Poder Judicial de la Nación
Expte. nro. FBB 5601/2023/2/CA2 – Sala I – Sec. 1
Bahía Blanca, 26 de noviembre de 2024.
VISTO: Esta causa nro. FBB 5601/2023/2/CA2 caratulada: “Inc
apelación… en autos: ‘PÉREZ, Leandro Horacio c/ AFIP s/ Acción
Mere Declarativa de Inconstitucionalidad’”, originario del Juzgado
USO OFICIAL
Federal nro. 2 de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de
apelación interpuesto a fs. 158 contra la resolución de fs. 157.
La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña,
dijo:
1ro.) La señora Jueza de grado no hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por el actor, tendiente a que se suspenda la
retención del impuesto a las ganancias a su jubilación hasta tanto se
dicte sentencia sobre el fondo del asunto.
Para así decidir, consideró que la declaración de
inconstitucionalidad agota el objeto de la pretensión y sólo es
susceptible de ejecución mediante un nuevo proceso de conocimiento,
razón por la cual la medida solicitada excede el marco de la presente
acción.
2do.) Contra lo así resuelto, la parte actora
interpuso recurso de apelación (fs. 158), solicitando que se revoque el
decisorio en cuestión y se conceda la medida peticionada (fs.
160/167).
En primer lugar, aduce que la pretensión principal
persigue la inconstitucionalidad de la Ley de Impuesto a las Ganancias
en su articulado pertinente, el cese de la retención del impuesto y el
reintegro de las sumas retenidas retroactivamente con más la
aplicación de intereses. Y la medida cautelar pretende la suspensión
provisoria de la retención del impuesto a las ganancias sobre dicho
haber.
Luego, señala que más allá de que la naturaleza de
la presente acción es tributaria y no previsional, e incluso si se
considera esta última, no existe norma ni principio que determine que,
Fecha de firma: 26/11/2024
Firmado por: SILVIA MONICA FARIÑA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PABLO ALEJ CANDISANO MERA, Juez de Cámara
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
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en las cuestiones previsionales, solo por ser de esa índole, las costas
deban ser imponerse por el orden causado
3ro.) Corrido el traslado pertinente, contestó la
parte demandada (fs. 169/175).
4to.) Previo a ingresar en el tratamiento de los
agravios invocados, cabe precisar que la cuestión de fondo a dilucidar
por este Tribunal se vincula con determinar si resulta constitucional y
aplicable, la detracción del impuesto a las ganancias sobre los haberes
jubilatorios (jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier
especie cuando tengan como origen el trabajo personal).
Asimismo, conforme surge del escrito de demanda,
la parte actora no sólo peticionó la declaración de inconstitucionalidad
de las normas citadas (arts. 1, 2, 20 inc. “i”, 23 inc. “c”; 79 inc. “c”, 81
y 90 de la ley 20.628), como así también de la Resolución 5076/2021
de AFIP que reglamenta última normativa, sino que, por vía de
consecuencia y para el caso que su planteo principal prosperase, la
acción se integró con el pedido del cese del descuento del impuesto a
las ganancias sobre su haber jubilatorio y con la devolución de lo
ilegítimamente retenido por tal concepto con más sus intereses, por lo
que no resulta acertada la apreciación de la magistrada de grado
respecto a la coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda
principal.
5to.) Bajo este panorama, es dable recordar que la
procedencia de las medidas cautelares como la solicitada en autos se
halla condicionada, en los términos indicados por las directivas
previstas en el art. 230 del CPCCN, a la estricta apreciación de los
requisitos de admisión referidos, por un lado, a la apariencia o
verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y por el otro,
al peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela
jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a
pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos,
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efectivizarse (CSJN, in re “Orbis Mertig”, del 19/09/06, Fallos:
329:3890).
En lo atinente al primer presupuesto (fumus bonis
iuris) este debe entenderse como la posibilidad de existencia del
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derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo
podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito (conf.
Morello y otros, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. II-C, ed. 1986, p. 494,).
Pues la finalidad del proceso cautelar consiste en
asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un
proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no
depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido.
Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados
(periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de las
medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento judicial
que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde. En
tanto que se tiende a impedir que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el
pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier
circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne
inoperantes sus efectos.
En este orden de ideas, se observa que con el
dictado de la ley 26.854 de medidas cautelares en las causas en que la
Nación es parte, su art. 13 ha precisado los alcances de estos
requisitos para los casos como el de autos, en los que la pretensión
cautelar consiste en obtener la suspensión de los efectos de un acto
estatal. Allí, se explicita que los perjuicios invocados han de ser graves
de imposible reparación ulterior y que la verosimilitud explicitada
precedentemente debe vincularse, tanto con el derecho invocado, como
con la ilegitimidad argumentada, respecto de la cual, ha de existir
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indicios serios y graves al respecto. Por lo demás, también se detalla
que para la concesión de la medida preliminar debe valorarse que no
se produzca una afectación del interés público ni se generen efectos
jurídicos o materiales irreversibles.
6to.) El actor indica que es beneficiario del IPS
debido a haber trabajado para la Municipalidad de Coronel Suárez, y
que conforme surge de los recibos de haberes acompañados, por orden
de la AFIP le es retenido todos los meses el impuesto a las ganancias,
lo cual constituye un avasallamiento a su derecho de propiedad,
cercenándole un porcentaje considerable de su haber previsional.
Invoca el precedente del Alto Tribunal recaído en la causa “García,
María Isabel” y señala que el tributo referido vulnera el principio de
igualdad.
Que en las presentes actuaciones, de la realización
de un estudio preliminar de los planteos formulados, y con la
provisionalidad que es propia de toda valoración llevada a cabo en el
marco precautorio, se advierte que se encontraría configurado el
requisito de la verosimilitud del derecho invocado.
Ello así, si se tiene presente la doctrina de la CSJN
sentada en la causa “García, María Isabel c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 342:411), en
la que se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79,
inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430,
doctrina que ha sido reiterada por el Alto Tribunal en sus posteriores
pronunciamientos (v. FPA 2138/2017/CS1-CA1 y otros FPA
2138/2017/2/RH1 “Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 7 de
marzo de 2019; FPA 3588/2016/CA1-CS1 y otros FPA
3588/2016/2/RH1 “Rossi, María Luisa c/ AFIP s/ acción meramente
declarativa de derecho”, sentencia del 28 de mayo de 2019; CAF
65015/2016/CS1-CA1 y otros CAF 65015/2016/1/RH1 “Castro,
Beatriz Marina c/ EN - AFIP s/ proceso de conocimiento”, sentencia
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Expte. nro. FBB 5601/2023/2/CA2 – Sala I – Sec. 1
del 2 de julio de 2019; FBB 13242/2015/CS1 “Villegas, Raquel Nora y
otros c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ acción
meramente declarativa de derecho”, sentencia del 17 de septiembre de
2019; entre muchos otros) y en similar sentido se ha expedido
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reiteradamente esta Cámara Federal de Apelaciones (v. “Di Corrado”,
Sala II, del 15/7/2021 y “López”, Sala I, del 9/9/2021, entre muchos
otros).
7mo.) Sin embargo, respecto al peligro en la demora,
aun cuando de la documental agregada se observa que al actor se le
han efectuado descuentos en su haber previsional en concepto de
impuesto a las ganancias en el año 2023, no se evidencia que el
aplazamiento del tratamiento de la cuestión hasta el dictado de la
sentencia de fondo implique un manifiesto agravamiento de su
situación económica actual o importe colocarlo en la imposibilidad de
afrontar determinados gastos o compromisos, o ponga en riesgo su
subsistencia o nivel de vida, tal como ha sido manifestado.
De esta manera, tampoco se ha acreditado
adecuadamente el perjuicio irreparable, presupuesto propio de la
cautelar innovativa, consistente en que la situación de hecho o de
derecho que se pretende innovar ocasionaría de subsistir un daño
irreparable.
8vo.) Por último, cabe señalar que el principal se
trata de un proceso sumarísimo que, según constancias del SGJ LEX
100, se encuentra en un estado avanzado, lo cual minimiza el riesgo
temporal que preocupa a la parte actora.
En todo caso, el acto procesal atacado a través del
presente recurso es una medida cautelar cuya esencia es la de ser
provisoria, es decir, que no causa estado ni son definitivas o
preclusivas, con lo que si las circunstancias se modifican nada obsta a
requerirla nuevamente (arg. art. 202, contrario sensu, del CPCCN).
Fecha de firma: 26/11/2024
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Lo expuesto en este estadio procesal conduce a
rechazar los agravios invocados y a confirmar –por ende– la resolución
de grado.
Por ello, propongo al acuerdo: 1ro.) Rechazar el
recurso de apelación de fs. 158. 2do.) Imponer las costas por su
orden, en atención a la índole de la cuestión debatida (arts. 68,
segundo párrafo, y 69 del CPCCN).
El señor Juez de Cámara, Pablo A. Candisano Mera,
dijo:
Por coincidir en lo sustancial con las
consideraciones efectuadas por mi colega preopinante, y dadas las
particulares circunstancias de la causa, adhiero a la solución
propuesta en su voto.
Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Rechazar el recurso
de apelación de fs. 158. 2do.) Imponer las costas por su orden, en
atención a la índole de la cuestión debatida (arts. 68, segundo párrafo,
y 69 del CPCCN).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros.
15/13 y 24/13), y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara,
Leandro Sergio Picado (art. 3°, ley 23.482).
Silvia Mónica Fariña
Pablo A. Candisano Mera
Nicolás Alfredo Yulita
Secretario de Cámara
amc
Fecha de firma: 26/11/2024
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Firmado por: PABLO ALEJ CANDISANO MERA, Juez de Cámara
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