APUNTES PARA EL FINAL DE TEORÍA II
Derecho
Nace para limitar el poder (regulación). Una de sus primeras demostraciones es el dominio,
la propiedad privada; puesto que el surgimiento de esta trajo el conflicto, la guerra (la
política es la guerra por otros medios).
El derecho como lo conocemos (el de la tradición romano-germanica) tiene sus origines en
las religiones abrahamicas que comparten los 5 primeros libros de la Biblia (el
pentateuco[cristianismo], la Torá [judaismo] o el Corán [islam]) y lo mandamientos,
primeras expresiones de la ley.
Elementos del Derecho
Externalidad fundamental Sanción determinada
Coercibilidad Carácter social
Bilateralidad Ámbito particular
Heteronomía Validez formal
SISTEMAS DEL DERECHO
Tradición Romano-Germánica: el derecho está escrito, se dota de especial importancia a
la ley (codificada), por lo tanto es fundamentalmente positivo. Se desarrolló en la Europa
continental durante la edad media con la ayuda del derecho canónico. Desciende del
derecho romano y del Corpus Iuris Civilis de Justiniano; tradición que más adelante
Napoleon utilizó en la creación del Código Napoleonico, que entre otros fines tenía frenar el
poder del pueblo para acabar con la revolución. Es el sistema de la mayoría de países de
América Latina, la Europa continental y algunos países de Asia y África colonizados por los
europeos.
Common Law: surge en Inglaterra después de la conquista normanda, su principal fuente
es la jurisprudencia, es un sistema más flexible, que dota de gran importancia a los jueces y
que no está necesariamente escrito o codificado; pues se rige principalmente por el
precedente judicial (Stare Decisis). Es típico de los países anglosajones como Inglaterra,
Estados Unidos, Canadá y Australia.
● Carta Magna: fue un documento que los nobles obligaron a firmar a Juan sin Tierra
en 1215, por medio del cual se les conceden derechos y además, impone
limitaciones al rey (delito = desobedecer al rey), siendo el primer documento de la
historia que hace eso.
Este documento no solo hace parte de la Constitución (consuetudinaria) de Inglaterra, sino
que en conjunto con las revoluciones liberales dieron origen al Estado de Derecho (Estado
Liberal Clásico):
Reino Unido: la Revolución Gloriosa de 1688, después de la república Inglesa y la firma del
Bill of Rights por Guillermo de Orange en 1689, que no solo consagra derechos sino que
impone aún más limitaciones al poder del rey, consolidando a la vez el poder del
parlamento.
Estados Unidos: la independencia de Estados Unidos de 1776, originada bajo la máxima de
“No taxation without representation” y que produjo la primera Constitución escrita del mundo
en 1787 (7 artículos y 27 enmiendas), trajo el modelo presidencialista, federalista y retomó
las ideas de la separación clásica de los poderes.
Francia: la Revolución Francesa de 1789, que nace aliada con el legislativo para limitar los
poderes excesivos del rey (Luis XVI) y de la mano de pensadores como Rousseau
(soberanía popular - voluntad general) y Montesquieu (separación de poderes: sin garantías
a los derechos y sin separación de poderes no hay Constitución).
En el Estado de Derecho primaba la Razón de Estado sobre la dignidad humana, aspecto
que cambió con el surgimiento del Estado Constitucional / Social de Derecho después de la
II Guerra Mundial, cuyos efectos demostraron la importancia de la protección a la dignidad
humana.
PIRÁMIDE DE KELSEN (Estructura del Ordenamiento Jurídico)
SEGURIDAD JURÍDICA
Es la certeza de la estabilidad de la norma en el tiempo (representa el nivel de confianza de
la sociedad en la norma). Se relaciona con la vigencia y la eficacia de las normas.
Implica que la norma no cambie constantemente, de modo que permita la planeación de
una vida. En este sentido existen principalmente dos problemas:
● Hiperregulación de un solo tema (excesiva cantidad de normas en una sola materia).
● Anomia: ausencia total de normatividad / marco jurídico; por ejemplo el Bitcoin, la
industria del WebCam y las plataformas de transporte (Uber, Didi, Indrive).
Estructura Formal de la Norma Jurídica
Supuesto de Hecho + Nexo Deóntico (cópula del deber ser)= Consecuencia Jurídica
1. Supuesto de hecho: positivación de situaciones que producen consecuencias jurídicas.
2. Cópula del Deber Ser: que busca imputar a un supuesto de hecho una determinada
consecuencia.
3. Consecuencia Jurídica: comportamiento al que se esta obligado por violar un precepto.
FUENTES DEL DERECHO
Constitución: normas de normas, máxima fuente del ordenamiento jurídico y es origen de
la validez formal y material de las demás normas del ordenamiento. Tiene dos partes: una
Dogmática que consigna los fines, principios del estado y los derechos fundamentales. Y la
parte Orgánica que establece la organización y estructura del Estado.
Proceso Legislativo: Se encuentra en la ley 5 de 1992. Es el procedimiento por medio del
cual se crea la ley en el Congreso de la República (bicameral).
● Iniciativa legislativa: legislador, el presidente (gobierno), las altas cortes, al menos
el 5% del censo electoral o el 30% de los diputados.
● Debates: después de ser radicado el proyecto de ley ante la secretaría del Senado
(108 miembros) o de la Cámara (172 miembros) se pasa a la discusión. Para las
leyes ordinarias son 4 debates: comisión, plenaria, comisión de la otra cámara y
plenaria en la otra cámara.
● Sanción presidencial: aprobado el proyecto de ley, es el presidente quien tiene que
sancionar para que sea ley. Sin embargo, este podrá objetar por inconveniencia, en
cuyo caso volverá a la última plenaria en la que estuvo, en la cual se harán
modificaciones necesarias o por inconstitucionalidad, en cuyo caso será la Corte
Constitucional la encargada de declarar exequible o inexequible el proyecto.
● Publicación / Promulgación: una vez sancionada es publicada en el diario oficial
● Vacancia: generalmente es de dos meses a no ser que la ley indique lo contrario
● Vigencia: cuando la ley empieza a tener efectos.
Estas leyes se caracterizan por ser:
➔ Generales: aplican en todo el territorio
➔ Impersonales: son para todos los habitantes
➔ Abstractas: tienen un marco de interpretación amplio (interpretación que realizan los
jueces)
Jurisprudencia: es el conjunto de pronunciamientos de los jueces en sus providencias
(fallos/ sentencias = terminan los procesos y los autos= impulsan los procesos).
Según el Art. 230 de la Constitución, los jueces están sólo sometidos al imperio de ley
(entiéndase esta como ordenamiento jurídico) y a la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina (criterios auxiliares).
En sus providencias los jueces se apoyan de dos “métodos”:
● Silogismo jurídico: I). enunciado normativo creado por el legislador, II). enunciado
dado por la realidad fáctica y III). Conclusión realizada por el juez. Con este el juez
busca encajar el enunciado normativo en la realidad de los hechos. Ejemplo:
1. Las leyes en Colombia son generales.
2. La ley 489 es colombiana.
3. La ley 489 es general.
● Dialectica (sistema dialectica Marxista)
Tesis: lo que se defiende. Ejm: Estado Liberal de Derecho
Antítesis: la contraparte de la tesis. Ejm: el Manifiesto Comunista de Marx
Síntesis: el resultado de la tesis y la antítesis, a su vez, se convierte en tesis y el ciclo
se renueva.
Ahora, aquello que compone la Jurisprudencia son la sentencias de las altas cortes (Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional), cuyo precedente
judicial (ratio decidendi) es vinculante; puesto que es aplicable a casos análogos.
● Corte Suprema de Justicia: dirime los conflictos de la jurisdicción ordinaria (civiles,
penales, laborales etc…). Tiene efectos interpartes (entre las partes) e interpares
(casos similares).
● Consejo de Estado: dirime los conflictos de la jurisdicción contencioso administrativa
(los fallos de constitucionalidad tiene efectos erga omnes)
● Corte Constitucional: dirimir los conflictos de la jurisdicción constitucional. En el
caso de Colombia se trata de un modelo difuso pues todos los jueces son jueces
constitucionales. Hay tres tipos de sentencias: las Sentencias T (revisión de tutela -
efectos interpartes e interpares), las Sentencias C (control de constitucionalidad -
efectos erga omnes) y las Sentencias SU (de unificación del precedente).
Principios: tienen una función interpretativa, creativa, integrativa, legitimadora, validadora
Fundadora de los Derechos Fundamentales. No determinan solo el sentido sino la
validez de las demás normas del ordenamiento (porque sobre ellos se construye la
filosofía del Estado).
Doctrina: exposición crítica con fines científicos de los estudiosos del derecho sobre los
problemas que este trata. Es fuente de conocimiento, cumple una función auxiliar y no es
vinculante.
Costumbre: es una práctica social reiterada que adquiere conciencia de obligatoriedad.
Se expresa de manera tácita y es una fuente supletoria de Derecho que actúa solo en
ausencia de la ley. Hay 3 tipos de costumbre: la Praeter Legem (regula lo no contemplado
en la ley), Secundum Legem (según la ley - está escrita) y la Contra Legem.
CONCEPTOS JURÍDICOS DE HOHFELD
En toda relación jurídica existe una modalidad o parte activa de la relación, aquella persona
que tiene el poder, la facultad o la capacidad de la relación y una parte pasiva que está
sometida a estos.
CUATRO RELACIONES JURÍDICAS BÁSICAS
Relación de Ventaja y Desventaja.
1. Derecho Subjetivo (ventaja) - Deber (desventaja)
El derecho es la facultad que tiene una persona para exigir de otra una determinada
conducta, el deber de esa persona es realizar esa conducta exigida, cumplir con la
obligación (dar, hacer y no hacer). Lo que los une es una obligación (vínculo jurídico) que
debe cumplirse. Estas relaciones son instituidas en la presencia de normas regulativas o
prescriptivas (buscan influir en la conducta de una persona).
- Si yo tengo el derecho a exigir alimentos, la otra persona está en el deber de
darmelos (normalmente el contenido de derecho se determina por el deber).
2. Privilegio (ventaja) - No Derecho (desventaja)
El privilegio es un poder, libertad o permiso que otra persona no puede impedirme gozar
(no derecho). Por ejemplo los elementos de la propiedad (que como derecho real tienen
efectos erga omnes) o los derechos fundamentales, que NADIE tiene el poder de vulnerar;
ni las personas jurídicas ni el mismo Estado. El único límite del privilegio es el abuso del
derecho (cuando en el ejercicio de mi derecho afecto a los demás). Estas relaciones se dan
en ausencia de normas regulativas.
- Si tengo el derecho / privilegio a la vida; las otras personas NO tienen el derecho de
matarme o atentar de alguna manera contra mi integridad personal.
- Los descargos de responsabilidad que se firman cuando se adquiere un servicio ( se
está negando el deber de resarcir el daño en caso de que ocurra algo)
- Cuando yo tengo la libertad de caminar, es porque no tengo el deber de mantenerme
quieta y las otras personas no tienen el derecho de impedirme caminar.
3. Potestad (ventaja) - Sujeción (desventaja) (presencia de normas de competencia)
La potestad es la capacidad (ser competente o no para algo) que tiene una persona de
alterar una situación jurídica de forma unilateral, no requiere exigir una conducta, ni que
se cumpla, puede hacerse cumplir por la fuerza; por su parte la sujeción (parte pasiva) es la
imposibilidad de impedir que la situación jurídica cambie, es decir, el sometimiento. Como
la capacidad de crear normas (vinculantes). Puede ser pública, que es la capacidad de los
jueces de crear norma a través de sus sentencias, estas tienen efectos interpartes (excepto
si son fallos de constitucionalidad que son erga omnes) o privada; la de los particulares,
que cuando realizan un contrato crean norma, porque el contrato es ley para las partes
(interpartes); así las partes están sometidas a esas normas.
- Si un policía presencia un crimen, tiene la potestad de arrestar al criminal haciendo
uso de la fuerza (coacción del Estado). Cambia la situación de este de libre a privado
de la libertad.
- Las cláusulas de terminación unilateral de los contratos.
- Si un juez dicta sentencia (tiene la potestad para hacerlo), el imputado no puede
impedir que su situación jurídica cambie, está sometido irremediablemente a la
decisión del juez.
4. Inmunidad (ventaja) - Incompetencia (desventaja) (ausencia de normas de
competencia)
La inmunidad en sentido negativo es la negación de la sujeción frente a una potestad, una
exoneración frente a ese sometimiento o sentido positivo como, la capacidad de actuar
libremente sin que otra persona pueda alterar mi situación jurí[Link] incompetencia es la
falta de potestad para cambiar la situación jurídica de otro. Como con el principio de “non
bis in idem” por el cual, cuando algo ya es cosa juzgada (el juez ya dicto sentencia), no se
puede volver a juzgar a la persona por el mismo proceso (el juez es incompetente), cuando
una mujer cumple las 3 causales de inmunidad para el aborto, no pueden judicializarla
(tiene una protección) o las inmunidades diplomáticas.
JUSTICIA SOCIAL ( John Rawls)
En 1971, el filósofo Americano John Rawls publica “A theory of Justice” o “Teoría de la
Justicia” como se tradujo al español. En esta obra Rawls invoca como debe ser la justicia
desde la ética pública, es decir, la justicia para un conglomerado (ética nicomaquea) y la
mezcla con la teoría pactista de autores como Kant (deshacerse del vello la ignorancia). En
ese sentido, basada en una ética grupal de principios y valores fundados en la libertad y la
diferencia, la justicia social implica la distribución equitativa de los bienes de un país
(justicia distributiva = justicia social). El contradictor natural de Rawls en Robert Nossa,
pues sostiene que es “demasiado cándida”, esto es, ilusa o inocente. Posteriormente en
1985 en su obra “Política, no metafísica” y en 1993 con “Liberalismo Político” Rawls
parece concederle la razón a su oponente; esto porque no es fácil repartir equitativamente
los recursos, empezando porque no puede estandarizarse la vida, es decir, suponer la que la
“buena vida” que busca la justicia social es igual para todos y en segundo lugar, porque
normalmente la aplicación de esta como la ideo Rawls, lleva a la quiebra de las naciones.
Doctrina Legal y Doctrina Probable
Ley 61 de 1886: la Doctrina Legal es la interpretación que hacia la Corte Suprema de
Justicia sobre un punto de derecho. Esta se convierte en criterio auxiliar para ser utilizado
por los litigantes y obtener seguridad jurídica.
Con la Ley 169 de 1896, deja de llamarse doctrina legal y pasa a denominarse Doctrina
Probable: Art. 4 - “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal
de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces
podrán aplicarla en casos análogos…..”
En la Sentencia C- 836 de 2001, la Corte Constitucional declara EXEQUIBLE el artículo 4º de
la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como
juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de
la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente
los fundamentos jurídicos que justifican su decisión…..
RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA
● Responsabilidad Subjetiva
Se basa en la existencia de un acto antijurídico que causa daño, y su imputación depende
de la culpabilidad del autor. Para que esta responsabilidad opere, es necesario demostrar
que el autor actuó con culpa (descuido, negligencia, impericia, violación al reglamento).
1. Daño: hecho que lesiona un derecho subjetivo.
2. Perjuicio: consecuencia jurídica del daño.
El fundamento de la responsabilidad subjetiva radica en la necesidad de reprochar la
conducta del autor, lo que implica que la culpa es un requisito esencial para su aplicación.
● Responsabilidad Objetiva
La responsabilidad objetiva no requiere demostrar culpa del autor. Se caracteriza por:
1. Indemnización de daños: Se reconoce cualquier daño causado, independientemente de si
el acto fue legal o normal.
2. Causalidad: Se establece una relación directa entre el acto y el daño sin necesidad de
evaluar la diligencia del agente.
Este régimen se aplica especialmente en situaciones donde la actividad realizada genera un
riesgo inherente, como en el caso de actividades peligrosas o el manejo de ciertos bienes.
● Art. 2341 del Código Civil: Responsabilidad Civil
● Art. 90 de la Constitución Política: Responsabilidad Estatal
Factores de imputación de la Responsabilidad Estatal:
➔ Fallo en el Servicio: cuando un agente del Estado incurre en alguna de las causales
de culpa. Una vez pagada la indemnización (y solo en este tipo) el Estado debe
repetir contra el funcionario (cobrarle el daño).
➔ Riesgo Excepcional: actividad peligrosa
➔ Daño Especial: por ejemplo la expropiación
DERECHO POSITIVO
LA ACCIÓN
Es la materialización de un derecho. Es un derecho en si misma, el derecho de accionar la
jurisdicción. Solo puede accionar quien tenga: I). Legitimidad en la causa y II). Interes para
obrar.
LA PRETENSIÓN: Objetivo con el cual se realiza la acción (lo que se busca o pide).
[Link]
hrg/edit?usp=sharing (link a los cuadros)
Justicia Transicional
Antecedente: Surge después de la II Guerra Mundial, tras los juicios de Nuremberg y los
juicios de Tokio. Así, se crearon normas generales para evitar nuevas violaciones a la
dignidad humana: la Declaración de los Derechos Humanos en 1948 y los Protocolos de
Ginebra en 1949 (+protocolos adicionales de 1977), estos últimos dieron origen al Derecho
Internacional Humanitario.
La Convención Americana de los Derechos Humanos o Convención de San José de Costa
Rica en 1969 se convierte en la base del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es
decir, se crean instituciones: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1959),
ubicada en Washington, que es donde se denuncian las violaciones a los derechos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979) en San José de Costa Rica, que es
donde se juzgan o dirimen los conflictos. Para acudir a esta jurisdicción es necesario agotar
la justicia nacional (negación de administración de justicia), porque es subsidiaria.
En Colombia el Pacto de San José ya había sido acogido en el ordenamiento desde la ley 16
de 1972, sin embargo, por la grave situación de orden público en el país, su aplicación era
difícil. Es hasta la Constitución de 1991 que estos derechos cobran importancia
Constitucional, pues en la Carta Política se incluyen los 30 artículos de la Declaración de los
Derechos Humanos en su parte dogmática.
La justicia transicional se refiere a un conjunto de procesos y mecanismos que una sociedad
implementa para abordar las violaciones masivas de derechos humanos y facilitar la
transición de un régimen autoritario o un conflicto armado hacia un estado democrático.
Este enfoque busca no solo castigar a los responsables, sino también promover la verdad,
la reparación a las víctimas y garantizar que tales abusos no se repitan en el futuro.
Estos mecanismos (tanto judiciales como extrajudiciales) pueden aplicarse en un país
después de dictaduras o después de conflictos armados.
Elementos de la Justicia Transicional
● Justicia Penal: justicia
● Esclarecimiento: verdad
● Reparación: bienes simbólicos
● Reformas Institucionales: garantías de no
repetición.
Mecanismos de la Justicia Penal en la Justicia Transicional
● Amnistía
● Indulto
● Rebajas de penas
● Perdón y olvido
Con el Estatuto de Roma en 1998 se crea la Corte Penal Internacional, ubicada en La Haya
(Países Bajos), esta representa la institucionalización del Derecho Internacional
Humanitario, es decir, nace para la aplicación del conocido como “Derecho de Ginebra”
(DDHH - DIH) y es la encargada de investigar y juzgar a las personas que hayan cometido
delitos graves en contra de la humanidad, que son: el genocido, los actos de lesa
humanidad y los crímenes de guerra.
Para evitar llegar a estas instancias es que nace la Justicia Transicional, por ejemplo, en el
caso de Colombia es la “Justicia Especial para la Paz” o JEP. La JEP fue creada con un límite
de tiempo para su operación de 12 años, tiene como objetivos alcanzar la verdad, la
justicia, la reparación a las víctimas y la creación de garantías de no repetición. Lo que se
busca es juzgar en el país a los desmovilizados de las FARC para no acudir a la Corte Penal
Internacional. Sus fundamentos de Derecho se encuentran en la Ley 1922 de 2018
(sustancia) y la Ley 1957 de 2019 (procedimiento).
ESTRUCTURA DE LOS DOCUMENTOS DE DERECHO
Hechos: Deben estar ordenados cronológicamente y describir el tiempo, el modo y el lugar.
Los hechos pueden contestarse principalmente de 4 formas (frente a los hechos):
● Es cierto
● Falta a la verdad
● No me consta
● Que se pruebe
Para finalizar la parte de los hechos se incluyen los fundamentos de derecho: leyes,
decretos, circulares, jurisprudencia etc….
Pretensiones: Resarcir los perjuicios, que pueden ser morales (psicológicos) o materiales
● Lucro cesante: el dinero que dejo de entrar
● Daño emergente: el dinero que se gastó
Pruebas: Que las prueba estén relacionadas con las pretensiones, el fundamento de
derecho y los hechos.
Anexos: documentos formales (copias de cédula, tarjeta profesional, poder del abogado
etc...)
