde si la cosa ajena no
logra darse en locación por culpa suya. En cambio, si garantiza el éxito de la promesa asumiendo una
obligación de resultados, responde objetivamente (siendo irrelevante la culpa o negligencia) por la falta
de entrega.

La locación de cosa ajena es válida toda vez que el locador con trae solo la obligación de proporcionar
al locatario el uso y goce de la cosa alquilada, y en ningún caso importa transferencia de dominio.
Basta tener el uso y goce de la cosa para que pueda ser arrendada, dentro de los límites que la ley
impone. No caben dudas, tal como vimos anteriormente, de que se puede alquilar una cosa ajena si se
obra en virtud de una representación convencional o legal del propietario.

Aplicando las reglas generales sobre el objeto de los contratos, es válida la locación de cosa ajena si se
promete la debida diligencia para obtener el consentimiento del dueño o si se tiene un derecho sobre el
uso y goce de la cosa que permita la celebración del con trato de locación, como es el caso del
sublocador o el usufructuario.

Respecto a la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a hacerlo, explica Lorenzetti que
el contrato es válido entre las partes si son de buena fe, y debe ser cumplido entre ellas, pero es
inoponible al dueño; la duración de la locación solo se extiende hasta que el propietario ejerza su
derecho tomando la posesión.

En esa línea, cabe recordar que, si el locador contrató sobre una cosa ajena como propia, y sin tener
derecho a dar la cosa en alquiler, es responsable de los daños (art, 1008) si entrega la cosa. Si hubiera
hecho entrega de la cosa, habrá que distinguir si es de buena o mala fe.

Si las partes son de buena fe, el contrato se cumplirá hasta que el propietario o quien tiene la tenencia
o posesión de la cosa reclame la restitución de la misma. Si ambos son de mala fe, pues conocían que
la cosa era ajena y que el locador no tenía derecho a darla en locación, nada podrán reclamarse y el
contrato se ejecutará hasta que el dueño o tenedor solicite la restitución. Si el locador es de buena fe y
el locatario de mala fe, se producen los siguientes efectos: si el locador de buena fe se entera de que la
cosa es ajena puede rehusarse a entregarla, salvo que se encuentre en su poder. Él locatario nada
podrá reclamar por la falta de entrega por cuanto conocía la situación irregular. Tampoco puede
demandar la nulidad o resolución del contrato alegando ignorar que la cosa no podía ser arrendada
mientras no sea perturbado en el uso y goce de la misma.

Si el locador es de mala fe y el locatario de buena fe, el contrato es válido y se debe cumplir entre las
partes mientras el dueño o quien tenga derecho pida la restitución de la cosa. En este supuesto puede
el locatario pedir la nulidad del contrato al tomar conocimiento de la irregularidad.

En todos los supuestos el contrato será inoponible al verdadero dueño o quien tiene legítimamente la
tenencia o posesión de la cosa.

Destino de la cosa locada

ARTICULO 1194.- Destino de la cosa locada. El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado
en el contrato.

A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su naturaleza.

A los efectos de este Capítulo, si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional.
Como puede observarse, en relación con el destino que el locatario debe dar a la cosa prevalece en
primer término lo pactado por las partes en el contrato. Se trata de la determinación subjetiva del
destino de la cosa. Las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden acordar el uso que se
dará a la cosa, independientemente del destino que esta originariamente tenía. Si el locatario no
respeta el destino acordado, el locador puede solicitar el cese del uso prohibido o la rescisión del
contrato, con más la indemnización de los daños y perjuicios (véanse arts. 1205 y 1219)

A falta de previsión contractual, la ley brinda algunas pautas para determinar el destino que debe darse
a la cosa locada (determinación objetiva). Esas pautas objetivas son las siguientes: el. destino que la
cosa tenía al momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde se encuentra, o el
que corresponde a la naturaleza de la cosa.

Finalmente, el Código resuelve el problema de la locación con destino mixto -lo cual había generado
polémica, inclinándose por establecer que en ese supuesto se aplican las normas correspondientes al
destino habitacional, las que naturalmente son más tuitivas del locatario.

Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida

ARTICULO 1195. Habitación de personas incapaces o con capacidad restringida. Es nula la cláusula
que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona
incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del
locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.

Una cláusula de dicho tenor resulta nula, aunque al momento de contratar el locatario no tenga hijos o
incapaces a su cargo, y luego ocurra el nacimiento de hijos o la designación de represen tante de un
incapaz.

Nunca puede prohibirse el ingreso de los incapaces o personas con capacidad restringida, aunque el
locatario no habite el inmueble, e independientemente del destino del inmueble. La sanción es la
nulidad absoluta de la cláusula, pero no del resto del contrato, que continúa siendo eficaz y válido.

La norma es coherente con el bloque de constitucionalidad, y en particular con la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.

Locación habitacional

ARTICULO 1196. Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del

locatario:

a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes;

b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un
mes de alquiler por cada año de locación contratado;

c) el pago de valor llave o equivalentes.

La norma es aplicable a las locaciones inmobiliarias con destino a habitación, y las que tienen destino
mixto. Si el destino es habitacional o mixto, se limita la libertad de configuración en cuanto al precio -
en particular en relación al pago anticipado de alquileres, el que no puede ser mayor a un mes,
depósito en garantía el que no puede superar el valor de un mes de alquiler por cada año con tratado-;
y el pago de valor llave.

En los contratos de locación que no tengan destino habitacional, puede interpretarse -a contrario
sensu-, que sí se puede pactar el pago anticipado de alquileres por períodos mayores a un mes, de
pósitos en garantía mayores al valor de un mes de alquiler, y exigir el pago del valor llave.

El tiempo de locación
El tiempo en la locación es otro elemento esencial del contrato. El contrato de locación es
esencialmente temporario, pues su duración es limitada. Por ello el plazo en la locación es resolutorio.

El plazo puede ser expreso o tácito. En caso de que no se haya establecido un plazo expreso, se
considera celebrado por el plazo mínimo legal (cf. art. 1198).

El plazo puede ser cierto o incierto. Se ha discutido la validez de una locación con un plazo incierto,
sometido a la voluntad del locatario, extinguiéndose cuando él lo decida. Por la validez se inclinan
quienes sostienen que no se trataría de una obligación mera mente potestativa, porque el plazo no
afecta la existencia de la obligación, sino la duración del contrato, y porque, de todos modos, el
contrato concluye con el cumplimiento del plazo máximo legal.

Por las razones que veremos a continuación, la ley establece plazos máximos y mínimos.

Plazos máximos y plazos mínimos

Fundamento

No se concibe un contrato de locación que conceda el uso y goce perpetuo de la cosa, pues importaría
un verdadero desmembramiento de la propiedad.

Básicamente, los motivos de la fijación de un plazo máximo residen en la necesidad de no crear trabas
a la libre enajenación de las cosas, especialmente de los inmuebles, y la de no crear obstáculos a la
partición de los bienes en el caso de transmisiones hereditarias.

Por otra parte, con relación al tiempo mínimo de la locación, la experiencia ha demostrado que es
bueno asegurar al inquilino un plazo mínimo, ya se trate de inmuebles destinados a vivienda o a
comercio o industria. Es que, para el locatario, un plazo de duración mínimo es un factor fundamental
que tiene en cuenta a la hora de ligarse en un contrato como el de la locación, en especial cuando se
trata de inmuebles destinados a vivienda o al comercio.

Plazos legales: Plazos máximos

ARTICULO 1197.- Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder
de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.

El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados
desde su inicio.

La disposición no diferencia entre los bienes muebles o inmuebles, aunque el destino habitacional solo
puede ser satisfecho por un bien inmueble. Sin duda que las partes pueden y de hecho así sucede en la
generalidad de los casos fijar un plazo menor.

Plazo mínimo

ARTICULO 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble,

cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por
el plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199.

El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.

La norma es clara. El plazo mínimo para la locación de inmuebles, cualquiera sea su

destino, es de dos años.

Este plazo mínimo es de orden público, razón por la cual, si las partes fijan uno menor, no se anula
el contrato; pero se considera que se pactó por ese plazo mínimo establecido. Ello sin
perjuicio de la posibilidad de solución anticipada del contrato por parte del locatario, quien una vez que
está en la tenencia del inmueble puede renunciar a este plazo mínimo.

Es que el mismo está fijado en favor del locatario. De todas maneras, cabe memorar que puede operar
alguna causal de extinción del contrato antes del plazo mínimo, en cuyo caso el locador puede
extinguir la locación, cuestión que profundizaremos más adelante.
Cabe agregar que la locación de bienes muebles no tiene plazo mínimo.

Excepciones del plazo mínimo

ARTICULO 1199.. No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte
de ellos destinados a:

a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal

extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas;
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.

Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una
finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor
pactado.

La solución se justifica, pues el destino o motivo de las locaciones enumeradas sin duda se cumple en
un tiempo menor que el plazo mínimo. Ejemplos típicos de estas excepciones son los inmuebles
alquilados por quincena en lugares vacacionales, o los salones de fiestas, que se alquilan por una
noche.

OBLIGACIONES DEL LOCADOR

Entrega de la cosa

ARTICULO 1200.- Entregar la cosa. El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta
de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los defectos
que el locatario conoció o pudo haber conocido.

Estado en que la cosa debe ser entregada: como regla general, la norma establece que la cosa debe
ser entregada conforme a lo acordado. A falta de pacto expreso, la cosa debe ser entregada en estado
apropiado para su destino, esto es, en estado adecuado para ser propia para el uso convenido. La
exigencia es lógica, pues el destino que va a darse a la cosa es la causa fin que tuvo en cuenta el
locatario al celebrar el contrato, y su interés en el contrato es que tal destino pueda ser cumplido. Es
una condición necesaria para que el locatario pueda usar y gozar de la cosa en los términos pactados y
en los que la ley permite.

El estado apropiado para su destino que exige la norma significa que la cosa debe ser entregada en
buen estado de conservación, funcionalmente hablando de acuerdo con el destino por el cual ha sido
contratada. Debe ser apta para su destino, funcional, útil, que sirva para lo que fue concebida ya que el
locatario tiene derecho a poder utilizar la cosa en plenitud, dada la función para la cual ha sido creada.

Las partes pueden relegar el cumplimiento de esta exigencia, expresa o tácitamente. Expresamente, si
conviniesen que la cosa se entregue en el estado en que se halle. Tácitamente, cuando se arriendan
edificios arruinados, o cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones en ella, pues en
estos casos la ley presume que las partes pactaron en el convenio que la cosa se entregue en el estado
en que se halle. Por ello el artículo 1200 hace la excepción en los casos en que 124 el locatario conoció
o pudo haber conocido los defectos.

Cosas comprendidas en la entrega: salvo pacto en contrario, la obligación de entrega comprende la

cosa misma, todos sus accesorios, las servidumbres del inmueble, los frutos o productos ordinarios,
mientras que no se encuentran incluidos los frutos o productos extraordinarios ni los terrenos acrecidos
por aluvión, salvo que en este último caso el locatario hiciere un aumento proporcional del alquiler (art.
746).

Lugar de la entrega: el Código no ha establecido reglas especiales sobre el lugar en que debe ser
entregada la cosa alquilada. Se aplican, en consecuencia, las reglas generales: 1°) en el lugar
convenido; 2°) en el lugar donde la cosa se encuentra habitual mente (art. 874, segunda parte, inc. a).

Tiempo de la entrega: al respecto, el Código tampoco establece reglas referentes al tiempo de la

entrega. Si el contrato estipula el plazo en que la cosa debe entregarse, debe estarse a lo pactado.
Caso contrario, debe entenderse que el locador debe entregar la cosa inmediatamente o en el plazo
que determinen los usos y costumbres. Cabe considerar, en principio, la obligación de entrega de la
cosa locada como una obligación de exigibilidad inmediata, por lo que debe hacerse en el momento de
su nacimiento, esto es, de inmediato a la celebración del contrato (véase art. 871).

Incumplimiento de la obligación de entregar la cosa: si el locador no entrega la cosa en tiempo y

forma, el locatario tiene las siguientes acciones: 1°) Puede reclamar el cumplimiento del contrato y
exigir, incluso judicialmente, la entrega de la cosa. 2°) En segundo lugar puede pedir la suspensión del
cumplimiento (art. 1031). 3°) En tercer lugar, puede demandar la resolución del contrato (art. 1083).
4°) Finalmente, puede demandar también los daños y perjuicios que el incumplimiento le causare.

Conservar la cosa con aptitud para su uso

ARTICULO 1201.. El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce
convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto,
en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito

Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario

tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación
o, según las circunstancias, a resolver el contrato.

La obligación importa actos positivos y negativos del locador. Entre los primeros, debe realizar las
reparaciones necesarias según las condiciones que veremos a continuación y hacer todos los actos
necesarios para mantener el buen estado de la cosa y el goce pací fico. Entre los segundos, debe
abstenerse de realizar actos que impidan, minoren o creen embarazos al goce del locatario.

Contenido de la obligación de conservación.

Conforme lo dispone el artículo 1201, el locador debe efectuar las reparaciones necesarias, ante el
deterioro de la cosa originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes
o en hechos de terceros o caso fortuito.

Las reparaciones del deterioro por el uso de la cosa es la que mayores conflictos ha generado, pues el
Código también impone la obligación de conservación en buen estado al locatario (arts. 1206 y 1207).
Pero el régimen es claro: ¡a obligación de mantener la cosa en buen estado por el locatario implica la
realización de mejoras de mero mantenimiento en caso de inmuebles (art. 1207). En cambio, las
mejoras necesarias para la conservación, de la cosa con aptitud para el uso convenido están a cargo
del locador.

El Código distingue así entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas; las
primeras están a cargo del locador y las segundas del locatario. Es equitativo que el locatario cargue
con los gastos de pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad, que normalmente los asume sin
pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Los casos más dudosos son el repintado
de la casa.

La tendencia tanto en doctrina como en jurisprudencia es notoriamente favorable al locatario, es decir,

que se ha resuelto que son a cargo del locador, siempre que el deterioro, obvia: mente, no se deba a la
culpa del inquilino.

Si bien la norma no lo dispone expresamente, la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso
convenido implica también algunos actos negativos o abstención por parte del locador. Concretamente,
debe abstenerse de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario. Desde el punto de vista
práctico, las palabras impedir, minorar o crear embarazos comprenden toda clase de hechos o actos de
turbación del derecho de uso y goce del locatario.

Sanción por inejecución de las reparaciones.

Si el locador no hiciere las reparaciones que están a su cargo, el locatario podrá demandar
la suspensión del cumplimiento (art. 1031), o la resolución del contrato y los eventuales
daños y perjuicios.

La solución se justifica, pues el precio de la locación a cargo del locatario es correlativo con el uso y
goce en debidas condiciones, por lo que ja sanción no es sino una aplicación del principio de la
exceptio non adimpleti contractus y autoriza al locatario a suspender el cumplimiento hasta que se
efectúen las reparaciones.

Si los trabajos son urgentes, el segundo párrafo del artículo 1207 autoriza al locatario a realizarlos
por cuenta del locador, dándole previo aviso. Esto es una aplicación de la regla que autoriza al acreedor
de una obligación de hacer, para hacerla ejecutar por otro por cuenta del deudor.

El caso en que las reparaciones interrumpan el uso y goce

Tal como dijimos anteriormente, el locador debe asegurar el uso y goce pacífico de la cosa,
absteniéndose de realizar actos lo impidan, minoren o creen embarazos.

La norma soluciona el problema del caso en que el locador deba cumplir su obligación de realizar las
reparaciones, pero ellas implican una interrupción, minoración del goce o incomode gravemente el
mismo. En tal caso, el locatario tiene dos opciones: pedir la reducción temporaria y proporcional del
canon; o, según las circunstancias, resolver el contrato. La opción debe ejercerse regularmente según
las circunstancias, esto es, sin incurrir en un abuso del derecho.

Frustración del uso y goce de la cosa.

Frustración deI uso y goce de la cosa imputable al locador. Destrucción total, parcial y
deterioro de La cosa:

De lo hasta aquí expuesto se colige que el locador tiene la obligación de conservar la cosa con aptitud
para el destino convenido. De allí que, si en virtud del incumplimiento de dicha obligación se frustra
definitivamente el derecho del locatario al uso y goce de la cosa, este puede demandar la resolución
del contrato y la indemnización correspondiente de los daños y perjuicios.

Dicha frustración, imputable al locador por incumplimiento de su obligación de conservación, puede

derivar de la destrucción total de la cosa, su destrucción parcial o su deterioro.

En el caso de la destrucción total, se frustra definitivamente el interés del locatario, que ya no puede
usar y gozar de la cosa. El término destrucción total debe ser interpretado con un criterio amplio,
comprendiendo no solo el caso de la destrucción propiamente dicha, sino también cuando a pesar de
no ser total, por su importancia la cosa resulta impropia para su destino, lo cual es una cuestión de
hecho que quedará en definitiva al prudente arbitrio judicial.

En caso de destrucción parcial, entendemos que el locatario puede, además de pedir la resolución del
contrato, solicitar una disminución del precio proporcional a la importancia de la destrucción

Si se trata de deterioro, también podría resolver el contrato, o suspender su cumplimiento hasta que el
locador realice las reparaciones correspondientes, o pedir una disminución proporcional del canon
locativo.

Frustración del uso y goce por caso fortuito o fuerza mayor

ARTICULO 1203.-. Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de
la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o
la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito
no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.

A diferencia del caso analizado en el punto anterior (frustración del uso y goce imputable al locador), el
artículo 1203 prescribe las consecuencias de que en virtud de un caso fortuito o fuerza mayor el
locatario se vea impedido en el uso y goce de la cosa o esta no puede servir para el destino convenido.

El dispositivo distingue según la imposibilidad sea permanente, o solo temporaria. En el primer caso el
locatario puede resolver ei contrato. En el segundo puede pedir la cesación del pago del alquiler por el
tiempo que dure la imposibilidad. Se trataría de un caso de suspensión del contrato. En este supuesto
no puede pedir daños y perjuicios, pues la frustración del uso y goce no es imputable al locador.

El artículo constituye una derivación del instituto de la frustración de la finalidad del contrato
contemplada en el artículo 1090.

ARTICULO 1090. Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato

autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que
supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte
comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho
a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.

Recordemos que el caso fortuito es una causa ajena a las partes, sobreviniente a la celebración del
contrato, extraordinaria, imprevisible e inevitable o irresistible, La frustración del uso y goce de la cosa
por caso fortuito puede derivar, por ejemplo, de la pérdida de la cosa, o de su inutilidad.

La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato de locación. La cosa se entenderá perdida en el
caso de que se haya destruido completamente, o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya
desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia. La pérdida puede producirse por caso
fortuito, o por culpa de alguna de las partes. En todos los casos, la locación concluye, sin perjuicio de
las eventuales responsabilidades que puedan existir.

Si la destrucción de la cosa fuere parcial, si bien no hay pérdida de la cosa, el locatario podrá pedir la
disminución del precio o la resolución del contrato.

La inutilidad de la cosa implica que se torna impropia para servir al destino u objeto convenido. El
destino de la locación sin duda es un aspecto principal del interés del locatario. Si tal destino se torna
imposible, se frustra el interés del locatario y sería injusto mantener el contrato con la obligación de
pagar el precio. Por eso, cuando el destino de la cosa se torna imposible, la locación concluye.

Pago de mejoras

ARTICULO 1202. Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario
a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del locatario,
excepto que sea por destrucción de la cosa.

Ello es una derivación de la obligación de conservación a cargo del locador, y de realizar las
reparaciones y mejoras necesarias. Ya dijimos que las mejoras de mantenimiento están a
cargo del locatario, y las necesarias para la conservación de la cosa, a cargo de locador.

El locador no debe abonar las mejoras de mantenimiento (que están a cargo del locatario), ni las útiles
ni las suntuarias (estas últimas pueden ser retiradas por el locatario, salvo que se haya pactado que las
mismas queden en beneficio de la cosa, o si de la separación se sigue daño para la cosa, o separarla no
le ocasiona provecho alguno).
ARTÍCULO 1204. Pérdida de luminosidad del inmueble. La pérdida de luminosidad del inmueble
urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del
precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

APUNTE A. V: La pérdida de luminosidad de un inmueble urbano por construcciones en las fincas

vecinas no faculta al locatario a pedir la disminución del canon locativo ni a resolver el contrato.

Se exceptúa el caso que hubiera mediado dolo por parte del locador, por ejemplo, por haber tenido
conocimiento de la realización de una futura construcción en el terreno lindero ocultándolo al locatario,
en cuyo caso, el locatario podrá optar por resolver el contrato o reducir sus obligaciones dinerarias, con
daños y perjuicios.

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

Destino de la cosa

ARTICULO 1205. Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme
a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque ello no cause
perjuicio al locador.

El locatario tiene derecho a| uso y goce de la cosa, arrendada; pero este derecho implica al mismo
tiempo una obligación: la de usar y gozar de ella dentro de las condiciones y los límites que el contrato
o la ley establecen.

Límites del uso y goce

Nuestro Código, con criterio mucho más práctico, establece en el artículo 1205 que el locatario debe
usar y gozar la cosa para el destino correspondiente, y no puede variarlo aunque ello no cause perjuicio
al locador.

Los límites del uso y goce del locatario deben determinarse, en primer término, según lo pactado al
respecto por las partes. El locatario debe usar la cosa dentro de los límites de la convención.

Si nada se ha convenido en el contrato, los límites estarán dados por el destino que la cosa tenía en el
momento de locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que
corresponde a su naturaleza.

Sanciones al uso o goce indebido o abusivo

ARTICULO 1219. Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;

La norma contempla tanto el uso distinto al convenido o al que la cosa esté destinada por su naturaleza
como el goce abusivo, es decir, un uso y goce dentro de los límites contractuales: pero en forma
abusiva o fuera de los límites correspondientes, que causa perjuicios al locador.

La norma faculta al locador a demandar la resolución del contrato. Consideramos que el locador puede,
asimismo, demandar la cesación del uso indebido. De acuerdo a la gravedad de la conducta del
locatario en la mutación del uso o destino de la cosa, el locador puede demandar la cesación de dicha
variación prohibida, o la resolución del contrato. Asimismo, puede demandar daños y perjuicios.
Conservación de la cosa en buen estado

ARTICULO 1206.- Conservar la cosa en buen estado. Destrucción. El locatario debe mantener la cosa
y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar
quien haga sus veces.

Responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por
acción del locador o sus dependientes; asimismo responde por la destrucción de la cosa por incendio
no originado en caso fortuito.

ARTICULO 1207.- Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el

locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero
mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble

Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso
previo.

La obligación se funda en que el locatario es un simple tenedor de la cosa, sometido a la restitución

ella, por lo que debe cuidar Ta cosa y mantenerla en buen estado.

Recordemos que locador también tiene la obligación de con servar la cosa en buen estado, haciendo
las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa originado en su calidad o defecto, en su propia
culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito (art. 1201).

Explicarnos anteriormente que las reparaciones del deterioro por el uso de la cosa son las que mayores
conflictos han generado, pues según el Código la obligación de conservación en buen estado está a
cargo tanto del locador (art. 1201) como del locatario (arts. 1206 y 1207). El locador tiene a su cargo
las reparaciones y mejoras necesarios, el locatario tiene a su cargo las mejoras de mero
mantenimiento.

Para determinar el contenido de esta obligación de conservación hay que tener en cuenta cómo se
distribuyen los riesgos o los daños o deterioros en la cosa entre las partes.

Deterioro y destrucción de la cosa

El locatario responde por cualquier deterioro causado a la cosa que sea imputable a él. Pero no
responde si el deterioro o la destrucción provienen de la acción del locador. El deterioro comprende
toda clase de daños causados en la cosa, cualquiera sea su Importancia o naturaleza. Se trata de la
destrucción, ruina, pérdida, rotura, ya sea total o parcial de la cosa.

Como dijimos, el locatario responde por el deterioro causado por él o por el hecho de las personas de
su familia que habiten en él, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios, incluso
por visitantes ocasionales.

La sanción que origina el deterioro culpable del locatario es la resolución del contrato (art. 1219 inc. b)
más la indemnización de daños y perjuicios.

El locatario no responde cuando el deterioro provenga de la acción del locador o sus dependientes. A
ello cabe agregar que el locatario no responde por el deterioro originado en la calidad o defecto de la
cosa, o por hechos de terceros o caso fortuito (conforme lo dispuesto en el art. 1201). Tampoco
responde por la destrucción por incendio originado en caso fortuito.

Están a cargo del locador las reparaciones del deterioro originado por un caso fortuito y en virtud de un
caso fortuito se frustra el uso y goce, el locatario puede resolver el contrato o pedir la cesación del
pago del previo por el tiempo que se ye interrumpido el uso y goce.

El caso de incendio

En caso de incendio el locatario responde, salvo que acredite que el incendio se originó en un caso
fortuito. La solución se justifica porque es el locatario quien se encuentra en mejores condiciones de
acreditar las causas del incendio.
Entonces, si la cosa se deteriora o destruye por un incendio, la norma crea la presunción de que el
mismo es imputable al locatario y establece su responsabilidad. El locatario, para eximirse de
responsabilidad, deberá acreditar que el incendio se produjo por caso fortuito.

Abandono de la cosa

Conforme lo dispuesto en el artículo 1206, el abandono de La cosa es un supuesto de incumplimiento

de |a obligación de conservar la cosa en buen estado. El locatario no puede abandonar la cosa sin dejar
persona que la conserve en buen estado, incumple la obligación, aunque el abandono sea por motivos
de una necesidad personal.

Por abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra
persona. Se trata de los casos en que el locatario se retira definitivamente del inmueble alquilado, sin
dejar a nadie a su cuidado.

No lo habrá si el locatario se ausenta regularmente algunos días de la semana, dejando la casa cerrada,
o si se aleja de ella por breve temporada, como es usual por motivos de descanso, viajes cortos,
etcétera.

Tampoco habrá abandono si la conducta del locatario obedece a motivos vinculados con la propia cosa
o con el lugar en que ella se encuentra, por ejemplo, por orden de la autoridad sanitaria debido a una
epidemia, o en caso de guerra.

Si el locatario abandona la cosa, se configura un incumplimiento a la obligación de conservación, lo que

genera la facultad del locador de resolver el contrato. Producido el abandono el locador tiene derecho a
resolver el contrato y retomar la cosa.

Reparaciones locativas

ARTÍCULO 1207. Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las
mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.

El legislador se refiere en esta norma a las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa y
[as mejoras de mero mantenimiento (mejoras locativas). El Código distingue según que la cosa locada
sea mueble o inmueble. En el primer caso, el locatario debe afrontar los gastos de conservación y las
mejoras de mero mantenimiento; en el segundo caso, solo las de mero mantenimiento o mejoras
locativas.

Consideramos que cuando la norma se refiere a gastos de conservación, debe interpretarse que son
aquellos gastos que si bien son necesarios para que la cosa mantenga su funcionalidad y propiedad
para el destino correspondiente, no quedan incluidos aquellos gastos de reparación de partes
estructurales de la cosa, los cuales deben estar a cargo del locador.

Las reparaciones locativas o de mero mantenimiento, en todos los casos, están a cargo del locatario.
Ello se justifica teniendo en cuenta que ellas son ordinariamente requeridas por descuidos o pequeños
abusos del locatario o las personas quienes habitan con él, o por el uso propio de las cosas. Las
reparaciones locativas son las requeridas por deterioros menores, es decir, por deterioros de pequeña
importancia, causados regularmente por el locatario o las personas que habitan la cosa. Por ejemplo,
un desperfecto en la cerradura, una rotura de vidrio, etcétera.

Por lo común, el locador no tiene interés en que las reparaciones locativas se lleven a cabo sino al
término del contrato; pero las podrá exigir aun durante su vigencia si la omisión de ellas causare o
pudiera causar un daño mayor a la cosa. Concluido el contrato sin hacer las reparaciones, el locador
podrá realizarlas por cuenta del locatario.

Violación del régimen de mejora

El artículo 1212 establece quería realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211 viola la
obligación de conservar la cosa en el estado en queje recibió.

Las mejoras prohibidas por el artículo 1211 son aquellas que estén prohibidas él contrato, o alteren la
sustancia o forma de la cosa, o las realzadas luego de que el locatario ha sido interpelado para restituir
la cosa.

Así, el locatario no puede realizar las siguientes mejoras, o que pena ha de incurrir en violación a la
obligación de conservación, lo que faculta al locador a resolver el contrato:

- Mejoras prohibidas en el contrato: las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,

pueden pactar, con mayor o menor alcance, la realización de mejoras o de algunas mejo-ras
determinadas. Si el locatario realiza las mejoras que por contrato están prohibidas, incurre en
violación a la obligación de conservación.
- Mejoras que alteren la sustancia o forma de la cosa: se trata de mejoras que resultan nocivas a
la cosa. Es decir, obras que causaren daño a la cosa, modifiquen su sustancia o, forma. Por
ejemplo, si realiza instalaciones que puedan provocar humedad en las paredes. Tampoco puede
realizar me- joras que modifiquen el destino de ja cosa. Recordemos que el locatario no puede
mudar el uso establecido por el destino de la cosa, como vimos anteriormente. Un ejemplo sería
si en una finca destinada a explotación agrícola realiza trabajos que la convierten en finca para
ganadería.
- Mejoras realizadas luego de haber sido interpelado para restituir la cosa.

Cabe agregar que, además de ser pasible de la resolución del contrato, el locatario es eventualmente
responsable de los daños y perjuicios.

Cargas y contribuciones

ARTICULO 1209. Pagar cargas y contribuciones por la actividad. El locatario tiene a su cargo el pago
de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada.

No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

El Código distribuye en forma supletoria entre las partes la cuestión relativa al pago de obligaciones o
cargas accesorias al alquiler. La norma distingue dos situaciones:

- Las cargas o contribuciones que se originen en el destino que el lo locador dé a la cosa en razón
de su actividad, las cuales estarán a cargo del locatario. Se trata de cargas o contribuciones
propias de la actividad que se realiza en o con la cosa locada, y que su imposición tiene motivo
en la actividad que desarrolla el locatario, por eso son a su cargo. Por ejemplo, las tasas
municipales a la actividad comercial, el impuesto a las ganancias, tasas de habilitación, etc.
Asimismo, está a cargo del locatario el pago de los servicios, como luz, agua, gas, internet,
cable, etcétera.

- Los impuestos o contribuciones que gravan la cosa, que están a cargo del locador, salvo pacto
en contrario. La razón de que este tipo de cargas se pongan en cabeza del locador es que
gravan la cosa misma. Por ejemplo, el impuesto provincial y municipal inmobiliario.

Pago del canon convenido

RIVERA: Conforme a la norma del art. 1187 hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a
otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Por su parte, el
art. 1208, establece que la prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la
locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente por el locatario. Para su
cobro se concede vía ejecutiva. A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa
es mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.

Esta norma introduce varios conceptos importantes. En primer lugar, se distingue entre prestación
dineraria y precio. El segundo integra el primero al igual que cualquier otro rubro o pago que las partes
hubieren acordado a cargo del locatario (v.gr. expensas, impuestos o servicios).
En segundo lugar, se dispone la habilidad ejecutiva respecto de la prestación dineraria, zanjando con
ello una vieja controversia que se planteaba respecto a si correspondía o no reconocer habilidad
ejecutiva a aquellos rubros o conceptos accesorios distintos al precio, de modo tal que cabe considerar
como parte del precio de la locación a los importes de los impuestos, servicios, expensas, etc. cuando
se ha convenido en el contrato que deben ser pagados por el locatario.

Al respecto se ha juzgado que es procedente el reclamo efectuado por el locador por la vía ejecutiva,
no sólo respecto de los alquileres o rentas, sino también de toda otra deuda derivada de la locación,
además, cuando se ha establecido un precio de la locación compuesto por una suma de pago mensual
y la asunción por parte del locatario de las deudas generadas en concepto de servicios, impuestos y
tasas; el incumplimiento en el pago de éstos habilita al locador a resolver el contrato, dado que dichos
rubros integran el precio de la locación.

Restitución de la cosa

ARTICULO 1210. . El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en
que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular.

También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y
que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

La obligación de restituirla cosa es la consecuencia del carácter mismo derecho de locatario: este
derecho nace del contrato y desaparece con el vencimiento del mismo, de los plazos legales o de su
resolución en los casos que la ley ha determinado.

La locación es esencialmente temporaria, y el objeto de la misma son cosas no fungibles, de manera tal
que, acabada la locación, el locatario debe devolver la misma cosa locada y no otra, al locador o al
propietario de la cosa.

Respecto del estado en que la cosa debe ser restituida, la norma establece que debe restituirse en el
estado en que el locatario la recibió. De allí que, en primer lugar, habrá que verificar si en el contrato
se detalló el estado en que se recibió la cosa.

En tal caso, el locatario debe restituirla en el mismo estado descripto en el contrato, con la salvedad de
los deterioros propios de mero transcurso del tiempo y el uso regular. Por ejemplo: si se detalló que el
inmueble fue entregado recién pintado, especificando el tipo y color de pintura, el locatario debe
restituirlo pintado con la pintura especificada; pero no debe cambiadlos caños de agua, pues su
deterioro general es causado por el paso del tiempo y el uso regular (salvo que los caños hayan sido
deteriorados por alguna conducta imputable al locatario).

Si no se describió el estado de la cosa en el contrato el locatario debe restituirla en condiciones aptas

para el cumplimiento del destino acordado. Por su parte, el locador debe recibir la cosa al vencimiento
del contrato. Ante la negativa injustificada, el locatario puede consignar judicialmente la cosa.

Finalmente, la norma agrega que el locatario debe entregar al locador todas las facturas,
comprobantes, recibos, etc., de pagos que haya realizado en razón de la relación locativa y que resulte
atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

Mejoras

Concepto de mejora y clases

Mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa. Las mejoras pueden ser naturales o artificiales.
Las artificiales, provenientes del hecho del hombre, se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo,
recreo o suntuarias (art. 751 CCyC).

Asimismo, el artículo 1934 define las distintas clases de mejoras:

c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario
de la cosa;

d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;

e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;

f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.

En suma, las mejoras necesarias son aquellas imprescindibles para la conservación de la cosa. Son
mejoras útiles las que, no siendo indispensables para la conservación de la cosa, son de manifiesto
provecho para cualquier poseedor de ella, porque no son realizadas teniendo en cuenta el interés de
una de las partes, sino el interés de la cosa. Finalmente, son mejoras voluntarías, o de mero lujo o
recreo, las de exclusiva utilidad para el que las hizo.

Regla general

ARTICULO 1211.- Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté
prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla.

No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras
necesarias, puede reclamar su valor al locador.

- Mejoras permitidas y mejoras prohibidas al locatario: El locatario puede realizar mejoras. Pero
para ello es necesario que se den las condiciones allí establecidas:
 Que el contrato no contenga prohibición de hacer mejoras: una estipulación de tal índole
puede perfectamente estar incorporada al contrato por el principio de la libertad de las
convenciones que impera en esta materia.
 Que las mejoras no alteren la substancia o forma de la cosa. La alteración de la
substancia o forma de la cosa significa un cambio en su estructura o una modificación de
su destino socioeconómico o el convenido. Entran en esta categoría la transformación de
una casa destinada a vivienda familiar en un local bailable.
 Que el locatario no haya sido interpelado para la restitución de la cosa, porque en tal
caso el locatario debe abstenerse de todo acto que pueda ser una traba para ella.

En estos tres supuestos, el locatario tiene prohibido realizar mejoras.

- Mejoras que el locatario debe realizar: El locatario, conforme lo dispuesto en los arts. 1206 y
1207 analizados más arriba, está obligado a conservar o mantener la cosa en buen estado. Por
ello, está obligado a realizar las mejoras de mantenimiento. Asimismo, si es urgente realizar
reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previa Esto implica
que el locatario debe realizar las siguientes mejoras:
 Reparaciones locativas. Mejoras de mantenimiento: el locatario debe hacer las
reparaciones de aquellos deterioros menores, que regularmente son causados por las
personas que habitan el edificio. Me remito a lo expuesto al tratar este punto en las
obligaciones del locatario.

 Mejoras a las que se obligó: también vimos al tratar las obligaciones del locatario
que, en el contrato, o posteriormente, puede haberse pactado que el locatario se obligue
a realizar determinadas mejoras. En caso de que no realice las mejoras a las que se
obligó, estaríamos frente a un caso de incumplimiento de la obligación de mantener la
cosa en buen estado.

 Mejoras necesarias urgentes: si resulta necesario realzar reparaciones urgentes, debe

hacerlas dándole previo aviso al. locador, y a costa de este último.

Mejoras que el locador debe o no pagar al locatario: Vimos anteriormente las mejoras que el
locatario puede o no realizar, y aquellas que está obligado realizar. Veremos ahora qué mejoras debe o
no pagar el locador al locatario. Sobre el punto, el Código establece en el artículo 1202.

Como puede observarse, el locador está obligado a soportar las mejoras necesarias, salvo que el
contrato se resuelva por culpa del locatario.
El locador no debe abonar las mejoras de mantenimiento (que están a cargo del locatario), ni las útiles
ni las suntuarias (estas últimas pueden ser retiradas por el locatario, salvo qué sé haya pactado que las
mismas queden en beneficio de la cosa, o si de la separación se sigue daño para la corsa, o separarla
no le ocasiona provecho alguno).

Reembolso de mejoras

Conforme lo dispuesto en el artículo 1211, segundo párrafo, salvo pacto en contrario, el locatario solo
puede reclamar al locador el pago del valor de las mejoras necesarias.

Estimamos al respecto que asiste al locatario el derecho de retención en los términos del artículo 2587
y siguientes, conforme lo dispuesto en el artículo 1226.

Ello es así siempre que el contrato se resuelva sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción
de la cosa (art. 1202), pues si el contrato se extingue por culpa del locatario no tendrá derecho a
reclamar el reembolso de las mejoras necesarias.

Por el contrario, según la norma citada, el locatario no puede reclamar el pago de mejoras útiles y de
mero lujo o suntuarias. Pero cabe agregar que conforme lo dispuesto en los artículos 753 in fine y 1224,
puede retirar estas mejoras, salvo que se haya acordado de que queden en beneficio de la cosa, la
separación cause daño a la cosa, o cuando la separación no le ocasione provecho alguno.

Cabe agregar que el locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual
pagando el mayor valor que adquirió la cosa (art. 1224).

Violación al régimen de mejora

ARTICULO 1212.- Violación al régimen de mejoras. La realización de mejoras prohibidas en el artículo

1211 viola la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió.

Esto significa que si el locatario realiza alguna mejora prohibida, ello implica el incumplimiento aja
obligación de conservar la cosa, incumplimiento que genera la facultad del locador de resoiver el
contrato (art. 1219 inc. b).

CESIÓN Y SUBLOCACIÓN

ARTICULO 1213.- Cesión. El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos
previstos en los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la prohibición
de variar el destino de la cosa locada.

La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.

Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

ARTICULO 1214.- Sublocación. El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no
hay pacto en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intención de
sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el destino
que el sublocatario asignará a la cosa.

El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de notificado. El
silencio del locador importa su conformidad con la sublocación propuesta.

La sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamiento de los términos que se le
comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada.

Diferencias

Tal como establece el artículo 1213 el locatario solo puede ceder su posición contractual en los
términos previstos en los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos viola la
prohibición de variar el destino de la cosa locada. A ello cabe agregar que se considera cesión a la
sublocación de toda la cosa, razón por la cual la sublocación queda limitada a los casos en que tenga
por objeto parte de la cosa; si implica toda la cosa es considerada una cesión y deberá cumplimentar
todos los recaudos establecidos en los artículos 1636 y siguientes.

ARTICULO 1636. Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes
puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión.

Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en
la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

Como puede observarse, la cesión de la locación solo es posible si existe conformidad expresa del
locador, conformidad que se puede haber previsto contractualmente, ser simultánea a la cesión o con
posterioridad a la misma.

En la cesión de la locación, el tercero es puesto en lugar del locatario cedente, él adquiere exactamente
los derechos que este tenía, ni más ni menos, y el título de uno viene a ser el título del otro, de manera
que si las cláusulas particulares del arrendamiento extienden o restringen los derechos ordinarios de
todo locatario, el segundo locatario gozará de la extensión o sufrirá la restricción de esos derechos.

Nótese que el artículo 1637 que regula los efectos de la cesión de la posición contractual establece que
ARTICULO 1637. Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el
cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.

Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con
éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el
cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de
producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.

En la sublocación, en cambio, el. tercero no viene a ser locatario del propietario, sino locatario del
locatario. Sus derechos respecto a este son los que la ley da a todo locatario, de manera que él no está
obligado a sufrir las restricciones que el locatario hubiese aceptado, como tampoco podría invocar las
extensiones que este hubiese estipulado con el propietario.

Por otra parte, tal como lo dispone el artículo 1214: El locatario debe comunicar al locador, por medio
fehaciente, su intención de sublocar, indicando el nombre y domicilio del pretenso sublocatario y el
destino que asignará a la cosa. El locador solo puede oponerse por medio fehaciente dentro del plazo
de diez días de notificado, y su silencio importa su conformidad. Si el locador se ppone a la sublocación,
esta no puede celebrarse, so pena de considerarse una violación la prohibición de variar el destino de
la cosa.

Así, puede advertirse la distinta naturaleza jurídica de cada instituto. La cesión consiste únicamente en
la transmisión de la posición contractual del locatario, con sus derechos y obligaciones, y a ella son
aplicables las reglas relativas a la cesión deja posición contractual. La sublocación constituye una
nueva locación y será regida por las leyes sobre el contrato de locación.

En la cesión de la locación, el cesionario ocupa el lugar del locatario en el contrato de locación que
celebrara con el locador, por ello debe someterse a los términos de ese contrato. El locatario cede aquí
su posición contractual en el contrato de locación celebrado con el locador; no hay un nuevo contrato
de locación.

En la sublocación, en cambio, hay una nueva locación, el locatario es el locador del sublocatario, y sus
relaciones se rigen por. este nuevo contrato de locación, no está sometido a los términos del contrato
originario.

Las diferencias principales son las siguientes:

- En cuanto a la forma y prueba del contrato: la cesión deja locación, al regirse por las reglas
sobre la cesión de la posición contractual, debe cumplir con las disposiciones relativas a la
notificación al locador, entre otras cosas. La sublocación, en cambio, se rige por las
 disposiciones aplicables a la locación y, en consecuencia, esa notificación no es necesaria,
aunque sí se exige la comunicación por medio fehaciente al locador (art. 1214).
- El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de conservación. El
cesionario carece de este derecho, sino que está obligado a recibirla en el estado en que se
encuentre al momento de la cesión.
- El cesionario de la locación está obligado a respetar íntegra mente las cláusulas del contrato
primitivo de locación. El sublocatario, en cambio, no está sometido a esta obligación sino que, al
haber un nuevo contrato de locación, los derechos y obligaciones se rigen por las cláusulas de
este nuevo contrato, que puede contener cláusulas distintas del originario aunque debe usar y
gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal (art. 1215).

Relaciones entre sublocador y locatario. Acciones directas

Como la sublocación es un nuevo y diferente contrato, parecería natural pensar que el locador es
totalmente ajeno y no tiene ningún derecho ni ninguna obligación frente al sublocatario, y que ninguna
relación tiene con él, sino que deberían entenderse siempre por intermedio del locatario sublocador,
que sirve de eje a esta compleja situación contractual. No obstante ello, el Código, con acierto desde el
punto de vista práctico, regula los efectos entre el locador y el sublocatario y concede determinadas
acciones, como veremos a continuación.

ARTICULO 1216- Acciones directas. Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador
tiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la
medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones
que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la
cosa.

Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.

La conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo, excepto que se haya producido por
confusión.

1er párrafo: Como puede observarse, esta acción directa reconoce como límites los términos del
contrato de locación que han celebrado el sublocador y el sublocatario. El locador originario no puede
exigir más de lo que allí esté estipulado. Él subarrendatario solo está obligado a pagar el precio
convenido en la sublocación. Si el precio pactado en la locación principal fuere mayor, el locador solo
podrá reclamarle hasta el límite del contrato de sublocación. Por otra parte, si el sublocatario ya pagó
los alquileres al sublocador, su obligación ya está extinguida.

2do párrafo: Así, el sublocatario puede exigir directamente al locador la realización de las mejoras
necesarias para el uso y goce conforme al destino previsto.

EXTINCIÓN DE LA LOCACIÓN

ARTÍCULO 1217.- Extinción de la locación. Son modos especiales de extinción de la locación:

a) el cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el artículo 1218, según el caso;
b) la resolución anticipada.

Las causas de extinción pueden ser distinguidas en dos grupos: las normales, derivadas de la
expiración del término convenido o legal; y las anormales, que son todas las demás. Las causas son
las siguientes:

Vencimiento del plazo

Recordemos que el tiempo en la locación es un elemento esencial. Al tratar este tema, dijimos que ja
locación es esencialmente temporal. Vencido el plazo de la locación, esta concluye. Ahora bien,
debemos distinguir dos supuestos: cuando hay plazo pactado y cuando No se ha pactado nada al
respecto.

- Plazo convenido: las partes pueden pactar el plazo que durará la locación, con los límites
relativos al plazo mínimo y máximo. Una vez finalizado el plazo pactado, la locación, en
principio, se extingue.

ARTICULO 1218.- Continuación de la locación concluida. Si vence el plazo convenido o el plazo

mínimo legal en ausencia de convención, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita
reconducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos contratados, hasta que
cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente.
- Plazo no convenido: si las partes no han fijado un plazo de terminado, sino que la locación fuere
de tiempo indeterminado, las partes pueden pedir la conclusión del contrato siempre que hayan
transcurrido los plazos mínimos legales.

Requerimiento de restitución

Conforme lo estudiáramos más arriba, el locatario tiene la obligación de restituir la cosa al locador, una
vez acabada la locación por cualquier causa, en el estado en que la recibió, excepto los deterioras
provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular (art. 1210). Extinguida la locación por
cualquier causa, el locatario tiene la obligación de restituir la cosa, y en caso de incumplimiento de
dicha obligación, el locador puede exigir la restitución judicialmente.

Resolución imputable al locatario

ARTICULO 1219.- Resolución imputable al locatario. El locador puede resolver el contrato:

a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;

b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus veces;

c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos consecutivos.

La norma se refiere a los incumplimientos del locatario que generan la facultad resolutoria del locador.
Sintéticamente, el locador puede pedir la resolución del con trato por causa imputable al locatario en
los siguientes casos:

- Si el locatario emplea la cosa para un uso distinto del convenido o del que surge de la
naturaleza de la cosa o incurre en un uso irregular. En esta causal queda incluido el supuesto en
que el locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa. Asimismo, si el
locatario cede su posición contractual o subloca la cosa, estando prohibido en el contrato,
implica la violación a la prohibición de variar el destino de la cosa (art. 1213), lo que genera la
facultad del locador de resolver el contrato.

- Sí la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas por las cuales él responde,
configurándose así un incumplimiento a la obligación de conservar la cosa. Recordemos que la
obligación de conservar la cosa se encuentra regulada en los artículos 1206 y 1207. De dichas
normas puede concluirse que el locador puede resolver el contrato si el locatario no hace las
mejoras convenidas o si no lleva a cabo las reparaciones locativas (mejoras de mantenimiento)
y demandado por tal motivo no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas.

Asimismo, si el locatario realiza mejoras prohibidas en el contrato o en el artículo 1211 (aquellas

que alteren la forma o sustancia de la cosa, o luego de que haya sido interpelado para restituir
la cosa), ello implica un incumplimiento a la obligación de conservar la cosa (art. 1212) y genera
la facultad del locador de demandar la resolución del contrato por causa imputable al locatario.
 - Si el locatario abandona la cosa arrendada. El abandono implica un incumplimiento a la
obligación de conservar la cosa en buen estado (art. 1206).

- Si el locatario no paga dos períodos consecutivos de alquiler.

Resolución imputable al locador

ARTICULO 1220. Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador
incumple:

a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;

b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

La norma refiere a los incumplimientos del locador que dan lugar a la facultad resolutoria por parte del
locatario. El locatario puede resolver el contrato por causa imputable al locador en los siguientes casos.

a. Esta obligación del locador está prevista en el artículo 1201, e implica que el locador debe
realizar las mejoras necesarias para la conservación de la cosa. Conforme la norma citada, el
locador debe efectuar la reparación de la cosa que exija el deterioro originado en su calidad o
defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación innovación se interrumpe o se turba el uso y goce convenido, el
locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad
de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato. No encuadra en esta causal la
falta de mantenimiento de la cosa por razón de su uso normal (reparaciones usuales), pues las
mejoras de mantenimiento están a cargo del locatario.

b. Recordemos que el locador tiene la obligación de saneamiento regulada en los artículos 1033 y
siguientes. De allí que la existencia de vicios ocultos graves que existieren al tiempo de celebrar
el contrato generan a facultad del locatario de resolver el contrato o pedir la disminución del
canon locativo (véase art. 1056), salvo que el locatario haya conocido los vicios o debió haber
conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso, o que los defectos no
hayan existido al tiempo de la celebración del contrato (art. 1053).

Los vicios redhibitorios son aquellos defectos ocultos y graves que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
haberlos conocidos, el locatario no habría alquilado la cosa, o su contraprestación hubiese sido
significativamente menor (art. 1051).
Los vicios redhibitorios, existentes o concomitantes al momento de la celebración del contrato, siempre
y cuando el locatario no los conociera, le dan derecho a pedir la resolución del contrato o la
disminución del alquiler.

La resolución anticipada

ARTICULO 1221.- Resolución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto

anticipadamente por el locatario:

a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en
forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de
vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma
equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la
opción se ejercita transcurrido dicho lapso;

b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.

Tratándose de un contrato de locación de un inmueble, el locatario puede rescindir el contrato luego de

haber transcurrido los primeros seis meses de la locación. Recordemos que la rescisión unilateral -
regulada en el artículo 1077- es un modo de extinción ele los contratos, que no tiene causa (es
incausado), y que por ende es excepcional y aplicable solo a los casos expresamente autoriza- dos por
la ley, como el que estamos analizando.

Si el locatario rescinde durante el primer año, debe indemnizar al locador la suma de un mes y medio
de alquiler en el momento de desocupar el inmueble; y si rescinde después del primer año, la
indemnización será la suma equivalente a un mes de alquiler. La rescisión debe notificarse
fehacientemente al locador con un plazo de antelación razonable.

Esta facultad de rescindir incausada y unilateralmente el contrato, solo la tiene el locatario. El locador
no tiene esta facultad. Tampoco puede acordársele al locador la facultad rescisoria en el contrato. pues
tal pacto violaría el orden público relativo al plazo mínimo.

Finalmente, el locatario puede rescindir el contrato anticipada mente en los casos del artículo 1199, es
decir, aquellos supuestos en los cuales no rige el plazo mínimo. En esta hipótesis, la indemnización que
debe abonar al locador asciende a dos meses de alquiler.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

Extinguida la locación por cualquier causa, el locatario tiene la obligación de restituir la cosa, y en caso
de incumplimiento de dicha obligación, el locador puede exigir la restitución judicialmente.

Intimación al pago

La norma dispone así una exigencia complementaria en el caso de las locaciones habitacionales, previa
a la demanda de desalojo. El locador, antes de iniciar la acción tendiente al desalojo, debe intimar al
locatario para que en un plazo no menor a diez días corridos pague la cantidad debida.

La finalidad es evitar que el locatario se vea sorprendido por actitudes desaprensivas del locador
destinadas a lograr la rescisión del contrato sin haber otorgado al locatario la posibilidad de purgar su
mora. Ello no modifica lo establecido en el artículo 886 respecto de la mora automática dé las
obligaciones a plazo cierto, sino que en lo que atañe a la facultad resolutoria en las locaciones
habitacionales le agrega una exigencia complementaria, el previo requerimiento de pago por un plazo
no menor a diez días corridos.

El requerimiento debe ser efectuados través de un medio fehaciente, ya sea acta notarial, carta
documento, telegrama colacionado, etc. Él requerimiento debe indicar la cantidad debida, otor gar un
plazo de pago que nunca debe ser menor a diez días corridos contados desde el día de la recepción, y
el lugar de pago. Si se intima por un plazo menor, el requerimiento es válido pero el deudor tendrá
siempre el plazo legal de diez días corridos a los efectos de pagar la deuda.

Con respecto a la cantidad debida; el locador puede reclamar el capital con más los intereses
moratorios devengados hasta la fecha, de la intimación.

Desalojo

ARTICULO 1223.- Desalojo. Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.

El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita no se aplica a la

demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y 1219, inciso c).

El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez días.

El proceso de desalojo motivado por la extinción de la locación es aquel que tiene por objeto la
pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por el
locatario, que una vez extinguida la locación ya no tiene título para ocuparlo, pues tiene la obligación
exigible de restituirlo.

El artículo 1223 aclara que cuando el desalojo fuere motivado por las causas de los artículos 1217
(cumplimiento del plazo o resolución anticipada) y 1219 inc. c (falta de pago del alquiler por dos
períodos consecutivos), no se aplica el procedimiento previsto en el artículo 1088 para la cláusula
resolutoria implícita (o pacto comisorio implícito). En el caso de desalojo por falta de pago, debe
realizarse una intimación previa a la demanda requiriendo el pago por un plazo no menor a diez días
(art. 1222), lo que será analizado en el siguiente punto.

Finalmente, la norma dispone que el plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser
inferior a diez días.

Facultad sobre las mejoras útiles o suntuarias

ARTICULO 1224. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias. El locatario puede retirar la mejora
útil o suntuaria al concluir la locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la
cosa, si de la separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.

El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual, pagando el mayor
valor que adquirió la cosa.

El locatario puede separar las mejoras útiles o suntuarias que hubiere realizado, y que el locador no
está obligado a pagar. En principio, el locatario está autorizado a retirar este tipo de mejoras que haya
introducido en la cosa siempre que restituya la cosa en el estado en que la recibió o en que se obligó.

Pero no podrá separarlas si pactó que las mejoras quedarían en beneficio de la cosa, si de la separación
resulta algún daño a la cosa, o si, aunque no resultando daño a la cosa tampoco hubiera beneficio para
el inquilino, pues en esta conducta importaría un evidente abuso del derecho.

Finalmente, tampoco podrá retirar aquellas mejoras prohibidas en el contrato si el locador quisiera
adquirirlas, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

Caducidad de la fianza

ARTICULO 1225.- Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones del fiador cesan
automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en
tiempo del inmueble locado.

Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o
tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.

Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o
principal pagador, del contrato de locación original.

Facultad de retención

ARTICULO 1226. Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta
a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percepción debe
compensar ese valor con la suma que le es debida.

RIVERA: El derecho de retención podría ser renunciado en el contrato. De igual manera deberá
rechazarse la legitimidad del derecho de retención por mejoras introducidas en el inmueble arrendado
si surgiere expresamente del contrato la obligación de sufragar por cuenta y cargo de los locatarios
todas las reparaciones y arreglos del inmueble.

El derecho de retención no es automático como para constituirse en obstáculo insuperable a una

demanda de desalojo por falta de pago. Sólo si hubiese realizado las reparaciones en caso de extrema
urgencia, ante la negativa del locador, puede el locatario descontarlas del alquiler. Por su propia
naturaleza el derecho de retención es de interpretación restrictiva, debiendo previamente el locatario
constituir en mora al locador, pero queda eximido de pagar los arriendos mientras la controversia no
tenga solución definitiva, para lo que es necesario que la cuestión se plantee en tiempo y forma.
 UNIDAD IX
OBRAS Y SERVICIOS

ARTICULO 1251.- Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso
el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante
una retribución.

El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar.

De acuerdo a la definición, los rasgos constitutivos del contrato serían:

- La prestación de un servicio o ejecución de una obra material o intelectual (obligación de hacer),

por una parte.
- El carácter independiente de la conducta debida por el contratista prestador.
- El pago de una contraprestación, por la otra. Sin embargo, esta contraprestación es contingente,
pues la definición legal engloba también a los contratos de obra o servicios gratuitos.

Gráficamente hablamos de la siguiente variante:

Obra material o intelectual

RIVERA: Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma del art. 1251 expresamente admite que
la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con lo que, de acuerdo a lo previsto en el
art. 1252, las reglas de esta sección primera se integran a la normativa de tutela de la propiedad
intelectual.

En punto a la obra material e intelectual, ha sabido observar destacada doctrina que "...no es un
requisito indispensable para la existencia de la locación de obra que el resultado prometido por el
locador consista siempre en una obra material. Desde luego, ya no es posible dudar que también existe
'obra' todas las veces que ésta constituya un opus intelectual, sea de índole científico, sea de carácter
literario, artístico, educacional, religioso, etc. En verdad, quien se obliga a suministrar una obra
intelectual, se compromete a alcanzar el resultado inmaterial consiguiente, sin que la circunstancia de
que haya de concretarse en un objeto material sea óbice para todo ello. Del mismo modo, el intérprete
teatral, cinematográfico, etc. que se obliga a desempeñar un papel protagónico determinado dentro de
una obra artística dada, en el fondo celebra una locatio operis, si ese resultado la de obtenerse dentro
de cierta esfera autonómica, de relativa libertad en la elección de medios o recursos para conseguir la
realización de ese 'rol'" (Spota, Alberto G. [h.], "Contrato de locación de obra").
Contrato de obra y compraventa

Me remito a unidad 7.

ARTICULO 1125.- Compraventa y contrato de obra. Cuando una de las partes se compromete a
entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las
reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las
obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la
manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de
los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.

RIVERA:

Caracteres

- Habitualmente bilateral: Es bilateral porque genera obligaciones recíprocas para ambas

partes (art. 966 CC), obligándose una parle a la prestación de un servicio o ejecución de una
obra y la otra, recíprocamente, al pago de una retribución. Sin embargo, dado que la falta de
retribución no excluye el tipo contractual, puede tratarse de un contrato unilateral cuando
es gratuito, en cuyo caso solamente contraen obligaciones el prestador del servicio o el
contratista de la obra.

- Habitualmente oneroso: Hemos visto que, como regla, el contrato es oneroso porque tas
ventajas que el contrato procura a cada parte (el aprovechamiento del servicio o la obra y la
obtención de una retribución) son concedidas por la prestación a la que la otra se ha obligado
(art. 96/ CC). No obstante, también podrá tratarse de un contrato gratuito, como ya
vimos (art. 1251 CCyC).

- Nominado: Porque la ley lo regula específicamente (art. 969 CCyC)

- Conmutativo o aleatorio: Puede ocurrir que en estos contratos las ventajas y desventajas
para los contratantes sean ciertas ab initio de la relación contractual y no dependan de un
hecho incierto; sin embargo, nada obsta a que las partes pacten una contratación aleatoria, sin
que ello contradiga la naturaleza del contrato. De hecho, algunas modalidades muy usuales del
contrato de obra (como el sistema de coste y costas, art. 1262 CCyC) son típicamente
aleatorias.

- No formal: No existe ninguna forma legalmente prevista para estos contra tos (art. 969 CCyC).
(Solo agunos caso, no en aquellos donde haya consintiente informado)

- Habitualmente de ejecución sucesiva o de duración: Salvo aquellos servicios que por su

naturaleza se agotan instantáneamente, estos contratos son de tracto sucesivo, pues el
cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del tiempo.

- Habitualmente de administración: En principio, el contrato no importa un acto que

disminuya o modifique sustancialmente el capital de las partes. Esta circunstancia repercute
sobre la capacidad para contratar. Esto podría variar en casos en que se trata de obras
materiales y los materiales son aportados por el constructor, situación en la que tendría que
tener capacidad y legitimación para disponer de tales materiales y del producto (obra)
resultante de su elaboración.

Independencia del contratista. Diferencia con el contrato de trabajo.

El ya mencionado artículo 1251 CCyC, al definirlos, señala que el prestador q contratista ejecuta sus
prestaciones "actuando independientemente". A su turno, el artículo 1252 CCyC dispone, en su
segundo párrafo, que “Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del
derecho laboral”.
De este modo, se reconoce la diferencia sustancial que existe entre el trabajo dependiente, que
constituye el objeto del contrato de trabajo, y el trabajo autónomo, que corresponde a los contratos de
Obra y Servicios.

La dependencia constitutiva del contrato de trabajo se caracteriza por la existencia de un trabajo por
cuenta ajena, lo que implica que tanto los beneficios como los riesgos de la actividad son asumidos por
el empleador. El trabajador presenta una dependencia que normalmente es económica y técnica
(aunque puede no serlo); pero, principal e invariablemente, es jurídica, en cuanto el dependiente se
encuentra sujeto al poder de dirección del empleador.

En los contratos civiles de Obra y Servicios no se presenta esta dependencia, el prestador o contratista
realiza la actividad asumiendo los riesgos y obteniendo los beneficios que de ella derivan.

No se encuentra sujeto a la dirección del comitente, más allá de que debe tener en cuenta sus
instrucciones o requerimientos. No hay exclusividad (aunque pueda haber habitualidad) en la
prestación de servicios, por lo que el locador no trabaja para una única persona.

Como consecuencia de estas distinciones, el prestador o contratista no se encuentra en una situación

de debilidad subjetiva res pecto del comitente que justifique la vigencia de un principio protectorio y su
sometimiento a una legislación tuitiva, construida a partir de normas imperativas, tal como sucede en
el contrato de trabajo.

De hecho, como veremos luego, una parte sustancial de los ser vicios que se prestan se encuentran
sometidos a la Ley 24. 240 de Defensa del Consumidor, y en estos supuestos la especial protección se
establece a favor del comitente y no del prestador. Es que mientras que en el trabajo dependiente se
mira especialmente al desequilibrio económico que suele existir entre trabajador y empleador (en
desmedro del primero), en el trabajo autónomo se presta mayor atención al desequilibrio cognoscitivo
que coloca al prestador o contratista en una posición predominante sobre el comitente.

Corresponde añadir que, más allá de la relativa facilidad para distinguir en teoría un contrato de obra o
servicios de un contrato de trabajo, la situación en la práctica es más compleja.

Una primera advertencia es que, de acuerdo al principio laboral de "primacía de la realidad", el hecho
de que las partes hayan calificado un contrato como contrato de obra o servicios no impide que la
justicia indague la verdadera naturaleza del vínculo. En este sentido, el normen iuris escogido por las
partes para calificar el contrato os irrelevante a los fines de la delimitación efectiva. Constituye una
norma relevante para encuadrar una prestación de servicios como contrato de trabajo o como de
servicios el artículo 23 de la Ley 20.744: Presunción de la existencia del contrato de trabajo.

El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que,
por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de

contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas
correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios
determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a
todos los efectos, inclusive a la seguridad social.

De este modo, la prestación de servicios hace presumir el carácter laboral de la relación. Se produce
aquí una inversión de la carga probatoria, ya que a quien presta el servicio le basta con demostrar el
hecho de la prestación para que sea la contraria quien deba acreditar que el servicio es autónomo y no
dependiente.

Existen hechos diferenciales que marcan la existencia de relación de dependencia, tales como las
facultades de dirección y organización del beneficiario del servicio (demostrativa de la subordinación
jurídica) y la ajen ¡dad (pues el prestador del servicio trabaja por cuenta ajena, lo que hace que los
beneficios y los riesgos recaen sobre el beneficiario), a los que pueden sumarse otras notas
contingentes, que no se presentan necesariamente en todos los contratos laborales; pero
habitualmente aparecen en ellos (habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad, etcétera)

Son indicios que ayudan a la calificación del contrato la existencia de prestaciones típicamente
laborales (pago del sueldo anual complementario, vacaciones pagas), Ja falta de autoorganizadón de
quien presta el servicio, la existencia de licencias, la propiedad del establecimiento, la maquinaria y
herramientas de trabajo por el beneficiario (sin que el prestador deba pagar por el uso de estos. la
intensidad de la potestad de dirección y la potestad sancionatoria del beneficiario, el carácter personal
e intransferible de la labor, la inscripción en órganos de seguridad social.

La diferenciación entre contrato de trabajo y contrato de obras y servicios, entonces, se realizará:

- En concreto, en cada caso particular.

- Sin asignarle importancia al encuadramiento que hayan realizado las partes.
- Teniendo en cuenta la presunción del artículo 23 de la Ley 20.744.
- Buscando calificar la relación de acuerdo a la existencia o inexistencia de los hechos
diferenciales e indicios de la dependencia.

Si se trata de un contrato de obras y servicios, se aplicará el régimen del Código Civil y Comercial,
imperando la autonomía de la voluntad y regulándose la relación jurídica sobre la base de la igualdad
de las partes contratantes. SI se trata de un contrato de trabajo, se aplicará la Ley 20.744

Denominación de las partes

Comitente, a quien se beneficia con la obra o servicio (y, si el contrato es oneroso, paga una
retribución). Contratista (en el contrato de Obra) y prestador (en el contrato de Servicios) a quien
realiza la obra o servicio. El contratista también es llamado en algunos artículos “Constructor”.

Requisitos y elementos

Capacidad: Como se dijo con anterioridad, el contrato de obras y servicios constituye un contrato de
administración que, como tal, requiere de las partes solo capacidad para administrar. Pueden celebrar
el contrato las personas capaces y mayores de edad (art. 25 CCyC).

Respecto a los menores de edad:

- No pueden celebrar este contrato sin autorización de sus padres, si son menores de 16 años
(art. 681 CCyC).
- Si son mayores de 16 años, pueden celebrar el contrato con autorización paterna y
consentimiento personal, y los padres no pueden obligarlo sí el menor no presta su
consentimiento (art. 682 CCyC); en este caso, si el menor ejerce empleo, profesión o industria,
se presume que está autorizado por sus progenitores (art. 683 CCyC).
- Pueden celebrar el contrato sin necesidad de autorización de sus padres si se trata del ejercicio
de una profesión para la que obtuvieron título habilitante (art. 30 CCyC).
- En todos los casos, debe estarse a las normas generales sobre trabajo infantil y las edades
mínimas admisibles.
- Los padres no pueden celebrar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental estos
contratos (art. 689 CCyC).

Consentimiento: El consentimiento en estos contratos debe recaer sobre los siguientes puntos:
- La naturaleza del contrato.
- La actividad a realizar (el servicio o la obra, según corresponda).
- El precio, si fuese un contrato oneroso. Ello sin perjuicio de las reglas supletorias que juegan a
falta de ajuste sobre alguno de estos aspectos, en los términos que se ex presan luego.

Forma y Prueba

No existen limitaciones particulares en cuanto a la prueba, aplicándose el régimen general sobre

prueba de contratos no formales. Con respecto a la prueba de la naturaleza del contrato (actividad
gratuita o locación de servicios), juega la presunción del artículo 1251 in fine CCyC.

Aspectos operativos:

Medios utilizados

ARTICULO 1253. Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato.
El nuevo ordenamiento nos ofrece una respuesta distinta y más dinámica, de acuerdo con las
exigencias actuales, pues indica que, de presentarse este supuesto, el prestador del servicio tiene
discrecionalidad técnica, es decir, elige libremente los medios a utilizar.

Cooperación de terceros

ARTICULO 1254. Cooperación de terceros. El contratista o prestador de servicios puede valerse de

terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte
que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier
caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución.

RIVERA: El contratista o prestador podría realizar la obra por medio de terceros, salvo, que
surja expresa o implícitamente que se ha tenido en miras las condiciones personales del
primero. Si ello no surge de manera expresa del acuerdo, debería resultar implícito de las
circunstancias del caso (v.gr. sí, se encomienda una obra de arte a ser realiza por un artista plástico de
reconocida trayectoria.)

Servicios destinados a consumidores

RIVERA: En los fundamentos del Código Civil y Comercial se aclara que los contratos de servicios
destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240. Al respecto debe tenerse en cuenta que tras la
modificación realizada por la ley 26.361 ya no es relevante la fuente generadora de las obligaciones
sino la existencia, por una parte, de un consumidor, usuario o un sujeto expuesto a una relación de
consumo y, por la otra, de un proveedor. Incluso, cuando la ley a lo largo de su articulado utiliza la
expresión "servicios", no se refiere a la "locación de servicios" prevista en el Código Civil derogado, sino
de modo más genérico a aquellos negocios en los que el proveedor ofrece una prestación de hacer o no
hacer, ya sea en forma gratuita u onerosa.

Precio

ARTICULO 1255. Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por
decisión judicial.

Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las
obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de la
aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la
aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre
la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la
retribución.
Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de
las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente,
con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es
menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.

RIVERA: En el primer párrafo, establece que el precio se determina por el contrato, la ley, los usos o,
en su defecto, por decisión judicial. A falta de ajuste del precio por las partes, el nuevo texto abandona
el recurso del juicio arbitral y lo somete a su fijación por los jueces si no surgiera de la ley o de los usos.

El segundo párrafo dispone que las leyes arancelarias locales no pueden cercenar la facultad de las
partes de determinar el precio de los servicios. Surge la protección de la libre determinación del precio
que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

Ahora bien, cuando el precio deba ser establecido judicialmente, será fijado con sujeción a las leyes
arancelarias locales, especialmente en aquellas actividades reguladas por las provincias y en razón
de la integración propuesta por la norma del art. 1252.
Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio se incluye una pauta genérica
que exige su adecuación a la labor cumplida, en virtud de la cual deberá ponderarse la importancia de
la obra o servicio prestado y, estimamos, otros detalles o circunstancias (v.gr. cualidades profesionales
del contratista), si como consecuencia de ello surgiera una evidente desproporción que carezca de
sustento, aun cuando se aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución conforme a
equidad, de modo tal que la determinación del precio deberá adecuarse a la labor cumplida por el
prestador. Vale decir, se establece un parámetro fundamental: la relación entre la labor y la
retribución, si hubiere desproporción (sea por elevada, sea por reducida) el juez puede adecuar la
cifra.

El art. no alude a mínimos, sino que ahora se habla directamente de "aranceles locales"
comprendiendo los mínimos y los máximos, y la facultad judicial de fijarlos alude tanto a los supuestos
en los que la aplicación de los aranceles locales sea excesivos como cuando éstos resulten
insuficientes.

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Y DEL PRESTADOR

ARTICULO 1256.- Obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios
está obligado a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos

razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación

comprometida;

c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio,
excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos.

d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso
de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer.

e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente

corresponda según su índole.

Este punto fue obtenido de Borda.

Ejecución del contrato

Modo de ejecución: principio general

La obra encargada debe ejecutarse, en primer término, siguiendo las estipulaciones del
contrato. Es que, toda vez que el comitente contrata la obra en su propio interés, no puede el
contratista ejecutarla apartándose de las previsiones contractuales pactadas.

Ahora bien, en el cumplimiento de las estipulaciones acordadas, el contratista, en tanto experto en

su arte u oficio, debe seguir las denominadas reglas del arte, las cuales no solo se refieren a la
calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino también a su
forma y estética.

Es claro que si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el

trabajo, la calidad de los materiales, etc., habrá que estar a lo que allí se indique; las dificultades
suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente.

Falta de estipulación

A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios elige
libremente los medios de ejecución del contrato (art. 1253). El precio será en estos casos un
elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias del comitente; pues si solo ha
pagado, por ejemplo, lo que puede ganar un albañil, no es justo que exija la prolijidad y perfección que
cabría exigir de la obra dirigida por un arquitecto.

Ejecución de la obra por intermedio de terceros

Salvo que el comitente haya tenido en mira las condiciones personales del contratista, éste
está autorizado a realizarla, ya sea personalmente, ya sea por intermedio de obreros dependientes
de él, ya sea, en fin, por subcontratistas, manteniendo el deber de dirección y la responsabilidad sobre
estos terceros (art. 1254).

Sanciones por incumplimiento de esta obligación

El dueño de la obra o comitente está protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente

de la obligación de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y acciones:

- Derecho a no pagar el precio

Ante todo, el comitente puede negarse a pagar el precio, invocando la excepción de

incumplimiento. Es claro que no todo defecto, por pequeño que sea, autoriza al comitente a no pagar.
No lo está si los defectos son de detalles o si son susceptibles de reparación por una suma
insignificante con relación al monto total de la obra. Ello, sin perjuicio del derecho a exigir la reparación
de las deficiencias y de retener las sumas necesarias para ese objeto. b) Acción por cumplimiento del
contrato y reparación de daños Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo
incumplimiento. El reclamo por los daños sufridos debe comprender tanto el daño emergente como el
lucro cesante.

- Acción por cumplimiento del contrato y reparación de daños

Es, desde luego, la acción propia y primera derivada de todo incumplimiento. El reclamo por los daños
sufridos debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.

- Derecho a hacer ejecutar la obra (o repararla) por un tercero.

Si el contratista falta definitivamente a su obligación de hacer la obra, el comitente tiene

derecho a hacerla ejecutar (o reparar) por un tercero a costa del contratista ; es esta una
simple aplicación de la norma general del artículo 730. Pero este recurso no podrá utilizarse si la obra
ha sido encargada teniendo en mira las calidades personales del contratista; tal como ocurriría en el
retrato encargado a un pintor. El contratista estará obligado a indemnizar el justo precio
pagado al tercero, también los otros daños derivados del incumplimiento, tales como los
trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecución, etcétera.

- Derecho a restituir la obra mal ejecutada.

Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el comitente podrá tenerla por no hecha y

destruir lo que se hubiera hecho mal (art. 775). Es una sanción dura que la ley establece como
poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier
deficiencia permite al comitente tener por no hecha la obra y destruirla.

Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sería abusiva y conduciría a una destrucción de bienes
que a la sociedad le interesa evitar. Solo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al
comitente a seguir este procedimiento extremo. Si no tuviera esa gravedad, el comitente deberá
apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esas deficiencias, hacer
ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del contratista o demandar a éste por
los daños sufridos.

Información al comitente
Alcances del deber de información

El legislador, como ya hemos dicho, ha tenido presente la condición de profesional en su tarea que
tiene el contratista. Frente a esta situación, se impone la existencia de una desigualdad real con el
comitente, quien no posee dichos conocimientos. Para restablecer el equilibrio resulta esencial,
entonces, imponer un fuerte deber de información sobre el contratista, que no solo abarca el dar a
conocer las ventajas y desventajas de un proyecto, sino también sus costos. Además, asume un deber
de consejo al comitente, e, inclusive, debe abstenerse de ejecutar la obra si ella no cumple con los
requisitos de seguridad o puede ser dañosa para terceros.

Rigen, además, respecto de este deber de información, las mismas regulaciones que la doctrina ha
establecido como necesarias para tener por acreditado su cumplimiento:

- Carga de la prueba

La prueba del cumplimiento del deber de información recae sobre quien está obligado a proporcionarla;
en este caso, el contratista. A tales fines, resulta determinante la prueba por escrito.

- La información debe ser veraz y eficaz

El contratista no solo debe dar información certera, sino que debe ser presentada en forma tal que
el comitente pueda comprenderla y emplearla para tomar decisiones al respecto.

La omisión del contratista de cumplir con este deber lo hará responsable por todos los daños causados
al comitente, impidiéndole además reclamar mayores costos o eximirse por riesgos que no han sido
informados.

Provisión de materiales

Alcances

En principio, los materiales para la ejecución de la obra han de ser aportados por el contratista. Es
más, el artículo 1262, in fine, señala que, si las partes no aclaran lo contrario, debe presumirse dicho
aporte. Esta obligación, de la que puede ser dispensado (art. 1256, inc. c]), tiene su sustento en
reafirmar la autonomía del contratista respecto del comitente; en tanto, en algunos supuestos, la
provisión de materiales podría inferir no un contrato de obra, sino una relación de empleo. Tal como
dice la norma citada, los materiales proveídos por el contratista deben ser adecuados para la
ejecución de la obra, respondiendo éste por su mala calidad, como veremos en el número 757.

Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle si esos materiales si son
impropios

Alcances de la obligación.

En el caso en que los materiales sean provistos por el comitente, el contratista debe emplearlos
en forma diligente, siendo responsable por la destrucción de ellos, de mediar negligencia o dolo. Sin
embargo, si la destrucción se produce por caso fortuito antes de la entrega, la responsabilidad
es de quien proveyó el material (art. 1258). Si bien el artículo 1256, inciso d),

Impone un deber de información sobre el contratista, pues debe anoticiar al comitente de

los vicios del material que éste debiese conocer o de su inadecuación para la obra; el contratista que
desconfíe de los materiales debe además abstenerse de emplearlos.

El tiempo de la obra o servicio

- Plazo pactado y no pactado

Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el contratista debe atenerse a él y es
responsable de los daños causados por su demora.

El plazo puede ser expreso o tácito; habrá plazo tácito cuando esté sobrentendido por las
circunstancias, como si se contrata la construcción de palcos o gradas para ser utilizados en una
ceremonia de fecha determinada.

Puede ocurrir también que no exista plazo expreso ni haya más elementos para fijar el plazo
tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. En tal caso, esa pauta (la del tiempo
razonable para terminar la obra) es la que deberá tenerse en cuenta (art. 1256, inc. e]).

- Plazo inicial

Frecuentemente los contratos de obra establecen un plazo para la iniciación de los trabajos y
para la terminación de las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera
tales cláusulas, debe entenderse que el contratista está obligado a iniciar la obra de
inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales. Igualmente, tiene la
obligación de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del plazo
final.

- Modificación del plazo; trabajos adicionales

Nada se opone a que las partes modifiquen, en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El
plazo debe considerarse tácitamente prorrogado en el caso de que el comitente ordene
trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna
prórroga.

- Término insuficiente

Puede ocurrir que se haya fijado un término en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola
circunstancia no anula el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la
obligación. Ninguna de las partes podría desligarse del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir
con el objeto en el tiempo fijado y, en caso de divergencia, habrá que pedir la fijación judicial de
una prórroga.

Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo

En caso de incumplimiento del plazo, el comitente tiene a su disposición los siguientes recursos
y acciones:

- Acción de reparación de daños

El comitente podrá reclamar del contratista todos los perjuicios ocasionados por la demora,
particularmente los que resulten del mayor costo de la obra.

- Abandono de la obra (Caso de extinción-resolución del contrato) EXTINCION

Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podrá concluir la
obra sino con gran retraso, el comitente tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra
y puede reclamar la resolución del contrato y, como consecuencia, la devolución de las cosas
que son de su propiedad, además de la reparación de los daños sufridos; igualmente, tiene
derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del contratista, de acuerdo con el
principio del artículo 730, inciso b).
Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presunción razonable de que la demora
hará imposible la conclusión en término, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el
contrato. Esto sería una sanción excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es,
pues, un concepto flexible, que los jueces deben utilizar prudentemente.

- Penalidades contractuales

Es de uso en los contratos de obra para la construcción de inmuebles, que se estipulen multas
y penalidades a favor del comitente por cada día de retardo en la entrega de la obra, luego de vencido
el plazo de entrega pactado, más los días supletorios que correspondan adicionar. Dichas penalidades
se rigen por las normas de la cláusula penal, y por lo tanto podrán ser revisadas y, en su caso,
morigeradas por el juez si ellas fueren abusivas. 753. (opcional)

Obligación de entregar la obra

El contratista no solo debe concluir la obra en el plazo pactado; está también obligado a entregarla
y, en verdad, esto es lo que al comitente esencialmente le interesa.

En el supuesto en que el contratista no entregare la obra, el comitente tiene los siguientes

recursos:

a. Si los materiales son de propiedad del contratista (véase nro. 733), el comitente puede
reclamar la cosa por vía de cumplimiento de contrato.
b. Si los materiales pertenecen al comitente, éste tiene, además de la acción por
cumplimiento, la reivindicatoria, esté o no concluida la obra.

Si al encargar la obra el comitente hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u

otros documentos análogos, el contratista está obligado a devolverlos al tiempo de la entrega de
la obra. 754.

Lugar de la entrega

Puesto que no hay reglas específicas sobre el punto, se aplican los principios generales: a falta de
lugar designado en el contrato, la entrega de la obra hecha sobre un cuerpo cierto y determinado
se hará en el lugar en que éste existía al tiempo de contraerse la obligación y, en su
defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación.

Va de suyo que, si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se hará en el lugar en que
éste se encuentre ubicado, aunque nada se hubiera indicado en el contrato.

OBLIGACIONES DEL COMITENTE

ARTICULO 1257.- está obligado a

a) pagar la retribución;

b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características

de la obra o del servicio;

c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.

Pago del precio

 a. Pago de la retribución

Se trata de la obligación nuclear del comitente (art. 1257 inc. a del CCyC), excepto en aquellos casos
en que se trata de un contrato gratuito (art. 1251 CCyC).

Alcance de la retribución: Por ello, entendernos que el contrato de servicios y obra no se

desnaturaliza si la retribución pactada es, en lugar de un precio en dinero (que será lo más
frecuente), una cosa o un derecho. En algunos casos, como la construcción de inmuebles, es usual
que se convenga una retribución en especie, asignándose al contratista unidades funcionales
correspondientes al inmueble edificado.

Puede suceder que se establezca en un tanto por ciento de la suma a percibir por el comitente en
relación con la obra o servicio realizados. Desde un cierto punto de vista, podría pensarse que no hay
aquí un contrato de obra o servicios sino un contrato atípico de estructura asociativa, pues no basta la
mera prestación de la actividad para que proceda el cobro (debiendo obtenerse un resultado favorable)
y las ganancias del prestador o contratista se establecen en proporción a la del comitente.

Por nuestra parte, pensamos que se trata de un contrato aleatorio, en el que las ventajas que obtendrá
el prestador o comitente dependerán de un acontecimiento incierto.

Determinación del precio: El precio se determina por contrato, la ley, los usos o en su defecto,
decisión judicial.

 Precio convenido por las partes: Si las partes han pactado el precio o la modalidad de
determinación, debe respetarse lo acordado o tenor de la fuerza imperativa de la
convención. Esta regla se encuentra reforzada por el artículo 1255 segundo párrafo CCyC, según
el cual las leyes arancelarias no pueden cercenar las facultades de las partes de determinar el
precio de obras y. servicios. Se refiere al caso de profesiones liberales que cuentan con leyes de
aranceles, que establecen montos estimados o escalas regulatorias que oscilan entre mínimos y
máximos. El Código refuerza aquí la autonomía de la voluntad de los contratantes, confiriendo
a las leyes arancelarias el estatus de normas supletorias y brindando argumentos para
objetar la aplicación de ciertas restricciones reglamentarias.

 Precio no convenido por las partes: en el caso de que las partes no hayan convenido el
precio y salvo el supuesto de actividades regladas (que refieren al supuesto de fijación "por la
ley” que establece el Código), la fijación debe hacerse por los usos vigentes. Se trata de lo
que es usual y razonable pagar en el lugar de ejecución del contrato por servicios
como el prestado u obras como la ejecutada, lo que deberá apreciarse en concreto y
prestando atención al modo de la prestación y las calidades personales del prestador o
contratista en los casos en que hayan sido relevantes para contratar. En subsidio de este
método (para casos en que los usos no arrojan un resultado inequívoco o las partes no están, de
acuerdo sobre el mismo), la fijación se hará judicialmente, normalmente previo consejo de
peritos.

Invariabilidad del precio: En el 3er párrafo establece que, si la obra o servicio se ha encontrado
por un precio global o por unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender su
modificación con fundamento en que la obra, servicio o unidad exija mas o menos trabajo o en que su
costo es menor o mayor al previsto.

Se trata del principio de invariabilidad del precio, que es una consecuencia de la fuerza imperativa de
lo convenido: ajustado específicamente el precio, solamente puede ser modificado por acuerdo
de partes, y no por decisión unilateral de alguno de los contratantes.

Esta regla reconoce, no obstante, un límite: la parte podrá requerir la revisión del precio o incluso la
resolución del vínculo cuando se dieran las condiciones prescriptas por el artículo 1091 CCyC para la
procedencia de la teoría de la imprevisión.
Pago de la retribución: Si existe convención de partes, debe estarse a lo acordado con respecto
al lugar y al momento de pago. De lo contrario, debe entenderse que el pago procede al
terminar de prestarse el servicio o entregarse la obra, salvo, en aquellos supuestos pactados en
relación a plazos relativamente extensos o indeterminados, en los que los usos y costumbres marcan
que el pago se realiza periódicamente.

En materia de servicios, a los fines de que proceda el pago, basta la prestación del servicio en
los términos convenidos, aunque no se haya obtenido un resultado satisfactorio para el comitente.
Si el servicio fue prestado parcialmente, corresponde pagar en proporción al trabajo hecho,
salvo que las circunstancias del caso determinen que la prestación parcial equivale al incumplimiento
total.

Deber de colaboración. Recepción de la obra.

a. Prestaciones complementarias

La ley regula expresamente dos obligaciones secundarias del comitente:

- Prestar la colaboración necesaria, conforme las características del servicio o la obra (art.
1257 inc. b, CCyC). Se trata de una consecuencia necesaria del principio general de
buena fe (art. 961 CCyC).
La colaboración puede implicar diversas conductas por ejemplo, proporcionar información
relevante para que el servicio u. obra se realicen adecuadamente, facilitar al prestador
o contratista el acceso al lugar en que debe realizar su tarea, proveerle al contratista los
materiales o el dinero para que adquiera los materiales (en el caso de que no sea el constructor
quien pro vea por su cuenta los materiales) con la periodicidad exigida para una correcta y
eficiente marcha de la obra, etcétera.

- Recibir la obra, si fue ejecutada conforme a lo dispuesto por el artículo 1256 inc a. (art.
1257 inc. c, CCyC), esto es, conforme previsiones contractuales y reglas técnicas.
Volveremos sobre el tema al tratar la recepción de la obra. En algunos supuestos, el comitente
podrá tomar a su cargo alguna prestación adicional al pago de la retribución. Se trata de
obligaciones accesorias, jurídicamente exigibles pero que no modifican la naturaleza del
contrato."

Riesgo de la contratación

ARTICULO 1258.- Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos.

Otro resumen
REGLAS ESPECIALES PARA LAS OBRAS

Sistema de contratación

ARTICULO 1262.- Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado,
también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por
cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de
materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del
comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en
contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los
materiales.

Examinamos los supuestos tratados por la ley.

Según el aporte del terreno: El terreno puede ser del comitente o de un tercero, y por esta
circunstancia no varía el encuadramiento contractual ni las partes del contrato.

Según la provisión de los materiales: Los materiales pueden ser aportados por el comitente o por el
contratista, lo que tampoco altera la naturaleza del contrato.

Según la fijación de costos y precios: El Código alude a tres modalidades, entre las muchas que existen:

Precio determinado
 Ajuste alzado o retribución global : en este sistema se paga una retribución única, fija y
global por toda la obra. Consecuentemente, son irrelevantes los mayores costos en que haya
incurrido el contratista, la incidencia de la inflación y cualquier otra circunstancia que las partes
puedan Invocar para pretender una alteración del precio único convenido, jugando el principio
de invariabilidad del artículo 1255 ín fine CCyC.
Este sistema transfiere los riesgos deja contratación al contratista, pues cobrará el mismo precio
por más que encarezcan sus insumos, materiales, mano de obra, etc. Por esta misma razón, el
precio global tiende a ser más oneroso (a fin de subsumir incrementos futuros proyectados).

o Absoluto: se contrata por un precio por toda la obra y no hay posibilidad de cambiarlo
o Relativo: las partes establecen la variación en el precio o la obra
Art 1091: las partes pueden modificar el precio (excesiva onerosidad sobreviniente)

 Por unidad de medida: este tipo de contratación implica que las partes fijan un valor para una
cierta unidad de medida (a tanto el metro; a tanto el metro cuadrado; etc.) o por pieza (a tanto
cada pieza, ej.: vale 5 bolsas de cal). El valor asignado a cada unidad es invariable (art. 1255 in
fine CCyC).

Precio No Determinado
Pueden darse dos variables (art. 1256 CCyC):
 Que se haya convenido el número de piezas o la medida total, en cuyo caso se trata
de un contrato bajo ajuste alzado y el valor unitario solamente ha sido empleado para
realizar el cálculo del precio; en este caso, el comitente debe pagar el precio y el
contratista ejecutar la obra, sin posibilidad de extinguir prematuramente el vínculo.
 Que no se haya designado el número de piezas o medida total, por lo que el contrato
puede ser extinguido por cualquiera de los contras tantas una vez superado el límite
mínimo de partes o piezas, (si lo hubiere), debiéndose solamente las prestaciones por lo
realizado.

Coste y costas: en este sistema, no se determina el precio de antemano, sino que resulta de lo que
efectivamente termine costando la obra a su finalización. El artículo 1263 CCyC indica que en
este caso la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y
de otros gastos directos e indirectos.
En éste modelo, una vez terminada la obra, se realiza un cálculo de costos reales y efectivos
(materiales, mano de obra y otros gastos), se aplica sobre ese monto un porcentaje pre determinado
(que representa la ganancia del contratista) y se obtiene un precio final.

 El sistema que se aplica es el de Costes y costa:

 Costo total de la obra= coste y costa
 Coste: gastos para llevar a la obra (gastos directos: todo lo relacionado a la magnitud de la obra; mano
de obra; materiales, etc.) (gastos indirectos: aquellos que son permanentes; por ejemplo, el salario del
sereno que cuida la obra)
 Costa: son el beneficio o utilidad de la obra, que se fina en proporción al coste o las partes lo pueden
estipular.

Este sistema transfiere los riesgos al comitente, ya que cualquier eventual incremento de
precios se trasladará a los costos, a la ganancia del empresario y, por ende, a la retribución
debida.

Cuando el contratista es quien realiza las erogaciones que integran el precio, es usual que al concluir la
obra deba rendir cuentas al comitente a fin de que este tome conocimiento del efectivo costo de la
misma, aplicándose el régimen de los artículos 858 y ss. CCyC.

Por economía o administración: En este caso el dueño es empresario de sí mismo y contrata

directamente los operarios, compra los materiales y dirige y controla su propia obra. SPOTA
señalaba que podría hacerse un distingo entre el sistema “por economía propiamente dicho” que es
cuando el dueño asume todo el control de la obra del “sistema por administración” contrato a un
tercero (administrador) en quien delega, previo otorgamiento de un poder, las tareas propias de la
obra.

Variaciones del proyecto convenido

ARTICULO 1264. Variaciones del proyecto convenido. Cualquiera sea el sistema de contratación, el
contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto
que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y
no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación; la necesidad de tales
modificaciones debe ser comunicada inmediatamente al comitente con indicación de su costo
estimado. Si las variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio
pactado, el comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez
días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado.
El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente
la naturaleza de la obra.

A. Principia general

Como regla general, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización
escrita del comitente (art. 1264 CCyC). La regla parte de un fundamento indiscutible: el proyecto
integra el acuerdo contractual, por lo que no puede ser alterado unilateralmente.

B. Excepciones

Las excepciones a esta regla de invariabilidad que establece la ley son las siguientes:

- Variación necesaria: tiene lugar cuando las modificaciones sean necesarias para ejecutar la
obra conforme las reglas del arte y no hayan podido ser previstas en el momento de
la contratación. Aquí surgen circunstancias imprevisibles que tornan necesaria la modificación
del proyecto. En este caso, el contratista debe comunicar al comitente de inmediato la
necesidad de realizar la variación y el costo estimado. El comitente puede extinguir
el contrato dentro de los 10 días de esta comunicación, si la variación implicare un
aumento superior a 20 % (RECISION UNILATERAL)
 - Variación accidental solicitada por el comitente: el comitente puede introducir variantes al
proyecto que no cambien sustancialmente la naturaleza de la obra.

- Variaciones acordadas: las partes pueden, de común acuerdo, introducir variaciones al

proyecto.

Diferencia de retribución

ARTICULO 1265. Diferencias de retribución surgidas de modificaciones autorizadas. A falta de

acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan
judicialmente.

Cuando la variación en el proyecto estuviese autorizada por el comitente, el contratista tiene

derecho a percibir la diferencia de retribución resultante de las nuevas características del
proyecto. En tal caso, lo normal es que las partes acuerden el plus de retribución; sí no lo
hicieron, será fijado judicialmente (art. 1265 CCyC).

En caso de que la variación no fuera autorizada, como regla no asigna derecho a retribución, sin
perjuicio de que las circunstancias del caso exijan el pago de alguna compensación.

Derecho a verificar

ARTICULO 1269.- Derecho a verificar. En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de
los trabajos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado de avance, la
calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados.

REGIMEN DE LOS VICIOS PARA LAS OBRAS

RIVERA:

Aceptación de la obra

ARTÍCULO 1270. Aceptación de la obra. La obra se considera aceptada cuando concurren las
circunstancias del artículo 747.

Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su
funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación (art. 1272). La
aceptación de la obra es el acto jurídico unilateral no formal, mediante el cual el comitente
exterioriza conformidad con la obra realizada y constituye un paso previo a la recepción de
la misma.

La recepción, en cambio, es el acto jurídico bilateral en el que una de las partes, el

contratista, entrega el resultado de su trabajo y la otra parte, el comitente, la recibe, con
los efectos del pago respecto del primero.

En un contrato de obra, la recepción de ésta se produce cuando el comitente se hace cargo de

la obra ejecutada, según la forma en que su naturaleza lo exija y los usos del tráfico lo imponen,
materializándose cuando la cosa empieza a servir como útil para aquello que fuera ejecutada.
La recepción de la obra traslada al comitente los riesgos y cubre la responsabilidad del contratista en lo
que atañe a los vicios aparentes.

La entrega y recepción de la obra no elimina la responsabilidad del contratista de modo absoluto, pues,
tal cese de responsabilidad sólo opera respecto de los vicios manifiestos o aparentes, en cuanto
comprobables por su clara exteriorización.

Vicios aparentes
Aceptación y vicios aparentes

La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la

calidad adecuada de la cosa (art. 747) y, por consiguiente, hace presumir también la
aceptación (art. 1272). En efecto, la recepción, permite presumir la aprobación previa; sin embargo, el
comitente pudo haber recibido la obra, pero sin aceptarla si expresamente ha diferido dicho acto.

Ello así ya que, si bien la aceptación y la recepción son actos que, por lo general, coinciden
temporalmente, nada impide que el comitente inspeccione la obra y la reciba. (v.gr. por que
restan terminar detalles estéticos o porque el comitente debe cumplir con trámites o autorizaciones
previas) y, en consecuencia, la deje en poder del contratista (supuesto de aceptación sin recepción) o,
por el contrario, el comitente podría recibir la obra, pero haciendo reservas y observaciones e incluso,
podría haber diferido, por acuerdo previo, la aceptación (supuesto de recepción sin aceptación).

La recepción de la obra no significa que el comitente otorgue al contratista carta de pago e indemnidad
por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo ponga en evidencia y que comprometan su
solidez o existencia, pues sólo cubre los defectos aparentes, pero la responsabilidad del contratista
subsiste por los vicios ocultos que exceden la medida de las imperfecciones corrientes y causan la
ruina o deterioro total o parcial de la cosa.

Vicios o defectos y diferencias en la calidad

ARTICULO 1271. Vicios o defectos y diferencias en la calidad. Las normas sobre vicios o defectos se
aplican a las diferencias en la calidad de la obra.

Se establece, de esta manera, la equiparación de efectos entre los vicios o defectos y las diferencias de
calidad.

Mientras que el vicio alude a defectos constructivos, torne o no, a la cosa impropia para su
destino; las diferencias, en cambio, manifiestan una discordancia entre lo que ha resultado y
lo que en su momento se acordó, pero no traducen en sí mismas, vicios o defectos.

Declarada o inferida la aceptación, el empresario se libera tanto de las diferencias, como de

los vicios que revistan el carácter de aparentes.

Plazos de garantía

ARTICULO 1272: Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique
la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir
la aceptación.

Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se
pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:

a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;

b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la

extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los artículos
1054 y concordantes.

Vicios aparentes (que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino)
Por regla, una vez aceptada la obra, el contratista queda liberado de la responsabilidad por
vicios y diferencias aparentes, mas no de aquellos que revistan el carácter de ocultos. Desde
luego, al hacer referencia a los vicios aparentes u ocultos de la obra encomendada se está aludiendo
no sólo a las imperfecciones concretas constatadas, sino también a las omisiones en que
eventualmente incurriera el contratista de la obra, que también resultan comprendidas en el concepto
general de vicio de la obra.

Para que la aceptación de la obra surta tal efecto respecto de los vicios y diferencias aparentes
éstos no deben afectar la solidez ni hacer a la obra impropia para su destino; es decir, no deben ser
vicios que encuadren en los supuestos del art. 1273 CCyCN y al cual luego nos referiremos.

Son vicios aparentes los que se pueden descubrir con un examen practicado en la forma
usual, según el tipo de obra de la que se trate o aquellos que son fácilmente perceptibles o visibles,
que pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria. Se los ha definido también como aquellos
defectos de la obra, en razón de la inobservancia de las reglas del arte, que pueden ser descubiertos
por el dueño al verificarlas, obrando con la diligencia que exija la naturaleza de la obra y que
corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

Se trata de defectos de fácil comprobación, pueden ser estructurales, funcionales o estéticos, pero
presentan como denominador común que son perceptibles sin necesidad de estudios o análisis técnicos
pormenorizados.

Recepción de la obra

Lo relevante, tal como nos hemos referido anteriormente, es la aceptación de la obra incluso cuando
aún no hubiere recepción material de la misma. Si bien la recepción hace presumir la aceptación
(art. 1272), las partes podrían convenir un plazo específico para que el comitente verifique
la obra o compruebe su funcionamiento, en cuyo caso la recepción no presumirá la
aceptación (hipótesis de recepción sin aceptación).

Una de las incógnitas que subsiste es la referida al carácter de dicha aceptación: ¿expresa o tácita?
Desde luego, si fuera expresa, no hay mayores discusiones. El problema se presenta cuando no asume
tal carácter y el comitente se limita a "recibir" la obra sin manifestaciones al respecto y no
hubiera un plazo de garantía acordado al efecto que permita tener por diferida la aceptación
respecto de la recepción (art. 1272). Por regla, conforme ya lo hemos señalado, la "recepción"
implica "aceptación tácita".

De modo tal que si la obra presenta vicios aparentes o su ejecución no resulta conforme a lo acordado
o a las reglas del buen arte, el comitente debe formular las reservas del caso. Si no lo hace se presume
que está conforme con la ejecución de la obra y que renuncia a todo reclamo ulterior, liberándose el
constructor por los vicios aparentes.

Sin perjuicio, claro, de la responsabilidad por ruina en el supuesto de inmuebles destinados a larga
duración como veremos a continuación. Por supuesto, aquella presunción de aceptación tácita
admite la prueba en contrario.

Estas reglas sobre vicios aparentes se aplican también a las diferencias en la calidad, conforme lo
establece el art. 1271 del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, si existen diferencias entre lo
convenido y la calidad que se pretende entregar, el comitente debe realizar las reservas del caso. Cabe
destacar que el nuevo régimen, a diferencia del art. 1647 bis del Código Civil derogado, prevé la
posibilidad de una excepción a esa regla: cuando las partes hubieren pactado (o sea de uso otorgarlo)
un plazo específico de garantía.

En tal caso, la recepción de la obra no dará lugar a la aceptación tácita, aunque, comenzará a correr
desde ese momento el plazo de garantía concedido o que fuera de uso otorgar.

Vicios no ostensibles
Definición y régimen general

Vicios no ostensibles u ocultos son los defectos o imperfecciones de la obra que no pueden
exteriorizarse, percibirse o apreciarse al momento de la recepción, o a través de una
investigación cuidadosa y atenta, se manifiestan luego (v.gr. instalación eléctrica,
impermeabilizaciones, etc.) y su causa es imputable al empresario (v.gr. defectos de la construcción)

Vicios o defectos no ostensibles que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su
destino

El régimen actual del art. 1272 remite a las reglas en materia de vicios ocultos (arts. 1054 y ss.) en el
caso de vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, siempre que se trate de vicios
que no afecten la solidez ni hagan a la obra impropia para su destino, ya que en tales casos será de
aplicación el régimen de "ruina" del art. 1273 y sobre el cual luego nos detendremos.

El art. 1054 CCyCN prevé, en punto al ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos, que el
adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto
dentro de los 60 días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el
plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo.

Una vez denunciado el defecto oculto, comienza a correr un nuevo plazo de caducidad de
tres años si la cosa es inmueble y 6 meses para el supuesto de muebles . Este último plazo se
cuenta, conforme lo dispone la norma del art. 1055, desde la recepción, con la salvedad, en las cosas
muebles, de contarlo desde que se puso la misma en funcionamiento, si fuera el caso. Vencidos dichos
plazos, opera la caducidad de la responsabilidad por defectos ocultos (art. 1055).

Esta misma norma aclara que los plazos de prescripción están sujetos a lo dispuesto en el Libro Sexto.

El art. 2564, que integra el Libro Sexto, establece el plazo de prescripción de un año para el
reclamo por vicios redhibitorios y el reclamo contra el constructor por responsabilidad por
ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales,
siempre que se trate de obras destinadas a larga duración.

El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina y siempre que ello ocurra dentro de los diez
años de recibida la obra.

Obra en ruina o impropia para su destino

ARTICULO 1273. Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en
inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de
la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El
constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del
suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque
no sean provistos por el contratista.

APUNTE AULA VIRTUAL: Como la propia norma lo determina la responsabilidad especial por ruina
opera sólo respecto a obras en inmuebles de larga duración. Esto implica que, por ejemplo, la
construcción de un stand para una exposición. Para que opere la responsabilidad especial del art. 1273
debe tratarse de daños que comprometen la solidez o que hacen a la obra impropia para su destino.

El concepto de daños que comprometen la solidez se asocia a lo que se entendía por ruina total, sobre
todo si se observa que el encabezado de la norma es, justamente, obra en ruina o impropia para su
destino. Es evidente que el compromiso de la solidez no sólo puede ser actual por derrumbes o
destrucción, sino que también se configuraría si existe peligro cierto y concreto de que se producirá
como evento en el futuro. Ahora bien, la norma del art. 1273 también alude a los daños que hacen a la
obra impropia para su destino es un concepto amplio y lo suficientemente flexible.

Con ese alcance dado a la responsabilidad por ruina la jurisprudencia ha resuelto que no sólo el
derrumbe o destrucción configuran la ruina, sino que, para el nacimiento de la
responsabilidad basta la amenaza de ruina, siempre que no queden dudas de que ella se
producirá. Los deterioros deben ser de tal magnitud que comprometan la solidez o
estabilidad del edificio, aunque no es preciso el destrozo violento o inmediato; es suficiente que
se trate de una degradación gradual que comprometa en tal forma la existencia de la obra y
que la conduzca a la ruina.

El texto actual, al no acotarse en el término "ruina" hace procedente la garantía, en línea como lo ha
destacado la jurisprudencia, aun cuando no fuera la misma estabilidad del edificio la que estuviera en
juego, bastando que la construcción no sea adecuada para su destino. El nuevo Código Civil y
Comercial engloba en el régimen de la ruina a los defectos constructivos que afecten la solidez de la
obra o la tornen impropia para su destino (art. 1273) y los distingue de los restantes defectos ocultos
(art. 1272)

Responsabilidad objetiva

En las hipótesis analizadas existe presunción de responsabilidad. Se trata de una responsabilidad

objetiva. Producida la ruina (o en el concepto que se emplea actualmente: afectada la solidez) se
presume que ella se ha originado en defectos constructivos (o con motivo de la mala calidad de
los materiales empleados). El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa
ajena, externa, no imputable (art. 1722), que configure un caso fortuito (art. 1731).

Esto implica que el comitente no debe probar la culpa del contratista. Se trata de una responsabilidad
objetiva y sólo se libera de ella el contratista si prueba la incidencia de una causa ajena, caso fortuito o
incluso, la culpa del comitente (v.gr. por el uso inadecuado o peligroso). La responsabilidad puede
configurarse por acción u omisión. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que en el caso pudiera
corresponderle al dueño de la obra por su obrar negligente.

La responsabilidad en este caso es objetiva ya que el constructor sólo puede liberarse demostrando la
causa ajena que es extraña al riesgo propio del arte de la construcción (v.gr. eventos naturales como
terremotos, inundaciones; asentamiento del terreno de inmuebles vecinos, etc.). En consecuencia, no
serán causa extraña o ajena: (i) el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un
tercero o (ii) la mala calidad de los materiales.

Vicio del suelo

Agrega la norma que no califica como causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca
al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista
(art. 1273). Ello así ya que el contratista tiene la obligación de cerciorarse acerca de las
condiciones, calidad y aptitud del suelo sobre el cual construye.

Habrá vicio del suelo, cuando el terreno donde se asienta la obra destinada a larga duración es inapto
para soportar el peso de la elevación y/o de las cargas gravitatorias de la construcción. La
falta de aptitud del suelo para soportar las referidas cargas puede deberse a causas naturales (las
que tendrían que conocerse ante la necesidad de realizar estudio de suelo) o a la existencia de obras
del hombre. Debe incluirse en esta categoría a los errores de cálculo al efectuarse los estudios de
estructura, o la inexistencia de todo cálculo, cuando el mismo es exigible.

Mala calidad de los materiales

Si los daños se vinculan a la mala calidad de los materiales, aun cuando no sean provistos por el
contratista, igualmente la ley lo hace responsable en el entendimiento de que él tiene la obligación
de verificarlos, controlarlos y rechazarlos, en su caso, sino no responden a las condiciones
mínimas para obtener una construcción sólida y segura.

La mala calidad de los materiales comprende tanto el caso de materiales de calidad inferior a la
estipulada o que surge de la memoria descriptiva, cuanto a que si bien los mismos son de buena o
razonable calidad, resultan inadecuados a la naturaleza de la obra.
Los vicios de construcción

La norma del art. 1273 no menciona como riesgo propio en la ruina los vicios de construcción. Sin
embargo, no existen dudas que esta omisión no puede llevar a desconocer que el vicio de la
construcción es propio del arte de construir y que el constructor sólo se libera si demuestra la causa
ajena a dicho arte. Por lo tanto, debe considerarse incluido el vicio de la construcción (v.gr. ejecución
defectuosa de la obra; incumplimiento de las normas aplicables al arte de construir; etc.).

Si bien el texto analizado no incluye expresamente al vicio de la construcción como riesgo propio a
asumir, no es razonable excluirlo. A nuestro criterio se lo puede considerar implícito en la mención de la
norma referida a la solidez de la obra (utilidad material) o al supuesto de resultar impropia para su
destino (utilidad funcional), concepto este último que podría involucrar, incluso, el aspecto estético si el
mismo ha sido determinante o esencial y aun cuando no redunde en una inutilidad material o funcional.

Extensión de responsabilidad

ARTICULO 1274.- Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La
responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de
esa actividad su profesión habitual;

b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra,
cumple una misión semejante a la de un contratista;

c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier

otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada
o a cualquiera de sus partes.

Esta norma nos coloca ante sujetos que asumen una responsabilidad concurrente a la del
contratista. Especial atención merece la referencia a cualquier otro profesional ligado al comitente por
un contrato de obra de construcción. Tal el caso, por ejemplo, del maestro mayor de obras, del director
técnico de la obra (97), del proyectista (98), del calculista (99), etc.

Primero, el inc. a) refiere a quienes lucran con la venta del objeto edilicio, que es el presupuesto
que hace nacer la obligación de saneamiento e incluye la responsabilidad del vendedor por los vicios.
Desde luego se trata de quienes lo hacen con la habitualidad propia de una profesión por ello
se alude a quien vende una obra que ha construido o hecho construir, pero siempre, si hace de dicha
venta su actividad habitual.

Ahora bien: ¿a qué se refiere la habitualidad? ¿A la venta o a la construcción y venta? En rigor es una
norma que no agrega nada relevante. Tal vez sirva para aclarar que la venta no exime de
responsabilidad al constructor-vendedor.

En realidad, es una norma que se comprende por lo que excluye, obviamente deja al margen a quien
construye, sin habitualidad propia de un profesional, una obra y luego la vende (v.gr. el caso de una
persona que construye o hace construir una vivienda particular y luego la enajena), esa
persona no será responsable en los términos del art. 1274 pero sí lo será, desde luego, el
constructor y los demás sujetos frente al dueño y mientras perdure el plazo de prescripción
frente al nuevo dueño.

Entre el dueño comitente y el nuevo dueño (comprador) habrá una relación de compraventa y la
responsabilidad por los vicios se regirá por las normas propias de ese contrato
En segundo lugar, genera duda el rol de los profesionales (v.gr. arquitectos e ingenieros). Sabido es
que cualquier profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción, puede ser
material (v.gr. constructor) o intelectual (v.gr. proyectista). El problema es que la norma del art. 1768
establece que la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer y
la responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la

sección que refiere a responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades. La
actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas
previstas en el art. 1757, tal como lo dispone el art. 1768.

En consecuencia, la norma del art. 1274, inc. c) debe interpretarse teniendo en cuenta lo anterior, de
modo tal que los profesionales liberales sólo deben responder ante su comitente, y en la
medida en que éste acredite que ha sido dañado a causa de sus hechos, actos u omisiones;
vale decir, no por una extensión concurrente de la responsabilidad del constructor y por el
incumplimiento de normas y obligaciones que le son propias. Incluso la responsabilidad por ruina se
extiende a los profesionales liberales "...según la causa del daño...", lo cual conduce a un supuesto de
responsabilidad subjetiva (arts. 1274 inc. c] y 1736 del Código Civil y Comercial).

Tercero, si bien responden los sujetos enumerados por el art. 1274 en forma concurrente, se deben
efectuar algunas salvedades. El art. 851 del Código Civil y Comercial, referido a las obligaciones
concurrentes, permite accionar contra cualquier persona obligada de ese modo; no obstante, la norma
del art. 1274 contempla una clara excepción en su inc. c) ya que sólo se podrá accionar contra el
subcontratista, proyectista, director de obra u otro profesional vinculado, de acuerdo a la
causa del daño. Este último dato, la vinculación causal del daño con la conducta de los sujetos
mencionados, es fundamental a fin de precisar y delimitar su responsabilidad.

Los plazos de caducidad y prescripción

ARTICULO 1275.- Plazo de caducidad. Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los
artículos 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los 10 años de aceptada la obra.

En cuanto a los plazos de garantía por vicios o ruina de obra cabe distinguir entre: (i) los vicios que no
afectan la solidez, ni hacen a la obra impropia para su destino (art. 1272) y (ii) la ruina de obra en
inmuebles destinada a tener larga duración, que comprometen su solidez o la hacen impropia para su
destino (art. 1273).

Vicios que no afectan la solidez, ni hacen a la obra impropia para su destino

Estos vicios o defectos, a su vez, pueden dividirse, tal como ya lo hemos analizado, en aparentes (art.
1272, inc. a]) y ocultos ("no ostensibles al momento de la recepción", art. 1272, inc. b]).

La aceptación de la obra es fundamental a fin de precisar los efectos.

Para estos vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, respecto de su
garantía se distinguen los casos en que exista o no acuerdo. Si se convino o es de uso un plazo de
garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento, la
recepción será provisional y no hará presumir la aceptación (art. 1272); vale decir, el contratista
quedará libre de responsabilidad por los vicios aparentes y sólo responderá por los vicios o defectos no
ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por
vicios ocultos (art. 1272), por lo que cabe tener en cuenta lo regulado por la norma del art. 1054 y
concordantes.

En efecto, en cuanto a la garantía por vicios ocultos la norma remite a la "obligación de saneamiento"
que comprende las garantías por evicción y por vicios ocultos.

La vigencia de la garantía por defectos ocultos se mantiene y caduca según el art. 1055, si
la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió y si la cosa es
mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento .
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo
dispuesto en el Libro Sexto. El art. 2564, que integra el Libro Sexto, establece el plazo de
prescripción de un año para el reclamo por vicios redhibitorios.

En razón de lo anterior, hay que distinguir el procedimiento para hacer valer la responsabilidad y los
plazos respectivos, tanto respecto a la caducidad y a la denuncia de la existencia de vicios como en lo
que refiere a la prescripción de la acción.

 En el caso de inmuebles el comitente cuenta con tres años para denunciar los vicios, se
hayan o no hecho ostensibles (salvo que convencionalmente se acordara un plazo mayor) desde
que recibió el inmueble.
 En el caso de cosas muebles, el plazo de caducidad es de seis meses y también se
computa desde la recepción y, en su caso, desde que se puso en funcionamiento.

Ahora bien, desde que el vicio se exterioriza (se supone, dentro del plazo de caducidad), el
comitente tiene la carga de denunciar expresamente su existencia al comitente en un plazo de
sesenta días de haberse manifestado y si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el comitente pudo advertirlo. Si omite hacer la denuncia, caduca la acción,
salvo que el contratista haya conocido o debido conocer la existencia de los vicios.

Denunciado el vicio en término, el comitente cuenta con un plazo de un año para ejercer la
acción respectiva. Caso contrario, si no ejerce la acción, prescribirá.

Hipótesis aparte merece el supuesto del contrato que califique como de consumo, en ese caso, podría
ser aplicable el plazo ordinario de prescripción (quinquenal) conforme la regla del art. 2560, ello así si
se tiene en cuenta que se ha modificado el art. 50 de la ley 24.420 de Defensa del Consumidor y ya no
se alude allí a la prescripción de las acciones judiciales por lo que cabe aplicar el régimen general.
Desde luego, el asunto dista de ser pacífico por lo que es objeto de controversias.

Ruina de obra en inmuebles destinada a tener larga duración, que comprometen su solidez o la hacen
impropia para su destino

En este caso la aceptación de la obra no tiene efecto liberador de la responsabilidad del contratista. El
art. 2564, establece también el plazo de prescripción de un año para el reclamo contra el
constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de
mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se
cuenta desde que se produjo la ruina (art. 2564, inc. c]). Cabe destacar que también se ha
señalado que el cómputo de la prescripción para reclamar los daños derivados de una obra ruinosa
corre desde que el dueño —obrando diligentemente— tuvo conocimiento del vicio.

Para que sea aplicable esta responsabilidad, tal como ya hemos señalado, el daño debe producirse
dentro de los diez años de aceptada la obra (art. 1275). El dies a quo del plazo decenal es el del
acto de aprobación.

Responsabilidad en el marco de una relación de consumo

Lo anteriormente expuesto es, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad específica en el marco
de una relación de consumo.
REGLAS ESPECIALES PARA LOS SERIVICIOS

Definición

RIEVRA: El contrato de servicios es aquel mediante el cual una parte se obliga a realizar uno o más
actos lícitos en beneficio de la otra parte, cuyo resultado, cuando está pactado, no importa la
producción o modificación de un ente material o intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por
ello un precio en dinero.

Obligaciones de hacer

ARTICULO 1278. Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la Sección 1ª de
este Capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Ambas remisiones son innecesarias: la primera, por ser aplicable de pleno derecho el régimen común
de los contratos de actividad a sus dos especies (Obra y Servicios); el segundo, por ser natural y
ostensible que, estando obligado el prestador del servicio a la realización de un hecho, contrae una
obligación de hacer sujeta al régimen legal de estos débitos.

Servicios continuados
ARTICULO 1279. Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse por
tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado.
Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar
preaviso con razonable anticipación.

El artículo 1279 CCyC regula cuestiones atinentes a la prestación de servicios continuados. Remitimos a
lo expuesto precedente en relación a la extinción del contrato

Recisión unilateral

RIVERA: En el caso del contrato de servicios continuados de plazo indeterminado, cualquiera de las
partes puede rescindir el contrato. La expresión que utiliza la norma poner fin al contrato es, en rigor
conceptual, una rescisión unilateral (art. 1077 CCyCN). Al respecto la norma establece que dicha
facultad rescisoria requiere, para no ser abusiva, que se otorgue un preaviso.

La cláusula rescisoria unilateral e incausada se encuentra implícita en los contratos de duración con
plazo indeterminado y el ejercicio de dicha facultad requiere que quien la ejerza otorgue un plazo de
preaviso y en su defecto (o en caso de ser insuficiente) deberá abonar una indemnización sustitutiva.

Así entonces, siendo el caso un supuesto de rescisión, esto es, de extinción contractual por declaración
unilateral (art. 1077) e incausada, son aplicables al caso los arts. 1078 y ss. del Código Civil y
Comercial.

En particular cabe tener en cuenta que la rescisión se ejerce mediante una comunicación recepticia,
extrajudicial y constitutiva del nuevo estado relacional, liquidando las respectivas obligaciones de las
partes (art. 1078 incs. a], b] y f] del Código Civil y Comercial).

Además, por regla y en función de las particularidades del contrato de locación de servicios, las partes
no se reintegrarán prestaciones, quedando firmes las cumplidas, sin perjuicio de la obligación de
realizar pagos pendientes (art. 1081 inc. b]).

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato se extingue por diferentes causas

Normales.

a. Cumplimiento: Es el modo normal específico de conclusión del contrato, que tiene lugar
cuando ambas partes han cumplido recíprocamente sus obligaciones.
b. Vencimiento del término (plazo determinado): En los casos en que la ejecución de la obra
o (con mayor frecuencia) la prestación del servicio haya sido pactada por un plazo determinado,
 el vencimiento del término produce la conclusión del contrato de pleno derecho. Se trata en
rigor de un supuesto particular de cumplimiento de contrato, caracterizado por la determinación
de la prestación servicio en relación al tiempo.
c. Rescisión unilateral (Plazo indeterminado): En los casos en que se haya previsto una
prestación de servicios continuada, pero sin determinar el plazo, se aplica el artículo 1279 CCyC,
de acuerdo al cual:
 Se entiende que el contrato ha sido celebrado por tiempo indeterminado.
 El contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes decida unilateralmente dejar sin
efecto el contrato. Se trata de un principio general aplicable a los contratos de duración
celebrados por tiempo indeterminado. En principio, la decisión de una de las partes no
acarrea su responsabilidad ni derecho a resarcimiento por parte de la otra, salvo que sea
intempestiva, en cuyo caso sí genera un débito indemnízatorio.
 En tal sentido, el artículo 1279 CCyC exige que brinde un preaviso con "razonable
anticipación", recurriendo a una fórmula genérica que se fijará según las circunstancias
del caso.
Este medio extintivo se. limita al supuesto del contrato por tiempo indeterminado. Las
partes no pueden rescindir unilateral mente el contrato en los contratos de obra o
servicios por plazo determinado, salvo que lo hayan convenido expresamente.
d. Cumplimiento de condición: Si la prestación del servido o ejecución de la obra hubiera sido
sujetada al no acaecimiento de una condición resolutoria, sucedida esta, se produce la
terminación del contrato.

Anormales

a. Rescisión bilateral: Se trata del mutuo acuerdo de partes, extintivo de la relación contractual
(art. 1076 CCyC).

b. Resolución: Tiene lugar con motivo del Incumplimiento de una de las partes, cuando la otra
decide resolver el vínculo (arts. 1083 y ss. CCyC).

c. Imposibilidad de cumplimiento inculpable: Este supuesto puede verificarse respecto de la

prestación del locador que se ha hecho imposible sin su culpa, en cuyo caso el contrato queda
sin efecto sin responsabilidad para las partes, que deberán restituirse recíprocamente las
prestaciones recibidas, salvo por etapas o periodos consumados. En cambio, si la imposibilidad
de cumplimiento obedece a la culpa del deudor, debe en cuadrarse la situación como de
incumplimiento, habilitando a la resolución del contrato y, consecuentemente, dando lugar a las
reparaciones de daños y perjuicios que pudieran corresponder (art. art. 955 CCyC).

d. Muerte, incapacidad o extinción de las partes: El análisis de esta causal de extinción

requiere discernir difieren tes supuestos, que la propia ley discrimina:

 Fallecimiento del comitente: ARTICULO 1259.- Muerte del comitente. La muerte del
comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la ejecución. Si
quien muere, se incapacita o se extingue es el comitente, en principio el contrato
subsiste y sus efectos activos y pasivos se transmiten a sus sucesores
universales (art. 1024 CC), ya que en principio la persona del comitente es indiferente a
los fines de la dinámica negocial. Excepcionalmente, el contrato quedaría extinto por la
muerte del comitente en caso de que esta haga imposible o inútil su ejecución que
ocurriría si la contratación guardase relación con sus condiciones personales

 Fallecimiento del contratista o prestador: ARTICULO 1260.- Muerte del contratista o

prestador. La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el
comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el
comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte
realizada en proporción al precio total convenido.
  Como regla, se presume que la obligación de hacer no es transmisible a los
sucesores, extinguiéndose el contrato.
 Sin embargo, si el comitente acuerda la continuidad del contrato con los
sucesores del contratista o prestador, el contrato subsiste.

Esto no ocurre automáticamente ni depende exclusivamente de que los sucesores del

contratista puedan continuar el trabajo según sus condiciones personales y la
persona del locador no fuese esencial para su contratación. Por el contrario, se
requiere la conformidad del comitente (y, desde luego, de los sucesores del
contratista, quienes no podrían ser obligados a ejecutar la obligación de hacer).

Existen dos alternativas:

 Que esta continuidad del contrato por los sucesores del contratista esté
pactada en el contrato original, en cuyo caso no será necesario requerir una
nueva declaración de conformidad al comitente, dándose la sustitución
automática al momento de la muerte.
 Que esta continuidad no esté pactada, lo que requeriría un procedimiento para
recabar la conformidad de “las partes a los fines de la prosecución
contractual, quedando interinamente el contrato en estado de latencia"
En caso de que se produzca la extinción del contrato, el comitente deberá
pagar el costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada
en proporción al precio total convertido (art. 1260 in fine CCyC), lo que resulta
razonable a fin de compensar las tareas practicadas y evitar un
enriquecimiento sin causa del comitente.

e. Imposibilidad de la ejecución de la prestación sin culpa: ARTICULO 1267.- Imposibilidad

de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o su continuación se hace
imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista
tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.

APUNTE DE CLASE: Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa
no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a
obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada (art. 1267). Ya hemos mencionado
que el contrato de obra implica, por regla, una obligación de resultado a cargo del contratista.

RIVERA: La imposibilidad de llevarla a cabo implicará un incumplimiento del contrato; salvo,

que dicha imposibilidad tenga su causa en circunstancias ajenas al contratista, sea por la culpa
del comitente que origina su responsabilidad (v.gr. si el comitente incumplió la entrega
prometida de materiales), sea por el hecho de un tercero por el que no responda el
contratista (v.gr. en el caso de una decisión de autoridad pública), sea por un caso fortuito o
fuerza mayor (v.gr. inundación de un terreno sobre el cual se debía edificar una vivienda).

La imposibilidad puede tener su causa en la culpa de las partes, lo cual genera su

responsabilidad, o en un factor externo y ajeno a las mismas. En tal caso, la "causa no
imputable", como la denomina la norma, implica la ruptura del nexo causal entre la actuación de
la parte y el incumplimiento resultante. La norma analizada prevé dos hipótesis: (i) el caso de
imposibilidad de ejecución y (ii) el caso de imposibilidad de continuación.

El art. 1267 dispone una compensación equitativa por la tarea efectuada, lo cual traduce la idea
de que se podría disponer de un valor distinto (v.gr. inferior) a lo efectivamente realizado y que,
aunque no se corresponda exactamente con el monto que representa lo hecho, igualmente
resulta una solución equitativa en función de las circunstancias del caso.

f. Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega: ARTICULO

1268.- Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega. La destrucción o
el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida
autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:
 a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del comitente, el
contratista tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada;

b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de

los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido
oportunamente esa circunstancia al comitente;

c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de

parte importante de la obra, debe la remuneración pactada.

APUNTE DE AULA VIRTUAL:

a. En el caso de que el contratista provea los materiales y la obra se realice en inmueble del
comitente, aquel podrá reclamar el valor de los mismos y una compensación equitativa por la
tarea.
O sea que si el contratista aporta los materiales y la obra se realizó en inmueble del comitente
aquel tiene derecho a reclamar el valor de los materiales y una compensación por la tarea
realizada.
Cabe preguntarse que se entiende y como se mide la compensación equitativa. Desde luego, no
se trata del precio que, a modo de contraprestación, debe el comitente al contratista sino de
otro concepto: una compensación equitativa por la tarea realizada. Está claro que estamos en
presencia de un concepto jurídico indeterminado que deberá ser precisado, sea por las partes
acordando al respecto, sea por los tribunales si, al no haberse puesto de acuerdo las partes, se
judicializa el conflicto.

b. Si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o inadecuación de los

materiales, no se debe la remuneración pactada aunque el contratista haya advertido
oportunamente esa circunstancia al comitente. O sea que en el sistema que surge del art. 1268
del Código Civil y Comercial resulta absolutamente indiferente la actitud del contratista, si ha
avisado o no al comitente, ya que en tal supuesto de destrucción no se debe la remuneración
pactada, aun cuando el contratista haya advertido de manera oportuna al comitente dicha
circunstancia. Es una solución controvertida por cuanto desconoce el rol de la buena fe por
parte del contratista que tuvo la diligencia de avisar al comitente las circunstancias en punto a
los materiales.

Para la doctrina (DI CHIAZZA) la solución justa hubiera sido la contraria, de modo tal que si el
contratista, actuando de manera diligente, comunica la circunstancia y advierte oportunamente
al comitente el defecto de los materiales debería tener derecho a una remuneración. Cabe
preguntarse si no ha sido esta la intención real y se ha equivocado el sentido al emplear la
expresión "aunque", cuando, en rigor, debió utilizarse "salvo".

c. Si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o del deterioro de

parte importante de la obra, debe la remuneración pactada. La solución es lógica ya que la mora
del comitente implica un incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Esto es una
consecuencia de la mora del acreedor –art. 886, segundo párrafo, CCC- y de la consecuente
traslación de los riesgos a éste que ello implica.

d. Ésta es una hipótesis que surge implícita de las anteriores: se trata del caso en el que es el
contratista quien aporta los materiales. En tal hipótesis la solución es sencilla: los riesgos,
incluidos la pérdida por caso fortuito o fuerza mayor, corren por su cuenta. Ahora bien, hay que
hacer la salvedad del supuesto en el cual los materiales se hayan incorporado por accesión a
una cosa del comitente y que sería, en definitiva, la hipótesis del inc. a) del art. 1268 del Código
Civil y Comercial

g. Desistimiento unilateral: ARTICULO 1261.- Desistimiento unilateral. El comitente puede

desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe
 indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma
conduce a una notoria injusticia.

El artículo 1261 CCyC contiene una figura particular de los con tratos de servicios y obra que
requiere algunas explicaciones especiales.

1. El derecho discrecional de desistimiento: la ley otorga, al comitente el derecho a desistir del

contrato “por su sola voluntad”. Se trata de una facultad que reúne estos caracteres:
 Es unilateral, pues se asigna exclusivamente al comitente y no al contratista o
prestador).
 Es excepcional, pues la regla es que, en los contratos bilaterales con prestaciones
pendientes, ninguna parte puede extinguir el vínculo unilateralmente.
 Es discrecional, pues el comitente puede disolver el contrato “por su sola voluntad", sin
expresar razones y sin que haya ocurrido ningún hecho que justifique su decisión. Se
trata de un supuesto de rescisión unilateral habilitado por la ley (art. 1077 CCyC) en
resguardo del interés del comitente, quien puede haberse desinteresado por cualquier
circunstancia de la eje-; quejón dé la obra o prestación del servicio.

La facultad puede ser ejercida:

 En cualquier contrato de servicios y obra, sin importar la modalidad bajo la que se
contrató.
 En cualquier momento del contrato, estando o no iniciada la ejecución del
contrato.
 Esta facultad de desistimiento se comunicará, usualmente, de manera expresa o
fehaciente, aunque nada impide que se realice tácitamente. Entendemos
finalmente que se trata de un derecho disponible, que puede ampliarse,
restringirse o renunciarse convencionalmente.

2. La indemnización correlativa: la facultad de desistir del contrato, en atención al interés del

comitente, tiene como correlato los intereses del contratista o prestador en percibir una
compensación por las tareas realizadas y obtener la ganancia prevista en el contrato.
La ley establece que, por ello, el contratista debe indemnizar:
 Gastos, comprendiendo los que ya hayan sido hechos tanto como gastos futuros
comprometidos, ampliamente valorados (maquinarias, herramientas, materiales
acopiados, gastos improductivos o generales, intereses y cancelación de obligaciones
con terceros, etc.), a valor real y actual.
 Trabajos efectivamente realizados, sean o no útiles para el comitente.
 Utilidad, es decir, el beneficio neto o ganancia esperada por el contratista o prestador
(lucro cesante). La determinación de la utilidad puede exigir, según la modalidad
contractual, que se descuenten gastos previstos pero no efectivamente incurridos: se
dará al contratista o prestador aquello que pensaba ganar (como retribución neta) por la
ejecución del contrato y no aquello que pensaba cobrar (en bruto). Tampoco se incluyen
los beneficios que el contratista o prestador podría haber obtenido en un contrato no
celebrado.

Entendemos que la indemnización no se encuentra restringida a los supuestos

legalmente consignados, admitiéndose una reparación integral, comprensiva de todos los
daños ocasionados, lo que permitirá la indemnización, por caso, del daño moral sufrido
por el contratista o prestador. Finalmente, el Código admite la posibilidad de que el juez
reduzca equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una
notoria injusticia.

UNIDAD X
MANDATO

EL CONTRATO DE MANDATO

Concepto

ARTICULO 1319. Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o
más actos jurídicos en interés de otra.

Caracteres

Dentro de las notas tipificantés del contrato de mandato, pue den mencionarse:

 Bilateral: el contrato de mandato es un acto jurídico bilateral (consensual), pues requiere el

consentimiento de ambas partes para tenerlo por perfeccionado. Puede tener por objeto actos
jurídicos de diversa índole (por ejemplo, conservación, administración, o disposición, entre
otros).
 No formal: por lo general es un negocio jurídico no formal (salvo que el objeto del contrato
requiera lo contrario). Como regla, la eficacia del mandato no está condicionada al cumplimiento
de solemnidades. Las partes no están atadas a ninguna formalidad, en el sentido de que son
libres en cuanto a la forma de perfeccionar el contrato. Empero, debe considerarse que, al
mandato, cuando es representativo, puede agregársele la presencia de un acto jurídico que es
el apoderamiento, al que efectivamente se le requiere como presupuesto de su
perfeccionamiento el cumplimiento de alguna formalidad (por ejemplo, otorgamiento de
escritura pública). Lo que sucede es que aun en el caso de que el poder tenga carácter
formal, no modifica el carácter no formal del contrato del mandato que le da origen.
 Oneroso: Hoy, como consecuencia de la unificación, se presume la onerosidad, a la vez que se
brindan pautas para determinar el monto correspondiente a la retribución que le corresponde al
mandatario, en caso de que las partes hubieran omitido estipularlo. Al respecto, se prevé: "la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias, aplicables, o el
uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez".

 Nominado: se trata de un contrato nominado, porque se encuentra regulado de manera

expresa en el Código unificado.
Además, no es un contrato intuitu personae, pues es sustituible (art. 1327) aunque se extingue
por muerte de cualquiera de las partes; pero no caduca porque el mandatario sigue con el deber
de realizar actos de conservación si hay peligro en la demora (art. 1333).
De igual modo, por regla es paritario (no de adhesión) y puede llegar a ser de consumo.

Formación del consentimiento

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien
está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración
expresa sobre ella.

Mandato tácito

RIVERA: En cuanto al mandato tácito, la norma habilita el perfeccionamiento de dos formas, esto es,
mediante:

a) la no oposición, pudiendo hacerlo, cuando se sabe que alguien hace algo en su interés, es una
excepción a la regla, de la parte general, que indica que el silencio no implica manifestación de
voluntad (art. 263).

b) la ejecución del mandato aun sin mediar declaración expresa sobre ella, es una ratificación de la
regla, también de la parte general, que indica que los actos pueden exteriorizarse por la ejecución de
un hecho material (art. 262).
Objeto

Pueden ser objeto del contrató de mandato todos los actos jurídicos comprendidos en el artículo
259. El acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.

Mandato General y Especial

ARTICULO 375. Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades
contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos
generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su
ejecución.

Son necesarias facultades expresas para:

a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen

patrimonial del matrimonio;

b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes
a que se refiere;

c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce;

d) aceptar herencias;

e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables;

f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;

g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;

h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;

i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas
aplicables en materia de concursos y quiebras;

j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades,

asociaciones, o fundaciones;

k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más de
un año;

l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales.

m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para
el que se otorgó un poder en términos generales.

Representación aparente

En pocas palabras, el principio según el cual los actos del mandatario realizados fuera de los límites
autorizados carecen de efecto respecto del mandante, no es absoluto (ya que puede ser ratificada
luego) y cede cuando un tercero, en razón de las circunstancias, puede razonablemente creer que
aquél actúa en los límites de sus poderes, lo que significa que el aparente mandante quede obligado
frente al tercero de buena fe.
Capacidad

ARTICULO 1323.- Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta
puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por
rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo.
(tiene como límite del enriquecimiento)

En el contrato de mandato -en general- no se requieren especiales requisitos de capacidad, aunque

habrá que tener en cuenta lo que constituye el objeto del mandato, pues el mandatario debe tener
capacidad suficiente para ejecutarlos. Este mandatario incapaz aparece tutelado con la habilitación
para denunciar la nulidad, y la aspiración de proteger al tercero contratante con el mandatario incapaz,
que puede desconocer esta situación.

Como contrapartida, quien deberá soportar las consecuencias de esa alternativa es el mandante capaz.
Y en este contexto legal, cuando el poder ha sido otorgado a favor de un incapaz, el mandante está
obligado por todos los efectos de la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario como de los
terceros con los cuales este hubiera contratado.

En cambio, el mandatario incapaz puede oponer la nulidad del mandato cuando fuere demandado por
el mandante por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, salvo la acción de
restitución que le asiste al mandante por lo que el mandatario hubiere convertido en su provecho, que.
tiene como límite del enriquecimiento (acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho
suyo).

Mandato conferido a varias personas

ARTICULO 1326. Mandato a varias personas. Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular
expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o
separadamente.

El mandante que encarga la realización de uno o más actos jurídicos está facultado, para llevar
adelante tal cometido, a designar a una o a varias personas. En este marco, la forma de actuación de
los diversos mandatarios dependerá de lo pactado por las partes, sobre la base del principio de la
autonomía de la voluntad (arts. 958 a 962).

Frente a esta posibilidad de que el mandante designe a varias personas para ejecutar el encargo, habrá
que analizar si se trata del mismo o único encargo o. si se trata de encargos plurales, aunque de
contenido similar.

A la vez (ya se dijo algo al respecto) deben ponderarse las relaciones internas y las externas.

 En la relación interna, juega la regla de la solidaridad al expresar la manda legal que pueden
actuar "conjunta o separadamente”.
 En la relación externa (frente a tercero), el acto de apoderamiento (poder) no obliga
solidariamente a los -varios-mandantes respecto del tercero, quienes deben considerar el
mandato como plural, debiendo fraccionarse la. deuda entre los distintos encargados
por partes Iguales (mancomunación).

Por consiguiente, la solidaridad es solo pasiva: para reclamar al mandatario el cumplimiento del
contrato u obligación derivada de este último deben accionar todos los mandantes (litisconsorcio).

 Se aplica al caso de los mandatarios conjuntos las reglas de las obligaciones de sujeto
plural conforme a la cual cada deudor responde de manera simplemente
mancomunada. Si podían actuar indistintamente, cada uno será responsable por
todos los daños que genere su actuación culpable.
 En cambio, si el daño se produce por la actuación conjunta de los mandatarios, allí se aplica la
responsabilidad de cada uno de ellos en forma simplemente mancomunada.
Sustitución del mandato

ARTICULO 1327. Sustitución del mandato. El mandatario puede sustituir en otra persona la
ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por
indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el
sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a pagarle retribución si
la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto
cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del
mandato.

RIVERA: En este apartado analizaremos la opción relativa a que el mandatario designe a otra persona
para cumplir con la tarea encomendada por el mandante.

La sustitución no importa la cesación del mandato otorgado originariamente al sustituyente ya que, al

contrario, presupone la subsistencia de la representación originaria, ahora sustituida, mientras no
hayan cesado los poderes del mandatario que hizo la sustitución.

Fuera de tales limitaciones, el mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del
mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por
indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra el
sustituto prevista en los arts. 736 y ss. pero no está obligado a pagarle retribución si la
sustitución no era necesaria.

No se debe confundir la sustitución del mandato con la relación jurídica que se establece entre el
mandatario con las personas de que se sirve para cumplir con el apoderamiento que se le ha investido;
en consecuencia, la sustitución importa un nuevo contrato de mandato que celebra el
mandatario con el sustituto, estableciéndose entre éstos una relación contractual en la medida
determinada por el objeto del nuevo negocio, que nunca puede ser distinto, ni superior al
objeto mediato del mandato original.

Si bien la regla general es la posibilidad de sustitución, se puede pactar lo contrario. (la negación
podría ser implícita si se trata de una obligación intuito persona)

El ARTICULO 377.- Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el
sustituto si incurre en culpa al elegir. El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el
cual el representante no responde por éste.

Así entonces, aunque con otra redacción y expresiones, las reglas son las mismas: (i) la sustitución se
puede prohibir y si no se dice nada, se considera permitida; (ii) el mandatario-apoderado responde por
la elección del sustituto (art. 1327) lo cual exige, como mínimo, la culpa en dicha elección (art. 377),
salvo que la elección la hubiere formulado el representado, en cuyo caso el representante no responde
por el sustituto; (iii) el mandante también responde por la remuneración del sustituto salvo si la
sustitución no era necesaria para la ejecución del mandato.

Si la sustitución se encuentra expresamente prohibida y a pesar de ello el mandatario

la realiza, estaría incumpliendo el contrato y será responsable por los daños causados con
motivo de la actuación del sustituto y esos actos serán nulos con respecto al mandante (sin
perjuicio que este último podría ratificarlos, arts. 369 y ss. CCyCN). A tenor del art. 1327 el mandatario
responde directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir.

Si la sustitución se encuentra permitida podrían darse dos supuestos:

(a) que nada se disponga respecto de la persona del sustituto.

(b), que el mandante defina expresamente quién se encuentra autorizado o debe reemplazar al
mandatario (en cuyo caso el mandatario no asume responsabilidad),y en consecuencia, habrá que
estar a lo convenido por las partes en el contrato.
Si nada se ha acordado, el mandatario elegirá al sustituto para que cumpla con la ejecución del
mandato, por ende, es responsable de la elección del mismo (art. 1327).

 Como mencionamos antes, en el supuesto de que el mandante imponga al sustituto,

desaparece la responsabilidad del mandatario pues, nace un nuevo mandato que lo libera.

Mandato con representación y sin representación

ARTICULO 1320. Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son
aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder
de representación, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y mandatario,
en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.

ARTICULO 1321. Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de

representación, el mandatario actúa en nombre propio, pero en interés del mandante, quien
no queda obligado directamente respecto del tercero, ni este respecto del mandante. El mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en
las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.

En la primera, el mandante apodera al mandatario y, a través de ese acto, le confiere facultad

de actuar en nombre de él; en la segunda, la ausencia de facultades de representación a
favor del mandatario implica que él actúa, frente a terceros, en su propio nombre y no en
nombre del mandate (Esper, M.).

 Puede existir representación sin mandato (porque aquella surge, por ejemplo, directamente de
la ley) o bien, mandato sin representación, como ocurre en aquellos casos en que el
representante celebra un acto jurídico en nombre propio. Por supuesto que la representación
voluntaria puede provenir de un contrato de mandato; pero, así como este último es un acto
jurídico bilateral, la primera es unilateral.

OBLIGACIONES MANDATARIO OBLIGACIONES DEL MANDANTE

a) Cumplimiento de los actos Solventar los gastos del mandato
comprendidos en el mandato (ese es Si el mandatario adelantó gastos necesarios para
su límite) como si fuera su propio negocio, su actuación, el mandante debe
atendiendo de que si es profesional tiene reembolsárselos
un plus de poner mas cuidado aun
Debe suministrarle los medios necesarios para
la ejecución del mandato

b) Informar las situaciones o Indemnizar los perjuicios al mandatario que

acontecimientos que, de acuerdo a su no le sean imputables.
criterio, requieran un cambio de las
instrucciones originarias

El aviso debe serlo con una inmediatez

tal que le permita al mandante decidir y
actuar de forma eficaz

c) Informar todo conflicto de intereses Liberar al mandatario de las obligaciones

(eventos que requieren solicitar al asumidas con terceros (en el mandato
mandante una ratificación o modificación representativo en el sin representación no)
de las instrucciones recibidas)

d) No puede, salvo acuerdo expreso del Pagarle al mandatario la retribución

mandante, divulgar información convenida
referente al mandato y obtenida con
motivo del mandato a terceros, salvo, por Si el mandato se extingue sin culpa del
supuesto, que ese tercero sea la mandatario, debe la parte de la retribución
contraparte en el negocio que el mandate proporcionada al servicio cumplido; pero si el
encomendó al mandatario. mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo
 que le corresponde, el mandante no puede
exigir su restitución.

e) Dar aviso de todo valor que haya

obtenido por el mandato y dárselo
f) Rendir cuentas (debe exteriorizarse con
certeza)
g) Entregar las ganancias del negocio,
con sus intereses

El mandatario no debe utilizar el

dinero que pertenece al mandante en
provecho propio, si esa utilización
ocurre se genera un daño resarcible a
favor del mandante, en el caso, la suma
utilizada se debe desde que se
produce cada perjuicio

h) A requerimiento del mandante, debe

Informar sobre cómo va
desarrollándose el mandato
i) Mostrarle al mandante toda la
documentación relacionada al mandato
y entregársela

EXTINCION
PLAZO-CONDICIÓN RESOLUTORIA

EJECUCION DEL NEGOCIO POR EL CUAL FUE DADO: cuando operación económica perseguida
por el mandante ha sido realizada por el mandatario y, en su caso, se han traspasado todos los
efectos económicos al dueño del negocio

Puede suceder que la gestión sea de tracto prolongado (como la administración de un

inmueble locado) y en tal caso confluye el vencimiento del plazo convenido como causa de
extinción, pero en rigor el contrato no se agota por el mero transcurso del tiempo sino del
cumplimiento de su objeto

REVOCACION: por sola voluntad del mandante

Si otorgado por tiempo o asunto determinado, su revocación incausada lo obliga al

mandante a indemnizar los daños provocados por su de cisión al mandatario.

Cuando se revoca con justa causa, (decisión fundada y razonable) como regla no tendrá que
asumir ninguna consecuencia económica. Tiene que dar aviso pertinente y adecuado a las
circunstancias

RENUNICA DEL MANDATARIO: La renuncia intempestiva y sin causa justificada del mandatario
obliga a indemnizar los daños que cause al mandante.
MUERTE/INCAPACIDAD de LAS PARTES

1. Producida la muerte o incapacidad del mandatario: sus herederos, representantes o

asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al
mandante, y tomar las medidas necesarias urgentes para no perjudicar el desarrollo de
la ejecución del mandato.
2. Producida la muerte o incapacidad del mandante: el mandatario debe ejecutar los actos de
conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de
los herederos o representantes.
Mandato irrevocable

ARTICULO 1330. Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable
en los casos de:

1. POR LAS MUERTES DE LAS PARTES Y REVOCACION DEL REPRESENTANTE: siempre que
haya sido conferido para actos especialmente determinados, (Plazo cierto en caso de
revocación) y en razón de un interés legítimo, que puede venir de:
a. Del Representante
b. De un 3ro
c. Del Representante y Representado
d. Del Representante y 3ro
e. Del Representado y 3ro

En Revocación se extinguen pasado el plazo cierto y puede ser revocado si media Justa causa

UNIDAD XI
DEPÓSITO

Concepto

ARTICULO 1356.- Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte (depositario) se
obliga a recibir de otra (depositante) una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla
con sus frutos.
Caracteres

 Bilateral
 Oneroso: a tenor de lo normado por el artículo 1357, el contrato de depósito se presume
oneroso y en tal orden de ideas la gratuidad tendrá que derivar de una convención expresa. La
presunción tiene carácter iuris tantum y obedece a la unificación de la materia civil y comercial.
En tales términos, el contrato se presume oneroso porque la ventaja tiene como contrapartida
un sacrificio. No obstante, los contratantes podrían pactar la gratuidad, aunque ello no
implica que en tal caso no deban reembolsarse al depositario aquellos gastos razonables
efectuados con motivo de la guarda y la restitución.
 No formal y Consensual: el depósito es un contrato consensual porque se perfecciona con el
mero acuerdo de las partes, depositante y depositario, resultando que el primero se obliga a
entregar una cosa al segundo, quien se obliga a recibirla, custodiarla y luego devolverla con sus
frutos. So trata a su vez de un contrato no formal, aunque se encuentra entre aquellos
que es de uso instrumental (art. 1019) con la entrega de un ticket o comprobante.
 De duración: el depósito es un contrato de duración, porque la finalidad perseguida por el
depositante no puede ser alcanzada sino al cabo de determinado tiempo. Resulta aplicable el
artículo 1011, excepto en lo atinente a los deberes de renegociación y otros propios de los
contratos de comercialización, característicos de los vínculos de larga duración.
 De consumo: si concurren los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en los artículos
1092 y 1093 del Código, así como lo dispuesto por el artículo 2o de la LDC, el contrato de
depósito podrá calificarse como de consumo. Esto va a acontecer sin duda en las hipótesis
previstas en los artículos 1375 (establecimientos y loca les asimilados al depósito necesario) y
1376 (casas de depósito).
Metodología

RIVERA: Un aspecto a destacar (y que coincide con el tratamiento brindado al resto de las figuras
contractuales en el nuevo ordenamiento unificado) es la eliminación de las pautas generales que se
encuentran incluidas en las "disposiciones generales de los contratos" (v.gr. capacidad de las partes,
incumplimiento y resolución, etc.) e incluso, en la "parte general" (v.gr. régimen de nulidades) del
CCyCN y que, por ende, resultan aplicables a todos los contratos.

Como novedad metodológica cabe observar también que se han incluido relaciones jurídicas que,
habitualmente, la doctrina y jurisprudencia consideraba regidas, vía analogía, por las reglas de este
contrato. Nos referimos, por ejemplo, al contrato de garaje, al contrato de caja de seguridad y los
depósitos bancarios.

El nuevo ordenamiento se ha ocupado de estos contratos. Así, en el marco del "depósito necesario"
regula el depósito en hoteles y locales asimilables como garajes y playas de estacionamiento.
Separadamente, dedica un capítulo específico a los "contratos bancarios" (arts. 1378 y ss.) entre los
que incluye al depósito bancario (arts. 1390 a 1392).

La obligación de guarda como finalidad esencial tipificante

El depósito tiene una función económica social de custodia, ya que su objeto consiste en la operación
económica de dar una cosa para su custodia. La obligación de guarda en su acepción más simple
implica conservar una cosa en el mismo estado físico en que fue entregada.

No obstante, con los perfiles actuales del con trato, la obligación del depositario debe ser apreciada en
un doble sentido, es decir, evitar la sustracción física de la cosa, y también preservar su valor de
cambio y destino económico.

La obligación que señalamos es además nuclear en este contrato, a diferencia de otros en donde
aparece como anexa, tales como el mandato, el comodato o incluso la locación de obra.

Vamos a graficar esta premisa con un ejemplo. Cuando una persona entrega un automóvil a un
tallerista para que este lo revise y, en su caso, lo arregle, se establece una relación contractual
compleja, en que la principal es la locación de obra o servicios -repa ración del vehículo- y la accesoria
la obligación de guarda y custodia.

Por tal causa, mientras el rodado se encuentra en posesión del tallerista, este es responsable por los
perjuicios, deterioros o pérdida del vehículo, aplicándose al caso las reglas del depósito.

Vemos así que si bien al guarda no aparece como la obligación nuclear del tallerista, es indudable que
ha asumido de manera accesoria la obligación de custodia y restitución del vehículo, en razón del
contrato de locación de obra que lo vincula con su cliente.

OBLIGACIONES DEL DESPOSITARIO OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Una vez recibida la cosa: Una vez terminado el plazo:
El depositario debe poner en la guarda de la cosa Retirar la cosa depositada una vez extinto el
como si fuera suya o la que corresponda a su contrato
profesión.  Si no lo retira el depositario tiene derecho
a que se le remunere por todos aquellos
No puede usar las cosas gastos propios de guardar la cosa
Si el depositante se reúsa injustificadamente a
Si la cosa depositada perece sin culpa su recibir la cosa de muevo, entra en mora.
culpa, la pérdida debe ser soportada por el
depositante Así también en el depósito irregular cuando, la
determinación de la cosa para proceder a la
devolución debía ser hecha por el depositante y
se niega a hacerlo
 Cumplido el depósito: CUANDO SEA Pagar la remuneración excepto que sea
REQUERIDO (ya que, si no se pacta lo contrario, gratuito, que no significa que no deba pagar
es de plazo indeterminado) aquellos gastos propios de guarda la cosa y
aquellos extraordinarios
 Si existe un plazo, presume que lo es a  El depositario podría ejercer el derecho de
favor Éste e implica que el depositario no retención, si no se recibe la remuneración
pueda rechazar el reclamo del
depositante por la restitución de la cosa y,
paralelamente, no puede adelantar su
entrega.
 Si lo requiere el depositante antes de
termino igualmente deberá pagar por
todo el plazo (salvo que el asuma el
riesgo)

Deberá devolver la cosa al depositante, a la

persona indicada por él o a quien se hubiere
designado a ese efecto (sea en el contrato
originario o con posterioridad).

Debe devolverla con sus frutos (excepto

pacto en contrario)
Modalidades de restitución:
Lugar: La cosa depositada debe ser restituida en
el lugar en que debía ser custodiada.

Clases de depósitos:

Deposito voluntario:

Si bien no se enuncia en el CCyCN lo que se denomina "depósito voluntario", es aquel en el cual la

elección del depositario depende de la voluntad del depositante (art. 2187Código Civil
derogado).

Deposito necesario

ARTICULO 1368.- Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir
la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

Depósitos en los hoteles:

ARTICULO 1369.- Depósito en hoteles. El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en
ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus
dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos.

Perfeccionamiento

RIVERA: El depósito en los hoteles se configura en la nueva legislación de manera idéntica a lo

dispuesto por el derogado Código Civil, esto es, cuando los viajeros introducen sus efectos en el hotel,
aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las
llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos (art. 1369 CCyCN).

Ante el silencio del CCyCN con respecto a lo que debe entenderse por viajero, es quien se hospede o
aloje en el hotel. En tal caso hay un contrato de hospedaje y el depósito resulta conexo por las cosas
que el viajero introduzca en el hotel.

Un interrogante se plantea en el supuesto en el cual el viajero ingresa a sus dependencias en orden a la

celebración del contrato de hospedaje, pero finalmente no se formaliza (v.gr. porque el establecimiento
carece de plazas): ¿habrá en tal caso contrato de depósito por las cosas que hubiere ingresado aunque
no se perfeccione el contrato de hospedaje?.
Caben distintas lecturas. Una amplia que independiza el depósito del hospedaje, le confiere autonomía
propia. Otra estricta que vincula el depósito al perfeccionamiento del hospedaje.

Desde luego, ello no significa desproteger al viajero. En cualquier caso, el hotelero es responsable no
sólo por las cosas que lleve consigo (v.gr. equipaje) el viajero que finalmente no logró concretar el
hospedaje, sino también sobre su persona (el régimen de responsabilidad precontractual, la obligación
de seguridad e incluso el régimen del consumidor, dejan a resguardo a ese viajero que no ha podido
concretar el hospedaje y en el ínterin sufre pérdidas o daños en sus cosas).

Otro interrogante que se plantea es el referido al ámbito o lugar en que se configura el contrato: ¿es
necesario hacerlo en las dependencias del hotel o podría estar incluido el supuesto en que, habiendo
entregado cosas a los dependientes del hotel, aunque se hiciere fuera del establecimiento hotelero
(v.gr. en un aeropuerto)?

La interpretación mayoritaria participa del criterio amplio, por el cual, no es imprescindible la

presencia en el establecimiento del hotel si intervienen sus dependientes cumpliendo su
actividad o funciones encomendadas por el hotelero (v.gr. traslados de viajeros).

Responsabilidad

ARTICULO 1370.- Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos
en:

a) los efectos introducidos en el hotel;

b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a

disposición del viajero por el hotelero

Aunque no se entreguen expresamente al hotelero o a sus dependientes, y aunque los pasajeros

tengan las llaves de las habitaciones donde guardan sus efectos.

De igual manera, el contrato se perfecciona cuando se entregan equipajes o similares a

dependientes del hotelero en aeropuertos, estaciones de trenes o similares para su
posterior tras lado al hotel ya que, en tales hipótesis, aunque las cosas no hayan ingresado
materialmente al hotel, ha mediado una transferencia de la guarda, con prescindencia del sitio en
donde se hallen los objetos depositados.

RIVERA: En cuanto a la guarda del vehículo es indistinto si el garaje pertenece o no al hotelero. Será
igualmente responsable cuando, como muchas veces se presenta en la práctica, si el hotelero cuenta
con un convenio con un tercero a fin de que sus hospedados guarden sus vehículos en el inmueble de
ese tercero.

Eximentes

ARTICULO 1371.- Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son
causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

La primera hipótesis suscita dudas, ya que resulta dificultoso imaginar algún caso en que los efectos
personales de los pasajeros o incluso la integridad personal de los huéspedes sufra algún detrimento y
que escape a las previsiones del hotelero. Desde ya que los episodios delictivos, cualquiera sea
la gravedad que asuman, no engastan en la excepción.

En la misma senda, los incendios tampoco configurarían un casus que, exima de

responsabilidad (se trata de eventos cuya ocurrencia es previsible en un espacio físico de
considerables dimensiones y que se encuentra repleto de objetos fácilmente inflamables), ya sea por
cortocircuitos generados en fallas del propio sistema eléctrico, o a causa del obrar humano, intencional
o accidental, de pasajeros o terceros.

Aparte si, ARTICULO 1372. Cosas de valor. El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al
que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas de
seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento.

En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados.

El temperamento obedece sin duda a que el hotelero debe asumir los riesgos que son propios de la
actividad y que normalmente son asegurables, existiendo para los restantes casos (bienes de gran
valor) la obligación de denunciarlos, e incluso la posibilidad de resistir su introducción en el recinto.
ARTICULO 1373. Negativa a recibir. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en
relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los
hoteleros pueden negarse a recibirlos.

BORDA: La regla general es que el hotelero, como todo depositario, es responsable de toda pérdida o
daño sufrido por las cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha originado: a) en culpa del
propio viajero; b) en un hecho de los familiares o visitantes del propio viajero; c) en un acontecimiento
de caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad hotelera (art. 1371, párr. 1º); d) en la naturaleza
misma de la cosa.

Las eximentes de responsabilidad operan dentro del marco que da el riesgo de actividad en el artículo
1757

Cláusulas de exoneración

ARTICULO 1374.- Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los artículos
1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Esta previsión es comprensible ya que, de admitírselas, lejos de afectarse un deber colateral, se

frustraría el cumplimiento del contrato al desnaturalizarse una de las obligaciones nucleares del
vínculo, que es precisamente la obtención de seguridad para los efectos que el pasajero traslada
consigo.

Establecimientos y locales asimilables

ARTICULO 1375.- Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a
los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas
de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de
estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso. (caso fortuito o fuerza mayor)

El artículo hace extensiva las disposiciones de la sección a la situación de los hospitales, sanatorios,
casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros similares
que prestan el servicio de custodia de objetos personales a título oneroso. Aunque más adelante aclara
que la eximente prevista en la última parte del artículo 1371 no será de aplicación para el caso de los
garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título gratuito.

El común denominador de las distintas hipótesis enumeradas es precisamente que en todas ellas se
genera entre las partes una relación contractual que implica la prestación de determinados servicios,
asimilables a la hotelería: I) locación de una habitación destinada, por ejemplo, al reposo o descanso
(hospitales, casas de salud, yates de recreo o coches cama); II) provisión de alimentos; III) servicios de
mucama y lavandería, etcétera.

Los servicios enumerados se prestan a cambio del pago de un precio en dinero y

presuponen que la otra parte debe llevar consigo sus efectos personales y el transcurrir de
un determinado lapso de tiempo en el ámbito de custodia y vigilancia del proveedor de
tales servicios.

En síntesis, allí radica la causa de la necesidad de extender las normas de responsabilidad fijadas para
el contrato de hotelería a tales supuestos.

Garajes y playas de estacionamiento

APUNTE AULA VIRTUAL: El art. 1375 somete al régimen del depósito necesario a los que se realizan
en “garajes, lugares y playas de estacionamiento”. La enunciación es abierta y permite incluir diversas
variantes del genéricamente denominado “contrato de garaje” en tanto los servicios sean prestados a
título oneroso. Acorde se señaló supra, la disposición legal no implica una tipificación de la respectiva
relación jurídica sino sólo la reglamentación de un aspecto de la misma, cual es la obligación de guarda
y custodia de los vehículos depositados.

La variedad de situaciones que se presentan en relación a los casos en que se concede el uso de un
espacio físico para estacionar un vehículo exige diferenciarlas, al menor en sus modalidades más
frecuentes, para luego establecer cuándo le resultan aplicables las reglas específicas contenidas en los
arts. 1368/1374. Así:

Alquiler de espacios para estacionar en edificios de propiedad horizontal o en cocheras

individuales.

Cuando la relación consiste en que se pague un precio por el uso y goce de una cosa, como ocurre con
el simple alquiler de un espacio, estamos frente a una locación de cosas y no ante un contrato de
garaje.

No corresponderá aplicar las reglas del depósito, sin dudas, cuando el contrato de locación incluye una
cochera o espacio para estacionar vehículos pero igual solución deberá aplicarse a los casos en que se
arrienden esos espacios separadamente, ya sea en un garaje individual o una cochera en un edificio de
propiedad horizontal. Aun cuando la relación sea de carácter oneroso no hay profesionalidad ni
compromiso de guarda y custodia, siquiera implícito y, al igual de lo que acontece con la locación de
cosas, el compromiso asumido consiste en la mera concesión del uso y goce del espacio asignado, por
un precio en dinero.

En ese sentido se ha expedido la jurisprudencia y así ha sostenido que cuando no se trata de un

contrato de guarda de un vehículo con un garajista profesional, se configura un arrendamiento de cosas
en el que el propietario cede el uso del local, sin contraer responsabilidad alguna que no sea la
derivada del arriendo. Por similares razones tampoco puede ser responsabilizado el consorcio de
propiedad horizontal por los daños sufridos por los vehículos estacionados en las cocheras del edificio.

Estacionamiento medido en la vía pública.

Los sistemas de estacionamiento medido o por parquímetros están también exentos de la

responsabilidad de guarda propia del garajista. En ese sentido la prestación del servicio concesionado
supone sólo la posibilidad de uso exclusivo, por tiempo limitado, de un espacio público a cambio de un
precio y, por ello, no concurren ninguna de las circunstancias que caracterizan al contrato de garaje en
cuanto generador de obligaciones de custodia.

El garajista profesional.

El supuesto indiscutiblemente incluido en la previsión legal analizada, que conlleva las obligaciones de
guarda y custodia propias del depósito necesario y la consecuente responsabilidad objetiva puesta en
cabeza del depositario, es la prestación del servicio de garaje en forma onerosa y a través de una
organización empresarial. No obstante, corresponde poner de resalto que el art. 1375 sólo requiere que
la prestación sea realizada “a título oneroso” de allí que, aun cuando no medie una organización
profesional o empresarial propiamente dicha, el mero ofrecimiento por un precio y en forma
generalizada de una pluralidad de espacios para estacionar vehículos, o sea sin que se den las
condiciones descriptas en el precedente punto ¡), puede hacer igualmente responsable al propietario.

Casas de depósitos
ARTICULO 1377. Deberes. Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:

a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el que se describa su
naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;

b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste indique.

A. La necesidad de otorgar recibo no modifica el carácter informal del contrato, ya que el dueño
del local comercial debe extender el documento para facilitar la identificación precisa de los
objetos a custodiar y además para dar cumplimiento a la normativa fiscal y administrativa que
regula la actividad comercial.
B. La facultad de contralor del propietario de los objetos es común en todos los contratos en que se
hace entrega de una cantidad de cosas para la custodia. Así sucede por ejemplo en la caja de
seguridad, en que el cliente puede verificar el contenido de su cofre cuando lo estime necesario.

ARTICULO 1376. Responsabilidad. Los propietarios de casas de depósito son responsables de la

conservación de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la disminución o la
avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o
de caso fortuito externo a su actividad.

La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

En primer lugar, tenemos que los propietarios de casas de depósito son responsables de la
conservación de las cosas depositadas. Esta responsabilidad es objetiva, y se funda en un deber
de seguridad, especie dentro del género de las obligaciones de resultado.

Las excepciones a la obligación de responder que contiene el artículo en análisis son las siguientes:

- Pérdida, disminución o avería derivada de la naturaleza misma de las cosas

entregadas en depósito.
- Vicio propio de ellas o de los de su embalaje.
- Caso fortuito externo a la actividad.

En tal caso, se aclara finalmente, la tasación de daños se hace por intermedio de peritos arbitradores.

Deposito irregular:
ARTICULO 1367.- Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas, aunque el depositante
no haya autorizado su uso o lo haya prohibido.

El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.

El artículo dispone finalmente que, Si el depósito irregular versara sobre cosas fungibles que el
depositante tiene la facultad de usar, se aplican en subsidio las reglas del mutuo. Ello
importa modificar la estructura y función del contrato, pues mientras el depósito se considera
celebrado en interés del depositante -o sea, del tradens-, el mutuo lo es en interés del mutuario, no
pudiendo el mutuante o prestamista reclamar su devolución antes del tiempo estipulado.

MEDIOS EXTINTIVOS
BORDA:

El depósito termina:

- Si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo; si fuere por
tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere. Y aun cuando se
 tratare de un contrato por tiempo determinado, el depositante tiene derecho a exigir la
restitución de la cosa antes de que venza el plazo pactado (art. 1359).

- Por la pérdida de la cosa depositada. No importa que la pérdida haya ocurrido por fuerza
mayor o por culpa del depositario; en cualquier caso el depósito concluye, sin perjuicio de que
en el primer caso el depositario está exento de responsabilidad y en el segundo debe reparar el
daño.

o Esta disposición no es aplicable al depósito irregular, pues el género no perece.

- Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada. Es natural que así
sea, porque pudiendo en cualquier momento el depositante exigir la devolución del depósito, es
obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha sucedido en sus derechos de dueño.

- RECISION BILATEAL: Este recurso permite ponerle fin al contrato antes del vencimiento del
plazo sin riesgo de que surja un eventual derecho a indemnización, como puede ocurrir en la
rescisión unilateral.

MUTUO
RIVERA:

Concepto

ARTICULO 1525. Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar
al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

Caracteres

 Bilateral: Se advierte a partir de la definición la presencia de dos partes, por un lado, el

mutuante, y por otro lado el mutuario, es decir, el acreedor y el deudor, respectivamente.
Existió una vieja discusión sobre el hecho de tratar al contrato como unilateral, por concebirlo
como un contrato de carácter real, ya que la obligación de tradición se encontraba en cabeza de
una sola de las partes. Pero esta discusión ha sido superada en el entendimiento de que ambas
partes tienen obligaciones a su cargo y derechos para proteger sus intereses y hacer efectivas
sus pretensiones.
 Oneroso: ARTICULO 1527.- Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.
Existen obligaciones y derechos en cabeza de ambas partes. Por parte del mutuante,
comprometiéndose a entregar una determinada cantidad de cosas fungibles al mutuario.
Respecto de éste último, en cuanto se compromete a devolverlas en un plazo y en la forma que
se determine. Luego volveremos al punto al referirnos a los derechos y obligaciones de las
partes.
 No formal: No se advierte la presencia de una forma determinada. Rige el principio general
aplicable en materia de contratos de libertad de formas (art. 1015 CCyCN). Puede celebrarse,
o no, por escrito, incluso verbalmente. Desde luego, esa libertad de formas pondrá en
situación de dificultad probatoria a quien deba acreditarlo.
 Consensual: Es una figura contractual que se perfecciona sólo con el mero consentimiento, a
pesar de que se mencione la tradición de cantidad determinada de cosas fungibles a cargo del
mutuante, ello hace a la ejecución del contrato y no a su perfeccionamiento
 Nominado y tipificado: Es un contrato que ingresa en la definición de los contratos nominados
que nos brinda el CCyCN en las disposiciones comunes a los contratos en el art. 970, y además
se encuentra regulado por los arts. 1525 a 1532.
  De consumo: Debido a que la práctica de estos contratos implica, en la mayoría de los casos,
la participación de una empresa dedicada a los préstamos de consumo, podría ingresar, si se
observar los presupuestos de la ley 24.240, en la órbita del régimen del consumidor.
 De ejecución diferida: Si bien las obligaciones en cabeza del mutuante son de ejecución
instantánea, ya que cumple meramente con entregar la cantidad de cosas fungibles convenidas,
no así las obligaciones que recaen en cabeza del mutuario, ya que perdurarán aun vencido el
plazo de duración del contrato, por cuanto se establece un plazo para la devolución de la cosa
en la cantidad convenida, y en su caso la devolución de los créditos.

OBLIGACIONES DE MUTUANTE OLBLIGACIONES DEL MUTURARIO

Entregar la determinada/ble cantidad de cosas Devolver la misma cantidad, calidad y especie de
fungibles cosas fungibles que recibió.
 Más los intereses devengados si el
(excepto que, con posterioridad al contrato, un mutuo fue oneroso)
cambio en la situación del mutuario hace incierta  Si el mutuo es de otro tipo de cosas
la restitución, el mutuante debe entregar la cosa fungibles, los intereses son liquidados
prometida y si no lo hace) tutela preventiva en dinero. (se tomará en consideración
la cantidad de cosas prestadas en el lugar
en que debe efectuarse el pago de los
accesorios

Los intereses se deben por TRIMESTRE o antes

de este por cada amortización total o parcial

Si el mutuo es GRATUITO: los intereses pagados

son irrepetibles

Mutuo en moneda extranjera: si se hace

moneda extranjera, queda regida por las
obligaciones de dar cosa cierta y le mutuario se
puede liberar dando el equivalente en moneda
nacional
Obligación de garantía a cargo del mutante Lugar y plazo de Devolución:
Si no se estipulo nada debe ser dentro de los 10
Mutuo oneroso: responde la mala calidad o el días de requerirlo el mutuante (o en su caso, en
vicio de la cosa prestada. el domicilio del mutuante)
Mutuo gratuito: responderá sólo si conoce la  En caso de mutuo en moneda extranjera:
mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario. devolver donde la cosa se encuentre
habitualmente

Clases de intereses:

Intereses compensatorios: precio que se paga por el uso del dinero

Intereses moratorios: procuran repara el daño por mora del deudor, la tase se prevé

a) por lo que acuerden las partes.

b) por lo que dispongan las leyes especiales.

c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Intereses punitorios

ARTICULO 769.- Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas
que regulan la cláusula penal.
ARTICULO 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligación

EXTINCION DEL MUTUO

RESOLUCION por Incumplimiento del mutuario: en el pago del interés o cualquier otra
amortización, le da derecho al mutuante a requerir la totalidad de lo prestado más sus intereses hasta
la respectiva hasta la devolución

Si el muto es GRATUITO, después del incumplimiento se deben intereses moratorios

Si el mutuo es ONEROSOS a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las
obligaciones de dar sumas de dinero

Mora e intereses

Intereses compensatorios: Estos intereses pueden cobrarse mientras el deudor paga en

tiempo y forma.

Si el deudor no paga a tiempo, se considera que está en mora (en retraso). Algunos contratos de
préstamo incluyen una cláusula de caducidad de los plazos, lo que significa que, si el deudor no
paga a tiempo, pierde el beneficio de pagar a plazos (cuotas) y debe devolver todo el dinero de
inmediato.

Además, no tiene que seguir pagando los intereses compensatorios por el futuro tiempo que no se usó
(es decir, los intereses que aún no se habían generado hasta el momento de la mora)

Anatocismo

2. ARTICULO 770. Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que:

a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la
fecha de la notificación de la demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde
que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.

Morigeración judicial

ARTICULO 771. Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o
el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar
donde se contrajo la obligación.

Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos
 COMODATO (préstamo de uso)
Concepto

ARTICULO 1533. Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no
fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
recibida.

Quien entrega el uso de la cosa se denomina comodante, en tanto es el comodatario quien la recibe.

Caracteres

- Gratuito: El contrato de comodato es de carácter gratuito, en tanto la entrega de la cosa se

efectúa sin contraprestación (art. 967)

- Bilateral: El contrato de comodato es bilateral en tanto las partes se obligan recíprocamente

las unas a las otras (art. 966).

- Consensual: El contrato de comodato es consensual en tanto se perfecciona con el simple

acuerdo de voluntades de las partes.

- Intuito personae: Por regla general, las condiciones personales del comodatario son tenidas
en cuenta por el comodante, en tanto se trata de un acto gratuito y como tal, hay un espíritu de
complacencia, un servicio de amistad, o un acto de voluntad y solidaridad para con una
persona con la que existe un vínculo especial.

Como consecuencia de este carácter, el art. 1541, CCyCN al tratar las causas de extinción del
contrato de comodato, establece como regla que el fallecimiento del comodatario la extingue,
salvo que se estipule lo contrario, o que el contrato no haya sido celebrado exclusivamente en
consideración a su persona.

En razón de este mismo carácter es que se prohíbe, en principio, la posibilidad de ceder

la posición contractual o subcontratar sobre la calidad de comodatario.

- No formal: El contrato de comodato no requiere ninguna forma especial. Ello se justifica porque
tradicionalmente se ha entendido que el vínculo del comodato resulta de una relación de afecto,
reconocimiento o amistad entre los contratantes, sin perjuicio de que, como hemos referido,
existe en la actualidad una creciente utilización de la figura en vínculos comerciales

- Nominado y típico: El contrato de comodato es nominado o típico (art. 970) ya que se

encuentra expresamente regulado. Lo estaba en el régimen derogado, e igualmente ahora, en el
nuevo ordenamiento unificado (arts. 1533 y ss.), que contiene su reconocimiento y regulación
específica.

El comodante: quien se obliga a entregar la cosa al comodatario. (no requiere

necesariamente la calidad de propietario, sino que también lo pueden hacer el usufructuario, el
poseedor y el tenedor de la cosa. Siendo que el vínculo no transmite la propiedad, sólo es necesario
para ser comodante detentar sobre la cosa un derecho real o personal de uso y goce.)

EXCPECION: no pueden celebrar CONTARTO DE COMODATO

 a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con
capacidad restringida, bajo su representación;
b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados a
su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello. (MANDATO)

El comodatario es quien recibe la cosa para servirse de ella (art. 1533).

OBLIGACIONES DEL COMODANTE OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

Entregar la cosa en tiempo y lugar Usa la cosa conforme al destino convenido (si no
convino, es igual que el de locación)
 si no respeta esto, el comodante puede
pedir la restitución anticipada (así
también cuando la necesita
urgentemente)
Permitir que el comodatario use la cosa Pagar los gastos ordinarios
Responder por daño por vicios de la cosa que le Conservar la cosa como si fuera suya
ocultó al comodatario
Reembolsar gastos extraordinarios de Responde por perdida y deterioro de la cosa
conservación que hizo el comodatario, si se los (hasta por caso fortuito, solo se libera si
notificó o si son Urgentes demuestra que aun hasta estando en posesión
del comodante se hubiera perdido o deteriorado)
RESTITUIR LA COSA EN EL LUGAR Y TIEMPO
CONVENIDOS CON Todos los frutos y
accesorios.
El comodatario no tiene derecho a apropiarse de
los frutos, pero, sin embargo, nada obsta a que
las partes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad puedan pactar lo contrario.

Tiempo:
El plazo se presume Tácito cuando se estableció
que el préstamo es para una determinada
finalidad, por lo que el cumplimiento de ésta,
determina la obligación de restitución (v.gr. se
presta maquinaria agrícola para realizar una
siembra o una cosecha

Si no tiene plazo no surge de la determinada

finalidad, el comodante puede reclamarla
cuando quiera

Lugar:
Inmuebles: donde se sitúa
Mubles: si no se pacto nada en contrario, donde
estaba al momento de celebrarse el contrato

EXTINCION
Por destrucción de la cosa (porque se debe restituir la misma)
Por vencimiento del plazo
Por recisión unilateral del comodante (si hay plazo y si no también)
Por muerde del comodatario (casi siempre son intuito persona) excepto pacto en contrario
 UNIDAD XII

DONACIÓN

ARTICULO 1542. Concepto. Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una
cosa a otra, y ésta lo acepta.

Donación y libertades

Es importante distinguir la donación de la liberalidad. La donación es una especie dentro del

género liberalidad, así, no todo acto a título gratuito es donación ya que se excluyen de esta
especie contractual actos de última voluntad y determinadas liberalidades practicadas entre vivos.

Los contratos gratuitos de servicios (mandato, depósito o transporte) difieren de la donación por el
hecho de que la actividad del prestador de los servicios no determina ni un enriquecimiento del
favorecido ni un empobrecimiento del primero.

En consecuencia, la donación es un acto de liberalidad que debe sumar, a su vez, el animus

donandi y ello se vincula a la causa del acto.

La donación entraña la prestación de cosas que se desplazan de un patrimonio a otro sin

contraprestación, por acto entre vivos y siempre con el ánimo de beneficiar a la otra parte. Una se
empobrece y la otra se enriquece, uno dispone y el otro acepta, y es siempre posible visualizar la
sustancia patrimonial que se traslada del acervo de un sujeto al del otro.

Actos mixtos

ARTICULO 1544. Actos mixtos. Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen
en cuanto a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido, por éstas en la
parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

En forma SIEMPRE POR LO GRATUITO

Contenido: rige por separado

Es lo que la doctrina ha denominado negotium mixtum cum donatione, es decir, negocio mixto con
donación y se ha señalado que a la par de donaciones con cargo hay otros negocios, en los que una
parte da más de lo que recibe y lo hace con ánimo liberal (Borda, G.). Hay aquí un propósito de
liberalidad, en cuanto a la parte de la prestación que excede la relación de equivalencia entre las dos
prestaciones (Ferrer, F.).

De acuerdo a la norma, la forma quedará determinada por la liberalidad del acto. Ahora bien, dado que
el acto de liberalidad, de naturaleza contractual, podría asumir un carácter mixto en cuanto a su
contenido (en parte gratuita y en parte onerosa), la regla dispone que en punto a su contenido se
acudirá a la naturaleza de su carácter; vale decir, a las normas sobre actos a título gratuito y
simultáneamente a las correspondientes a los actos a título oneroso, según corresponda. De modo tal
que cuando el acto sea considerado mixto en su encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente las
normas de los actos a título oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente así lo distinga.

Aplicación subsidiaria

ARTICULO 1543. Aplicación subsidiaria. Las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los
demás actos jurídicos a título gratuito.

Incluye no sólo a otros contratos, como la cesión de derechos a título gratuito (art. 1614), el comodato
(art. 1533) y la constitución de usufructo gratuito, sino a actos unilaterales, tales como la renuncia de
un derecho, la condonación de un crédito, etc.

Ha señalado la jurisprudencia que la donación tiene, en sentido estricto, por finalidad la transmisión del
dominio de cosas lo cual no impide que haya otros actos como la transmisión gratuita de derechos
inmateriales que queden regidos por las normas de la donación.

Noción y caracteres de la donación

- Unilateral: Al respecto se ha señalado que el contrato de donación es un contrato creditorio

unilateral que genera una obligación de dar a cargo del donante y cuyo incumplimiento da una
acción personal para solicitar la entrega de los bienes donados, mas no una acción real.
- Título gratuito: Se trata de un contrato a título gratuito ya que carece de contraprestación del
donatario. Los contratos son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes
alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo (art. 967). Cabe tener en cuenta
que si hubiera cargo impuesto por el donante, ello no calificaría como una contraprestación del
donatario, sino una obligación accesoria.

- Formal: En determinados supuestos (donaciones de inmuebles, muebles registrables y rentas

vitalicias o periódicas) es solemne ya que la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha (art. 969).

- Consensual: Con la actual regulación los contratos se perfeccionan con el consentimiento de

las partes y su formación está expresamente prevista en el Capítulo 3, Formación del
consentimiento (arts. 971 y ss.), esta aclaración es relevante, sobre todo, para el supuesto de la
donación manual a la que luego nos referiremos ya que, en no pocas ocasiones, se la
identificaba como una variante "real" del contrato de donación.

- Nominado o típico: En cuanto se encuentra tipificado y regulado por el ordenamiento jurídico

(art. 970).

- Supuestos excepcionales de contrato oneroso: En su caso, si el cargo fuera de tal entidad que
incidiera en la gratuidad, desnaturalizando la liberalidad, el encuadre y calificativo sería el de un
negocio mixto de los que hemos señalado anteriormente pero que, según el tenor de ese cargo,
el acuerdo podría, eventualmente asumir el carácter de oneroso.

Al respecto se ha señalado que, en la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes, el acto
es considerado como oneroso y en el excedente es reputado gratuito (Borda, G.). Lo propio con las
donaciones remuneratorias.

Relevancia de la distinción

La diferenciación es relevante. Si se reputa acto a título oneroso estará sujeto a saneamiento (evicción
y vicios ocultos) y no podrá ser reducido por inoficiosidad, ni dar lugar a colación, ni puede ser
revocada; en cambio, en cuanto excede de la justa retribución, estará sujeta al régimen legal de las
donaciones simples (Borda, G.).

Forma

ARTICULO 1552. Forma. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o
vitalicias.

Donaciones de inmuebles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias

APUNTE AULA VIRTUAL: Se trata de una exigencia, como ya había resuelto la doctrina en el marco
del Código Civil derogado, de carácter solemne y no de una exigencia a los meros fines de la prueba.
Ello, en el entendimiento de que la finalidad de esta forma es la de garantizar desde la ley, la
elaboración y proceso reflexivo del donante. Así entonces, la escritura pública, en los supuestos
mencionados, es una exigencia formal de solemnidad absoluta, acarreando, su falta, la nulidad del
contrato.

Es una forma constitutiva o absoluta, no probatoria. No existe la posibilidad de convertir el negocio de

modo tal de poder hacerlo en instrumento privado y que ello se constituya en una obligación de
escriturar.

Cabe recordar que el derogado art. 1810 del Código Civil expresamente establecía que no aplicaba al
caso la norma del art. 1185 que, es justamente, el que brindaba esa posibilidad. Si bien actualmente no
hay una exclusión semejante, la solución es la misma.

En efecto, el art. 1018 establece que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye
una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Como
vimos, en el caso de la donación de inmuebles, muebles registrables o prestaciones periódicas o
vitalicias, la sanción de nulidad surge expresa del art. 1552 del Código Civil y Comercial, con lo cual, si
el acto se instrumenta de manera privada no se constituye la obligación de escriturar en los términos
del art. 1018 ya que la donación de bienes inmuebles, por ejemplo, que no conste en escritura pública
no vale como contrato ni como promesa de tal.

Tal como ha observado la jurisprudencia en el marco del régimen anterior y que, en su esencia, no se
ha modificado: "...mientras el Derecho reconoce la existencia de boletos de compraventa inmobiliaria,
niega la de boletos de donación. Y así la donación inmobiliaria hecha por instrumento privado, es una
donación nula...".

Donaciones al estado

ARTICULO 1553. Donaciones al Estado. Las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las
actuaciones administrativas.

Donación manual

ARTICULO 1554. Donación manual. Las donaciones de cosas muebles no registrables y de

títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado.

Las donaciones manuales son objeto de controversia en punto a sus consecuencias jurídicas. Tal es así
que se ha calificado a este supuesto como un contrato real. A nuestro criterio ello no es correcto, la
donación de muebles no registrables o títulos al portador exige la tradición en cuanto cumplimiento de
la entrega a fin de transmitir el dominio ya que, conforme lo establece el art. 750 del Código Civil y
Comercial, el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición.

La obligación de efectuar la tradición del objeto donado es una obligación que reconoce su fuente en el
contrato mismo y a fin de que opere la transmisión del dominio de la cosa donada. La transmisión
dominal del donante a favor del donatario requiere, se trate de cosas muebles o inmuebles, de la
tradición. La donación es uno de los modos de adquirir la propiedad y ello presupone título y
tradición. Por supuesto, si el carácter de la registración es constitutivo (v.gr. como sucede con
los vehículos automotores), entonces, se deberá cumplir con la misma para que opera dicha
transmisión.

Cuando se trata de donación de cosas muebles como género, el contrato es consensual, y

especialmente si se tratara de la especie de donación manual, la norma estipula la exigencia de que su
cumplimiento se verifique en el acto constitutivo. Como ya hemos señalado, el nuevo ordenamiento
eliminó la clasificación de contratos consensuales y reales, esto implica que basta en todos los casos
el consentimiento como elemento esencial para que el contrato produzca sus efectos
propios.

Lo que hay, en las donaciones manuales, es un cumplimiento simultáneo con la celebración, y la

posesión de la cosa por el donatario será así considerada como presunción del dominio sobre ella
(Otero, E.).

Para mas info. Leer pag 289 Rivera.

Objeto del contrato

ARTICULO 1551. Objeto. La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al
tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte
sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros
medios suficientes para su subsistencia.

El concepto de donación en nuestro ordenamiento exige la transferencia de la propiedad de una cosa.

La donación tiene por finalidad la transmisión del dominio de cosas. Ello no impide la existencia de
otros actos cuyo fin sea la transmisión gratuita de derechos inmateriales o de derechos reales —como
la cesión de derechos y la constitución gratuita de un usufructo respectivamente— que resulten
alcanzados por las normas de la donación.

Como regla general en punto al objeto del contrato, cabe destacar que la donación no puede tener por
objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que
no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del
donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta
con otros medios suficientes para su subsistencia (art. 1551).

Cosas

La norma alude a cosas. Los derechos quedan excluidos de la donación, a lo sumo, si se trata de
derechos se podrían ceder gratuitamente en cuyo caso aplicarán las reglas respectivas.

Consentimiento

Aceptación

ARTICULO 1545. Aceptación. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de

interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las
donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.

La oferta de donación o donación de aceptación diferida

Se ha señalado que, hasta el momento de su aceptación, la donación es un acto jurídico unilateral, que
vale sólo como promesa de donación.
Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o
tácitamente. E incluso, se sostuvo que la donación de la cosa inmueble efectuada por escritura, pero
sin aceptación por el donatario, importa la promesa de donación que hace formar el contrato de
donación por mutuo consentimiento cuando el donatario lo expresa en otra escritura.

A partir de lo expuesto se pueden efectuar algunas consideraciones y aclaraciones relevantes: (i)

mientras no exista aceptación no hay contrato de donación, a lo sumo oferta de donación, y
(ii) la promesa de donación puede ser considerada como unilateral o como bilateral. La primera es la
oferta. La segunda es un contrato de promesa. Veamos cada una de estas hipótesis.

Revocación de la oferta de donación

El nuevo Código Civil y Comercial no incorpora una norma como el art. 1793 del derogado Código Civil,
el cual establecía que antes que la donación sea aceptada, el donante podía revocarla expresa o
tácitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donación. Ello se
entiende ya que el contrato de donación se encuentra alcanzado por las reglas específicas del Código
Civil y Comercial sobre formación del consentimiento, y más específicamente sobre revocación de la
oferta y a las que cabe remitir al efecto.

Donación bajo condición y fallecimiento del donante

ARTICULO 1546. Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones hechas bajo la
condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

La donación es un acto entre vivos

La donación (en cuanto oferta) no se puede condicionar a la muerte del donante, sencillamente,
porque la oferta tendría eficacia post mortem y la aceptación se produciría, también, post
mortem. Vale decir, se configuraría una donación mortis causa. La donación es un acto entre vivos.
Justamente, si la oferta ha sido aceptada y la donación (contrato) se ha perfeccionado en
vida del donante y donatario, nada impide que suspendan sus efectos para la luego de la
muerte del donante.

Expresa la doctrina que el acto in diem mortis dilati debe ser incluido en la categoría de actos entre
vivos, toda vez que la situación jurídica ya queda configurada con la concertación del negocio, no
constituyendo la muerte la causa del surgimiento de las relaciones jurídicas sino el
momento inicial de la eficacia de tales relaciones ya creadas, aunque estén atravesando por
una suerte de fase interina, la muerte estrictamente constituye una modalidad que puede revestir la
forma de una condición suspensiva o de un plazo suspensivo incierto (Andorno, L.)

Sin perjuicio de lo anterior, hubiera sido importante que se aludiera a plazo y no a condición a fin de
reducir el margen de confusiones.

Capacidad

ARTICULO 1548. Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena
capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la
limitación del inciso b) del artículo 28.

La norma del art. 1548 se compadece con los enunciados generales en materia de capacidad del nuevo
ordenamiento, ya que, en punto a la capacidad de derecho, toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos.

ARTICULO 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados.
ARTICULO 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

ARTICULO 24. Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Sección 2ª de este Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Desde luego, la capacidad se determina al momento en que cada una de las partes del contrato,
donante y donatario, manifiestan su voluntad a fin de conformar el respectivo consentimiento.

Apoderados

Con relación a la legitimación para donar, los apoderados requerirán facultades expresas (art. 375,
inc. l). Sin embargo, cabe destacar que ha desaparecido la necesidad de que en el poder se
individualice el bien objeto de la donación que imponía el art. 1807, inc. 6, del Código Civil derogado.
Por lo tanto, bastará con que el apoderado cuente con facultad genérica para celebrar este contrato.

Oferta conjunta o pluralidad de beneficiarios

ARTICULO 1547. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o

algunos de los donatarios se aplica a la donación entera.

Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o por revocación del donante respecto de
ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron.

La oferta conjunta o dirigida a una pluralidad de beneficiarios refiere al caso de donación realizada a
varios donatarios. Sabido es que una de las principales características de la oferta de donación es su
revocabilidad.

El oferente conserva su derecho a revocar la donación mientras no sea aceptada por el beneficiario.
Este principio se aplica con total claridad para el caso de una oferta realizada a un solo beneficiario:
mientras éste no acepte, el donante puede revocar la oferta. Distinto es el panorama cuando la oferta
es realizada a varios beneficiarios y sólo uno o algunos de ellos aceptan.

Básicamente, los interrogantes tienen que ver con la suerte de la oferta conjunta si la misma
solamente es aceptada por algunos de los beneficiarios: ¿los aceptantes acrecen respecto de la porción
de los no aceptantes? ¿Puede el donante revocar la parte que aún no fue aceptada?

En el caso de donaciones plurales, a falta de estipulación expresa, la donación se tendrá hecha en

forma separada a los donatarios, salvo que se estipule la solidaridad. En ese caso, si la
donación es hecha a varias personas solidariamente la aceptación de uno (o algunos) aplica a la
donación completa.

Efectos de la donación conjunta solidaria

Primera parte de la norma

Cuando la oferta de donación se realiza a varias personas solidariamente, circunstancia que debe
resultar de manera inequívoca, es porque no se efectúa distinción de la fracción que le corresponde a
cada uno (v.gr. en el caso de un terreno) la aceptación por uno de los beneficiarios implicará la
aceptación de la totalidad.
En este caso, basta que uno de los donatarios acepte para que el donante no pueda revocar la
donación, independientemente de lo que suceda con los otros beneficiarios. La solidaridad aplicada a
una oferta de donación efectuada a una pluralidad de donatarios significa que, cualquiera que acepte,
perfecciona la donación por el todo.

Ahora bien, ello es sin perjuicio de que la titularidad se extienda luego a los demás beneficiarios en
caso de que acepten.

En consecuencia, cuando un beneficiario rechace su parte, por efecto de la solidaridad, la misma se

conservará en cabeza de quienes sí hubieran aceptado ya que la solidaridad es por la totalidad del
objeto; aceptada la oferta, por uno, ya el donante no podrá recuperar la cosa (ni siquiera en parte).

Esta oferta de donación solidaria, al ser aceptada al menos por uno de los beneficiarios, se
inscribirá en el respectivo registro inmobiliario en cabeza del aceptante por el ciento por
ciento del dominio. El aceptante titulariza el dominio sobre el todo.

Sin embargo, esta titularidad dominial es modificable y estará pendiente de la aceptación o

renuncia de los restantes. Así, quien no aceptó en su momento y lo hace posteriormente, con su
aceptación produce la concreción de la expectativa, reduciendo por efecto de la solidaridad, la
titularidad exclusiva del primer aceptante, que pasa a ser compartida con el nuevo.

Ultima parte de la norma

Cabe aclarar que la revocación a la que refiere la norma es aquella realizada antes de que uno de los
donatarios acepte ya que en tal caso, como hemos señalado, el donante ya no podrá revocar tampoco
respecto de los no aceptantes. De modo tal que el supuesto es el de la revocación parcial anterior
a la aceptación de cualquiera de los donatarios.

La norma configura el derecho de acrecer. Si la oferta se realiza a varias personas

solidariamente (sin distinguir partes), la revocación de la oferta respecto de algunos
beneficiarios (antes de que exista al menos una aceptación) o muerte de éstos, implica que los
donatarios restantes acrecerán en proporción.

Es importante tener en cuenta, entonces, que de acuerdo a la primera parte de la norma la solidaridad
no implica acrecentamiento ya que si bien la aceptación de un donatario lo será por la totalidad, ello
será sin perjuicio del derecho de los demás donatarios a aceptar.

CLASES DE DONACIONES

Donaciones mutuas: aquella reciprocas que se han hecho teniéndose en cuenta una a la otra

ARTICULO 1560. Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la
otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable

También se ha observado que el animus donandi es lo que diferencia las donaciones recíprocas de la
permuta, por lo que habrá que indagar la intención de las partes y el fin perseguido (entre ellos el
económico en cuanto al valor de las prestaciones) ya que en la permuta hay una sola causa mientras
que en las donaciones hay dos y que en caso de duda ha de estarse en favor de la permuta pues
las donaciones mutuas no son negocios jurídicos corrientes.

Donaciones remuneratorias: las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por

el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La
donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar.

 La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios se están recompensando,

debe constar expresamente en el instrumento. De lo contrario, la presunción es de
gratuidad y, por consiguiente, no producirá efecto cancelatorio de los servicios prestados y
exigibles brindados por el donatario
Requisitos: basta que la donación llegue a cubrir el precio o podría superarlo (pero siempre va a
depender del ANIMUN DONANDI para saber a que tipo de donación estamos hablando)

Donaciones con cargo (el tiempo de cumplimiento del cargo, prescripción )

Son aquellas a las que se le imponen una obligación accesoria por la adquisición del derecho, no impide
los efectos de acto, a menos que haya sido pactado como condición resolutoria (extingue el contrato)

Es exigible, en el caso, por el donante y sus herederos y 3ros si se lo ha estipulado

Donaciones inoficiosas

ARTICULO 1565. Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código
sobre la porción legítima.

Acción de reducción. Diferencia con la colación

Si concurren sucesores legitimarios a la sucesión del donante, hay acciones que pueden afectar a
las donaciones realizadas por aquél, se trata de: (i) la colación y (ii) la reducción.

De acuerdo al art. 2385, los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la
sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron
donados por el causante.

Así, la acción de colación es la obligación que compete a ciertos legitimarios respecto de

otros, por la cual han de computar en la masa común partible el valor de las donaciones que
el causante les ha hecho en vida para imputarla en la hijuela del donatario.

La acción de reducción, en cambio, opera frente a disposiciones testamentarias que afectan

la legítima de los legitimarios y frente a las donaciones inoficiosas, porque exceden la parte
que el donante puede disponer, los legitimarios podrán exigir la reducción a los términos
debidos, sin llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a
prorrata o dejando sin efecto, si fuera necesario, las disposiciones testamentarias. La
donación inoficiosa habilita la reducción, y ésta resolverá el dominio en la medida necesaria
para cubrir la legítima.

Diferencias entre ambas acciones

La acción de reducción se propone defender la legítima de los herederos forzosos. La acción de colación
funciona, aunque la legítima no haya sido afectada y tiende a mantener la igualdad entre los herederos
forzosos.

Por una razón de orden público, la acción de reducción puede hacerse valer aun contra la voluntad
expresa del causante; mientras que la colación sólo procede en caso de silencio del difunto, pues es
interpretativa de su voluntad.

La acción de reducción deja subsistente la mejora hecha a uno de los herederos forzosos, siempre que
no exceda la porción disponible; la colación borra toda desigualdad entre ellos, puesto que se presume
que el causante no ha tenido intención de mejorar (Natale, R.).
EFECTOS DE LA DONACIÓN

Entrega

ARTICULO 1555. Entrega. El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en
mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo.

Problema de la mora

Ahora bien, cabe preguntarse qué significa que el donante deba entregar la cosa "desde que ha sido
constituido en mora". Se podría suponer que es requisito para que se configure la obligación de
entregar por parte del donante la previa constitución en mora del deudor, de modo tal que hasta tanto
el donatario no "interpele" al donante, este último no estaría obligado a hacer entrega de la cosa. Tal
lectura merecería algunas aclaraciones. En el texto derogado la mención a la constitución en mora
refería al momento desde el cual el donante debía los frutos, por lo que la obligación era de exigibilidad
inmediata (lo que la doctrina denomina obligación pura y simple).

Diferencia entre interpelación y constitución en mora

Es importante no confundir la interpelación con la constitución en mora. La constitución en mora puede

operar de distinta manera: (i) por un acto del acreedor (interpelación) o (ii) automáticamente, por el
mero transcurso del tiempo.

El nuevo código establece:

ARTICULO 886.- Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acreedor. La mora del deudor
se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación incurre en
mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa
injustificadamente a recibirlo.

ARTICULO 887.- Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no

rige respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;

b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe
fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda
constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que
es tácito.

Mas info. Leer pag 303 Rivera.

Garantía de evicción y vicios ocultos

ARTICULO 1556. Garantía por evicción. El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:

a) si expresamente ha asumido esa obligación.

b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era
suya e ignorándolo el donatario;

c) si la evicción se produce por causa del donante;

d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

ARTICULO 1558. Vicios ocultos. El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si
hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.

El art. 2165 preveía que las acciones referidas a los vicios redhibitorios no comprendían a los
adquirentes a título gratuito. No obstante ello, el criterio doctrinario mayoritario entendió que las
excepciones que el Código Civil derogado estableció para la invocación de la garantía de evicción en
caso de donación eran equiparables para los vicios ocultos. El nuevo Código unificado prevé la misma
solución si hubo dolo en la conducta del donante. El supuesto del dolo se relaciona con lo previsto por
los incs. b) y c) del art. 1556, esto es, si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la
cosa donada presentaba el vicio oculto e ignorándolo el donatario y si el vicio se produce por causa del
donante.

Modalidades

APUNTE DE AULA VIRTUAL: Los alcances de la cláusula de reversión deben ser considerados en
relación a diferentes modalidades que ella puede asumir:

a. Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario
antes del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus
hijos.

b. Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario, su
cónyuge y sus descendientes, la reserva no principia para el donante sino por la muerte del
cónyuge y de todos los descendientes del donatario.

c. Cuando el derecho de reversión se hubiera establecido para el caso de muerte del donatario sin
hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho, que no revive ni
aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante (art. 1566, párr. 3º).

Renuncia
ARTICULO 1568. Renuncia. La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas
importa la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave con derechos
reales sólo beneficia a los titulares de estos derechos.

La norma determina y aclara una serie de presunciones que no admiten prueba en contrario. Conforme
a la primera de ellas la conformidad del donante para que el donatario enajene las cosas donadas
importa la renuncia al derecho de reversión.

REVERSIÓN

En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la

condición resolutoria de que el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario
sin hijos, fallezcan antes que el donante.

Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye
en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.

Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de
éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante , que no renace,
aunque éste les sobreviva
ARTICULO 1567. Efectos. Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la
restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.

Esta norma proporciona dos definiciones relevantes en lo referente a los efectos que se producen
cuando opera la condición resolutoria pactada. Establece el derecho del donante a exigir la restitución
de las cosas transferidas y, además, remite para ello a las normas que regulan el dominio revocable.

Se observa al respecto que para el caso de la donación con derecho de reversión, este contrato no
debe ser interpretado solo a partir de las normas de la donación, sino que se impone vincularlo con el
régimen de las condiciones resolutorias y con el régimen del dominio imperfecto.

Dado que el principio general de las condiciones es la no retroactividad y del dominio

revocable es la retroactividad, siempre claro está que, en ambos casos, las partes no acuerden lo
contrario, se impone especial cuidado cuando se desee celebrar una donación con pacto de reversión.

Lo que deberán prever expresamente las partes es si a la condición resolutoria le quieren atribuir el
mismo efecto retroactivo que tiene el dominio revocable, por lo que, si el dominio revierte al
cumplimiento de la condición resolutoria, ningún acto jurídico celebrado por el donatario como titular
del dominio imperfecto podrá ser oponible al donante, salvo los de administración y los frutos
percibidos.

El donante no podrá invocar la cláusula, no sólo frente al nuevo adquirente por cualquier título, sino
también contra cualquier tercero, en razón de dicha renuncia. De acuerdo a la segunda, la conformidad
del donante a que el donatario grave el bien, solamente importará la renuncia de invocar la cláusula
ante los titulares de los derechos en los que se sustenta el gravamen relacionado.

Se observa al respecto que la conformidad del donante no debe confundirse con el consentimiento
requerido para que el contrato por el cual el donatario dispone o grava el bien, se celebre, ya que aquél
no es parte de ese contrato. Este consentimiento sólo se reserva lógicamente a las partes, y el donante
no lo es.

La conformidad requerida del donante se fundamenta en que su ausencia implicaría la inoponibilidad

de la transmisión o del gravamen ante el donante, quien podría invocar la cláusula si la condición
operara, sin importar que el bien se encontrara en propiedad de un nuevo adquirente, o bien que
hubiera sido gravado con un derecho real a favor de terceros (Otero, E.).

RECISION BILATERAL

ARTICULO 1076. Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral.
Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros.

REVOCACIÓN

ARTICULO 1569. Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los
cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por
supernacencia de hijos del donante.

Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los
servicios prestados por el donatario.

1. Incumplimiento de los cargos: La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se

establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al
donante, al revocarse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los
cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El donatario que enajena los
bienes donados, o imposibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las
cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, con sus intereses.

2. Ingratitud

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes.
b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;
c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio
d) si rehúsa alimentos al donante.

UNIDAD XIII
GARANTÍAS

Concepto

Garantía el medio jurídico de asegurar el pago de un crédito. La garantía muestra un doble interés: un
acreedor que se beneficia con ella está mejor protegido contra la insolvencia de su deudor, está más
seguro de ser pagado. Al mismo tiempo un deudor no encontrará crédito, confianza, frente a
eventuales contratantes si éstos no están convencidos de que serán pagados al llegar al vencimiento.
Además las condiciones del crédito serán menos rigurosas a medida que sean mayores la
probabilidades de un pago íntegro y fácil.

Clases:

Las garantías pueden clasificarse en legales y convencionales y ésta últimas, a su vez, pueden
subclasificarse en personales y reales.

Se dice que la garantía es legal cuando funciona de pleno derecho en seguridad de un crédito. Las
garantías legales aseguran el crédito del deudor o protegen a los acreedores que no podrían hacerlo
por sí mismo.

Bajo la denominación de garantías legales se incluyen a los privilegios y a los medios de compulsión
que tienen su fuente en la ley, como las astreintes, el derecho de retención, etc.

Las garantías convencionales tienen origen en la voluntad de las partes. Pueden ser personales o
reales.

En las garantías personales –la fianza es su ejemplo más relevante- se produce la agregación de uno
o más deudores, se extiende la responsabilidad derivada del contrato a otras personas. En estas
garantías (personales) todo el patrimonio del garante está a disposición del acreedor garantizado. Pero
también éste está sujeto a las fluctuaciones patrimoniales del patrimonio del fiador pues éste es libre
de mantener o enajenar sus bienes, puesto que no hay ninguno afectado directamente al pago.

Las garantías reales son aquellas donde se implican gravar un bien del deudor con algún derecho
real. (hipotecar, prenda, anticresis, warrants). Las garantías reales confieren al acreedor dos derechos:

 Derecho de persecución (ius persequendi): como consecuencia de la inherencia del derecho real
de hipoteca o prenda el acreedor puede ejecutar la garantía respecto a quien sea titular del
bien. Por ello si el garante originario luego enajenó a un tercero la cosa afectada a la garantía el
acreedor podrá oponerla al adquirente, quien, a su vez, no podrá, alegar buena fe o
 desconocimiento de la garantía real pues es titular de un derecho real y no meramente personal
(como ocurre en la fianza)
 Derecho de preferencia o prelación (ius preferendi): consiste en el derecho del acreedor de
cobrar con preferencia a otros acreedores, en particular los quirografarios. Incluso en los casos
de quiebra o concurso del garante, la ejecución de la hipoteca o la prenda en el proceso
concursal tiene un tratamiento privilegiado respecto a los demás acreedores del concursado o
fallido.

Lo expresado implica que aun cuando, en apariencia, las garantías personales –particularmente, la
fianza- otorgan mayores derechos al acreedor, en tanto pueden dirigir su acción de cobro sobre todo el
patrimonio del fiador, la contrapartida –en sentido negativo- está dada por la ya señalada posibilidad
de fluctuación del patrimonio entre el momento en que se otorgó la fianza y en el momento en que es
reclamado el pago.

Puede ocurrir incluso que al momento de intentar ejecutar la fianza no existan bienes en el patrimonio
del fiador, pues enajenó los que eventualmente tenía al contratar la fianza. Por eso en las operaciones
de significación económica se suele requerir una garantía real (particularmente hipotecas) y en las
operaciones de menor relevancia –por ejemplo en los contratos de locación- se suelen exigir garantías
personales (fianzas). Esto también va unido al hecho que las garantías reales tienen mayores
exigencias formales y consecuentemente, mayores costos (escritura, inscripción registral, informes,
etc).

Pero ello no impide que en determinados contratos de locación por valores importantes y por períodos
prolongados, se exija también una garantía real –hipoteca- (así en las locaciones comerciales para
supermercados u otros locales de grandes superficies por periodos extensos -20 o 30 años-).

Las garantías personales –en particular la fianza- son reguladas en principio como contratos, o sea
como un acto jurídico bilateral cuyas partes son el fiador y el acreedor. Sin embargo en el derecho
comparado se admiten desde hace un tiempo garantías unilaterales, o sea que emanan no de un
contrato sino de un acto jurídico unilateral del garante.

Son las llamadas garantías a primera demanda o a primer requerimiento. Bajo el CC derogado no
estaban previstas pero sin embargo eran admitidas como negocios innominados o atípicos. El CCC
procedió a regularlas en los arts. 1810/1814, instituto que se analizará en el Punto 7 de esta Unidad.

FIANZA

ARTICULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por
otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer, que sólo puede ser cumplida personalmente
por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la
inejecución.

La fianza es un tipo especial de garantía que se configura cuando un tercero se compromete como
garante, sin afectación de bienes determinados, de la obligación contraída o a contraer por el deudor
afianzado. De este modo, el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose
personalmente respecto del acreedor, con todo su patrimonio. Si quiere excluirse un bien determinado
de los alcances de la fianza, ello debe hacerse constar expresamente por escrito, pues el principio es el
carácter inclusivo de la totalidad de los bienes que constituyen el patrimonio del deudor.

Se trata de una garantía personal a diferencia de las garantías reales que implican gravar un bien del
deudor con algún derecho real (v.gr. hipoteca, prenda, etc.). De este modo, con la finalidad de evitar el
riesgo de insolvencia los acreedores emplean generalmente esta garantía que permite reforzar el
crédito personal del deudor por la intervención del tercero (fiador), así, el crédito del acreedor es
asegurado agregándose un obligado más al deudor originario.

En otras palabras, la fianza es la garantía consistente en la obligación accesoria y subsidiaria asumida

por quien no es deudor. Es la seguridad total o parcial de cumplimiento de un deber jurídico dada por
un tercero a la obligación, quien accesoria y subsidiariamente se compromete personalmente a
satisfacerla él, en caso de incumplimiento por parte del deudor u obligado.

Caracteres

BORDA:

- Es normalmente unilateral y gratuito; sólo crea obligaciones para el fiador.

- Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está
subordinada la del fiador.
- Genera una obligación subsidiaria, que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho
infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que se trate de una fianza
solidaria o de una fianza principal pagador. No debe confundirse esta subsidiariedad con la
accesoriedad; esta última existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado como principal
pagador o solidariamente con el deudor principal. Pero tanto en la fianza principal pagador como
en la fianza solidaria, al carecer el fiador del beneficio de excusión (que veremos más adelante,
nros. 1278 y ss.), su obligación deja de ser subsidiaria.
- Es consensual, pues basta el mero acuerdo de voluntades para que exista contrato.
- Es formal, pues debe ser hecho por escrito (art. 1579).
- Es nominado, ya que está expresamente regulado por la ley.
- Es aleatorio, pues el fiador no sabe a ciencia cierta al contratar si tendrá que afrontar o no la
pérdida.

Consentimiento (oferta y aceptación)

Como todo contrato, la fianza se perfecciona con el consentimiento válido de ambas partes. De modo
tal que mientras el acreedor no acepte la propuesta de fianza (oferta), el fiador (que, obviamente no ha
asumido tal carácter) podría retractarla, ya que ARTICULO 975 la oferta dirigida a una persona
determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta.

Por ello mismo, nada impide que se apliquen al caso las reglas de los contratos entre ausentes, en cuyo
caso la aceptación perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia
de la oferta (art. 980, inc. b).

Capacidad

Facultades del representante

ARTICULO 375. Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades
contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo
incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.

Son necesarias facultades expresas para:

m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para
el que se otorgó un poder en términos generales.

Se exigen facultades expresas a favor del representante que pretende constituir en fiador al
representado.

Inhabilidades

En materia de inhabilidades para contratar no pueden celebrar el contrato de fianza los emancipados
(art. 28 inc. c); tampoco pueden los padres constituir a sus hijos bajo responsabilidad parental en
fiadores de ellos o de terceros (art. 689) prohibición que se extiende a los tutores (art. 120) y curadores
(art. 138).

Deudor incapaz
ARTICULO 1576. Incapacidad del deudor. El fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor.

La regla mencionada admite una excepción: cuando la nulidad de la obligación o contrato principal se
sustentan en la incapacidad del deudor, ello por cuanto el beneficio concedido por la ley a la persona
del incapaz no debe concederse a la persona capaz.

Forma y Prueba

ARTICULO 1579. Forma. La fianza debe convenirse por escrito.

La fianza, en el Código de Vélez, era claramente un contrato formal para la prueba, en tanto se disponía
que el contrato podía celebrarse de cualquier modo pero negado en juicio, se requería la forma escrita.
En el art. 1579 CCC, en cambio, la forma impuesta (escrita) lo es sin otro aditamento y sin aclaración
acerca de si lo es bajo pena de nulidad (lo que los convertiría en contratos solemnes absolutos), ni para
la prueba, como ocurría en las normas derogadas.

Sin embargo, tratándose de un contrato que es de uso instrumentar y atento que importa para el fiador
asumir obligaciones de un tercero, resultará difícil sino imposible acreditar una fianza solo por testigos
o por otro medio probatorio, que no sea el instrumento escrito.

CLASES DE FIANZAS

Finanza simple

En este supuesto, el fiador puede oponer los beneficios de excusión y división. La "fianza simple"
permite al fiador diferir su responsabilidad frente al acreedor mediante el llamado beneficio de
excusión, consistente en la exigencia de una previa realización y ejecución de todos los bienes del
deudor principal, antes de que el fiador pueda ser compelido a pagar al acreedor; y del beneficio de
división, de existir más de un fiador, el que posibilita el fraccionamiento del débito entre todos los co-
fiadores, y en cuyo caso se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno de los fiadores sino la cuota que le corresponda.

Fianza solidaria

ARTICULO 1590. Fianza solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando
así se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.

La fianza puede ser solidaria cuando, manteniendo su carácter accesorio de la obligación principal, el
fiador carece de la posibilidad de oponer los mencionados beneficios de excusión y división. Ello ocurre
cuando el fiador ha renunciado al beneficio de excusión o cuando así se la convenga quedando, en
consecuencia, el acreedor facultado para demandar y ejecutar directamente los bienes del fiador.

En efecto, aquellos dos beneficios (excusión y división) desaparecen en la fianza "solidaria" con el
deudor principal, lo que posibilita al acreedor demandar la totalidad del objeto de la obligación a
cualquiera de ellos; lo cual empero, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no
hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas
de la simple fianza, con excepción de la privación de los beneficios de excusión y de división.

La fianza será solidaria en los siguientes casos (art. 1584):

a) El deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra

b) El deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o carece de

bienes en la República

c) La fianza es judicial

d) El fiador ha renunciado al beneficio

Calidad de principal pagador

ARTICULO 1591. Principal pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la
denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones
aplicables a las obligaciones solidarias.

En el supuesto del "principal pagador" nos encontramos frente a quien asume el carácter de codeudor
solidario por virtud de una relación jurídica directa con el acreedor, aunque la asume con el propósito
de garantía de la deuda de otro.

La figura no ha estado ajena a discusiones y debates, incluso con fuertes reacciones doctrinarias en
punto a su utilidad y coherencia con el resto del entramado del ordenamiento jurídico. Nos referiremos
a ello seguidamente. El art. 2005 derogado ha mantenido divididos los criterios interpretativos.

APUNTE AULA VIRTUAL

Doctrina de la solidaridad:

Para la tesis prevaleciente el principal pagador debe ser directamente reputado como codeudor
solidario, quedando por ende sometido a las reglas propias de esta especie de obligaciones. Como
consecuencia de ello, la asunción de la aludida calidad implica excluir al obligado de las reglas del
contrato de fianza. En definitiva se excluyen todas las normas propias de la fianza y se le aplican las
que corresponden a las obligaciones solidarias (art. 827 y ss CCC).

Doctrina de la fianza:

Esta postura –sostenida por López de Zavalía y Juan Pablo Rodríguez (El contrato de fianza civil y
comercial)- considera que cuando se asume la calidad de principal pagador la voluntad de las partes es
celebrar un contrato de fianza, es cierto que en términos más rigurosos que en la fianza simple e
incluso en la solidaria. Pero esas mayores exigencias no pueden conducir a privar al contrato de su
naturaleza (fianza).

Para arribar a esa conclusión se señalan los siguientes argumentos:

a) Para que haya solidaridad debe haber unidad de título o causa, pues la obligación debe derivar de
idéntico título, lo que no ocurre en la obligación del deudor principal y del fiador principal pagador, que
nacen de títulos distintos;

b) Vélez Sarsfield se apartó de la fuente, el Esboco de Freitas donde claramente se adopta la tesis de la
solidaridad (“Cuando alguien se obligue como principal pagador aunque sea con la calificación de
fiador; no deberán aplicarse las disposiciones de este capítulo, sino exclusivamente las otras referentes
a los codeudores solidarios”)

Cabe señalar que la “doctrina de la fianza” (punto ii) ha sido en alguna medida acogida por la
incorporación del art. 1582 bis del Cód. Civil mediante Ley 25.628, reproducida en el art. 1225 CCC.
Dicha norma regula la situación de la fianza en la locación de cosas, haciendo cesar la obligación del
fiador al vencimiento del término del contrato y expresamente se señala que se aplica a cualquier tipo
de fianza, sea simple, solidaria o “como codeudor o principal pagador”.

Para la tesis prevaleciente –la indicada como i)- en el caso del principal pagador desaparece el carácter
esencial del contrato de fianza, que es la accesoriedad, el cual se encuentra presente incluso en la
fianza solidaria. Esto exige despejar las dudas sobre la frecuente confusión entre “fianza solidaria” y
“obligación solidaria” (o, si se prefiere, entre “fianza solidaria” y “calidad de principal pagador”). Así:

1º) Las vicisitudes acaecidas en la obligación principal se propagan a la fianza, aun solidaria, dado su
carácter accesorio. Así acontece con la nulidad (salvo el caso del art. 1576), lo cual implica que la
nulidad de la obligación principal afecta y alcanza al contrato de fianza. Tales efectos no se producen
en la obligación solidaria (ni por ende en la calidad de principal pagador) como expresamente lo
dispone el art. 830. En cuanto a los medios extintivos de la obligación (pago, novación, compensación),
si estos se producen respecto a la obligación principal extinguen tanto la fianza como la obligación
solidaria (arts. 835), si bien son diferentes los efectos que se producen luego en la relación interna
entre codeudores solidarios y entre fiador y deudor.

2º) El fiador (aun solidario) una vez que paga la deuda al acreedor queda subrogado en todos los
derechos de éste contra el deudor, a quien en consecuencia podrá reclamar el total adeudado (art.
1592). En la obligación solidaria, en cambio, el codeudor solidario que pagó el total de la deuda no
podrá exigir a los demás codeudores más que la parte que a cada uno de ellos corresponde en la
obligación y que se entenderá igual, salvo pacto en contrario (art. 841).

La tesis de la fianza (Punto ii) sostiene que, en la calidad de principal pagador se producen los efectos
precedentemente indicados bajo el punto 1º) más no los efectos indicados en el punto 2º . En
consecuencia, cuando el “fiador principal pagador” paga la deuda puede subrogarse en todos los
derechos del acreedor y reclamar al deudor principal el 100% de lo por él abonado, como si fuera un
fiador.

Finalmente corresponde señalar que es común la cláusula contractual donde se asume la calidad de
“fiador solidario y principal pagador”. Ello entraña una contradicción pues, según ya vimos, la calidad
de fiador es esencialmente diferente a la de codeudor solidario. La jurisprudencia en general ha
interpretado éstas convenciones reputando que se asume sólo la condición de fiador solidario, pues la
solidaridad (entendida como obligación solidaria) no se presume y las situaciones de duda deben
interpretarse en el sentido de su no configuración.

Fianzas legales o judiciales (no leer)

En el Código Civil y Comercial no se incorporan las disposiciones especiales que en el anterior régimen
legal referían a los requisitos de la fianza judicial. Tal ausencia de regulación no quiere decir que todas
las figuras de fianzas como actos unilaterales dejan de tener operatividad sino que no es el Código de
fondo quien establece los recaudos de solvencia del fiador. Corresponderá a los Códigos procesales o a
la valoración judicial en ausencia de previsión normativa, determinar las condiciones de solvencia del
fiador judicial. Sí se establece en el art. 1584, inc. b), que en la fianza judicial no puede oponerse el
beneficio de excusión.

Supuestos especiales que no constituyen fianza:

Carta de recomendación o patrocinio

ARTICULO 1581. Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera, por las que
se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no
obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que
debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales
manifestaciones.

En el régimen derogado, el art. 2009 aludía solo a la mala fe como hipótesis de responsabilidad de
daños. La mala fe era la afirmación falsa y deliberada acerca de la solvencia del recomendado.

En la redacción que propone el art. 1581 se introduce un concepto más amplio. No alude solo a la mala
fe como supuesto de responsabilidad del recomendante, sino que incorpora a la negligencia, con lo
cual, ya no sería necesaria solo la afirmación falsa y deliberada acerca de la solvencia del
recomendado, sino que bastaría con la negligencia del recomendante de modo tal que se agrava su
responsabilidad por lo que ello se traduce en la necesidad para el recomendante de arbitrar los medios
conducentes a fin de cerciorarse de la situación concreta del recomendado.

Compromisos de mantener una determinada situación

ARTICULO 1582. Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o

generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su
incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Garantías a primera demanda

Las garantías a primera demanda o primer requerimiento implican la asunción unilateral del
compromiso de pago, suelen ser asumidas por instituciones bancarias corriendo su costo a cargo
del garantizado, lo propio en el caso de las compañías de seguros, habitualmente por medio de los
denominados seguros de caución.

Estas garantías no otorgan la posibilidad de articular defensas basadas en el contrato garantizado,

dado su carácter autónomo.

El emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una
suma de dinero y otra prestación determinada, constituyen una declaración unilateral de voluntad.

OBJETO Y EXTENSIÓN DE LA FIANZA

Obligaciones que pueden ser afianzadas:

ARTICULO 1577. Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador.

Obligaciones futuras

Con relación a las obligaciones futuras, podrían ser obligaciones que se producirán en un futuro pero
que encuentran su causa en un contrato ya existente o, podría tratarse de obligaciones que tengan su
causa en un contrato que se celebrará en el futuro.

Obligaciones nacidas de hechos ilícitos

Al respecto se ha entendido que se trata de obligaciones nacidas de hechos ilícitos ya ocurridos (v.gr.
deudor condenado judicialmente por un accidente de tránsito). Distinta es la hipótesis cuando se
pretende afianzar la obligación futura proveniente de un hecho ilícito, si es derivado de un delito,
entonces el contrato de fianza será nulo, pero no si deriva de un cuasidelito (Leiva Fernández, L.).

Fianza general

Validez

Tal como ya hemos mencionado anteriormente, conforme al art. 1578, es válida la fianza general que
comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse
el monto máximo al cual se obliga el fiador.

Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se
aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al
acreedor.

La fianza general, global o "fianza ómnibus" no se encontraba expresamente contemplada en el Código

Civil derogado; no obstante, se había impuesto el criterio jurisprudencial que consideraba que dicha
modalidad se encontraba contemplada en la última parte del art. 1988 del régimen civil derogado
cuando autorizaba el otorgamiento de la fianza respecto de todas las obligaciones futuras que el
afianzado contraiga con determinada persona con respecto al acreedor.

Vale decir, se entendía que si bien las prestaciones cuyo cumplimiento afianza el fiador pueden ser
indeterminadas, era necesario que los negocios jurídicos afianzados sean determinables en base a las
previsiones del contrato de fianza, luego serían el acreedor y el deudor afianzado quienes efectuarán
dicha determinación del objeto de la fianza.

En tal sentido se ha resuelto, por ejemplo, que cuando se dispone que la fianza de una obligación
futura debe tener un objeto determinado, no está requiriendo que ese objeto deba ser único, pudiendo
estar referido a múltiples negocios celebrados por el afianzado con el acreedor, siempre que ellos se
encuentren individualizados en el contrato de fianza.

La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en operaciones bancarias a fin de no
recurrir a otras garantías (v.gr. reales) que encarecen el crédito. En este tipo de fianza, el fiador se
compromete a asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o
indirectas, dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una institución de
crédito, de la cual el obligado es cliente. No se exige que las obligaciones garantizadas por el fiador
sean presentes o que estén previstas al momento de constituirse la garantía

Limitaciones

Se establecen reglas limitativas para la fianza general con el fin de tutelar la situación del fiador, en
cuanto contratante que se presupone más débil en la relación con el acreedor teniendo en cuenta que
se trata de una modalidad de fianza de práctica en los contratos bancarios. Los limites finados por el
art. 1578 son los siguientes:

I) Se exige precisar un importe máximo por capital al cual se obliga el fiador. Se diferencia, así, de
criterios jurisprudenciales que dispusieron que si bien la fianza puede garantizar créditos futuros, debe
tener un objeto determinado, aunque el crédito sea incierto y su cifra indeterminada. En el mismo
sentido se sostuvo que "corresponde ejecutar la fianza dada en garantía del saldo deudor de cuenta
corriente bancaria aunque en el contrato de fianza no se haya consignado suma alguna, pues esta
garantía puede preceder a la obligación principal y ser dada para seguridad de una obligación futura
sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija o se encuentre determinado". Esta
jurisprudencia no sería admisible según la previsión del art. 1578.

II) Además, se dispone en la norma del art. 1578 que esta fianza no se extiende a las nuevas
obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.

III) Por último, se prevé que la fianza indeterminada puede ser retractada. Obviamente la retractación
alcanzará solo a las obligaciones contraídas por el deudor afianzado con posterioridad y no a las
anteriores.

Extensión de las obligaciones del fiador

ARTICULO 1575. La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal,
o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa.

La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los

límites de la obligación principal.

El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza.

El nuevo Código Civil y Comercial conserva la regla general, según la cual el fiador no puede obligarse
a más que el deudor, ni comprometerse a condiciones más onerosas, conforme lo que disponía el
derogado art. 1995 del Código Civil. En tal supuesto, la fianza no es nula sino que se reduce la
obligación del fiador a los límites de la obligación principal. Se prevé, al igual que lo hacía el art. 1995
del Código Civil derogado, que el fiador constituya a su vez garantías en seguridad del cumplimiento de
la fianza, tales garantías pueden ser personales (v.gr. fianza) o reales (hipoteca, prenda, etc.).

Intereses y costas

ARTICULO 1580. Extensión de la fianza. Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los
accesorios de la obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro,
incluidas las costas judiciales.

Además de que la fianza garantiza también los intereses de la obligación originaria se prevé ahora que
ella cubre los gastos por costas judiciales.

El Código Civil y Comercial, siguiendo la línea jurisprudencial, incorpora los gastos que demande el
cobro e incluye expresamente a las costas. En consecuencia, la fianza se extiende no sólo a los
intereses sino también a los gastos extrajudiciales o judiciales, si no ha sido previsto lo contrario por las
partes.

La norma del art. 1580 es un complemento de lo establecido en el art. 1575 y si bien por aplicación del
principio de la libertad de contratación, las partes pueden convenir de otra manera la extensión de la
fianza, la misma comprende ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los intereses generados por la
obligación principal como los gastos que demande la percepción de la acreencia, sean judiciales o
extrajudiciales.

Ahora bien, la norma agrega un término que generará, sin dudas, controversias y posiciones
encontradas que será menester definir en cada caso concreto: la "razonabilidad" de dichos gastos. Al
respecto se ha observado que la norma es ambigua, ya que si la ejecución forzada exige mayores
erogaciones no se entiende qué gastos resultarían irrazonables. Si el deudor principal no pagó es
indudable que todos los gastos erogados a fin de satisfacer el interés del acreedor deberían ser
soportados por el fiador (carta documento, informe de dominio; etc.) (Negri, N.).

EFECTOS DE LA FINANZA

EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

Beneficio de exclusión

En la fianza simple, es relevante el derecho que se concede al fiador puede negarse a efectivizar la
obligación afianzada, hasta tanto el acreedor haga ejecución de todos los bienes del deudor.

ARTICULO 1583. Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que
haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el
acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.

El fundamento de este derecho es la nota de carácter accesorio de la fianza que agrega responsables
frente al acreedor pero no desplaza al deudor principal. Desde luego, el acreedor puede iniciar su
acción sin necesidad de demostrar dicha excusión, ahora bien, en tal caso, el fiador podría oponer la
excepción correspondiente que funcionará como dilatoria. No se modifica con la vigencia de esta nueva
regulación la doctrina que ha sostenido que el beneficio de excusión se traduce en una facultad del
fiador, quien ante un reclamo del acreedor puede oponerlo como excepción dilatoria en el proceso que
éste le entable.

El fiador que opone dicha excepción no debe acreditar la existencia de bienes del deudor susceptibles
de ser embargados, sino que será el acreedor quien deberá probar que ha cumplido con los
procedimientos e instancias pertinentes a efectos de ejecutar los bienes del deudor principal con
resultado, total o parcialmente, infructuoso. Ahora bien, en caso de que no existan bienes registrables a
nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha circunstancia, probando que ha
interpelado sin resultado al deudor (Borda, G.).

Excepción

ARTICULO 1584.- El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:

a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido declarada su

quiebra;

b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional o

carece de bienes en la República;

c) la fianza es judicial;

d) el fiador ha renunciado al beneficio

Subsistencia del plazo

ARTICULO 1586.-. No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al
deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada
su quiebra, excepto pacto en contrario.

Cabe tener en cuenta la regla ya mencionada del art. 1584 establece que el fiador no puede invocar el
beneficio de excusión si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido
declarada su quiebra. Así entonces, es importante tener en cuenta que si el deudor ha solicitado la
formación de su concurso preventivo o se ha declarado su quiebra el beneficio de excusión se
pierde para el fiador (art. 1584 inc. a) pero no se ve afectado para él el plazo previsto en la
obligación originaria para su vencimiento, el que subsiste en su beneficio (art. 1586).

La caducidad del plazo operado por el concurso o la quiebra no tiene efectos sobre la obligación del
fiador. El texto del art. 1586 es acertado en particular respecto a la quiebra ya que el art. 128 LCyQ
establece que las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho
en la fecha de la sentencia de quiebra. Pero en materia de concurso preventivo no hay una disposición
similar, lo cual ha llevado a sostener que debe aplicarse la misma solución por analogía (Ribera, C.).

Defensas

ARTICULO 1587- El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

Esto implica que podría el fiador podría plantear todos los cuestionamientos sobre el negocio afianzado
que refieran a su validez o extinción. Queda exceptuada únicamente la posibilidad de invocar la
incapacidad del deudor (art. 1576). En el caso de la inoponibilidad de la renuncia del deudor frente
al fiador, lo dispuesto encuentra su sentido en el perjuicio que resultaría la desprotección del fiador,
frente a una posible colusión del acreedor y el deudor.

De modo tal que la renuncia que el deudor principal hiciera de las excepciones de que pudiera valerse
(v.gr. prescripción, nulidad de la obligación) no impide que el fiador las oponga. Cabe destacar que, del
mismo modo, sería inoponible al fiador la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato.

Efectos de la sentencia

ARTICULO 1588.. No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda

principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir.

El deudor no representa al fiador ante el acreedor, y por consiguiente si el fiador no es citado al juicio
que se trabe entre el deudor y el acreedor, la sentencia que allí se dicte le será inoponible. El fiador
debe ser citado como tercero en todo proceso que se refiera a la obligación afianzada para que la
sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él.

Desde luego, la oportuna citación del fiador tiene por cometido brindarle la ocasión de oponer las
excepciones que correspondan. Se trata de una carga del fiador ya que notificado del inicio de la acción
es facultad del mismo intervenir en el juicio para oponer excepciones e incluso para controlar la
manera en que el deudor se defiende ante el reclamo del acreedor, pero si no lo hiciera ello no afecta
al resto de sus derechos emergentes del contrato de fianza.

Beneficio de división

ARTICULO 1589. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si
nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable.

Y, por supuesto, nada impide que los fiadores convengan con el acreedor una proporción distinta de la
manera en que habrán de responder. Desde luego, el beneficio de la división de la deuda se establece
entre los cofiadores no solidarios. El beneficio de división responde a la lógica de la pluralidad de
fiadores. Tal es así que si nada se ha estipulado, responden por partes iguales.

La norma ya estaba prevista en el art. 2024 del Código Civil. El beneficio de división se presenta en la
fianza simple y no en la solidaria y en la del principal pagador, puesto que en estos dos últimos
supuestos el fiador está obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y goza de este
beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino exigir la cuota que le corresponda.

Se sostiene al respecto que del texto de la norma se deduce que la deuda es una obligación dividida
entre los cofiadores, quienes responden únicamente por su cuota parte y por ello, no necesitan invocar
ningún beneficio de división (Negri, N.).
EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Subrogación

ARTICULO 1592. El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del
acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y
los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.

Si bien la norma analizada refiere a las acciones indirectas, que corresponden al acreedor y que por el
efecto del pago, son aquellas en las que el fiador queda subrogado, cabe tener en cuenta también a las
acciones directas que se originan en el vínculo obligacional con el deudor.

Acción de reembolso

La norma refiere también a la acción de reembolso del capital abonado. La subrogación se deberá
realizar por el monto de la suma cancelada. Si el fiador sólo pagó una parte, quedará subrogado en la
proporción correspondiente.

Intereses devengados

Pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del fiador. Los primeros, constituyen
un accesorio del crédito, por lo que deben ser pagados junto con el capital. En el caso de los segundos,
las sumas pagadas por el fiador se capitalizan a la fecha de su pago.

Indemnización de los daños y perjuicios

En la última parte de la norma se confiere el derecho de reclamar la reparación de los daños

ocasionados a causa de la fianza. Corresponde al deudor indemnizar los perjuicios originados con
motivo de la fianza, cuestión que limita el alcance de las consecuencias imputables.

Efecto temporal de la subrogación

La norma del art. 1592 prevé que el fiador puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus
intereses desde el día del pago.

Aviso

ARTICULO 1593.-. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las defensas que tenía contra el
acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago hecho por el
fiador, éste sólo puede repetir contra el acreedor.

La nueva disposición menciona que el deudor cuenta con todas las defensas que posee contra su
acreedor, para oponerlas a su fiador, en caso de que éste pagara sin su consentimiento.

Si el deudor no presta conformidad al pago y el fiador pagase, el deudor posee contra el fiador todas
las defensas que tenía contra el acreedor, privando al fiador del derecho a subrogarse. Al respecto se
observa que es irrelevante que el deudor se niegue a consentir el pago por parte del fiador, dado que
no forma parte en la relación contractual y es su incumplimiento el cual legitima al fiador al pago.

Lo relevante es el conocimiento del deudor y no su consentimiento, pues aunque el deudor se opusiera,

el fiador está obligado a pagar de todos modos.
 En pocas palabras, el fiador podrá embargar los bienes del deudor cuya obligación afianza, sin importar
si éste se opuso o no a la fianza, lo cual tiene sentido, ya que el deudor no forma parte del contrato de
fianza y el derecho de embargo del acreedor reside en minimizar el riesgo de responder por la
obligación afianzada.

Derechos del fiador

ARTICULO 1594. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras
garantías.

Protege al fiador dándole un derecho de mayor extensión que el previsto en el Código Civil derogado.
Éste, en su art. 2026, permitía el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza; sin
embargo, limitaba el derecho del fiador en el art. 2027, vedándole la posibilidad de embargar bienes
del deudor si la fianza fue constituida contra la voluntad expresa de éste. En el nuevo Código Civil y
Comercial, dicha limitación desaparece.

Embargo

El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes si

a) le es demandado judicialmente el pago;

b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes
o los da en seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la
deuda afianzada.

Este embargo tiene una función preventiva de cobertura para el fiador, a fin de poder obtener algún
resguardo en la acción que puede surgir por el reembolso de lo que pague al acreedor. Se mantiene la
regla contemplada en el art. 2026 del Código Civil derogado y se modifican algunos de los supuestos.
Los incs c) a f) son nuevos. El inc. 3 es ampliado y mejorado por el inc. e).

EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES

ARTICULO 1595.- El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le
corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores.

Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que
realiza el pago.

Con respecto a la segunda parte de la norma, es relevante diferenciar según se trate de cofiadores
solidarios o simplemente mancomunados. La solución de la norma es correcta en el primer caso, pero
en el segundo, los cofiadores sólo están obligados a pagar su parte correspondiente, debiendo el
acreedor absorber la insolvencia del cofiador.

Extinción de la obligación afianzada

ARTICULO 1596. Causales de extinción. La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:

a) Si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales
o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la fianza;

b) Si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del

fiador;

c) Si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones

futuras y éstas no han nacido;

d) Si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de requerido por el
fiador o deja perimir la instancia.

Uno de los modos habituales de extinción de la fianza es la extinción de la obligación principal

garantizada por cualquiera de los medios extintivos posibles (v.gr. pago, prescripción, renuncia del
acreedor, rescisión o nulidad de la fuente de la obligación principal, confusión, etc.)

Ahora, si bien a diferencia de lo que ocurría en el Código Civil derogado no se consagra en el Código
Civil y Comercial la regla general que establece que la fianza se extingue por la extinción de la
obligación principal, es indudable que se trata de una regla implícita en el carácter accesorio de la
fianza respecto de la obligación principal.

En efecto, el art. 2042 del Código Civil derogado preveía que la extinción de la fianza a través de la
extinción de la obligación principal. El nuevo ordenamiento presupone la misma conclusión y es
aplicable al efecto el régimen de obligaciones principales y accesorias (arts. 856 y 857).

Extinción de la fianza por vía principal (causales) (no tienen en cuanta la subsistencia de la obligación
principal)

Frustración de la subrogación

Se extingue la fianza cuando por un hecho del acreedor se frustra la posibilidad de hacer efectiva la
subrogación del fiador en las garantías y privilegios del crédito. Se trata de una sanción a la conducta
desaprensiva del deudor principal respecto de los beneficios del crédito (garantías, privilegios).

En efecto, la fianza se extingue cuando la subrogación se hace imposible por culpa del acreedor,
aclarando que la subrogación es legal y que por tanto no depende de la voluntad o conducta del
acreedor; el fiador siempre puede subrogarse, pero a veces sucede que las principales facultades o
remedios del acreedor (privilegios, derecho de retención, garantías reales, etc.) se pierden por
culpa del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus
obligaciones.

Prorroga del plazo de la obligación originaria

La prórroga del plazo de la obligación originaria sin consentimiento del fiador extingue la
fianza. Esto supondría dejar a expensas al fiador de los acuerdos que puedan celebrar acreedor y
deudor. Un pacto de este tipo genera la extinción de la fianza subsistiendo la obligación principal. Se
resguarda el principio de la autonomía privada, en este caso la voluntad del fiador que se obligó sólo
por un período determinado de tiempo y no por uno mayor.

El supuesto relevante a tener en cuenta en el caso se presenta ante la prórroga, renovación o

continuación, bajo sus mismos términos, del contrato de locación. Ello se prevé en el art. 1225 que
dispone que las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación,
excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado y se exige el consentimiento
expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo
del contrato de locación, se menciona también que es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

Transcurso de cinco años desde el otorgamiento

Extingue la fianza el transcurso del plazo de 5 años desde el otorgamiento de la fianza
general en garantía de obligaciones futuras. Esta solución es un avance notable en materia de
delimitación del alcance de la responsabilidad del fiador en cuanto a fianzas generales de obligaciones
futuras, ya nos hemos referido al punto anteriormente y concuerda con la limitación temporal de
cobertura que también surge del art. 1578.

Requerimiento al acreedor para el inicio de acciones legales

En caso de que el acreedor fuera requerido para iniciar acciones legales contra el deudor y no
lo haga en el término de 60 días se extingue la fianza. En el marco del régimen derogado se
contemplaba la posibilidad de que el fiador intimara al acreedor previéndose la posibilidad de extinción
de la fianza si se producía la insolvencia del deudor luego de esa intimación. La solución del Código
Civil y Comercial es más estricta dado que ahora se impone la promoción del proceso judicial contra el
deudor. Si no se lo interpone o se deja perimir la instancia se extingue la fianza. Es una solución que
armoniza con una de las derivaciones del principio general de buena fe al tender a evitar, en caso de
existir un fiador solvente, el retraso desleal en el cobro del crédito (Ariza, A.).

Con esta norma se procura que el acreedor inicie las acciones judiciales de manera diligente, sin dejar
que transcurra el tiempo a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar su eventual
insolvencia). El plazo de sesenta días se computa desde la interpelación efectuada por el fiador.

Novación

ARTICULO 1597. La fianza se extingue por la novación de la obligación principal aunque el acreedor
haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.

La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado

del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador.

Cabe destacar que se ha generado una controversia en el ámbito concursal en torno a si el efecto
novatorio del acuerdo preventivo homologado alcanza a los fiadores del concursado. La solución del
Código Civil y Comercial en cuanto que no hay extinción de la fianza en razón de que el deudor
principal arriba a la homologación de un acuerdo preventivo es la que ha sido admitida por la
jurisprudencia. Se trata de una solución basada en la función de garantía que cumple la fianza,
abarcando dentro de su campo de cobertura la insolvencia del deudor garantizado.

Evicción

ARTICULO 1598. Evicción. La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace
renacer la fianza.

La evicción no producirá un renacimiento de la fianza, lo cual se establece porque en el supuesto

de la novación de la obligación principal, como consecuencia del pago por entrega de bienes, se
produce la extinción de la fianza conforme lo previsto en el mencionado art. 1597 del nuevo
ordenamiento. Por lo tanto, la evicción que pudiera afectar a la cosa recibida en pago por la nueva
obligación, le es indiferente al fiador.

GARANTÍAS UNILATERALES (A PRIMERA DEMANDA O REQUERIMIENTO)

ARTICULO 1810. Garantías unilaterales. Constituyen una declaración unilateral de voluntad y están
regidas por las disposiciones de este Capítulo las llamadas “garantías de cumplimiento a primera
demanda”, “a primer requerimiento” y aquellas en que de cualquier otra manera se establece que el
emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una
suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas
que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el
ordenante o ambos.

El pago faculta a la promoción de las acciones recursorias correspondientes.

En caso de fraude o abuso manifiestos del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de
fácil y rápido examen, el garante o el ordenante puede requerir que el juez fije una caución adecuada
que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.

APUNTE AULA VIRTUAL

Caracterización

La garantía bancaria a primera demanda, también denominada garantía a primera solicitud, garantía
autónoma o independiente, constituye una obligación de pagar cierta cantidad, asumida por un banco
u otra entidad habilitada (denominado garante) a solicitud de un cliente suyo (denominado ordenante o
deudor) que necesita de ella por exigencia del beneficiario.

En este tipo de garantía no pueden ser invocados medios de defensa o excepciones basadas en el
contrato que motivó la operación. Por eso se las llama “a primera demanda” o “a primera solicitud”
pues ante el mero requerimiento o comunicación del beneficiario en el sentido que no le ha sido
pagada la deuda garantizada la garantía debe ser pagada por el otorgante, sin que sea necesario
acreditar ningún otro extremo.

Sin embargo, y como contrapartida, de la mano de la aparición de este nuevo fenómeno en el ámbito
de las garantías, se constató su lado negativo cual es la utilización abusiva o fraudulenta de los títulos
ejecutivos autoliquidativos; razón que ha motivado la necesidad de proponer paralelamente
instrumentos legales que lo impidan o lo limiten.

La garantía a primera demanda es abstracta y autónoma y está desvinculada del contrato

fundamental. El efecto práctico de esa desvinculación es la cobranza automática de la obligación a
primera demanda, sin necesidad de invocar la relación de causalidad que la justifica. En virtud de una
presunción iuris tantum creada por propia voluntad de las partes, la garantía es exigible, sin que el
acreedor tenga que justificar su causa, valiendo por sí misma, como una especie de título
autoejecutivo.

Estamos en presencia de un acto jurídico de garantía por el cual un sujeto (llamado garante), dotado de
una sólida posición financiera (normalmente un banco o una compañía de seguros), se obliga a pagar
un determinado importe al beneficiario, con el fin de garantir la prestación de un tercero, a simple
demanda del beneficiario y con renuncia a hacer valer cualquier excepción relativa a la existencia,
validez o coercibilidad del vínculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal, al cual
el garante permanece extraño.

La constitución de esta garantía establece una relación jurídica compleja entre varios sujetos. Dos
ejemplos pueden servir para individualizarlos mejor:

A) Un fabricante de zapatos domiciliado en Argentina quiere comprar una máquina alemana de última
tecnología para mejorar sus productos; el elaborador alemán está dispuesto a vendérsela, pero exige la
garantía de un banco residente en Alemania que responda por el precio tan pronto él lo requiera. El
argentino (ordenante) pide a su banco (garante), que tiene filial en Alemania, una garantía a primera
demanda que asegure el cobro al elaborador alemán (beneficiario).

B) Una empresa constructora de argentina quiere presentarse a una licitación de una gran obra pública
convocada por el gobierno egipcio; es requisito para la presentación a esa licitación una garantía a
primera demanda de un banco con sede en Egipto. El constructor argentino se presenta a la licitación
con una garantía otorgada por un banco francés que tiene filial en Egipto; para eso, ha debido
concertar con el banco francés que extienda esa garantía a cambio de una determinada suma de
dinero que el constructor le paga.

Aparecen, pues, los siguientes sujetos:

(a) ordenante o principal (el importador, la persona que desea participar en una licitación);

(b) el beneficiario (el exportador alemán, el gobierno licitante egipcio) y

(c) el garante (el banco).

La relación básica es la que nace de la vinculación beneficiario (exportador, licitante) con el ordenante
(importador, constructor). El ordenante, obligado por ese contrato base o por las condiciones de la
licitación en la que desea participar, conviene con su garante que preste una garantía "a primera
demanda" a favor del beneficiario. Se trata de una típica relación de crédito ya que, para otorgar la
garantía, el banco ha de analizar la obligación que va a asumir, y la situación de solvencia y de
capacidad del ordenante.

Normalmente requerirá a su cliente contra-garantías (personales o reales) a su satisfacción para

asegurarse que el ordenante le reembolsará lo pagado al beneficiario. Tomada por el garante la
decisión de asumir esa obligación de garantía, y prestadas las contra-garantías, emitirá una declaración
unilateral obligándose frente al beneficiario "a primera demanda".

La obligación del garante es incondicionada e implica la renuncia a oponer las defensas que pudiera
tener el principal u ordenante contra el beneficiario (por ej., el exportador no le remitió la máquina). De
tal modo, cuando el beneficiario reclama el pago de la garantía, el garante no puede requerir se le
presente documentación probatoria del incumplimiento del principal u ordenante. Simplemente, debe
pagar. Por eso se afirma que la garantía es autónoma y abstracta.

Diferencia con la fianza

Las garantías a primera demanda surgen a partir de constatarse que la normativa tradicional del
contrato de fianza es insuficiente para asegurar los altos riesgos económicos que implican las grandes
obras en construcción, las compraventas internacionales, etc. Recuérdese, por ejemplo, las
disposiciones que prevén la invalidez de la fianza cuando la obligación principal también lo es; la que
permite al fiador oponer las mismas excepciones que el deudor tenía contra el acreedor, etc.

La garantía unilateral o a primera demanda se diferencia sustancialmente de la fianza en su estructura

típica, porque no es un contrato y por su abstracción respecto de la causa que le da origen. Si bien es
una garantía, es profundamente atípica en su concepción ya que prescinde totalmente del beneficio de
excusión y de división, e impide la oponibilidad de defensas basadas en la obligación afianzada. O sea
que no se encuentra en absoluto presente el principio de accesoriedad que es esencial en el contrato
de fianza, según el cual las vicisitudes que afectan a la obligación principal garantizada se extienden a
la garantía.

En su configuración se asemeja a un seguro de caución porque una vez producido el “siniestro” surge
automáticamente la obligación indemnizatoria. Sin embargo, difiere sustancialmente del contrato de
seguro porque la garantía a primera demanda es unilateral.

Forma

ARTICULO 1812.- Forma. Las garantías previstas en esta Sección deben constar en instrumento
público o privado.

Si son otorgadas por entidades financieras o compañías de seguros, pueden asumirse también en
cualquier clase de instrumento particular.

En consecuencia, para nuestro CCC las garantías unilaterales constituyen actos jurídicos formales. Sin
embargo, tratándose de garantías unilaterales emitidas por entidades financieras o aseguradoras (que
es lo que ocurre usualmente) se admiten también cualquier caso de instrumento particular. En ese
sentido el art. 287 CCC determina que los instrumentos privados deben estar firmados y si no lo están
se llaman instrumentos particulares.

Esta categoría incluye a todo escrito no firmado, a los impresos, los registros visuales o auditivos de
cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros de palabra y de información. Su valor
probatorio está determinado en el art. 319 CCC. O sea que en razón de tratarse de contratos entre
empresas y siendo una de las partes (el garante) una entidad bancaria o de seguros, la prueba se
flexibiliza y se permite recurrir a registros informáticos, comunicación por mail o similares.

Sujetos intervinientes. Limites respecto de quienes pueden ser garantes

Aun cuando en el nuevo CCC no puede discutirse que la calificación jurídica de estas garantías a
primera demanda o primer requerimiento consiste en una manifestación de voluntad unilateral y no
contractual, en la operación de garantía intervienen típicamente tres sujetos.

En primer lugar se encuentra el “ordenante” (también denominado “principal”) que es quien resulta
sujeto pasivo (deudor) en una relación obligatoria con otro sujeto –el acreedor- que será típicamente el
beneficiario de la garantía. El ordenante solicita a un tercero –garante- la emisión de la garantía,
mediante la cual se garantiza el pago de la obligación del ordenante.

ARTICULO 1811. Sujetos. Pueden emitir esta clase de garantías:

a) las personas públicas;

b) las personas jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no responden
ilimitadamente;

c) en cualquier caso, las entidades financieras y compañías de seguros, y los importadores y

exportadores por operaciones de comercio exterior, sean o no parte directa en ellas.

De lo dispuesto en el art. 1811 CCC se deduce que las personas humanas no tienen capacidad para
obligarse a través de estas garantías unilaterales. Se trata de una solución que responde a un evidente
propósito de protección de la persona humana y que había sido propiciada por la doctrina nacional.
Esto implica, además, que este tipo de garantías, por los sujetos que pueden intervenir en ellas y por
tratarse de un contrato entre empresas, no podrá ser calificada como relación o contrato de consumo y
se encuentran por ende sometidas a las reglas de los contratos paritarios o discrecionales

Acciones recursorias luego del pago

ARTICULO 1810. El pago faculta a la promoción de las acciones recursorias correspondientes.

Estas acciones son consecuencia de la multiplicidad de relaciones jurídicas que se configuran en el

marco de las garantías unilaterales.

En ese sentido, las posibles acciones de repetición que pueden surgir después del pago de la garantía
unilateral son las siguientes:

A) Garante contra ordenante: en este supuesto la entidad financiera que otorgó la garantía se dirige
contra el ordenante (o sea el deudor que solicitó la garantía) a fin de que le reembolse la suma pagada
al acreedor. Esto se concreta, usualmente, mediante la realización y ejecución de las “contragarantías”
otorgadas por el deudor al momento de solicitar la garantía (depósitos, activos líquidos, seguros de
caución).

B) Otorgante contra beneficiario: Quien solicitó la garantía (el ordenante) puede eventualmente dirigir
su acción contra el beneficiario de la garantía (su acreedor) para el caso que haya cobrado
indebidamente la garantía (vg. porque el negocio subyacente era nulo o porque había pagado con
anterioridad la deuda garantizada)

C) Garante contra beneficiario: Esto es excepcional, pero puede ocurrir que en el otorgamiento de la
garantía se prevea expresamente que el garante tiene acción contra el beneficiario (o sea que debe
haber dado su consentimiento expreso en ocasión de otorgarse la garantía). También el garante cuenta
con la acción subrogatoria ante la inacción del ordenante que no demanda al beneficiario en el caso de
cobro indebido de la garantía (o sea la acción a que se hace referencia en el precedente punto B).

Fraude o abuso: medidas cautelares

La independencia característica de las garantías unilaterales –núcleo central de la figura y diferencia

sustancial con la accesoriedad típica de la fianza- lleva implícita la posibilidad de que el beneficiario
(acreedor) exija el cumplimiento de la garantía aun cuando la relación subyacente no hubiera sido
incumplida.

Esta actitud abusiva del beneficiario –que exige el cumplimiento de la garantía no obstante que la
relación jurídica garantizada ha sido cumplida- no obsta a que el beneficiario reclame la ejecución de la
garantía a primera demanda. Sin embargo el CCC otorga determinadas facultades al garante (y
también al ordenante) dirigidas a asegurar la ulterior acción recursoria o de repetición a la que tiene
derecho según lo que se señalara en el precedente punto 4.

En ese sentido el último párrafo del art. 1810 establece que “en caso de fraude o abuso manifiestos
del beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de fácil y rápido examen, el garante o el
ordenante puede requerir que el juez fije una caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer
antes del cobro”.

El derecho a solicitar la cautelar se otorga prioritariamente al “garante” que es el obligado a pagar la

suma garantizada, pero también se confiere el derecho al “ordenante” pues es quien debe afrontar en
vía recursoria el pago realizado al beneficiario. La cautelar que pueden solicitar consiste en que el juez
ordene la suspensión del pago de la garantía hasta que el beneficiario preste una caución suficiente.

Para que se admita la cautelar debe existir un supuesto de fraude o abuso manifiestos. Se trata de una
cuestión evidentemente casuística e incluye supuestos de falta de autenticidad o falsificación de
documentos o ausencia de cualquier base para el reclamo del beneficiario.

La prueba del fraude o abuso debe ser de fácil producción y examen, lo que normalmente se
corresponderá a la prueba o evidencia instrumental. En ese sentido, para KEMELMAJER de CARULUCCI
podrá considerarse prueba suficiente el certificado que constata que la empresa constructora ha
cumplido con sus obligaciones, o que las mercaderías han llegado a puerto, o un laudo arbitral que
declara que el contrato base es nulo por ser contrario al orden público. No será prueba suficiente, en
cambio, las presunciones, la prueba testimonial.

Finalmente, aunque el art. 1810 no lo establece expresamente, se ha sostenido que no resulta válida la
estipulación en la garantía de una cláusula según la cual ésta debe hacerse efectiva aun en contra de
una orden judicial.

Cesación de la relación subyacente y de la garantía unilateral

ARTICULO 1813. Cesión de garantía. Los derechos del beneficiario emergentes de la garantía no
pueden transmitirse separadamente del contrato o relación con la que la garantía está funcionalmente
vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor,
excepto pacto en contrario.

Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo que habilita ese reclamo, los derechos del beneficiario
pueden ser cedidos independientemente de cualquier otra relación. Sin perjuicio de ello, el cesionario
queda vinculado a las eventuales acciones de repetición que puedan corresponder contra el
beneficiario según la garantía.

Son relaciones jurídicas distintas y autónomas. Por ello no habría, en principio, obstáculo para que ellas
puedan transmitirse –vía cesión- separadamente. Sin embargo, toda vez que existe una evidente
conexión jurídica entre ambas relaciones se establecen reglas para la transmisión de la garantía. En
ese sentido, el art. 1813 CCC adopta la siguiente solución:

A) Si la relación base o subyacente admite la cesión singular o separada de la garantía, esa alternativa
es posible (en ese sentido, el art. 1813, primer párrafo, deja a salvo el “pacto en contrario”). Esa
autorización puede ser dada en el momento inicial o posteriormente.

B) Si esa autorización no ha sido dada, la cesión de la garantía sólo es posible recién cuando la
obligación garantizada resulte exigible (así el art. 1813 admite esa posibilidad una vez ocurrido el
hecho o vencido el plazo que habilite el reclamo contra el emisor). En realidad, en tal caso se está
cediendo el crédito o derecho a la prestación del garante.

El art. 1813 preceptúa también que el nuevo acreedor (cesionario) de la garantía unilateral queda
sujeto a las eventuales acciones recursorias que fueran analizadas en el precedente Punto 5. O sea
que, en definitiva, se coloca en la situación del cedente (beneficiario).

Irrevocabilidad

ARTICULO 1814. Irrevocabilidad. La garantía unilateral es irrevocable a menos que se disponga en el

acto de su creación que es revocable.
Si bien la garantía a primera demanda es un acto jurídico unilateral, los que por regla son revocables,
admitir la libre revocabilidad de la garantía unilateral conspiraría contra las razones que justifican su
admisibilidad como fuente de obligaciones.

Si se permitiera ello –o sea la posibilidad de que el otorgante la revoque en cualquier momento- la

utilidad de esas garantías sería prácticamente nula pues nadie aceptaría celebrar un negocio cuya
garantía es tan precaria.

Sin embargo, ello no impide que se pueda convenir inicialmente la revocabilidad, circunstancia que
será así oportunamente conocida por el beneficiario, quien decidirá si igualmente le conviene celebrar
el negocio.

UNIDAD XIV
CONTRATOS ALEATORIOS

Concepto

ARTICULO 968.- Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos
cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las
pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.

Lo propio de la categoría “contrato aleatorio” radica en la imposibilidad de conocer, al momento de la

celebración del contrato, las ventajas o pérdidas que de él se derivarán para las partes, lo cual se
supedita a un acontecimiento calificado como incierto. Tal evento es incierto tanto cuando no se sabe si
acaecerá –incertus an– como si se ignora el momento en el cual ha de verificarse –incertus quando–.

En general se ha sostenido que la clasificación de los contratos en aleatorios y conmutativos constituye

una subclasificación de los contratos onerosos. Ese es el criterio receptado en el nuevo CCC en tanto el
citado art. 968 expresamente determina que la clasificación refiere exclusivamente a los contratos
onerosos.

El acontecimiento incierto a que se somete el resultado patrimonial del contrato puede consistir en
hechos pasados, presentes o futuros, no existiendo límites específicos al respecto, salvo que,
tratándose de circunstancias pasadas o presentes, la validez del contrato se supedita a que ellas sean
desconocidas para las partes; por el contrario, si se demuestra que las conocían o “tenían certeza del
resultado”, el contrato deviene nulo.

Como supuesto de contrato aleatorio unilateral ha sido mencionado el seguro. Para arribar a esa
conclusión se ha dicho, en primer término, que tal contrato es sólo aleatorio para el asegurador, mas
no para el asegurado, que se obliga a pagar en firme la prima y obtiene lo que buscaba, que es
seguridad y cobertura frente a los riesgos previstos. A ello se le rebate sosteniendo que la seguridad no
es el objeto de la respectiva prestación sino sólo una finalidad del contrato.

También se ha dicho que en el contrato de seguro la aleatoriedad falta, pero en relación al asegurador,
pues éste, en función del cálculo de probabilidades y la ley de los grandes números, no obtendría
pérdidas. Esa afirmación es también errónea pues la existencia o no del alea debe juzgarse en relación
a cada contrato singular y no globalmente, teniendo en cuenta la masa de contratos que una de las
partes celebre.

En algunos casos los contratos aleatorios pueden ser considerados relaciones de consumo y aplicarles
las normas protectorias de la Ley de Defensa del Consumidor.

El alea normal de todo contrato

En los contratos aleatorios el alea constituye un elemento esencial de la categoría. El alea es un dato
que proporciona incertidumbre, la posibilidad de mayor ganancia, la posibilidad de más
pérdidas. Así el alea en el juego es la suerte; en la renta vitalicia, la duración de la vida del cabeza de
renta. Esto es diferente de la alea propia de todo contrato que es el riesgo que todos corremos al
 ingresar a una relación contractual, pues no sabemos si la otra parte cumplirá o no o si cambiarán las
condiciones socioeconómicas que conforman la base sobre la cual se edificó el negocio.

Diferencia con los contratos condicionales

Debe diferenciarse el contrato aleatorio del contrato condicional, es decir aquel negocio que en su
integridad se encuentra sujeto a una condición; por ejemplo, se compra un terreno sujeto a la condición
de que sea sancionada una ordenanza que declare la zona como ecológica. La condición, en tanto
acontecimiento futuro e incierto que puede o no llegar a suceder, afecta la eficacia integral del negocio.
Si ésta se cumple y la condición es resolutoria, el acto se extingue retroactivamente, y si es
suspensiva, el negocio no ha de producir efecto alguno.

En el contrato aleatorio la incertidumbre no recae sobre el contrato mismo, el cual ha de

producir siempre efectos patrimoniales y sólo incide en sus efectos, en la medida y extensión de las
ventajas finalmente obtenidas. O sea que mientras el contrato condicional afecta la eficacia del
contrato, el aleatorio sólo incide en el equilibrio de las prestaciones.

Otro matiz distintivo radica en que, en los contratos condicionales, el acontecimiento incierto debe ser
necesariamente futuro (art. 343 CCC) mientras que, según ya fuera señalado, el alea propio de los
contratos aleatorios puede referir también a hechos presentes e incluso pasados, en tanto sean
desconocidos para las partes.

Aleatorios legal y convencional

Los contratos aleatorios, según la fuente de la aleatoriedad, se clasifican en “legales o por su

naturaleza” y “convencionales o por voluntad de las partes”.

Serán aleatorios legales o por su naturaleza el juego, la apuesta y la renta vitalicia. También
han sido así consideradas la lotería y las rifas.

Entre los aleatorios convencionales o por voluntad de las partes se menciona la venta de la
esperanza y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1130 y 1131) y la compraventa a todo riesgo,
con renuncia a la garantía de evicción y por vicios redhibitorios (art. 1036).

Contratos aleatorios de recreación y de previsión

1) Contratos aleatorios de recreación.

El juego, la apuesta, la rifa, la lotería tienen inicialmente una finalidad recreativa, puesto que las partes
se introducen en estas actividades con una finalidad de diversión. Esta circunstancia hizo que el
legislado se ocupara de incentivar aquellas modalidades que desarrollan el cuerpo o recompensan el
espíritu, como los juegos de destreza física o los intelectuales y, al mismo tiempo, se prohibieran los
juegos de lucro cuando se desarrollan en forma privada.

Estos juegos están reglamentados en el nuevo CCC en los arts. 1609 a 1613 donde, básicamente, se
siguen las pautas del derogado CC, o sea distinguiendo juegos de azar de los de destreza física y
reconociendo acción sólo a los segundos.

2) Contratos aleatorios de previsión.

En estos el ánimo no es jugar sino el temor al desempleo, a la viudez, en cuanto imposibiliten la

obtención de una renta, lo que motiva este contrato. Atendiendo a la finalidad económica perseguida
por las partes, es en realidad un contrato de previsión. Las partes desean prevenir un riesgo futuro para
sí mismos o para terceros, consistente en la necesidad de dinero en forma de renta.

En esta categoría corresponde ubicar al contrato de renta vitalicia. Esta modalidad como forma de
previsión ha perdido importancia en el mundo actual y índice de utilización es muy bajo, toda vez que
han surgido formas profesionalmente organizadas, con un alto grado de institucionalización y más
aptas, como el seguro en sus diversas formas (de vida, de retiro) y la seguridad social.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

ARTICULO 1599. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de un
capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a
otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.

BORDA:

Concepto

El contrato oneroso de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u
otros bienes muebles o inmuebles) a cambio de lo cual esta asume el compromiso de pagar una renta
(a la otra parte o a un tercero) durante la vida de una o más personas designadas en el contrato. Si
bien podemos definir así este contrato oneroso de renta vitalicia, nada se opone a que pueda
constituirse una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso deberán aplicarse análogamente las
disposiciones de la donación (arts. 1542 y 1552).

Puede constituirse una renta vitalicia gratuita, por ejemplo, en un testamento o en una donación con
cargo, imponiendo al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligación de
pagar esa renta vitalicia a un tercero.

Apunte aula virtual: Puesta la mira en la función económica social del contrato, la renta vitalicia debe
ser calificada como un contrato de previsión. Ha sido señalada su pérdida de importancia en el mundo
actual y su muy bajo índice de utilización, ante el surgimiento de nuevas formas profesionalmente
organizadas, con un alto grado de institucionalización y más aptas para cumplir aquella finalidad, tal
como acontece con el seguro en sus diversas formas y la seguridad social (Lorenzetti).

Caracteres

- Es oneroso porque las ventajas que procuran a una parte le son concedidas a cambio de otra
prestación que esta ha hecho o se obliga a efectuar (art. 967).

- Es bilateral, puesto que ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966),
en particular una se obliga a entregar el capital y la otra la renta.

- Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas, que para las partes supone el contrato,
dependen de un acontecimiento incierto (art. 968) como lo es la duración de la vida de la
persona humana designada en el contrato.

- Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo
y se cumplen periódicamente.

- Es consensual, porque se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades y porque a la luz del
nuevo Código todos los contratos serían consensuales. Era un contrato real en el derogado
Código Civil, pues se perfeccionaba con la entrega del capital.

- Es formal, pues la ley exige la instrumentación por escritura pública (conf. arts. 969, 1552 y
1601).

- Es nominado, pues está especialmente regulado por los artículos 1599 y siguientes.

Diferencia con otras figuras:

Con la donación con cargo

La donación es un contrato gratuito (más allá de las particularidades que asuma en cada caso), en
contraste con el carácter oneroso de la renta vitalicia que aquí tratamos. No obstante, hay situaciones
que se pueden presentar con una distinción sumamente tenue, como sucede en el caso de la entrega
de un inmueble en donación pero con la condición de que el donatario le entregue al donante una renta
de por vida, supuesto en el cual se entiende que si la renta es superior al producido normal de la
explotación del inmueble se trata de una renta vitalicia, en tanto que si no lo fuera, sería
una donación con cargo por la sencilla razón de que la persona que recibe el inmueble no
asume alea alguna. Finalmente, si la renta (del caso aludido) es similar al producto de la explotación
del inmueble, habrá que indagar la voluntad de las partes.

Por ejemplo, se entrega un inmueble cuyo valor locativo normal es de 12.000 mensuales. Si la renta
pactada es de 9.000 deberá entenderse que es una donación con cargo pues en tal caso no hay alea
alguna ni posibilidad de que el contrato sea desventajoso para el donatario pues –cualquiera sea la
duración de la vida del beneficiario del cargo (por ejemplo, vive 60 años más)- el contrato es siempre
ventajoso para el donatario. En cambio, si el valor locativo normal del inmueble es 15.000 será una
renta vitalicia pues acá sí el deudor está sujeto al alea consistente en la duración de la vida del
beneficiario. Si éste vive los 60 años más del ejemplo, el contrato será claramente desventajoso para el
deudor de la renta, en cambio si fallece a los 3 años de constituida la renta será claramente beneficioso
para él (pues se vio obligado a pagar la renta por 3 años y, a lo mejor, esa suma importa solo el 10%
del inmueble recibido).

Importa distinguir la renta vitalicia de la donación con cargo, en primer lugar, porque en la
donación de inmuebles la formalidad –escritura pública- está impuesta para su validez, lo
que no ocurre con la renta vitalicia. Además, la revocación por ingratitud y las acciones de
colación y reducción operan en el contrato de donación más no en la renta vitalicia.

Contrato de seguro

Ambos son contratos aleatorios y de previsión. La diferencia radica en que el acontecimiento futuro e
incierto –el alea- juega un rol distinto en uno y otro contrato. En el seguro el alea (la muerte de la
persona que contrató el seguro) hace nacer el derecho del beneficiario a percibirlo. En la renta
vitalicia la muerte del que ha sido constituido como cabeza de renta hace cesar el derecho
del beneficiario a percibirla. O sea que en el seguro la muerte es un plazo suspensivo y en la renta
un plazo resolutorio.

Asimismo, mientras que en el contrato de seguro se entregan primas para recibir un capital, en el
contrato oneroso de renta vitalicia sucede lo contrario, se entrega un capital para recibir rentas. Por
último, en el contrato de seguro se hace presente una mutualidad de asegurados (lo cual permite el
funcionamiento del sistema), en cambio, dicho elemento no se encuentra presente en la renta vitalicia
individual

Forma

ARTICULO 1601. Forma. El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública.

Sujetos del contrato

Constituyente El constituyente de la renta es quien se obliga a entregar el capital o prestación

mensurable en dinero convenida.

Deudor de la renta Es quien recibe el capital y se obliga a pagar una renta periódica y vitalicia a la
persona estipulada como beneficiario. Debe tenerse presente que partes del contrato son solo el
constituyente de la renta y el deudor.

Cabeza de renta: La persona cabeza de renta es la persona humana (no persona jurídica) cuya vida es
tomada como parámetro temporal durante el cual el deudor estará obligado al pago de la renta. Al
decir del art. 1606 CCC, es la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato. Pueden serlo el constituyente, el deudor, el beneficiario o una tercera persona. Desde luego,
necesariamente ha de tratarse de personas humanas ya que sólo respecto de ellas puede considerarse
la vida y la muerte, y el fallecimiento es el suceso que determina la extinción del contrato

Beneficiario: Lo regular es que la renta sea acordada en beneficio del propio constituyente. No
obstante, nada impide que se instituya beneficiario a una tercera persona, conformándose una
estipulación a favor de terceros, con los alcances y efectos previstos en los arts. 1027 y 1028 del
Código. Incluso es posible –como se ha sostenido a propósito de dicha figura genérica- que parte de la
renta sea pagada por el promitente-deudor al estipulante-constituyente y el resto a un tercero.

Pluralidad de beneficiarios
El art. 1603 establece que la renta puede contratarse en beneficio de una o más personas existentes
al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o simultánea. Como puede verse, la
existencia de beneficiarios plurales exige determinar si se ha querido una pluralidad conjunta o
sucesiva. En el primer caso, todos comienzan adquirir el beneficio al mismo tiempo, en tanto que en la
sucesiva lo será uno después de otro. Si nada se prevé, o en los supuestos de duda, debe entenderse
que se han designados beneficiarios simultáneos o conjuntos.

Acorde lo determina el art. 1603, si los beneficiarios de la renta son plurales y simultáneos, la
falta de pacto en contrario determina que serán acreedores de la renta por partes iguales y
que carecen de derecho de acrecer. Lo primero –división paritaria de la renta- es consecuencia de
la regla general del 827 del CCC que presume la mancomunación simple, máxime tratándose de una
obligación pagadera en dinero, o sea una cosa esencialmente divisible.

Revocación del beneficio y no aceptación por el tercero beneficiario.

Si el beneficio es revocado por el estipulante (constituyente de la renta) o no es aceptado por

el tercero beneficiario deberá aplicarse la solución adoptada por el CCC al regular, en forma general,
el instituto de la estipulación a favor de tercero y disponer que el estipulante puede exigir al promitente
el cumplimiento de la prestación a su favor “si el tercero no aceptó o el estipulante la revocó” (art.
1028, inciso a).

Todo ello sin perjuicio que también sería lícito pactar que la aceptación por el tercero beneficiario
funcione como condición suspensiva o resolutoria del propio contrato de renta y el rechazo por aquél lo
torne ineficaz

Acciones reconocidas al tercero beneficiario.

El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene

acción directa contra el deudor para obtener el pago, según expresamente lo reconoce el art.
1605. La norma se encarga de señalar la aplicación supletoria del art. 1028 que regula, en la
estipulación a favor de terceros, las relaciones entre el promitente y el estipulante.

Corresponde también determinar si el tercero acreedor de la renta se encuentra o no legitimado para

instar la resolución, en situación análoga al constituyente. El criterio que prevalecía bajo el CC
derogado era que el beneficiario sólo tenía acción de incumplimiento y carecía de la facultad
resolutoria, la cual es conferida exclusivamente al estipulante.

En el contexto del nuevo CCC el criterio reseñado tiene respaldo normativo en tanto la amplia
regulación dada al instituto de la estipulación de terceros en los arts. 1027 y 1028, que describe y
delimita los derechos de las partes, se encarga de precisar el derecho del estipulante a resolver el
contrato, sin establecer idéntica facultad a favor del beneficiario. Ello así, éste tendrá sólo derecho a
reclamar el pago de la renta, pero no puede extinguir el contrato principal.

Resolución del contrato principal por el estipulante y derechos del tercero beneficiario.

La facultad conferida en el art. 1604 al constituyente de la renta de resolver el contrato por el

incumplimiento del deudor, exige atender también los derechos del tercero que, a partir de la
aceptación, ha incorporado el beneficio a su patrimonio. La cuestión no estaba resuelta en el Código
derogado, ni en la regulación del contrato de renta vitalicia ni a propósito de la regla general contenida
en el art. 504.

En el CCC la cuestión ha sido regulada en modo expreso y así el art. 1028, inciso b), confiere al
estipulante el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, “sin perjuicio de
los derechos del tercero beneficiario”. O sea que aun cuando se resuelva el contrato
principal el beneficiario tendrá derecho a reclamar del deudor que se le indemnice por la
renta que se ha visto impedido de percibir por la resolución del contrato.

Elementos:
El capital: Respecto al capital entregado por el constituyente al deudor, el CCC adopta un amplio
pues el 1599 alude genéricamente a la entrega “de un capital o de otra prestación mensurable en
dinero”.

La renta

ARTICULO 1602: a renta debe pagarse en dinero o en su equivalencia si son otros bienes de cada
pago.

El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se
establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.

La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo
transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato.

Renta en dinero. Conversión de la renta no dineraria.

El art. 1602, primer párrafo, determina que el contenido de la prestación periódica –la renta- debe
consistir en dinero. La infracción de tal regla no acarrea la nulidad del contrato sino que la propia
norma se encarga de disponer la conversión de la prestación no dineraria –frutos naturales,
servicios- en dinero.

Bajo la vigencia del CC derogado se discutía si, para proveer a la conversión de la renta, el valor de los
frutos o servicios debía determinarse al tiempo del contrato o al momento del pago de cada una de las
rentas. La cuestión resulta superada bajo el nuevo Código en tanto el art. 1602 determina
específicamente que el equivalente dinerario debe estimarse “al momento de cada pago”.

Pago de la renta. Periodicidad.

El art. 1602 dispone que debe pagarse “una renta en forma periódica”. La señalada periodicidad queda
librada a lo que acuerden las partes al respecto y, por ello, al igual de lo que se sostuvo bajo el régimen
derogado, se puede convenir en que le sea en forma mensual, trimestral, bianual, etc. Incluso,
sería procedente una periodicidad irregular y así que el primer canon se pague a los seis
meses, el segundo al año o en forma decreciente. De cualquier modo, si nada se ha convenido
al respecto, debe considerarse que las cuotas son de igual valor entre sí (art. 1602, segundo
párrafo).

A diferencia de lo que disponía el Código de Vélez –que aludía a una renta “anual” como regla general-
la nueva normativa nada dice al respecto, no contándose entonces con una previsión de carácter
supletorio que resuelva la omisión. Ello implica que la cuestión deberá dirimirse por vía de la
interpretación del contrato, según las directivas contenidas en los arts. 1061 a 1068.

La obligación principal que asume el deudor es la de pagar la renta en las épocas determinadas en el
contrato. Si tal determinación no se ha realizado, deberá entenderse que la renta deberá pagarse por
período vencido, según lo determina en modo expreso el art. 1602, último párrafo.

Momento en que se adquiere la renta.

El art. 1602 fija la oportunidad en que el acreedor o beneficiario adquiere la renta. Se sigue una
solución que es propia de esta obligación típica de tracto sucesivo y del consecuente tratamiento que
corresponde dar a la renta como fruto civil. En consonancia con ello, toda vez que la renta se
devenga por períodos vencidos, ella se adquiere en proporción al número de días que la
persona contemplada ha vivido.

Efectos:

Entre los sujetos del contrato

Obligaciones y derechos del constituyente
Sobre el particular es importante señalar que siendo el contrato bilateral queda en cabeza de
constituyente el deber de entregar el capital. Además, pesan sobre el constituyente las
obligaciones de saneamiento ya que según el art. 1033 del Código Civil y Comercial están obligados
al saneamiento, entre otros, el transmitente de bienes a título oneroso, lo cual comprende la garantía
por evicción y por vicios ocultos (art. 1034). Desde luego que si lo que se entregó es dinero y sobre él
se constituyó el contrato oneroso, no tienen cabida, las garantías de evicción y de vicios redhibitorios.

En lo que hace a derechos, se destaca la facultad de quien entrega el capital (constituyente), o sus
herederos, de demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la
restitución del capital art. 1604. Lo propio si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se
obliga, o si la dada disminuye, en cuyo caso tanto el constituyente como sus herederos pueden
demandar la resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital art. 1608

Obligaciones y derechos del deudor

El deudor debe las garantías a que se hubiese comprometido art. 1607; debe pagar la renta en el
tiempo convenido, o de manera anual si nada se hubiese estipulado. Con respecto al pago, puede
pactarse que se haga por período adelantado o vencido. Si al respecto nada se hubiera acordado,
se presume que debe pagarse a período vencido art. 1602 Desde luego que resultan aplicables todas
las disposiciones referidas al pago.

Derechos y cargas del beneficiario

El principal derecho del beneficiario es el cobro de la renta, en tanto y en cuanto hubiese
aceptado la liberalidad cuando el beneficiario no sea el propio constituyente. Ante el incumplimiento
del pago de la renta, como vimos, el beneficiario carece del derecho a resolver el contrato por falta de
pago, pero puede reclamar de manera directa al deudor art. 1605 por un capital suficiente que le
asegure la renta de la que es acreedor.

Frente a terceros

Los acreedores del acreedor de la renta disponen de la acción subrogatoria art. 739 y podrían
proceder a embargar la renta, en tanto ella no fuera de carácter alimentario.

Extinción del contrato (supuestos especiales)

ARTICULO 1606. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida
se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son
varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga
en su totalidad.

Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto.

La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.

Duración del contrato. Alternativas

La obligación del deudor de pagar la renta se encuentra supeditada a la duración de la vida de la

persona acordada como cabeza de renta. La ley posibilita que la vida computable a esos fines sea
la del propio constituyente, la del deudor o la de un tercero, beneficiario o no. Acorde lo que
usualmente acontece, si nada se ha pactado debe entenderse que cabeza de renta es el
beneficiario.

Cuando el cabeza de renta es un tercero ajeno a las partes que, además, no ha sido instituido
beneficiario, éste no asume obligación alguna ni recoge derecho alguno del contrato, de donde no es
necesario que preste su conformidad, pudiendo, incluso, desconocer lo acordado a su respecto.

Fallecimiento de la persona designada cabeza de renta. Sustitución. Prohibición.

El nacimiento de la obligación de pagar la renta está determinado por la muerte de la persona

contemplada como cabeza de renta. Sólo el deceso de ésta produce la extinción de la renta pues el
fallecimiento de los demás sujetos (el acreedor, el deudor, el constituyente o el beneficiario), si no
invisten al mismo tiempo la condición de cabeza de renta, exige estar a la regla general de transmisión
de los efectos activos y pasivo del contrato a los herederos o sucesores universales (art. 1024).

Bajo la regulación del Código de Vélez y aun no mediando ninguna previsión legal expresa en ese
sentido, se sostuvo que el pacto mediante el cual se acuerde conferir a una de las partes la
posibilidad de sustituir al cabeza de renta en caso de fallecimiento es inválido porque priva al
contrato de las características aleatorias del tipo contractual. Tal criterio ha sido receptado en el CCC
2014 y en ese sentido su art. 1606, segundo párrafo, establece que “es nula la cláusula que autoriza a
substituir dicha persona (el cabeza de renta), o a incorporar otra al mismo efecto”.

Muerte del cabeza de renta por acción dolosa del deudor.

Una cuestión que no se encontraba resuelta por el Código derogado es la referida al supuesto en que la
muerte de la persona contemplada como cabeza de renta provenga de la acción dolosa del propio
deudor. Para alguna doctrina, en tal supuesto el contrato subsistía y el dueño de los bienes o sus
herederos tendrían derecho de elegir otra persona de la misma edad para que la siguiese durante la
vida de esa persona. La opinión que prevalecía, en cambio, era que la renta se extingue, por carecer de
soporte jurídico, pero, al mismo tiempo, se genera un derecho indemnizatorio a favor del acreedor-
beneficiario, consistente en los montos que estimativamente se hubieran devengado en atención a la
posible vida probable del cabeza de renta.

En el marco del nuevo Código debe destacarse la referencia contenida en el art. 1606, primer párrafo,
en el sentido que el derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida fue
tenida en consideración “por cualquier causa que sea”. No obstante pensamos que el derecho
indemnizatorio que se propiciaba bajo el régimen derogado debe ser aplicable en el caso de homicidio
doloso del cabeza de renta, causado por el deudor de la misma. Se trata –a todo evento- de un
supuesto de lesión al derecho de crédito, hoy perfectamente resarcible en el contexto de un
sistema de responsabilidad civil unificado, tal como ha sido regulado en los arts. 1708 a 1780 del nuevo
código.

Suicidio del deudor cabeza de renta.

El Proyecto de 1998, cuyo art. 1519, último párrafo, preceptuaba que “si la persona cuya vida se tomó
en consideración para la duración del contrato es el deudor y fallece por propia mano, se debe restituir
el capital”. No obstante dicha previsión legal fue suprimida en el actual art. 1606, que en lo demás
reproduce la norma citada del Proyecto de 1998. El suicidio sólo resulta previsto, como supuesto
de resolución, en el art. 1521 pero cuando se produzca dentro de los treinta días del
contrato y el cabeza de renta no fuera el deudor.

Prueba del fallecimiento.

Según el art. 1606 la prueba del fallecimiento de la persona establecida como cabeza incumbe al
deudor de la renta. El fallecimiento de la persona designada como cabeza de renta se acredita con
las partidas del Registro Civil (art. 96, segundo párrafo)
Pluralidad de personas contempladas como cabeza de renta.

Según el art. 1606 si son varias las personas establecidas como cabeza de renta, ésta se extingue
“por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su
totalidad. Aunque la norma no lo aclara, se entiende que las partes pueden estipular lo contrario, por
tratarse de un punto que sólo compromete su interés privado.

Inexistencia del cabeza de renta al momento de la celebración del contrato.

El art. 2078 del Código de Vélez reputaba nulo el contrato de renta vitalicia cuando la persona tenida
en cuenta para determinar su duración no existía al momento de su celebración. Esa mención expresa
contenida en la norma, que a la par invalidaba el contrato celebrado respecto a una persona que
fallecía por enfermedad dentro de los treinta días, ha sido suprimida en el nuevo art. 1608, que se
analizará luego. Sin embargo, la exigencia subiste pero con otro emplazamiento normativo.

En tal sentido, la norma que caracteriza el contrato –el art. 1599- subraya especialmente que la renta
periódica debe pagarse durante la vida de una o más personas “ya existentes”. A los fines expuestos
resulta irrelevante que las partes conocieran o ignoraran el fallecimiento de la persona contemplada.

Resolución por suicidio y enfermedad coetánea a la celebración del contrato.

El art. 1608 dispone que el contrato de renta vitalicia se resuelve de pleno derecho si la
persona fijada como cabeza de renta –cuando no es el deudor- fallece, dentro de los treinta
días, por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato.

La nueva normal, al igual que el anterior art. 2078, reputa resuelto el contrato cuando la persona
designada como cabeza de renta fallece dentro de los treinta días de una enfermedad de la que
adolecía al momento de la celebración. La ineficacia allí prevista está supeditada la presencia,
concurrente e inexcusable, de tres requisitos:

a) que la enfermedad exista al momento del contrato;

b) que la muerte se haya producido a consecuencia de esa enfermedad;

c) que ello ocurra dentro de los treinta días siguientes a la celebración del contrato.

Esto implica que una enfermedad sobrevenida a la celebración del contrato o un deceso derivado de
otra causa que no sea la enfermedad, o producido luego de fenecido el plazo legal, no afectan la
eficacia del contrato.

En cuanto al suicidio, a propósito del anterior art. 2978, se sostuvo que si el mismo tiene por causa una
enfermedad mental existente al suscribirse el contrato no corresponde declarar la nulidad (Borda).
Desde otra óptica se señaló que el código no distinguía si la enfermedad debía ser física o mental, de
donde era dable presumir que tal tipo de enfermedad psíquica también está contemplada, sin perjuicio
de las previsibles dificultades probatorias (Leiva Fernández).

La cuestión es ahora resuelta por el nuevo art. 1608 que directamente determina la resolución de pleno
derecho del contrato si la persona considerada cabeza de renta fallece “por propia mano” dentro de los
30 días del contrato. De tal modo la norma erige en causal autónoma de resolución del contrato el
suicido del cabeza de renta, siendo innecesario investigar si tal decisión personal se daba en el
contexto de una enfermedad psíquica, existente al momento de la celebración del contrato.

CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA

Concepto

ARTICULO 1609.- Concepto. Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en
dinero a la que gane.
Elementos comunes

Es preciso destacar que si bien son contratos que se aplican a situaciones distintas, tienen elementos
esenciales en común, que son la presencia del área o riesgo creado artificialmente por las partes, la
figura de los ganadores y los perdedores, y la presencia del valor pecuniario de la obligación objeto del
contrato en favor de la parte vencedora o ganadora (cuyo análisis expondremos más adelante), por lo
que no es criticable el método del legislador, destacando su carácter práctico a la hora del análisis,
interpretación y aplicación.

Pero, presentan una diferencia muy importante, los jugadores pueden intervenir en el resultado o
desenlace del juego o competencia, utilizando sus habilidades físicas, técnicas y/o intelectuales, aun
cuando exista una cuota más o menos importante del azar, el área o un riesgo; mientras que los
apostadores no tienen participación alguna durante el evento o acontecimiento, por lo cual no pueden
interferir en el resultado y se encuentran totalmente a merced del área.

Caracteres

- Nominado y tipificado: El contrato se encuentra contemplado por el CCyCN como una figura
contractual autónoma.

- Bilateral: Se alude a partes que al finalizar la competencia, se los catalogará como perdedor
(obligado) y ganador (acreedor), pero esto no obsta a que pueda presentarse más de una parte
al momento de celebrar el contrato, y que pueda también constituirse una relación compleja en
la cual existan deberes y obligaciones en cabeza de las partes sin importar si fueron ganadores
o perdedores.

- Consensual: Es a partir de las voluntades de las partes intervinientes que se celebra el contrato,
además en uno de sus elementos esenciales, ellas se someten a un riesgo artificialmente
creado, a cuyo alea supeditan la exigibilidad de la obligación que nacerá en cabeza de alguno
de los sujetos al terminar el juego o competencia, quien será el ganador, frente a los otros
sujetos.

- Oneroso: El objeto del contrato es otorgar al ganador una suma dineraria, una cosa que pueda
ser susceptible de apreciación pecuniaria, o una obligación de hacer a su favor, además, en los
últimos dos casos, el acreedor de esta obligación podría optar por recibir una suma de dinero
equivalente al valor de la cosa o de la obligación de hacer, siempre que se haya pactado
previamente en el contrato.

- Aleatorio: Es la esencia de todo juego o competencia sobre el cual versa este contrato, debido a
que nadie puede anticipar en forma cierta y determinada el resultado al finalizar y/o quién será
el ganador. Básicamente, ésta es la razón por la cual los juegos y competencias están sometidos
a reglamentos y normas que hacen a la imparcialidad del resultado y buscan colocar a los
competidores o jugadores en una situación de igualdad al comenzar el evento, con el objetivo
de evitar pronósticos certeros en cuanto a su desenlace, y dejando que el azar, el riesgo y el
alea ocupen un lugar central en el evento.

- No formal: En principio no se exige formalidad alguna para su celebración, pero por aplicación
de las reglas generales, se utiliza la forma escrita, aunque en algunos casos, cuando el estado
actúa como concedente y organizador, se utilizan formalidades previstas por las leyes
provinciales o nacionales.

- De consumo: Si bien estos contratos pueden tener carácter privado, es necesario destacar que
muchas veces el Estado actúa como organizador o como concedente a través de una licitación
previa para que particulares puedan explotar cierto establecimiento con el objeto de realizar
actividades de juegos de azar y apuestas, por lo que en estos últimos casos, en defensa de los
particulares que concurren a estos establecimientos como clientes, es que se configura una
relación jurídica de consumo y por lo tanto se aplican las reglas correspondientes.
Elementos del contrato:

Injerencia activa de las partes en el contrato de juego

Las partes o jugadores deben entrar en actividad dentro del juego o competencia utilizando
sus habilidades, destrezas y/o aptitudes técnicas, física, y/o intelectuales, pudiendo ser tanto
individuales como colectivas.

Estas destrezas y aptitudes, deben estar acorde a ciertos estándares que hacen a la transparencia e
imparcialidad del juego en relación a las capacidades de los participantes, estableciendo generalmente
categorías que dividen a los jugadores en amateur, conformada por principiantes o por personas con
muy poca o nula experiencia y que están incursionando en la práctica o competencia del deporte o
juego en cuestión; semiprofesional, engloba a todo aquel participante que ya acarrea una práctica y
experiencia competitiva considerable; y profesional, se compone a partir de personas y jugadores con
una larga trayectoria (generalmente desde muy temprana edad) tanto en la práctica como en la
competencia de un deporte o una actividad.

Actitud pasiva de las partes en el contrato de apuesta

Cuando analizamos al contrato de juego, vemos que los participantes, pueden modificar el
resultado de la competencia a través del uso de sus habilidades técnicas, físicas, y/o
intelectuales, más allá de la existencia o presencia de un área, riesgo o incertidumbre propia del azar.

En cambio, en los contratos de apuesta, la situación es antagónica, si bien las partes tienen un rol
fundamental como sujetos del contrato, solamente se limitan a utilizar un pronóstico o una
opinión sobre el desenlace o final de un determinado acontecimiento, sin tener participación
alguna en forma directa o indirecta en el mismo, por lo que se encuentran sometidas totalmente
al azar y supeditadas a las circunstancias en las que se desarrolle el acontecimiento, sobre el cual no
existe ningún tipo de certeza en punto al desenlace.

Obligación de pagar una suma dineraria o un bien apreciable en dinero al ganador

Esta obligación es el objeto del contrato de juego, consiste en dar al ganador la posición de acreedor de
una suma de dinero o bien susceptible de apreciación pecuniaria, e incluso de una obligación de hacer;
y en contrapartida, se genera en cabeza del perdedor la obligación de satisfacer la pretensión de la
cual el ganador es acreedor. En otras palabras, para que exista contrato de juego, al hecho lúdico,
prueba, o competencia, se le debe atribuir una consecuencia jurídica de naturaleza patrimonial.

Esto no sucede en el caso del contrato de apuesta, donde generalmente se establece como obligación
principal del objeto del contrato la obligación de dar cosas cierta o determinada que pueda ser valuada
en dinero.

Esto no es un obstáculo para que las partes puedan establecer no solo modalidades a esta obligación
(cargo, plazo suspensivo o resolutorio, condición suspensiva o resolutoria), sino también agregarle
obligaciones accesorias en favor de la parte ganadora, como por ejemplo establecer que el premio
consista en una suma de dinero y un bien determinado.

Existencia de un riesgo artificial creado por las partes en el contrato de juego

Las partes o jugadores crean una situación de riesgo, a la cual se supedita la posibilidad aleatoria de
que la obligación recaiga en cualquiera de los participantes, quienes al final del juego resultarán
ganadores o perdedores (sin descartar la posibilidad del empate). Los grados del riesgo y el álea
pueden variar dependiendo de la habilidad y experiencia de las partes, o de la cantidad de
posibilidades matemáticas relacionadas con el azar elegido, aunque el juego no puede depender
exclusivamente de uno u otro factor.
Existencia de un riesgo no creado por las partes

Los sujetos que toman participación en el contrato de apuestas se someten a un álea que no es
generado por ellos mismos, tomando al resultado o desenlace de un acontecimiento sobre el cual no
tienen posibilidades de ejercer la menor injerencia para modificarlo, sometiendo a éste el nacimiento
de la obligación objeto del contrato en cabeza de los perdidosos y en favor de los ganadores, en caso
de haberlos.

Clasificación:

Juegos de puro azar

ARTICULO 1611. Juego y apuesta de puro azar. No hay acción para exigir el cumplimiento de la
prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local.

Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona
incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada.

En el nuevo CCyCN, se priva de acción a los juegos y apuestas de puro azar, por lo que no serán
tutelados por el ordenamiento jurídico aquellos juegos en los cuales la incertidumbre es máxima, ya
que no depende de la actividad de las partes. Es lo que prevé el art. 1611 párrf 1. Aquí aparece el
concepto del "juego tolerado", vale decir, juegos de puro azar no prohibidos, apuestas y sorteos no
ofrecidos al público.

De puro azar con oferta publica

ARTICULO 1612. Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su
cumplimiento.

El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al

oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es responsable.

Juegos prohibidos

Los juegos prohibidos o sin acción son aquellos de puro azar prohibidos (v.gr. quinielas clandestinas).
Son los que la ley considera como tales con fundamento en su materia ilícita o bien a que su actividad
es contraria a la moral y buenas costumbres. Se trata de juegos que no pueden originar deudas
sometidas a una pretensión accionable. Tal como surge, a contrario sensu, del art. 1611, si el juego se
encuentra prohibido lo pagado es repetible.

Deudas de juegos tolerados. Facultad judicial

ARTICULO 1610. Facultades del juez. El juez puede reducir la deuda directamente originada en el
juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.

Respecto de la facultad del juez para reducir la deuda, únicamente requiere la verificación de la falta de
proporcionalidad entre la deuda y la fortuna del deudor, sin importar otros hechos. Ahora bien, cuando
el juez reduce la deuda, no la extingue, y siguiendo los lineamientos que plantea el CCyCN es preciso
que esa reducción, sea proporcional a la fortuna del deudor, pero es necesario que también se tomen
otros elementos en cuenta, como la mayor o menor incidencia del azar en el juego, la condición y la
costumbre de las partes intervinientes y el estado de su fortuna, esto último se justifica porque si
solamente se viera al deudor, se estaría aplicando una norma en desmedro del acreedor, por lo cual la
norma dejaría de ser protectoria para ambas partes.

La aplicación de esta facultad a manos del magistrado debe ser de carácter restrictiva, por lo cual no
puede aplicarse por analogía a contratos afines, como ser las loterías, rifas, ruletas o juegos de
máquinas. Esto encuentra su razón de ser en el hecho de que, si bien son contratos, la manera en la
que se plantea el juego o la competencia es totalmente distinta.
En cuanto al resto que quedase de la suma de dinero que surgiera de la diferencia entre la deuda
reducida y la deuda original contraída por el deudor, quedará configurada como un deber moral o de
consciencia, no siendo susceptible de acción de repetición para solicitar la devolución en caso de que
se haya abonado.

Juegos y apuestas regulados por el estado

ARTICULO 1613. Juegos y apuestas regulados por el Estado. Los juegos, apuestas y sorteos
reglamentados por el Estado Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y
regidos por las normas que los autorizan.

Merecen una consideración especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el
Estado (ruleta, loterías) o por concesionarios de una autorización estatal (carreras de
caballos).

No cabe duda de que en este caso las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus
créditos, pues sería escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con
este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores,
ellos pagan la apuesta por anticipado.

Ahora bien, de todos modos, de tenerse presente que el artículo 1613 dispone que los juegos, apuestas
y sorteos reglamentados por el Estado (nacional, provincial o municipal) se rigen por las normas
administrativas que los autoricen, y que son inaplicables las normas previstas en el capítulo referido a
juegos y apuestas en el CCC.

UNIDAD XV
CESIÓN DE DERECHOS

Conceto

ARTICULO 1614. Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la
donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la
transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén
modificadas por las de este Capítulo.

Metodología

En el análisis del Derecho Comparado se observa que la mayoría de los códigos civiles derivados del
sistema jurídico romanista reconocen la cesión de derechos aunque con diferencias metodológicas.

Algunos regulan la transmisión de derechos dentro de las normas reguladoras de la compraventa, no

reconociendo a la cesión el carácter de contrato autónomo.

Otros ordenamientos tratan la cesión dentro de la teoría de las obligaciones.

En nuestro Código Civil y Comercial, al igual que el tratamiento que eligió Vélez Sarsfield, la cesión de
derechos es regulada como un tipo especial contractual dentro del Título IV "Contratos en particular"
del Libro de los Derechos Personales.

Si bien se ha propiciado la regulación en una parte general que incluya la transmisión de los derechos
en general, puesto que no sólo están en juego obligaciones o contratos sino también derechos de otra
naturaleza (Borda, G.), lo cierto es que el legislador ha mantenido el criterio elegido por el anterior
codificador, regulando la cesión de créditos en general dentro de los contratos y efectuando una
regulación especial de la cesión de derechos hereditarios en el Libro correspondiente a la Transmisión
de los Derechos por causa de muerte. Ésta también había sido idea de Vélez Sarsfield quien en la nota
al art. 1484 del derogado Código Civil así lo expresó, sin embargo, al regular el libro correspondiente a
sucesiones omitió el tratamiento prometido.

Cabe destacar que en la estructuración del tipo contractual de la cesión, el Código Civil y Comercial
adopta una nueva metodología ya que incorpora normas relativas a la cesión de derechos en general y
luego regula, de manera específica, subtipos especiales en función de las particularidades del negocio
o de los derechos cedidos, a saber:

a) transmisión de créditos (arts. 1614 a 1631);

b) de deudas (arts. 1632 a 1635);

c) de posición contractual (arts. 1636 a 1640);

d) de herencia (art. 2302 a 2309

Reglas aplicables

De la definición establecida en el art. 1614 del Código Civil y Comercial advertimos que el contrato de
cesión requiere la transferencia de un derecho, del cedente al cesionario, y de dicho enunciado
normativo se desprende que la contraprestación de dicha transferencia puede consistir en un precio en
dinero, una transmisión en propiedad de un bien, o incluso puede ser efectuada sin contraprestación.

Por lo tanto, si la contraprestación consiste en el pago de un precio en dinero, el contrato se

integra con las normas correspondientes a la compraventa (arts. 1123 y ss.); siendo la
contraprestación la entrega en propiedad de una cosa se remite a las normas de la permuta
(arts. 1172 y ss.); y por último, si la contratación es a título gratuito el negocio se integrará con
las normas de la donación (arts. 1542 y ss.).

Contraprestación de un precio en dinero

Al tratar el contrato de compraventa, se analizó la norma del art. 1124 que prevé la aplicación
supletoria de las normas referidas al contrato de compraventa a otros contratos y, en especial, a
aquellos en los que una parte se obliga a transferir derechos reales de condominio, propiedad
horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en
dinero; o a transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

De manera concordante con aquella disposición, cuando la transferencia del derecho se efectúe
por un precio en dinero, el art. 1614 impone la aplicación de las normas que rigen el contrato
de compraventa, siempre que no se encuentren modificadas por las normas especiales reguladoras
del contrato de cesión de derechos.

Contraprestación de transmisión de propiedad de un bien

Cuando la transferencia del derecho tiene como contraprestación la transmisión de la

propiedad de un bien, el art. 1614 dispone la aplicación de las normas del contrato de
permuta. El contrato de permuta es tratado en los arts. 1172 a 1175 del Código Civil y Comercial, y en
este último se establece una remisión supletoria a las normas de la compraventa para las vicisitudes no
previstas de manera especial.

Sin contraprestación

Finalmente, cuando la transferencia del derecho se efectúa sin contraprestación, se aplicarán

a dicho contrato en lo no previsto las normas que rigen el contrato de donación (arts. 1542 a
1573).

Caracteres del contrato:

 Contrato oneroso o gratuito. El contrato de cesión de derechos puede ser oneroso, cuando las
ventajas que se procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha
hecho o se obliga a hacer a la otra, sea ésta un precio en dinero o sea la transmisión de
la propiedad de un bien. Pero también puede ser gratuito si la cesión se efectúa sin
 contraprestación (art. 967). Así, será a título oneroso en los supuestos de cesión-venta o
cesión-permuta y a título gratuito en la cesión-donación.
 Bilateral o unilateral: ESerá bilateral en los supuestos de cesión-venta o cesión-permuta —en
tanto ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra—, y unilateral en el caso de
la cesión-donación, donde se causan obligaciones para una sola de las partes.
 Contrato consensual Habiéndose suprimido la categoría de los contratos reales ahora no se
discute su eventual carácter real. Además la nueva definición de la cesión de derechos despejó
cualquier duda que pudiera haber existido acerca de que la entrega del título expresada en el
derogado Código Civil,
 Conmutativo o aleatorio Los contratos son conmutativos cuando las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). Por regla, el contrato de cesión de derechos resulta ser
conmutativo, en tanto las partes pueden conocer los beneficios o ventajas del contrato al
momento de la contratación. Esto explica la garantía de evicción que el cedente tiene como
regla frente al cesionario en las cesiones onerosas.
Se considera excepcionalmente aleatorio el supuesto en que se ceda un derecho litigioso o
cuando sea cedido como dudoso (art. 1628). En tales supuestos el cedente no garantiza la
existencia y legitimidad del derecho cedido. Lo mismo ocurre en la cesión de herencia onerosa
donde por regla se garantiza la calidad de heredero, garantía que aplica cuando los derechos
hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos (art. 2305)
 Contrato nominado y típico El contrato de cesión de derechos es nominado y típico. Se
encuentra mencionado y tratado expresamente en la legislación. Lo estaba en el Código Civil
(arts. 1434 y ss.) derogado e igualmente ahora, en el nuevo ordenamiento unificado (arts. 1614
y ss.), de modo tal que es típico ya que nuestro régimen contiene normas específicas referido al
mismo.
 Contrato formal El contrato de cesión de derechos es de carácter formal en tanto el art. 1618
establece la necesidad de forma escrita. La cuestión será analizada en el punto siguiente.

Forma

Regla general

El Código Civil y Comercial ha establecido como principio general para la forma de la cesión de
derechos, que ésta debe ser hecha por escrito (art. 1618).

La forma escrita es indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como puede ocurrir con
una deuda asumida verbalmente. No obstante, la ausencia de forma escrita, en modo alguno genera la
ineficacia del acto, ya que podrá probarse el mismo por cual medio apto para llegar a una razonable
convicción de su existencia según las reglas de la sana crítica, con la limitación de que no puede ser
exclusivamente probado por testigos (art. 1019).

Supuestos de mayor exigencia formal

El Código Civil y Comercial requiere expresamente la escritura pública en los siguientes casos:

1) En la cesión de derechos hereditarios (art. 1618, párr. 2º, inc. a).

2) Cuando se trata de la cesión de derechos litigiosos (art. 1618, párr. 2º, inc. b). Por derechos
litigiosos, debe entenderse todo derecho que está sujeto a controversia judicial, sea respecto de su
existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensión, cantidad, etcétera; pero no basta que se
trate de un derecho dudoso, mientras no haya acción iniciada, pues aquí no hay litigio. La norma
expresamente indica que será recaudo ineludible la escritura pública, si la cesión involucra derechos
reales sobre inmuebles, caso contrario podrá sustituirse la escritura pública por acta judicial hecha en
el mismo expediente, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento.

3) La cesión de derechos derivadas de un acto instrumentado por escritura pública (art. 1618,
párr. 2º, inc. c).
Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposición de la ley, ser
instituidos en escritura pública o si también alude a aquellos que, no requiriéndola, han sido
constituidos voluntariamente en esa forma por las partes contratantes.
Este último es el criterio prevaleciente de acuerdo al principio de paralelismo de las formas que
instruye el artículo 1016, por el cual "la formalidad exigida para la celebración del contrato rige
también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias o que exista una disposición legal en
contrario".

Supuestos de menor exigencia formal

La ley también prevé supuestos en no es necesaria la forma escrita para la instrumentación de la

cesión. El artículo 1618, primer párrafo, segunda parte, exime la forma escrita para los casos de
transmisión de títulos por endoso o por entrega manual. Así los títulos al portador pueden ser
cedidos o transferidos por la simple tradición de ellos (art. 1837). Los títulos a la orden no requieren de
un instrumento formal por escrito, bastando para su transferencia su endoso (art. 1838, párr. 1º).

Rivera, los denomina, Elementos del contrato:

Objeto, derechos que pueden ser cedidos

Regla general: Transmisibilidad

ARTICULO 1616. Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho.

En definitiva, no se ceden los derechos limitados o restringidos por la ley, o por la voluntad de las
partes, y finalmente aquellos que, independientemente de su legalidad o voluntariedad, no pueden
transmitirse porque su propia naturaleza no lo permite.

Excepciones a la transmisibilidad

- Derechos personalísimos

ARTICULO 1617. Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona

humana.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que más allá de la solución prescripta por el precitado art.
1617, el mismo debe ser armonizado con las disposiciones referidas a derechos y actos personalísimos
de los art. 51 a 61 del Código Civil y Comercial.

De allí se desprende la existencia de ciertas situaciones en las que, con determinadas finalidades
específicas (interés científico, cultural, educacional), algunos derechos inherentes a la persona humana
pueden ser cedidos parcialmente con el consentimiento expreso.

Ahora bien, la inaccesibilidad de los derechos personalísimos no implica que no puedan ser cedidas sus
derivaciones patrimoniales. Asimismo, resulta necesario aclarar la diferencia que existe entre la cesión
del derecho personalísimo, y la cesión o autorización de su uso.

Así sucede por ejemplo con el derecho a la imagen (art. 53), que, aun siendo un derecho personalísimo,
su uso o utilización (especialmente en el caso de figuras deportivas o personajes públicos) puede ser
objeto de numerosos contratos cuya validez no es discutible, sin perjuicio del cumplimento de
determinados requisitos y límites que establece el art. 55 que alude al necesario consentimiento,
agregando además que el mismo no se presume, y que es de interpretación restrictiva y revocable.

- Prohibición legal

En este caso la prohibición de ceder deriva de la ley. Algunos supuestos de cesiones prohibidas
expresamente por la ley son los siguientes:
 - Derechos sobre bienes que se encuentran fuera del comercio (art. 234)

- Derechos inherentes a la persona humana (art. 1617).

- Derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el contrario, las
prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a título
oneroso o gratuito (art. 540).

- El derecho de habitación (art. 2160).

- Los derechos del beneficiario emergentes de la garantías unilaterales no pueden transmitirse

separadamente del contrato o relación con la que la garantía está funcionalmente vinculada,
antes de acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor, excepto
pacto en contrario (art. 1813).

- El uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083).

- Los beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales respectivos,
habida cuenta de su pertenencia a un status específico.

- Prohibición convencional

Además de la precitada prohibición legal, la imposibilidad de ceder un derecho puede derivar de un

convenio de partes, es decir del ejercicio de la autonomía de la voluntad que impide la transferencia en
algunos supuestos en los que el derecho cedido resulta en principio cesible.

- Imposibilidad por la naturaleza del derecho

Esta imposibilidad de ceder derivada de la "naturaleza del derecho", parece actuar en el marco del
nuevo Código como género comprensivo de otros supuestos, tal el caso de la prohibición de ceder
relativa a "derechos inherentes a la persona", prevista en el art. 1617.

Capacidad

El Código Civil y Comercial deroga todas las disposiciones referidas a la capacidad para ser cedente o
cesionario, sin que se establezcan disposiciones específicas al respecto. Por lo tanto, el régimen
aplicable para ser cedente o cesionario estará dado para todos los casos por las normas generales
sobre capacidad para contratar.

El nuevo ordenamiento incluye un régimen de incapacidad e inhabilidad referido a los contratos en

general (arts. 1000, 1001 y 1002). Sin perjuicio de ello, en particular, se aplicarán por remisión las
normas específicas sobre capacidad que pudieran caber para la compraventa en la cesión-venta, para
la permuta en la cesión-permuta y para la donación en la cesión-donación.

El cedente: Obligaciones.
Obligación de transmisión de crédito y entrega de documentos

La obligación principal que compromete el cedente en el contrato de cesión de derechos resulta

ser la efectiva transmisión de los mismos al cesionario. El contrato de cesión tiene efectos
traslativos entre las partes, es decir que la transmisión de la titularidad del derecho se produce en el
momento mismo del perfeccionamiento del negocio y constituye su efecto jurídico más relevante. Esta
conclusión se extrae de la propia definición y de las obligaciones que el legislador ha impuesto al
cedente, donde no se incluyó la "obligación de transmitir el derecho", sino que lo da por supuesto,
disponiendo sólo la entrega del título como obligación a cargo del cedente.

Asimismo, la norma reguló la hipótesis en que la transferencia del derecho no es total, sino parcial en
cuyo caso el cedente sólo deberá entregar copia certificada de dichos documentos. De esta
manera se tutela el interés de ambos contratantes, que en conjunto resultan ser cotitulares del
 derecho, y en dicho carácter tienen legítimo interés en detentar la documentación probatoria de su
relación.

Como ya se ha expresado anteriormente, esta obligación de entrega en modo alguno modifica el

carácter consensual del contrato. La obligación de entregar los documentos probatorios es una
obligación accesoria o efecto secundario contractual, que hace al principio de ejecución y de buena fe
contractual.

Garantía de evicción

El contenido de las obligaciones secundarias del cedente estará determinado por el carácter oneroso o
gratuito de la cesión. Sólo en el primer caso, es decir cuando la transferencia se efectúe teniendo
como contraprestación el pago de un precio o la transferencia de propiedad de un bien, el
cedente será responsable por garantía de evicción en los términos de las disposiciones
específicas del contrato de cesión y de las disposiciones especiales de la obligación de saneamiento
previstas en los arts. 1033 y ss. del CCC, por expresa remisión establecida en el art. 1631.

Tal como sucede con la regla general prevista en el art. 1033 inc. a) del Código Civil y Comercial que
impone a quien transmite bienes a título oneroso la responsabilidad por saneamiento (comprensiva de
evicción y vicios ocultos), la norma específica del contrato de cesión impone la garantía por evicción
respecto de la existencia y legitimidad del derecho objeto del contrato. Se trata de dos conceptos
diferentes:

a) La existencia refiere al momento en que el derecho se transmite e implica que el derecho cedido no
se haya extinguido por algunos de los modos previstos en el CCC (pago, compensación, confusión,
novación, etc.) Incluso el derecho pudo no haber existido nunca o bien se extinguió con anterioridad a
la cesión.

b) La legitimidad refiere a la titularidad para poder transferir el derecho objeto del contrato. O sea que
el derecho puede ser existente –por no haberse extinguido por ninguno de los modos legalmente
previstos- pero el cedente no ser el titular del mismo sino que la titularidad corresponde a un tercero.

Excepción. Derecho litigioso o dudoso

La excepción al principio general de la responsabilidad por la existencia y legitimidad está dada por
aquellas transmisiones aleatorias en que el derecho cedido resulta ser litigioso o es cedido
como dudoso. En estos supuestos hay un riesgo asumido por el cesionario, el que seguramente
adquirido por un precio notoriamente reducido en relación al valor del derecho cedido (se cede por 40
un crédito que vale 100). El riesgo está presente en la génesis del contrato lo que impide luego al
cesionario reclamar por la garantía al cedente.

Exclusión de solvencia del deudor y fiadores

La norma del art. 1628 es clara respecto de la extensión de la garantía del cedente que se limita a
la existencia y legitimidad del crédito pero que en modo alguno se extiende a la solvencia del
deudor cedido. Pero esta regla, según la cual el cedente no responde por la solvencia del deudor
cedido, tiene dos excepciones:

a) Que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pacten expresamente que el cedente
asume la garantía por la solvencia del cedido. En tal caso, se aplicarán las reglas de la fianza, con
sujeción a lo que las partes hayan convenido y el cesionario sólo podrá recurrir contra el cedente
después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o quebrado
(art. 1630).
b) La segunda excepción está prevista en la última parte del art. 1628 CCC, y se configura cuando el
cedente actuara de mala fe, o sea cuando conocía la insolvencia del deudor y aun así cedió el
crédito de igual modo. Ello así, por cuanto el cedente tiene un deber de información respecto del
cesionario, cuando conoce la insolvencia anterior y pública del deudor debe transmitirle esa
información al cesionario.

Realización de actos conservatorios del crédito

El cedente debe cumplir con la obligación de conservación del crédito. ARTICULO 1624. Actos
conservatorios. Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el cesionario pueden
realizar actos conservatorios del derecho.

Siendo que los efectos respecto de terceros se producen a partir de la notificación al

deudor cedido, el cedente tiene, hasta ese momento, no sólo el derecho sino el deber de realizar
actos conservatorios del crédito.

Dicha obligación, sin perjuicio de su carácter legal, es además impuesta por los deberes secundarios de
colaboración y de buena fe que tiene con su contratante, a fin de conservación del derecho cedido.
Entre los actos se puede citar a la interrupción de la prescripción, acción subrogatoria, y medidas
cautelares conforme a la naturaleza del derecho y circunstancias del caso.

De los términos normativos, también se desprende que el propio cesionario tiene el derecho de
efectuar actos conservatorios que tengan por finalidad asegurar su futuro ejercicio. Sin embargo, se ha
cuestionado el interés práctico que podría tener la facultad de solicitar medidas conservatorias, cuando
el cesionario, por medio de la notificación al cedido, puede lograr la oponibilidad erga omnes del
derecho objeto de cesión, y a partir de allí actuar con todas las prerrogativas que le otorga la
titularidad.

El cesionario

La otra parte del contrato de cesión resulta ser el cesionario que es quien recibe el derecho transferido
o cedido. Las obligaciones del cesionario dependerán de la existencia y naturaleza de la
contraprestación comprometida.

 Si la contraprestación es el pago de un precio en dinero tendrá las obligaciones del comprador

en el contrato de compraventa;
 si la contraprestación es la obligación de transferir un bien, quedará obligado conforme
disposiciones de la permuta; y finalmente
 si la cesión es sin contraprestación quedará obligado en iguales condiciones que el donatario
respecto del contrato de donación (art. 1614)

El deudor cedido

El nuevo código, establece en el ARTICULO 1620. Efectos respecto de terceros. La cesión tiene
efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o
privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.

Si bien el deudor cedido no puede ser calificado como cualquier tercero, es necesario aclarar que el
mismo no resulta ser parte del negocio. Así, el perfeccionamiento del contrato no requiere su
conformidad ni su consentimiento. La necesaria notificación que deberán hacer los contratantes
al deudor cedido respecto del contenido del contrato de cesión celebrado, no lo es para perfeccionar el
vínculo, sino es sólo para que el mismo tenga efectos respecto del propio cedido, y también
respecto de los restantes terceros.

Efectos del contrato:

 Respecto de las partes

Siendo de carácter consensual, el contrato de cesión tiene efectos entre las partes desde la misma
celebración del contrato de cesión. La disposición del art. 1619 CCC se ocupa de la eficacia del contrato
entre las partes, es decir, el cedente y el cesionario. La entrega de los documentos constituye, como ya
lo expusimos, un acto de ejecución, de cumplimiento del negocio, dado que el contrato queda
perfeccionado con el mero acuerdo de voluntades.

Asimismo, en el marco del régimen del Código Civil y Comercial, en forma similar al Código de Vélez, se
producen otros efectos entre cedente y cesionario además de la entrega de los documentos, entre ellos
enunciamos los que siguen:

A. La transmisión de la titularidad del crédito al cesionario, con todos sus accesorios;

B. a obligación del cesionario de cumplir con la prestación a su cargo, si se hubiese pactado, es
decir el pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de
la titularidad de un derecho. Cada una de estas obligaciones se rige supletoriamente por las normas
de la compraventa, la permuta o la misma cesión (art. 1614).
C. La obligación del cedente de responder por la evicción y de efectuar actos conservatorios
del derecho cedido, que analizáramos en el punto anterior

Respecto de terceros

Conforme lo hasta aquí analizado, las partes del contrato de cesión de derechos resultan ser cedente y
cesionario. En consecuencia, fuera de dichos sujetos, el resto reviste el carácter de terceros respecto
del vínculo en cuestión. Pero es menester aclarar que dentro del genérico concepto de terceros, no
todos se encuentran en idéntica situación. Dentro de los terceros se encuentra el propio cedido,
y además otros terceros que tienen un interés legítimo en la cesión, como los acreedores del
cedente y otros cesionarios del mismo crédito.

El deudor cedido

El cedido, si bien es ajeno al contrato de cesión, tiene un interés directo en el mismo por ser
quien debe cumplir con la obligación que se ha transferido y por tal motivo se justifica la
debida notificación del cambio de titularidad del derecho de modo de comunicarle quien es el
verdadero titular del mismo. De todas maneras, sigue siendo ajeno al negocio y por ende no resulta
posible que se oponga a la cesión

La regla general es que la cesión tiene efectos respecto de todos los terceros, incluso del
cedido, a partir de la notificación a este último. La finalidad de la notificación de la cesión al deudor
cedido es evitar que éste pague o realice cualquier acto extintivo del crédito cedido con su anterior
acreedor (cedente) y por ello, a partir de entonces, debe hacerlo al cesionario, que resulta ser el nuevo
titular del derecho.

Antes de la notificación, el deudor cedido puede válidamente abonar al cedente, así como oponerle
cualquier causa de extinción de la obligación con efecto liberatorio respecto de él (art. 1621). Mientras
no se efectivice la notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos que éste hubiese efectuado al
cedente tendrán efecto plenos efectos liberatorios.

En tal caso, el cesionario no podrá reclamar el pago al cedido, sino que deberá accionar contra el
cedente por incumplimiento contractual o bien por evicción si el crédito fue pagado con anterioridad a
la cesión, por considerarse un supuesto de cesión de derecho inexistente (art. 1629).

Por el contrario, a partir de la notificación de la cesión, el cedido tiene como acreedor sólo al cesionario,
pudiendo oponer a este sólo las excepciones o defensas personales que tenga frente a él, no ya las que
hubiere tenido contra el cedente.
En cuanto a la formalidad impuesta a la notificación el art. 1620 del Código Civil y Comercial establece
como regla general que los efectos de la cesión respecto de terceros comienzan desde la notificación al
cedido e incorpora una especial exigencia formal para la notificación que deberá efectuarse por
instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas generales respecto de bienes
registrables.

El art. 2620 no impone a ninguno de los contratantes el deber de efectuar la notificación al cedido, de
lo que se colige que la misma puede llevarse adelante por cualquiera de las partes, es decir cedente o
cesionario, aunque claro está, es este último quien tiene un especial interés en que la notificación se
efectúe, y así se consolide la oponibilidad de la transferencia en su favor.

El destinatario del acto recepticio de notificación resulta ser, como vimos, el cedido, y en aquellos
supuestos en los que exista pluralidad de cedidos la notificación deberá realizarse a cada uno de ellos,
en sus respectivos domicilios reales, conteniendo la información necesaria para que los mismos puedan
individualizar el crédito cedido y la persona cesionaria, de modo de evitar un pago indebido.

Otros terceros interesados

Respecto a los acreedores del cedente

Respecto de los otros terceros, distintos del deudor cedido, que sin ser tampoco parte en la cesión,
tienen interés en los efectos de ella, la situación es diversa. Sobre los mismos, la notificación en
forma al deudor cedido no tiene la finalidad de evitar un pago erróneo, sino de conocer
fehacientemente el momento en que se produce la traslación del derecho, con el consecuente
impacto en el patrimonio de cedente y cesionario.

Así, los acreedores personales de las partes resultan especialmente interesados, en tanto la celebración
o no del contrato puede determinar un aumento o disminución del patrimonio de su propio deudor, a
través de la salida o incorporación de un bien. El perjuicio que pueden sufrir los acreedores de las
partes es equivalente al que les produciría cualquier otro contrato de cambio, como una compraventa o
una donación, porque éstos tienen la virtualidad de hacer ingresar o salir bienes del patrimonio.

En consecuencia, los terceros acreedores del cedente pueden solicitar embargos o medidas
precautorias sobre el derecho que, encontrándose dentro del patrimonio del cedente,
constituye garantía de su propio crédito; pero naturalmente ya no lo podrán hacer cuando el
crédito o derecho ya ha salido del patrimonio de su deudor por vía de la cesión. Estas particulares
relaciones de terceros interesados determinan el surgimiento de numerosos conflictos en relación a los
efectos de la cesión, y frente a ellos la regla del momento de notificación al deudor cedido cobra vital
importancia.

Al respecto debe resolverse el eventual conflicto que se produzca entre el acreedor embargante y el
cesionario del derecho. Sucede que los acreedores del cedente tienen como garantía de su respectivo
crédito al patrimonio de este último, el que comprende al derecho, al menos hasta que el mismo sea
transferido, pudiendo en tal sentido procurar medidas precautorias como embargos o inhibición
general: ¿cómo se soluciona la situación del conflicto entre un cesionario de un derecho cedido y un
acreedor que embarga el mismo derecho?

A diferencia de lo que sucedía con el Código derogado, el nuevo ordenamiento unificado no tiene una
disposición específica, por lo que la solución se encuentra en el propio art. 1620 que establece que la
cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o
privado de fecha cierta. La notificación será entonces el momento a partir del cual el derecho cedido,
no puede ser ya agredido por los acreedores del cedente. O sea que la norma, ante la existencia de un
embargo producido luego de la celebración de la cesión, pero antes de la notificación al cedido, da
prioridad al embargante.

En suma, el embargo prevalecerá si es anterior a la notificación de la cesión, y viceversa, prevalecerá

la cesión si la notificación de la misma fuese anterior a los embargos de los acreedores.

En caso de concurso o quiebra del cedente la cesión sólo tendrá efectos respecto de los acreedores, si
fue notificada con anterioridad a la presentación o declaración de quiebra art. 1623.
De este modo, si la notificación se realiza luego de la presentación en concurso o de la sentencia
declarativa de quiebra del cedente, la cesión ya no resulta oponible a la masa de acreedores.

Conflicto por concurrencia de cesionarios

ARTICULO 1622. Concurrencia de cesionarios. En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la

preferencia corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque
ésta sea posterior en fecha.

La nueva disposición normativa sólo dispone la prioridad de quien notifique con antelación al deudor
cedido, pero además de establecer la forma especial de instrumento público permite su reemplazo por
instrumento privado que tenga fecha cierta. Se dejó totalmente de lado la aceptación del deudor
cedido como mecanismo de notificación o prioridad.

El art. 1626 resuelve la situación cuando las notificaciones llegan el mismo día. En este extremo el
legislador ha mantenido la solución del CC anterior estableciendo que los cesionarios quedan en igual
rango, es decir que podrán ejercer el derecho de manera igualitaria y a prorrata.

La fecha relevante para dirimir el conflicto entre los cesionarios es la de la notificación, sin que se
tengan en cuenta las fechas en que se hubiesen celebrado las distintas cesiones. Así por ejemplo el
acreedor cedente “A” cedió el derecho a “B” el 31/10/2014 y éste notifica la cesión al deudor cedido por
medio fehaciente el 25/11/2014 pero luego vuelve a ceder el mismo derecho a “C” el 10/11/2014 -
quien notifica al deudor cedido el 20/11/2014-. Aun cuando la cesión a “B” es de fecha anterior,
prevalecerá la cesión hecha a “C” pues este notificó al deudor cedido con anterioridad a la notificación
realizada por “C”.

El cesionario que quede excluido en forma total de su derecho cedido por la prioridad de un cesionario
que haya notificado con anterioridad (en el ejemplo “B”) tendrá derecho a reclamarle al cedente (“A”)
por la garantía de evicción si la cesión fue onerosa.

CESIÓN DE DEUDAS

Concepto

El art. 1632 establece que hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,
acuerdan que éste debe pagar la deuda sin que haya novación.

Se trata de un contrato en el que intervienen tres sujetos: el deudor cedente, el acreedor cedido, y el
cesionario que se incorpora a la originaria relación crediticia.

A diferencia de la novación, en la cesión de deudas no cambia el vínculo existente, sino que se

trata de la misma obligación, cuyo cumplimiento es asumido a través del contrato por un
tercero. Este negocio requiere necesariamente el consentimiento del acreedor, pero, además –como
se verá- puede realizarse con liberación del deudor primitivo, o sin liberación.

En la cesión de deuda se produce una modificación del sujeto pasivo de la obligación, sea a través de la
sucesión a título particular, o bien por medio de la adición de un nuevo deudor a la originaria relación
que se mantiene indemne. La sola celebración del contrato, sin el expreso consentimiento del acreedor
para liberar al deudor, no produce la liberación, sino que quedan cedente y cesionarios obligados frente
al acreedor.

Modalidades:

Con la liberación

El art. 1634 aclaró la cuestión estableciendo que la conformidad del acreedor para la liberación del
deudor (tanto en la cesión como en la asunción de deuda que se analizará luego) debe ser expresa;
siendo además efectuada con anterioridad, simultaneidad o en época posterior a la cesión.
Asimismo, en la última parte de la norma señalada, se efectuó la aclaración de que la conformidad del
acreedor, resulta ineficaz si fue prestada anticipadamente por medio de cláusulas
predispuestas.

Esta solución legal guarda estrecha relación con las disposiciones introducidas en la parte general de
los contratos, respecto de los celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984 a
989), donde entre otras disposiciones referidas a la interpretación y control judicial de cláusulas
abusivas, se establece que se deben tener por no escritas "...las que importan renuncia o restricción a
los derechos del adherente, o amplían los derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias..." (art. 988 inc. b).

Ahora bien, celebrado y válido el contrato de cesión de deudas con liberación, el efecto
natural es que el deudor primitivo queda totalmente exonerado del vínculo obligacional,
siendo sustituido por el cesionario.

Consecuentemente, el cesionario asumirá no sólo el contenido del crédito principal, sino sus intereses,
cláusulas penales, y los eventuales daños y perjuicios derivados de la relación crediticia.

Atento a la falta de previsión legal en este contrato, surge el interrogante acerca del efecto que
produce la cesión de deuda respecto de las fianzas y garantías constituidas en resguardo del
cumplimiento de la obligación.

Conforme al criterio de la doctrina tradicional, frente al cambio de deudor, las garantías sólo
subsistirían si el tercero fiador o la persona a quien pertenezca el bien gravado prestan su
consentimiento.

Esta lógica solución también puede extraerse de la disposición normativa establecida por el legislador
en el art. 1640 para la hipótesis de cesión de posición contractual que exige autorización de los
terceros para el traspaso de las garantías al cesionario.

Sin liberación

La otra modalidad de cesión de deuda es la establecida sin liberación del deudor originario, en cuyo
caso el acreedor tendrá ante sí a dos deudores contra quienes podrá dirigir la acción de
cumplimiento. Esta modalidad estará configurada no sólo cuando las partes así lo hayan
pactado, sino además cuando en los términos del contrato no se prevea la expresa
conformidad del acreedor para la liberación del deudor de conformidad al art. 1634

Asunción de deuda

ARTICULO 1633. Asunción de deuda. Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor
pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la
liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada.

Fácil es advertir que en el presente caso tenemos solo dos partes acordando la cesión (el acreedor y el
tercero que asume la deuda), mientras que en la anterior encontramos tres partes interviniendo
conjunta o sucesivamente (acreedor, deudor y tercero que asume la deuda).

El segundo párrafo del artículo también permite advertir que la asunción de deuda puede presentarse
como una declaración unilateral de voluntad, sujeta a la aceptación del acreedor. Si el acreedor no
presta conformidad con la liberación del deudor, la asunción de deuda se tiene por rechazada y —en
este segundo caso— el tercero no queda obligado en modo alguno frente al acreedor.

La asunción de deuda es propia del sistema de tarjeta de crédito, en el cual la entidad

emisora asume la deuda del usuario titular de la tarjeta frente al proveedor, sin que haya
novación, por lo cual el proveedor sigue obligado frente al usuario por la calidad de la cosa,
evicción, etcétera, pero quien abona lo que el usuario firmó con su tarjeta, es la entidad
emisora.
En este supuesto ARTICULO 1634. el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo admite
expresamente. Esta conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la cesión; pero es
ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión.

También dispone la norma que esta conformidad será ineficaz si ha sido prestada en un contrato
celebrado por adhesión, lo que pone en situación crítica al ejemplo dado del sistema de tarjeta de
crédito.

Entendemos que en este supuesto debe estarse a la prelación normativa que dispone el artículo 963,
inciso a); por lo tanto, siendo la ley Nº 25.065 una ley especial y de orden público, será una norma
indisponible que prima sobre la disposición del Código Civil y Comercial.

Promesa de liberación

ARTICULO 1635. Promesa de liberación. Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al
deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que
haya sido pactada como estipulación a favor de tercero.

El acreedor no es parte de este acuerdo en donde existe una promesa unilateral de liberar al deudor.

No obstante si la promesa de liberación fue pactada como una estipulación a favor del
tercero acreedor, el promitente (tercero que acordó la promesa de liberación con el deudor) le
confiere al tercero acreedor el derecho de lo que ha convenido con el estipulante (deudor
original de la obligación).

Puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede
hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida (arts. 1027 y
1028).

(opcional)

CESIÓN DE LA POSICION CONTRACTUAL

Concepto

ARTICULO 1632. Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,
acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación.

Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario

Cesión de posición contractual y subcontratación

La cesión de posición contractual y la subcontratación son institutos que tienen como elemento común
la modificación subjetiva de una de las partes del contrato. Pero también tienen diferencias de las que
se derivan consecuentes efectos jurídicos disímiles.

En la subcontratación hay un contrato derivado unilateralmente, que surge sustentado y

relacionado con el contrato base, pero sin desplazamiento del primer contratante. Es por eso
por lo que, en la subcontratación el contratante tiene acciones contra su propio co-contratante y
asimismo acción directa contra el subcontratante de éste, en los términos de la subcontratación (arts.
1069 a 1072).

Por el contrario, en la cesión se transmite la posición contractual, pasando el cesionario a

ocupar el lugar de parte que tenía el cedente, quien queda liberado del contrato.

Prestaciones reciprocas pendientes

La exigencia de prestaciones recíprocas pendientes

La exigencia de prestaciones recíprocas pendientes es propia de este negocio, ya que de lo

contrario no estaríamos hablando de cesión de posición contractual, sino de cesión de derechos o de
deudas. Si una parte hubiera ejecutado íntegramente su prestación, dejaría de ser deudora en la
relación contractual y como correlato el co-contratante dejaría de ser acreedor de la misma. En cambio,
si el cumplimiento se ha producido de manera parcial, puede operar sin inconvenientes la figura, atento
a que sobre la parte de las obligaciones no ejecutadas se continúa siendo deudor y acreedor.

La conformidad de las demás partes

La cesión de posición contractual se configura como un negocio jurídico bilateral en cuya

celebración intervienen el cedente y el cesionario, sin perjuicio de la necesaria conformidad de las
restantes partes para la eficacia y los efectos propios del contrato de cesión.

Bajo el régimen del CC derogado se sostuvo que la cesión del contrato –en los casos en que no
estuviera prohibida- podía hacerse con o sin liberación del contratante cedido. Si éste último –como
ocurre en la cesión de deuda- no prestaba su expresa conformidad a la liberación del contratante
cedente, la cesión era válida pero no quedaba liberado el contratante cedente. Para otra postura la
cesión del contrato requería siempre la manifestación expresa del contratante cedido en el sentido de
liberar al cedente.

El CCC recogió la postura doctrinaria que exige para el perfeccionamiento de la cesión, la expresa
manifestación de voluntad del otro contratante, la que puede manifestarse en distintas etapas. Así:

- Una alternativa es que la posibilidad de ceder la posición contractual sea pactada en el

contrato base, es decir, en forma previa a que se produzca la cesión. En estos casos el art.
1636 in fine estableció que la cesión sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes en
la forma establecida para la notificación al deudor cedido, esto es, a través de instrumento
público o privado de fecha cierta (art. 1620).

- Otra opción que se puede presentar es que el contratante cedido manifieste la

conformidad con posterioridad a la cesión, es decir luego de producido el contrato entre
cedente y cesionario, el que sin perjuicio de la celebración, sólo tendrá efectos desde dicha
aceptación de la cesión de la posición contractual.

- Finalmente, el consentimiento del contratante cedido se puede dar coetáneamente con la

celebración de la cesión de posición contractual. En estos casos se trata de un negocio
trilateral o plurilateral (según la cantidad de partes contratantes) en que intervendrán cedente,
cesionario y él o los contratantes cedidos.

Efectos:

De liberación del cedente y asunción del cesionario como parte contractual

La regla general es que la cesión de la posición contractual desvincula al cedente de los derechos y
obligaciones derivados del contrato, los que son asumidos en su totalidad por el cesionario. Éste es el
principal efecto jurídico del contrato de cesión de posición contractual. En pocas palabras, el cesionario
ocupa el lugar del cedente en el contrato. Así, adquiriendo el cesionario el carácter de parte
contractual, el mismo podrá ejercer todos los derechos de su transmitente. Podrá exigir el
cumplimiento; ejercer la suspensión del cumplimiento; accionar por nulidad, por resolución, por
rescisión y/o por la acción que jurídicamente corresponda.

El momento en que se produce dicho efecto dependerá de la modalidad de contratación. Si el

contratante cedido manifestó su voluntad de posibilitar la cesión antes de que esta se produzca, la
liberación del cedente se producirá desde la notificación al cedido. Si el consentimiento fue prestado
simultáneamente o luego de la cesión, la misma tendrá efectos desde dicha aceptación (art. 1637).

El legislador ha establecido la liberación del cedente como un efecto natural de la cesión. Sin embargo,
más allá de dicho efecto natural la nueva regulación posibilita que por vía de la autonomía de la
voluntad, las partes puedan pactar la responsabilidad del cedente ante el incumplimiento del
cesionario.
Para que opere dicha responsabilidad la norma establece que el contratante cedido debe notificar al
cedente el incumplimiento del cesionario dentro de los treinta días de producido, bajo apercibimientos
de que el cedente quede liberado de responsabilidad (art. 1637 in fine).

Sin embargo, no siendo una norma de orden público, no existen inconvenientes en que sean las propias
partes las que regulen también un diferente plazo o una diferente manera de ejercer acción de
responsabilidad contra el cedente.

Defensas entre el contratante cedido y cesionario

ARTICULO 1638. Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones
derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan
hecho expresa reserva al consentir la cesión.

Se distinguen los efectos del negocio traslativo, es decir de la cesión entre cedente y cesionario, del
objeto de la transmisión que resulta ser el contrato originario en el que el cesionario viene a ocupar la
posición de parte que detentaba el cedente.

Régimen de garantías:

Del cedente frente al cesionario

ARTICULO 1639. Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El
pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la
inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente.

Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes, responde como
fiador.

Esta norma consagra como garantía de evicción propia de esta tipicidad contractual, la garantía que el
cedente debe al cesionario respecto de la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida. La
existencia refiere a que el cedente sea el verdadero titular de la posición contractual transmitida. La
validez supone la adecuada constitución del título y la ausencia de vicios que pudieran dar lugar a la
nulidad del vínculo.

Esta garantía es susceptible, en principio, de ser dejada de lado por las partes, quienes en ejercicio de
la autonomía de la voluntad, pueden establecer que el cedente no la asuma. Sin embargo, tal
posibilidad tiene una limitación imperativa referida a la hipótesis de nulidad o inexistencia del contrato
cedido motivada en un hecho imputable al cedente. En este caso, el legislador estableció que el pacto
que excluya la garantía se tendrá por no escrito, siendo el cedente plenamente responsable.

El segundo párrafo del precitado art. 1639 prevé la posibilidad de ampliación convencional de la
garantía, estableciendo que el propio cedente pueda garantizar el cumplimiento de las obligaciones del
o los contratantes cedidos, además de la existencia y validez del vínculo, estableciendo que en tal
supuesto quedará obligado como fiador.

Fuera de esos casos normados y en lo no previsto, el propio legislador estableció la remisión a las
normas sobre evicción de la cesión de derechos en general.

De terceros

ARTICULO 1640. Garantías de terceros. Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquéllas.

Siendo que las garantías son accesorias de una obligación principal que se encuentra a cargo de un
contratante, lógico resulta que, si dicho contratante cede su posición contractual, su propio garante no
debe quedar obligado, asegurando el cumplimiento de un tercero por quien no se obligó
originariamente. Las condiciones de solvencia, buen crédito y aún morales de la persona del deudor
son tenidas en cuenta para afianzarlo, por lo que el cambio de la persona obligada provoca la extinción
de las garantías personales del cedente.

Los garantes del cedente son entonces quienes quedan liberados con la cesión de la posición
contractual, sin perjuicio de la posibilidad de que acepten expresamente garantizar al cesionario y
continuar ligados al vínculo contractual.

Los terceros que garantizaron el cumplimiento de las obligaciones del contratante cedido en modo
alguno podrían invocar la existencia de cesión para pretender liberarse de sus obligaciones.

UNIDAD XVI
FIDEICOMISO

Borda T3 – Manual de contratos (Di Chiazza)

Antecedentes

El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueció y asumió distintas modalidades
en el common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa fe, confianza.

El Código Civil de Vélez previó el fideicomiso en el artículo 2662, pero no lo reglamentó. El fiduciario no
tenía autorización para dar en usufructo los bienes fideicomitidos (art. 2841) y, por tanto, tampoco para
disponer de ellos, a diferencia del legislado posteriormente en 1995 por la ley 24.441, que
expresamente le concedió esos derechos, reglamentándolo minuciosamente, lo que marcó una
diferencia sustancial.

La ley 26.994 derogó la ley 24.441 y trasladó la regulación del fideicomiso al Código Civil y Comercial,
que en los artículos 1666 y siguientes fijó el actual régimen de este contrato, disponiendo que

ARTICULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario,
quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

Finalidad económica del contrato

El fideicomiso tiene la capacidad de proteger determinados bienes, cuya propiedad imperfecta

adquiere el fiduciario para darles el destino final previsto en el contrato.

Es una relación contractual asociativa pero no establece la típica vinculación societaria (S.R.L. o S.A.),
en esta prevalece la autonomía de la voluntad, su tiempo o duración y su especificidad, disminuyendo
así los riesgos para el inversor al separar el patrimonio fideicomitido.
La ventaja es la seguridad para poder cumplir con el fin establecido por los contratantes.

Normalmente este tipo de contratos se utiliza en negocios con recursos financieros importantes.

Concepto

En esencia, el contrato de fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite a otra la
propiedad de ciertos bienes o activos, obligándose el que los recibe a administrarlos bien y fielmente
por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el contrato que puede ser
un tercero o el primer transmitente.

El contrato de fideicomiso —además de ser la contribución más característica y valiosa proporcionada

por el derecho angloamericano al derecho en general— encuentra fundamento y caracterización
suficiente en ese deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas de venta a crédito como
sustituto de la prenda o hipoteca.

Posteriormente se lo adoptó con respecto a usos, contratos o comisiones de confianza, y alcanzó

especial importancia en otras materias, como la propiedad horizontal, fondos de inversión, etcétera.

Caracteres

- Es un contrato bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recíprocas para el constituyente
(fiduciante) y para el administrador (fiduciario). El primero entrega bienes o activos y el segundo
—a cambio de una remuneración— debe administrarlos de acuerdo con lo acordado.
- Es un contrato oneroso (art. 967), ya que el beneficio que procura a una de las partes no le es
concedido sino por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.

- Es un contrato formal, aunque de una formalidad ad probationem (art. 969), pues si bien puede
documentarse por instrumento público o privado, requiere de inscripción en el Registro Público y
un determinado contenido y plazo que la ley indica. Además, para su constitución, puede
requerir escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bienes
fideicomitidos.

¿Qué ocurre si no se cumple con la formalidad de instrumento público, en los casos en que ella es
exigida? El contrato valdrá como promesa de otorgar el instrumento público (art. 1669, 2ª parte).

Clases de fideicomiso

El fideicomiso de administración: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste
los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso
clásico o típico, y que responde a la idea del fiduciante de liberarse de la administración de sus bienes,
sea por razones de edad, de ocupación o simplemente por comodidad.

El fideicomiso de garantía: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante
al fiduciario, encontrando su fundamento en la conveniencia de respaldar el cumplimiento de esa
obligación contraída, garantizando así su cumplimiento. El deudor (fiduciante) le entrega determinados
bienes al fiduciario (que puede ser o no el acreedor), para que éste se cobre su crédito con las rentas
que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre (o pague al tercero,
generalmente un banco) con el importe de la venta, devolviéndole el saldo —si lo hay— al fiduciante.

El fideicomiso de inversión: constituye una modalidad con el que se procura un rendimiento de los
bienes, que se optimiza por el manejo profesional que realiza generalmente un banco o entidad
financiera.

El fideicomiso testamentario: tiene por finalidad posibilitar que el fiduciario reciba a la muerte del
fiduciante la totalidad o una parte de sus bienes o bienes determinados, con el objeto de destinarlos a
cierta finalidad o para beneficiar a personas determinadas, sin poder afectar la legítima (art. 2493).
Expresamente el artículo 1700 condena por nulo el fideicomiso constituido con el solo fin de que el
fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido
únicamente a su muerte, a otro fiduciario de existencia actual o futura.
 El fideicomiso financiero: El fideicomiso financiero es una operación propia del mundo de las finanzas.
Habrá fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria
de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los
certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de valores
representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al
fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones
previstos en el contrato.

La jurisprudencia ha caracterizado a este acuerdo como una especie dentro del género del fideicomiso,
determinado por las características de que el fiduciario es: a) una entidad financiera, o b) una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores; y los beneficiarios son: 1) los titulares
de certificados de participación, o 2) titulares de títulos representativos. Estas características fueron
volcadas a la definición que da el artículo 1690:

ARTICULO 1690.- Definición. Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y
beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

Contenido del contrato. Objeto. Duración: plazo y condición.

ARTICULO 1667.- Contenido. El contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;

b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;

e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien
deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;

f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

A. Individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no ser posible tal determinación a la
fecha de la celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que
deben reunir los bienes o activos objeto del contrato. La exigencia de la individualización significa que
las cosas fungibles no pueden ser objeto de este contrato, salvo que determinadas cosas fungibles
estén físicamente individualizadas, como, por ejemplo, serían las monedas de oro que se encuentran
en una caja fuerte. También pueden serlo los derechos intelectuales. Dispone el artículo 1670, en
particular, que podrán ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio,
incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

B. Determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso. Por ejemplo, los
frutos naturales o civiles que produzcan los bienes fideicomitidos.

C. Plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. Sin embargo, de conformidad con lo
determinado por el artículo 1668, el plazo nunca podrá durar más de treinta años desde la
 celebración del contrato, a menos que el beneficiario fuere un incapaz o de capacidad restringida, en
cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad.

El plazo máximo de treinta años se justifica, porque un desdoblamiento indefinido en el tiempo de las
atribuciones propias del derecho de dominio (por una parte, un dominio perpetuo, por la otra, un
dominio fiduciario —art. 1682—), conduciría a admitir un nuevo derecho real que solo crearía
inseguridad. En caso de excederse el plazo de treinta años previsto, el tiempo del fideicomiso se reduce
al máximo permitido (art. 1668, párr. 2º).

En cuanto a la condición a la que alude el artículo 1668, párrafo tercero, ella puede ser resolutoria o
suspensiva (por ej., el fideicomiso durará mientras el fiduciario viva en Buenos Aires o comenzará una
vez que se coseche la soja actualmente sembrada en el inmueble fideicomitido). Pero, además, abarca
la hipótesis de que el contrato imponga algunas limitaciones a los derechos del fiduciario, siempre que
no desvirtúen la naturaleza de la institución. Así, el contrato puede establecer que el fiduciario no
pueda disponer o gravar los bienes fideicomitidos sin consentimiento del fiduciante (art. 1688).

D. Identificación del o de los beneficiarios, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671
(véase nro. 1372.c).

E. Destino de los bienes a la finalización del fideicomiso (art. 1667, inc. e]) con indicación del o de los
fideicomisarios a quien deben transmitirse los bienes o activos al concluir el fideicomiso o la manera de
determinarlo conforme con el artículo 1672 (véase nro. 1372.d).

F. Derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo, si cesa (art. 1667, inc. f]). Esta disposición
tiene más bien el sentido de un consejo que de un requisito, pues si el contrato nada dijera sobre tales
derechos y obligaciones y sobre el modo de sustitución, no se afecta la validez del contrato, puesto que
ellos están ya dispuestos en la ley (arts. 1674 a 1679).

Arts correspondientes

ARTICULO 1668.- Plazo. Condición. El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la
celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su
capacidad, o su muerte.

Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta
de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.

ARTICULO 1670. Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

Forma

ARTICULO 1669. Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,
puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya
transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es
posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato
de fideicomiso.

POSICIONES JURIDICAS EN EL FIDEICOMISO

Fiduciante

Es la parte que transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes o activos determinados.

Esta parte debe ser el titular de los bienes dados en fideicomiso, por lo que si se tratara de bienes
gananciales o activos registrables en el régimen de comunidad, o de la vivienda familiar y de sus
muebles indispensables en cualquiera de los regímenes patrimoniales del matrimonio, deberá contar
con el asentimiento conyugal conforme con lo que imponen los artículos 470 y 456 de nuestro Código.

Fiduciario

ARTICULO 1673. Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.

Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que
autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que
deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Beneficiario

El beneficiario es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser necesariamente el

destinatario final de los bienes. Por ejemplo: un fideicomiso en que el fiduciante transfiere bienes al
fiduciario para que éste los administre y pague con sus rentas los gastos de educación de un pariente
menor de edad del fiduciante.

Beneficiarios pueden ser una o varias personas humanas o jurídicas; inclusive, pueden ser personas
que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan
su individualización futura (art. 1671). Este último caso es una hipótesis excepcional que, sin embargo,
puede darse. Así ocurre, por ejemplo, si el fideicomiso se instituye para generar un premio que se
deberá entregar todos los años al alumno que obtenga el mejor promedio de su promoción en
determinada carrera en determinada institución.

Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario (art. 1671, párr. 1º).

Puede darse el supuesto de que existan varios beneficiarios, en cuyo caso todos se benefician por
igual, salvo disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, para el caso de que el
primer designado no acepte o renuncie al beneficio, se puede establecer el derecho de acrecer de los
demás o puede designarse beneficiarios sustitutos (art. 1671, párr. 2º).

Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el

beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare,
el beneficiario será el fiduciante (art. 1671, párr. 3º).

Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad,
salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato. Si el fallecimiento extingue el
derecho del beneficiario designado, se aplican las pautas anteriores (art. 1671, párr. 4º).

Fideicomisario

ARTICULO 1672. Fideicomisario. El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al

concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No
puede ser fideicomisario el fiduciario.

Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.

Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.

Caracterización y regla generales

Puede ser fideicomisario el fiduciante, el beneficiario o una persona distinta de estas.

Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; ocurre, por ejemplo, en el
caso de que se constituya un fideicomiso a favor de un menor, disponiéndose que con las rentas se
paguen sus gastos de alimentación y educación hasta llegar a la mayoría de edad, y que cumplida
esta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona.
Ejemplo: se establece que con las rentas de los bienes se paguen los gastos de un menor hasta llegar a
la mayoría de edad y que, cumplida esta, se entregue el pleno dominio de los bienes a una tercera
persona.

Como expresa la norma, el fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante. Ejemplo: una persona
que posee un cuantioso patrimonio y que se encuentra enfermo o fatigado de atender sus negocios, da
en fideicomiso a una persona de su confianza determinados bienes para que los administre y le
entregue sus rentas y, al final del plazo convenido, le devuelva el pleno dominio. Incluso, si se omitiera
la designación de fideicomisario, resulta razonable admitir que sea el propio fiduciante, pues el artículo
1672, párrafo tercero, establece que el fiduciante es el fideicomisario cuando ninguno de los
designados acepta, o todos renuncian o no llegaren a existir.

En cambio, no resulta posible que el fiduciario sea, a su vez, fideicomisario (art. 1672, párr. 1º, in fine).

Aceptación del beneficiario y del fideicomiso

ARTICULO 1681.- Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude. Para recibir las
prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales.

La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que
inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los
fideicomisos financieros.

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto
auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la
requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más
adecuado.

El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido

cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus
intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

La norma otorga legitimación procesal, tanto al beneficiario como al fideicomisario, para las acciones
de cumplimiento, del contrato, así como para pedir la revocación de los actos realizados en fraude a
sus intereses.

La legitimación del beneficiario se vincula en su derecho a percibir los frutos y a exigir la rendición de
cuentas. En cuanto al fideicomisario, si bien su derecho se encuentra sujeto a una condición suspensiva
(la culminación del contrato de fideicomiso), su legitimación deriva de su interés en la conservación del
valor del patrimonio ( y en su caso, la identidad de los bienes) que, en última instancia, el
corresponderá recibir.

EL FIDUCIARIO

ARTICULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.

Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que
autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que
deben cumplir.

El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

El fiduciario es la figura central del fideicomiso y sus obligaciones y derechos resultaran del contrato. El
fiduciario actúa en nombre propio y por cuenta propia, pero lo hace en beneficio de otra persona, el
beneficiario.

El fiduciario será quien administrará el patrimonio del fideicomitido en el marco de las pautas previstas
por el fiduciante, y se obligará a transmitirlo al fideicomisario al vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición que determine la conclusión del fideicomiso.
Reglas de actuación.

ARTICULO 1674.- Pauta de actuación. Solidaridad. El fiduciario debe cumplir las obligaciones
impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso.

Por lo expresado, si bien el fiduciario asume la obligación de medios, se le exige la debida diligencia en
función de pautas concretas y particularidades del negocio, y las circunstancias de tiempo, modo y
lugar. Ahora bien, sin perjuicio de que la regla es que se trata de una obligación de medios, nada
impide que se comprometa un resultado determinado.

Desde luego, en el caso de que el fiduciario deba responder por incumplimiento de las obligaciones a
su cargo, lo hará con la totalidad de su patrimonio personal, y no con el limite del patrimonio de
afectación.

Dispensas prohibidas

ARTICULO 1676. Dispensas prohibidas. El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación

de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la
prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

Obligaciones de rendir cuentas

ARTICULO 1675. Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones
contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.

La prohibición alcanza a la dispensa anticipada de esa obligación por parte del fiduciante, de modo que
seria nula si se incorporase a las disposiciones del contrato de fideicomiso; sin embargo, nada impide
que las demás legitimados para impedirla (e incluso el fiduciante), dispensen de esa obligación una vez
constituido el fideicomiso, ya que es una clausula en beneficio de aquellos y por ende renunciable.

Reembolso de gastos y retribución

ARTICULO 1677. Reembolso de gastos. Retribución. Excepto estipulación en contrario, el fiduciario

tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se
estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en
consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la
gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.

Como se refirió al tratar los caracteres del contrato, este es, en principio oneroso, de modo que el
fiduciario tendrá derecho a una retribución relacionada a la actividad desarrollada en el ejercicio de su
función de administrador del patrimonio de afectación.

La retribución referida podría ser fija o variable, consistir en un porcentaje de los beneficios obtenidos,
o un porcentaje del valor de los bienes fideicomitidos. Podría pactarse la percepción de la remuneración
en forma mensual, anual o por el periodo que las partes estimen conveniente, y puede también
acordarse una única retribución al cumplirse el plazo o la condición que ponga fin al contrato.

Nada impide que se acuerde la gratuidad del fiduciario e incluso la no obligatoriedad del reintegro de
gastos derivados de su gestión, por cuanto no se trata más que de un interés patrimonial, particular y
por ende, disponible por las partes.

Cese del fiduciario

ARTICULO 1678. Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o
del fideicomisario, con citación del fiduciante;

b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una

persona humana;

c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin
perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;

d) quiebra o liquidación;

e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad

material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Cualquiera de estas causales no afecta a la continuidad del fideicomiso, el que seguirá vigente hasta
cumplirse el plazo o condición resolutoria. En el caso es relevante la sustitución del fiduciario.

Sustitución

ARTICULO 1679. Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el
sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo
hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a
lo previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial,
otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.

En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al
juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para
su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley
procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del
beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial
provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la
designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

ARTICULO 1682. Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad
fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de
los bienes.

La propiedad fiduciaria alude al derecho patrimonial con los límites temporales que prevé el contrato y
que adquiere el fiduciario con relación a determinados bienes, se extiende a los bienes, como créditos o
derechos sobre los que no podría constituirse un derecho real por no ser cosas.

El efecto principal del negocio esta dado porque estos bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Por lo tanto,
esos bienes quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.

ARTICULO 1686. Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos
los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

Responsabilidad civil por los daños causados por cosas que integran la propiedad fiduciaria.
ARTICULO 1687. Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto
compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios
generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la

declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente.

Actos de disposición y gravámenes

ARTICULO 1688. Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento
del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en
su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones
no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del
fiduciario.

Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo

1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en
esta norma.

LA SEPARACION DE PATRIMONIOS

Otro resumen

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Causales
ARTICULO 1697. Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal;

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene

efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado
la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;

c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Para ejercer la revocación, el fiduciante debe haber reservado expresamente su voluntad. Esta
revocación no tiene efecto retroactivo y es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse
iniciado la oferta publica de los certificados de participación o de los titulo de deuda.

En el caso de fideicomiso testamentario, la revocación, como su supuesto de extinción prevista en el

inc b, podrá ser ejercida hasta el momento del fallecimiento del fiduciante, aun cuando no haya sido
prevista en el testamento, circunstancia esta ultima que resulta un requisito ineludible en el caso de los
contratos. Ellos en virud de lo previsto en el ARTICULO 2511. Revocabilidad. El testamento es
revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derechos alguno hasta la apertura de
la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.

Efectos

ARTICULO 1698. Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar
los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a
las inscripciones registrales que correspondan.

Con relación a los terceros, la extinción surtirá efectos a partir de la inscripción en los registros
correspondientes para el caso de bienes registrables, y con la entrega o las distintas formalidades
requeridas dependiendo su naturaleza.

Insuficiencia de los bienes fideicomitidos. Liquidación judicial

ARTICULO 1687. Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto
compromiso expreso de éstos.

Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios
generales, si así corresponde.

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la

declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y
quiebras, en lo que sea pertinente.

FIDEICOMISO EN GARANTÍA

ARTICULO 1680. Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el

fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o
extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto
de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo
dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un
mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

La ley ha tratado de fijar pautas que eviten un daño injustificado al fiduciante (conf. art. 1710, inc. a]) o
un abuso de derecho (art. 10) por parte del fiduciario en perjuicio de aquel.
De la norma transcripta podemos expresar que este tipo de fideicomiso tiene como presupuesto la
existencia de una relación jurídica obligacional y tiene por fin respaldar el cumplimiento de esa
obligación o deuda contraída con un tercero, garantizando su cumplimiento. El deudor (fiduciante)
entrega bienes o activos al fiduciario (que puede ser o no el acreedor), para que éste —en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada— abone con sus rentas o enajene tales bienes o activos y
pague al tercero garantizado (generalmente un banco o entidad financiera) con el importe de la venta,
reintegrando al fiduciante el saldo, si lo hubiera.

Surgen así dos supuestos claramente diferenciados en el fideicomiso de garantía, según que el
fiduciario sea o no también el beneficiario (compondrá ambos supuestos cuando sea a la vez el
acreedor de la obligación garantizada).

En el caso de que la persona del beneficiario y del fiduciario no coincida, ninguna formulación adicional
cabe respecto de las consideraciones que efectuamos respecto del fideicomiso ordinario.

En cambio, cuando beneficiario y fiduciario coinciden, debe ponerse especial cuidado en la delimitación
de las facultades del fiduciario y del fiduciante. El fiduciario como titular del dominio fiduciario de los
bienes fideicomitidos en garantía, los debe administrar, no solo de acuerdo con los parámetros de
lealtad y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en
él, sino también animado por un interés propio, cual es la conservación de la garantía con la que, a la
postre, tutela su crédito, sin perjuicio de actuar conforme con lo que indica el artículo 159, in fine. No
parece posible que, en este caso, se verifiquen conflictos de intereses entre fiduciante y fiduciario.

No obstante, merecerá particular atención la determinación precisa de las circunstancias que faculten
al fiduciario a disponer la ejecución de la garantía, y sucesivamente el procedimiento que debe seguir
para alcanzar el propósito del fideicomiso en garantía.

Respecto del primer tema, deberán consignarse con claridad los supuestos de mora del fiduciante-
deudor, como así también los efectos de la falta de pago. Respecto del segundo tema, deberá
precisarse el mecanismo liquidatorio de los bienes fideicomitidos y la aplicación del producido.

Asimismo, entendemos que debe considerarse incompatible con el objeto del fideicomiso en garantía la
facultad de revocación del fideicomiso que tiene el fiduciante, prevista en el artículo 1697, inciso b). Es
que no resulta posible que el fiduciante revoque el fideicomiso cuando el beneficiario es al mismo
tiempo el fiduciario y las obligaciones derivadas del fideicomiso quedan definidas desde la celebración
del contrato, incluida la aceptación del fiduciario en su función de beneficiario.