UNIDAD 1: INTRODUCCION

Historicidad del derecho

Al hablar de “historicidad del derecho” se hace referencia al grado de importancia que tiene la historia en la
formación del derecho. Si bien Savigny no fue el primero en descubrir la dimensión historia del derecho (antes lo
advirtieron los humanistas) nadie lo hizo con su énfasis y profundidad, dando paso con su teoría a la creación de la
Escuela Histórica de Derecho
Las opiniones pueden diferir en cuanto al grado de importancia de la historia en la formación del derecho, pero una
postura negativa como la adoptada por el racionalismo jurídico es inadmisible desde el punto de vista científico.
Savigny afirmo que el derecho es historia, que el ordenamiento jurídico genuino de todo pueblo tiene un origen
histórico. El derecho está conectado con el modo de ser y el carácter de los pueblos, y esto se ve más claramente en
el transcurso del tiempo donde el derecho crece con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente muere al perder el
pueblo su peculiaridad.
El derecho no es más un orden absoluto, inmutable y universal, como lo concebía el racionalismo. El derecho es un
hecho histórico, como lo son todas las manifestaciones de la cultura.
La historicidad del derecho se percibe en las instituciones jurídicas. En su devenir, estas alcanzan la plenitud cuando
logran equilibrar las normas con las condiciones sociales. Sin embargo este equilibrio no es estable, se altera cuando
varían las condiciones sociales.
Pero este desequilibrio que se produce no puede mantenerse indefinidamente porque la sociedad necesita del
derecho que no lo es la letra muerta y por eso se busca el restablecimiento del equilibrio. Esto suele producirse en
dos etapas:
1°- Etapa de mutación: El texto de las leyes no se modifica pero la movilidad social influye en ellas de manera
que, sin haber una reforma formal, se altera su sentido (cambia el significado de las palabras, se desarrollan
nuevas funciones para la misma institución, etc.)
2°- Etapa de reforma propiamente dicha: Cuando las condiciones sociales cambian de tal manera que la sola
mutación no basta para asegurar el equilibrio con la estructura normativa, esta debe someterse a la reforma
en sentido formal. Es el momento culminante en la historicidad del derecho.
Necesidad del estudio histórico del derecho
Como el derecho es un hecho histórico tiene que ser estudiado históricamente a través de la ciencia de la historia.
Esta necesidad del estudio histórico del derecho se siente:
- Para conocer y aplicar el derecho actual.
- Para prever los cambios futuros.
- Para saber que es el derecho.
Necesidad de la Historia del Derecho
Es estudio de la historia del derecho se tiene que hacer en forma especial, separa del estudio del derecho vigente.
No basta con que los programas de las distintas ramas del derecho tengan un capítulo de antecedentes históricos.
Motivos:
- El derecho es un sistema de normas y por lo tanto su estudio histórico tiene que ser sistemático (no
fragmentado ni disperso).
- Como el comportamiento de las instituciones en el tiempo es diverso se recomienda que sean estudiadas
siguiendo el curso de la historia.
- La historia del derecho es una especialidad, con un método y una técnica particulares.
Concepto y contenido de la Historia del Derecho
La historia del derecho es la disciplina encargada de estudiar el desarrollo del derecho a través del tiempo. No solo
reconstruye el derecho de una época determinada, sino que muestra y explica el desenvolvimiento del derecho por
épocas sucesivas hasta el presente con sus constantes variaciones. Debe comprender:
- Reconstrucción del sistema jurídico pretérito (que se realiza a través de las fuentes materiales y formales).
- La aplicación del derecho y sus consecuencias sociales (reacción que experimenta la sociedad frente al
estímulo que la aplicación del derecho significa).
 - La valoración del derecho por la doctrina (que implica conocer las ideas jurídicas de la época)
Historiografía jurídica
La historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del derecho, de su método de elaboración y
de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los historiadores del derecho.
Hace conocer las historias del derecho escritas a lo largo del tiempo, las orientaciones teóricas y metodológicas
predominantes en cada época, los factores que influyeron en favor o en contra de dicha producción.
“La Constitución de Atenas” de Aristóteles es la primera obra de historia del derecho. Sin embargo hasta el siglo XIX,
fuera de expresiones aisladas como esa, el único movimiento intelectual significativo para la historiografía jurídica
fue el humanismo porque le concedió importancia a la historia para el conocimiento del derecho romano.
En los dos últimos siglos la historia del derecho se consolido como disciplina científica. Los factores que
contribuyeron son:

- La Escuela Histórica del Derecho le atribuye valor a la historia.

- Madurez científica de la historia (deja de ser una simple narración de hechos pasados para pasar a exponer
hechos ocurridos científicamente e investigando las fuentes de conocimiento).
- La codificación (hace que se separe el trabajo del historiador que se ocupa del pasado del de legislador que
se ocupa del presente).
- Aparición de cátedras de historia del derecho.

UNIDAD 2: PERIODO HISPANORROMANO Y VISIGOTICO

A) PERIODO HISPANOROMANO
Marco histórico general
Se extiende desde el año 218 a.C. (comienzo de la invasión de Roma a la península Ibérica, durante la segunda
guerra púnica) hasta el año 476 de nuestra era (caída del Imperio Romano de Occidente).
Roma se organizó administrativamente primero como Republica y después como Imperio. Esta organización
coexistió con la de los pueblos indígenas hasta que se completó el proceso de romanización.
El Imperio Romano se dividió en dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ellas se subdividió en dos
prefecturas.
Romanización
Se conoce con este nombre al trasplante de la civilización romana a la península Ibérica y a la consiguiente
incorporación a ella de sus gentes. Fue una transformación que promovió Roma de las comunidades indígenas social,
cultural, económica, político-administrativa y jurídica.
Había distintas clases de ciudades hispanas:
1) Provinciales: Ciudades indígenas que conservaban su organización y en las que regía el derecho indígena. Entre
ellas había:
a) Estipendiarías: Ciudades vencidas en la guerra, sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de
todos los impuestos y a la prestación de servicios personales.
b) Libres: Ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su administración y jurisdicción
independientes, acuñaban su moneda y estaban exentas de la obligación de alojar las guarniciones romanas.
La condición de libres la podían obtener por concesión de Roma (que se las podía revocar) o por un tratado
de amistad (se consideraban federadas y gozaban de las mayores franquicias).
 Libres inmunes: Subespecie. Además de las prerrogativas generales estaba exenta del pago de
impuestos.
2) Romanas: Eran organizadas a semejanza de Roma. Se dividían en:
a) Colonias: Eran las ciudades nuevas o de nueva población, pobladas por personas traídas desde Italia.
b) Municipios: Ex ciudades indígenas favorecidas por Roma.
Ambas podían estas formadas por ciudadanos romanos o por latinos.
¿Cuántos derechos se aplicaban en la España romana?
El principio que observaban los romanos en materia de vigencia del derecho en el espacio era el de personalidad. El
derecho era considerado como un atributo del pueblo o nación e intransferible. Cada persona vivía conforme a su
derecho, estuviere donde estuviere. La conquista de un territorio no significada la imposición a sus habitantes del
derecho privado del vencedor.
Los derechos que se aplicaban conforme este concepto eran:
- Por el derecho romano se regían los ciudadanos romanos trasladados a España y aquellos aristócratas
indígenas a los cuales Roma quería premiar o atraer.
- Por los derechos indígenas, la población respectiva.
- Por el derecho de gentes, los romanos y los no romanos en sus relaciones mutuas.
Desde el punto de vista personal se distinguían en España, las siguientes categorías jurídicas:
1°- Ciudadanos: gozaban de todos los derecho inherentes a la ciudadanía romana (civiles y políticos).
2°- Latinos: establecida inicialmente para los habitantes del Lacio, que incluía el ius commercii (derecho
patrimonial limitado) y la organización romana para sus ciudades.
3°- Peregrinos: el resto de la población indígena libre.
4°- Esclavos
5°- Barbaros: extranjeros que Vivian fuera del Estado Romano.
Derecho romano hispánico
Era el derecho romano trasladado a las provincias. Era un conjunto de disposiciones emanadas del poder central o
de las autoridades provinciales, destinadas a resolver problemas de organización política y administrativa (a veces
contemplaban cuestiones de derecho privado).
Su principal fuente fue la “lex” o “formula provinciae” (hoy desconocida) dictada como ley fundamental para
organizar sobre su base las provincias y ciudades. Otra fuente fueron las constituciones imperiales promulgadas para
España que trataban varios temas.
Derecho romano vulgar
El Imperio Romano sufrió una crisis en el siglo III que provoco la extinción del derecho romano clásico y la aparición
del derecho romano vulgar, que persistió hasta la formación de la escuela de los glosadores.
Los factores que provocan la vulgarización del derecho romano fueron:
- Éxodo de la población hacia las zonas rurales
- Formación del “dominado”: Una monarquía absoluta controlo al Imperio y su titular se proclamó el único
legislador, por lo que las constituciones imperiales quedaron como fuente exclusiva del derecho.
- Decadencia de la cultura y de la jurisprudencia
- Contacto con los derechos indígenas y germánicos: Como resultado el derecho romano adopto
instituciones.
- Influencia del cristianismo: Provoco una modificación de las costumbres, las instituciones positivas y las
ideas jurídicas.
Derecho natural clásico
Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta, que considera al universo como la obra inteligente de un Dios
creador o solamente ordenador. La idea de la existencia de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo,
nació como solución para el problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia.
Los principios del derecho natural clásico son:
a) El mundo es obra inteligente de Dios ordenador (paganismo) y creador (cristianismo).
b) El derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio, que es capaz de rememorar la idea del
derecho, adquirida por el alma durante su existencia preterrena en el mundo de la ideas (Platón); o por la
contemplación admirativa del mundo y de la naturaleza del hombre, y el discernimiento de sus valores
(Aristóteles, Santo Tomas).
c) Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de la razón, la búsqueda del
derecho natural es inacabable y este no puede reducirse a reglas fijas (Aristóteles, Santo Tomas). Para Santo
Tomas, solo los principios (proposiciones formales: hacer el bien, evitar el mal; entre dos soluciones, elegir la
menos perjudicial) son inmutables. Todas las proposiciones concretas son contingentes.
 d) El derecho natural necesita de ser complementado por las leyes positivas, pero siempre prevalece sobre
ellas.
e) Reconocimiento de la existencia de leyes divinas, de su eternidad y supremacía sobre las leyes humanas.
B) PERIODO VISIGOTICO
Marco histórico
Se extiende desde el año 476 DC (caída del Imperio Romano Occidental) hasta el año 711 DC, cuando lo árabes y
moros invadieron España y derrotaron al último rey visigodo, Rodrigo, en la batalla de Guadalete.
Los godos son una rama del tronco de los pueblos germánicos, que en el siglo I a.C se desplazaron de Escandinavia
hacia el centro de Europa. Eran nómades, no tenían una organización territorial, sino personal. Seguían la
costumbre, no tenían nada escrito y los saberes eran transmitidos ancestralmente en las tribus.
Celebraron un pacto con el Imperio Romano y se establecieron la Dacia, donde fueron hostilizados por los Hunos.
Aquí se dividen en dos grupos: los ostrogodos y lo visigodos.
Los visigodos comienzan a hacer acuerdos con los romanos y a asentarse, tomando costumbres romanas, se
empiezan a “romanizar”.
El problema principal era la religión, los romanos se habían cristianizado y los godos eran germanos. Pero luego de
varios pactos, celebran concilios que les otorgan derechos y tierras a los godos a cambio de que pelearan por Roma y
se cristianizaran. Los godos eran cristianos arrianos, se bautizaban pero no adoptaban del todo la religión.
Caracteres generales del derecho
Se trata del derecho practicado por este pueblo durante su establecimiento en el occidente europeo, después de un
contacto de varios siglos con la civilización romana. Es el antecedente inmediato del derecho castellano.
 Los visigodos pasaron de un derecho consuetudinario, como era el suyo primitivo, a otro derecho legislado
porque se “romanizaron”. Los reyes godos no conocían la función legislativa porque eran jefes militares y
administraban la justicia según las costumbres. En esta época en cambio, imitaron a los emperadores
romanos y asumieron facultades legislativas (promulgación de edictos).
La función legislativa no la ejerció el rey por sí solo, sino que participan en ella el Consejo (colaboraba con el
rey en la preparación de las leyes y asistían a su promulgación) y los concilios de Toledo (además de dictar
leyes fundamentales a propuesta del rey, confirmaban sus edictos y traban normas morales a las que debía
someterse el poder real).
 Los reyes visigodos estabas sometidos a las leyes. Concepción limitada del poder y de la ley: rey no estaba
sobre la ley, sino subordinado a ella
 Las leyes fueron recopiladas. Lo hicieron los reyes a imitación de los propios romanos. El propósito era darle
estabilidad al derecho, evitar cambios bruscos y facilitar el conocimiento de las leyes.
Textos legales visigóticos
1) Código de Eurico
La primera capital del reino visigodo fue la ciudad de Tolosa y su rey era Eurico, el primero en hacer un Código (hacia
el 475). Este código, reúne el derecho vulgar (el derecho común y el romano), el derecho canónico y el germano.
Respecto a su ámbito de aplicación hay dos posturas: se aplicaba personalmente (solo a los visigodos) o se aplicaba
territorialmente (a todos los que estaban dentro del territorio).
2) Brevario de Alarico II
La segunda capital fue la ciudad de Toledo. Su rey Alarico II hizo un Brevario, que era una compilación de las fuentes
más importantes del derecho romano, contenía el Código Justinianeo y comentarios de juristas (Ulpiano, Gallo).
Además contenía interpretaciones sobre diferentes causas (jurisprudencia).
3) Líber Iudiciorum (Libro de los juicios)
La fuente principal del derecho visigodo fue el Líber Iudiciorum (año 654). Se unifica la legislación para
hispanorromanos y para visigodos, consagrando la unidad jurídica del reino.
Incluye una recopilación de las leyes de los monarcas visigodos, el Código Justinianeo y prohíbe todo lo relacionado
con el derecho romano, pero permite enséñalo y aplicarlo para hacer argumentaciones antes jueces.
En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacciones oficiales y de redacciones privadas, llamas “vulgatas”. De
una de ellas se hizo la traducción libre al castellano que lleva el nombre de “Fuero Juzgo” (las vulgatas llevan el líber
al derecho castellano y directamente por medio de este al derecho patrio).
En el año 711 termina el reino visigodo, con la batalle de Guadalete donde son vencidos por los moros. A raíz de
estas invasiones se destruye el Líber Iudiciorum.
A aquellas personas que quedaron con poderío territorial se los comienza a llamar “señores”, la gente comienza a
quedar atada a la tierra. Estos señoríos comienzan a generar adquisiciones de tierras y de poder, y se coronan como
reyes. Los que trabajaban en la tierra tenían la protección del rey.
Finalmente se forman los grandes reinos y comienza la Reconquista Española (proceso de retroceso de los moros).
Hay una evolución: el reino cambia a corona. Ya no interesa tanto la figura del rey sino su lugar, lo que es necesario
para la corona (cambia el concepto, la mentalidad). Lo que importa es la investidura y no la persona del rey.
La monarquía comienza con el descubrimiento de América, para no volver al concepto de “imperio” se utiliza el
término “monarquía”.
El reino que más relevancia tiene es el de Castilla, constituido por la unión de dos coronas (Isabel de Castilla y
Fernando de Aragón).
En el reino de Castilla se utilizaba el sistema de cognación (la forma de llegar del poder era por nacimiento o por
matrimonio), pero en Aragón no se utilizaba por lo que allí solo era rey Fernando y en Castilla eran reyes los dos. Por
este motivo deciden celebrar un acuerdo donde se ceden mutuamente los derechos de reinar.
Elementos formativos del derecho visigótico
Tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la formación del derecho vigente en esa época:
1) Derecho romano vulgar
2) Derecho germánico: Hay polémica respecto a su persistencia. La doctrina se divide entre:
- Germanistas: Defienden su existencia. Sostienen que a pesar del esfuerzo de los reyes por
extirparlas, en las comunidades visigodas subsistieron costumbres germánicas.
- No germanistas: Para ellos todo el pueblo godo perdió sus caracteres originarios y se romanizó.
3) Derecho canónico: Además de asuntos religiosos regulaba materias mixtas (procesales, penales y de
familia). Hasta el año 589 había dos sistemas canónicos: el católico (observado por la comunidad
hispanorromana) y el arriano (visigodos). A partir de la conversión de Recaredo, el derecho de la Iglesia
Católica, no solo fue el único que se aplicó, sino que influyo directamente en el derecho secular por medio
de los concilios toledanos y la acción
UNIDAD 3: PERIODO MEDIEVAL
Comienza en el año 711 DC con la batalla de Guadalete y finaliza en el año 1492 con el descubrimiento de América.
A) ALTO MEDIOEVO (711-1150)
Caracteres generales
- Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político: Una parte de las autoridades visigodas
pacto con los árabes y se convirtió a su religión y grandes núcleos de población cristiana quedan aisladas.
- Crisis de la vida urbana y desarrollo de la sociedad señorial: la guerra torno insostenible la vida en los
centros urbanos y la ausencia de poder político obligo a la población a buscar refugio en la gran explotación
rural, presidida por el señor, aun a cambio de perder su libertad de movimiento.
- Debilidad del poder político y falta de seguridad: Toda la actividad de los reyes y señores estaba volcada
hacia la guerra, por lo que cada cual hacia justicia por su mano.
Dispersión normativa
España estaba fragmentada en varios ordenamientos (Brevario de Alarico, el Íber o el Cód. Justinianeo) como
consecuencia de la falta de una autoridad general que impusiera un derecho único. Las fuentes principales del
derecho eran la costumbre y las decisiones judiciales.
La mayoría de los reyes medievales no dicto leyes, sino que limito su relación con el derecho a la administración de
justicia, a decir cuál era el derecho aplicable a cada caso concreto. Las pocas normas escritas fueron “los privilegios”
(nombramientos, preeminencias, donaciones, instrucciones).
Fuentes del derecho castellano
Casi todo el derecho de esta época era particular y prevalecía sobre el general. Coexistían varios ordenamientos
jurídicos y cada uno de ellos tenía un ámbito de vigencia limitado. La limitación podía ser de carácter personal o
territorial, hablándose así de derechos locales y personales.
La aplicación de un mismo derecho a todos los habitantes del lugar, era para evitar la dificultad que significaba el
tenerle que conservar a cada poblador su derecho de origen.
En la etapa de la repoblación, difirieron las modalidades adoptadas según se tratara de la repoblación de tierras
deshabitadas o de ciudades. En el primer caso el instrumento utilizado fue la carta de puebla y en el segundo el
fuero breve.
Las cartas de puebla (fuente primaria del alto medioevo) eran contratos colectivos agrarios ofrecidos por el señor y a
los cuales adherían los colonos. En ellas se delimitaban el territorio y se establecían los derechos y obligaciones
recíprocos. Hay tres clases:
- Primitivas: Estipulaban la renta que debía pagar el colono por el aprovechamiento de la tierra y su forma de
pago.
- Señoriales: Imponían a los colonos prestaciones de tipo personal (trabajo gratuito en la tierra del señor,
vigilancia de la frontera del señorío, necesidad de licencia para casarse, participación en la herencia).
- De franquicia: Eran propias del área de la frontera. Como contrapartida del riesgo que asumían los colonos,
les concedieron prerrogativas extraordinarias que, a diferencia de las demás, dieron lugar a la formación de
comunidades libres (autonomía municipal, exenciones tributarias, etc.)
Cuando la repoblación era de ciudades, el instrumento jurídico que se adopto fue el fuero breve. Consistía en
privilegios que recibía una comunidad determinada. Podía darlo el señor de si, como partir la iniciativa de los
vecinos.
El fuero extenso recoge el derecho que las ciudades desarrollaban como propio, por medio de la costumbre y de las
decisiones judiciales. Su redacción fue obra de juristas o de prácticos. Una vez redactado el fuero lo presentaban al
señor para obtener su confirmación. El fuero gozaba de plena autoridad como fuente del derecho local y desplazaba
las fuentes anteriores.
Origen de las instituciones castellanas
Hay controversia entre los historiadores acerca del origen de las instituciones jurídicas castellanas de esta época. El
dilema que se plantea es si tienen origen germánico o no germánico.
 Teoría germanista visigótica: Según esta teoría, las costumbres altomedievales son las mismas costumbres
visigóticas primitivas, practicadas por la mayoría del pueblo en el reino visigótico, pese a la legislación
romanizada y que afloraron al caer este. Sostiene la homogeneidad del derecho altomedieval.
 Teorías no germanistas visigóticas: No aceptan la explicación anterior y atribuyen la vigencia de estas
instituciones a diversos factores. Entienden que la expresión “derecho germánico” es un concepto moderno
hecho a partir de instituciones pertenecientes a muchos pueblos, solo unidos entre sí por la raza, pero que
como tal nunca tuvo vigencia en un lugar determinado.
B) BAJO MEDIOEVO (1150 – 1492)
Marco histórico
Se intensifica la repoblación de las ciudades. La ciudad medieval está habitada por una población libre que se
dedicaba al comercio y a la industria artesanal, tenía un derecho especial y cierta autonomía. Surge la burguesía.
Jurídicamente la ciudad se levanta sobre la base del privilegio. Las actividades económicas de sus habitantes, los
burgueses, eran incompatibles con el régimen señorial. Los letrados eran los burgueses por su conocimiento del
mundo y de los negocios.
Realeza y burguesía unieron sus intereses contra la nobleza. El resultado de esta alianza fue el fortalecimiento del
poder real, el inicio del proceso de formación del Estado moderno y la creación de un nuevo derecho.
Condiciones para que ocurra todo el medioevo:
- Surgimiento del Sacro Imperio Romano Germánico: Comenzó su existencia en el año 800 con la coronación
de Carlomagno por el papa León III (cabeza de la cristiandad y representante de la romanidad). Se considera
a los emperadores germanos como sucesores de los romanos, y por lo tanto el derecho que utilizaban era el
 romano (Cód. Justinianeo). Impuesta la idea de la condición romana del Imperio Germánico, se dieron las
circunstancias para que se acrecentara el interés por el estudio del derecho romano.
- El derecho romano en la Alta Edad Media: Después de las invasiones bárbaras el conocimiento del derecho
romano fue escaso. Pero el derecho romano logro sobrevivir a través de la Iglesia, que lo adopto como
complemento del derecho canónico.
- Descubrimiento del Digesto: Fuente directa del derecho romano. Esto permitió acceder a la jurisprudencia
clásica y estudiar el derecho en las fuentes originales.
La Escuela de Bolonia
Aparece la necesidad de unir el derecho y surgen las escuelas que estudian el Digesto (Escuelas de Bolonia):

GLOSADORES COMENTARISTAS

Se apoyan en la autoridad de la ley. Para ellos Se apoyan en la opinión común de los

el único derecho era el romano. doctores.

Parten de la ley y buscan el conocimiento de No parten solo de la ley sino del caso práctico
su letra. y buscan el conocimiento de la razón de la ley
(para que sirve).

Método de la primera escolástica. Tomaban Su método es el dialectico de la alta

el Digesto y traducían literalmente palabra escolástica. Tomaban el texto extrayendo la
por palabra (glosa), poniendo la institución y hacían comentarios respecto a
interpretación literal según su traducción y cómo aplicarlo, comparando al derecho
haciendo notas al costado. romano con otros derechos vigentes.

Se limitan al estudio del derecho romano. También veneraban al derecho romano pero
para sus obras se valieron también de leyes y
otras fuentes.

Objetivo: conocimiento del Digesto tal como Objetivo: no limitarse a estudiar el Digesto
estaba, sin ninguna clase de crítica. sino tratar de relacionarlo e integrarlo.

Derecho canónico
Fuentes:
- El canon (ley, en griego): ley eclesiástica o ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
- Decretal o epístola: tiene por objeto resolver un caso real que es materia de consulta o establecer una
norma de carácter general.
- La costumbre.
- Nuevo Testamento.
- Escritos de los Padres de la Iglesia (Patrística).
Aspectos de este derecho:
a) La legislación pontificia no era constante (la mayoría de los papas no legislo o lo hizo esporádicamente).
b) No compartía el principio romano de que es ley lo que le place al príncipe, sino la idea de que es justo lo que
quiere Dios.
c) La costumbre mantenía su valor como fuente principal.
Juan Graciano redacto la “Concordancia de los cánones discordantes” que ocasionó una revolución en el derecho
canónico: separó al derecho canónico de la teología, y fundo la ciencia del derecho canónico. Comienza el “derecho
canónico clásico”, que se extendió hasta el siglo XV.
Las normas posteriores al Decreto, y por lo tanto no contenidas en él, fueron mandadas a compilar por el papa
Gregorio IX a un canonista. La colección fue promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre de
Decretales (1234). Consta de 5 libros que tratan de los jueces, juicios, clérigos, matrimonio y delitos. Los Decretales
fueron materia de glosas y comentarios, que realización los “decretalistas”.
El derecho canónico se integró con el derecho romano y otros ordenamientos menores para formar el sistema de
derecho común.
El derecho común y su difusión
El derecho común o derecho romano-canónico es un derecho de juristas, obra de los comentaristas.
Fue elaborado sobre la base del derecho romano justinianeo y del derecho canónico, con el agregado del derecho
feudal y del derecho estatutario de las ciudades italianas.
Se consideraba que los derechos romano y canónico constituían dos sistemas complementarios. Pero de las
soluciones que ofrecían ambos, los juristas medievales prefirieron a las canónicas porque el derecho justinianeo por
su antigüedad estaba generalmente en desacuerdo con las necesidades de la época, en cambio el derecho canónico
clásico era un derecho reciente, elaborado por los canonistas de Bolonia, que asesoraban a los papas.
El criterio de los juristas fue el de la máxima aplicación posible del derecho común y el de la mínima aplicación del
derecho propio.
Castilla: proceso de integración normativa
En la Baja Edad Media se apuntó a la integración normativa o recomposición de la unidad jurídica perdida. En Castilla
se avanzó hacia la unidad jurídica de forma más veloz que en Aragón. Se desarrolló en dos planos paralelos: el
derecho local y el territorial y obedeció a diversos factores.
Factores internos:
- Jurisprudencia general: Las sentencias de los reyes integraron el derecho territorial. La misma función
desempeñaban las decisiones de los tribunales reales cuando adoptaban y mantenían criterios uniformes.
- Formación de ordenamientos comarcales: Desaparecen los sistemas locales y aparecen ordenamientos
comarcales que se basaban en un derecho nunca escrito o en la reunión de fragmentos de sistemas locales.
- Adopción de fueros-tipo: Cada ciudad se regía por un ordenamiento propio, pero materialmente, el proceso
de integración normativa progresaba porque las normas constitutivas de esos fueros locales eran muy
semejantes entre sí. El otro texto utilizado como fuero-tipo fue el Fuero Real.
- Legislación territorial: La legislación se inspiró en derecho común, que comenzó siendo rechazado por los
reyes a causa de su carácter imperial, para ser luego aceptado y asumido bajo concepto de que cada rey era
emperador en su reino.
- Penetración del derecho común.
Obra legislativa de Alfonso X el Sabio (1221-1284)
- Setenario: Describe el reinado de Fernando (su padre) y trata temas religiosos, filosóficos e históricos. Su
intención fue doctrinal y no legal, tendía a formar una recta conciencia jurídica, especialmente en los reyes.
- Fuero Real: Tiene carácter de ley. Lo adopto el tribunal real (del rey) y solo para Castilla, para fallar en los
pleitos que llegaban a él, dando lugar a la formación de una práctica o series de sentencias, publicada con el
nombre de Leyes de Estilo.
- Espéculo (“espejo del derecho”): Muestra como si se tratase de un espejo, el derecho de su tiempo. Se
aplicó en Castilla y León.
- Partidas Reales: Sería un libro enciclopédico de derecho, sin pretensiones normativas. Su nombre es porque
está dividido en parte. No tienen una división clásica, son valorativas (por temas). Van de lo más importante
a lo menos importante.
 Primera: fuentes del derecho de la época, la fe católica y la Iglesia.
 Segunda: reyes, funcionarios reales y de la guerra.
 Tercera: administración de justicia y de derechos sobre las cosas (seria como el derecho real).
 Cuarta: matrimonio y las personas.
 Quinta: contratos y otras instituciones civiles
 Sexta: sucesiones.
 Séptima: delito y penas.
Pero faltaba la forma, es decir, un sistema de prelación para saber cómo aplicar.
Ordenamiento de Alcalá de Henares
A finales del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundió el desorden en el Derecho Castellano por varios motivos: dualidad
entre pleitos foreros y pleitos del rey, la libre interpretación que hacía de los fueros el tribunal real, el desuso en el
cual cayeron varios fueros y el incremento de la legislación real.
El Ordenamiento de Alcalá de Henares (1343) intento solucionar esto fijando un orden de prelación de fuentes (que
rigió en Castilla hasta las Leyes de Toro):
1. Ordenamiento de Alcalá de Henares
2. Fueros (incluso el Juzgo y el Real) en aquello en que eran usados.
3. Las Partidas (a partir del Ordenamiento adquieren fuerza de ley).
UNIDAD 4: PERIODO MODERNO
A) IDEAS JURIDICAS
Marco histórico general
Abarca desde el año 1474 (Isabel I es coronada reina de Castilla) hasta el año 1808 (cuando el ejército de Napoleón
invade España y comienza la Guerra de la Independencia)
Acontecimientos trascendentales:
- Matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de Aragón y la consiguiente unión de las dos coronas. Se
forma la monarquía española.
- Expulsión definitiva de los moros de la Península con motivo de la reconquista de Granada en 1492.
- Descubrimiento de América, también en el año 1492.
- Incorporación en el año 1512 del reino de Navarra, que completo el proceso de unificación territorial y
dinástica de España.
- La unión de las Coronas de España y Portugal en la cabeza de los reyes españoles Felipe II y Felipe III.
Dos hechos notables que caracterizaron todo el periodo moderno fueron:
a) Profundos cambios sociales: Ocurrieron trasformaciones en diversos campos (inventos mecánicos, nuevas
posibilidades de navegación, régimen salarial en relaciones laborales y formación de los imperios
ultramarinos, etc.) Hubo una profunda renovación cultural a causa de cuestionar los principios medievales
b) Aparición del Estado moderno: Desde fines del siglo XV desarrolló en toda Europa el Estado moderno
soberano sobre la base de la monarquía absoluta.
“Mos Italicus” Tardío.
La jurisprudencia de los comentaristas perduró en los siglos siguientes bajo la forma del mos italicus tardío (tardío o
decadente porque se detuvo en su desarrollo científico e hizo más evidente los defectos señalados por los
humanistas).
Características de esta etapa:
 Predomino la actividad forense sobre la docente: el equilibrio logrado por los comentaristas entre ambas
actividades que les permitió lograr una jurisprudencia superior e introducirla en la práctica jurídica, se
quebró. Se cultivó el género de las “prácticas procesales”.
 Alejamiento de las fuentes romano-canónicas: ya no había contacto directo con estos cuerpos legales y por
lo tanto se apoyaron sobre las obras de los predecesores, renunciando a las obras originales.
 Abuso del argumento de autoridad: dejo de lado los argumentos de la razón y argumento a partir de la cita
exagerada de opiniones, sin prestar atención al razonamiento.
 Comentario de la legislación real: con el desplazamiento progresivo del derecho común por el real, la
jurisprudencia de intereso cada vez más por este.
Humanismo
Nació en la Baja Edad Media y se proyectó sobre el periodo Moderno. De él surgió el Renacimiento y le Reforma
Protestante. Surge como una reacción contra el principio de autoridad (se desplaza a Dios y se exalta al hombre) y
como una búsqueda del conocimiento por medio de la razón.
La ciencia del derecho humanista nació en Francia, en la Escuela de Bourges, y por eso se le dio el nombre de mos
gallicus en contraste con el mos italicus de la escuela de los comentaristas.
No concebía al derecho como romano sino una expresión histórica de razón y equidad, pero no necesariamente la
única. Únicamente para las cuestiones más concretas se siguieron citando el Corpus y los juristas medievales.
El Corpus fue desplazado por la razón.
La jurisprudencia humanista tuvo 3 etapas:
1°- Juristas de transición del mos italicus al mos gallicus: conservaron del primero la aceptación sin críticas de
las ediciones corrientes del Corpus pero incorporando a sus escritos argumentaciones originales en lugar de
citar autoridades medievales.
2°- Juristas del mos gallicus: eran prácticos, para ellos el derecho romano seguía siendo un ordenamiento
jurídico vigente, pero lo estudiaron con técnicas y estilo humanistas. El conocimiento de la historia, de la
literatura y lenguas clásicas eran indispensables para los juristas, desde que se había alejado al derecho
romano de la práctica y se inutilizo para la jurisprudencia, quitándole valor absoluto y solo era una fuente
para el conocimiento de su historia.
3°- Juristas del humanismo racionalista:
El humanismo en España
El humanismo se propago principalmente en países protestantes o con una fuerte influencia de protestantismo
(Francia, Holanda, Alemania y Suiza). La conexión que había entre el humanismo y a reforma protestante hizo que
los reyes españoles desconfiaran de él y pusieran trabas a su penetración. Fue así que la cultura española siguió
siendo teocéntrica, escolástica en filosófica e itálica en derecho.
Sin embargo hubo manifestaciones humanistas en España durante los siglos XVI y XVII. El filósofo valenciano Juan
Luis Vives (1492-1540), fue la figura más importante del humanismo español: combatió la discordia y la guerra,
exalto la concordia y la paz, destaco a la monarquía y las virtudes que debía tener el príncipe, considero a la justicia
como la virtud social por excelencia, derivo todos los derechos al natural, alabo la equidad y coincidió con Aristóteles
en que “es más feliz el Estado gobernado por un valor excelente, que por una excelente ley”.
Segunda Escolástica
La segunda escolástica española del siglo XVI y primeras décadas del siglo XVII estaba formada por teólogos
pertenecientes a las ordenes dominica, franciscana, agustina y jesuítica.
Eran teólogos-juristas, porque además de teólogos eran expertos en derecho natural. Desde su perspectiva de
teólogos reflexionaron sobre las verdades reveladas y abordaron en sus obras problemas jurídicos fundamentales
(como que es el derecho, que es la justicia, que es la ley natural y positiva, sus origines, etc.).
Todo ellos eran escolásticos: profesaban el aristotelismo-tomismo. Después de dos siglos y medio de parálisis
intelectual de la escuela, la renovaron con aportaciones humanistas y le dieron un sentido jurídico que no tenía.
Principios:
- Unión indisoluble del derecho con la justicia.
- Subordinación del derecho positivo al natural y divino.
- No obligatoriedad de la ley injusta.
- Fundamento de la política en la moral (anti maquiavelismo).
- Limitación natural y positiva de la autoridad.
- Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del derecho.
Escuela del Derecho Natural Racionalista
La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en la filosofía del Derecho con relación
a la doctrina clásica del derecho natural.
Presupuestos:
- Humanismo
- Crítica averroísta a los escolásticos: Los discípulos del árabe-español Averroes (comento las obras de
Aristóteles) acusaron a los escolásticos de distorsionar las verdaderas enseñanzas en su esfuerzo por
adaptarlas a las necesidades del cristianismo. Afirmaron que la filosofía era independiente como disciplina
de la religión y de la teología.
- Agotamiento de la escolástica: Tras su culminación en la Suma Teológica de Santo Toma de Aquino, la crisis
sobrevino por el abandono de los grandes filósofos, la renuncia a la investigación de temas fundamentales.
- Disidencia voluntarista nominalista: Resurgieron dentro del campo de la teología las corrientes anti
aristotélicas. El derecho natural se configuraba como una ley positiva divina desvinculada de las exigencias
de la naturaleza de las cosas.
Ilustración
El siglo XVII es conocido como el siglo de la Ilustración. Fue un movimiento social, no solo cultural que abarcó toda
Europa.
Caracteres:
 Antidogmatismo y criticismo: La ilustración fue antidogmatica, es decir, no reconoció ninguna verdad que
no fuera susceptible de confirmación racional. La razón era la encargada de revelar la verdad y de ella
dependía toda la ciencia y la filosofía. Solo la crítica del conocimiento podía garantizar su verdad, por eso
critico todo lo conocido (absolutamente todo era criticable).
 Empirismo: El Iluminismo se aparta de Descartes, para el cual el verdadero pensamiento se alcanzaba
deductivamente (partiendo de una certeza fundamental), para adherirse al empirismo según el cual todas las
ideas nacen de la experiencia externa (sensación) o de la experiencia interna (reflexión) y el conocimiento es
la aprehensión de datos.
Esto se mantiene hasta Kant (1724-1804), quien intenta conciliar el racionalismo con el empirismo: la
materia del conocimiento la dan las sensaciones a posteriori que son producto de la experiencia y las cuales
carecen de conexión entre sí por lo que se presentan en nuestro espíritu en forma desordenada. Para poner
orden, nuestro pensamiento relaciona los contenidos de las sensaciones entre ellos sirviéndose de las
formas de la conciencia que son innatas a priori. Tan pronto como intentamos conocer las cosas, las
introducimos en las formas de la conciencia y entonces ya no tenemos una cosa en sí, sino la cosa tal como
se nos aparece. Nuestro conocimiento es entonces de fenómenos.
 Intelectualismo optimista: Los ilustrados creyeron como Locke en la bondad del hombre. Mediante la
ilustración de los gobernantes y del pueblo los ilustrados estaban convencidos de que se podrían resolver
todos los problemas materiales y morales del hombre.
B) DERECHO CASTELLANO
Caracteres de la Alta Edad Moderna (1474-1700)
 Decadencia de los derechos locales: La existencia de relaciones entre las comarcas y la consolidación
definitiva del poder real dentro del Estado moderno impulsaron la tendencia a unificar.
 Expansión de la ley como fuente del derecho: la mayor importancia la tenían las leyes dictadas por el rey
prescindiendo de la legislación de las cortes (manifestación de absolutismo). Por delegación del rey otros
órganos participaban en la actividad legislativa, como virreyes, audiencias, cabildo.
 Recopilación de la legislación real: como había proliferación legislativa surge la necesidad de recopilar las
leyes. Las recopilaciones castellanas no seguían un criterio cronológico sino temático, agrupando las leyes
por materias en libros y títulos. Para que tuvieran valor legal debían ser promulgadas.
 Subordinación del derecho común al derecho real: el derecho romano-canónico perdió fuerza y quedo
subordinado, incluso el derecho real podía reformarlo o derogarlo.
 Extensión del derecho castellano a otros territorios: los monarcas españoles adoptaron el derecho de
Castilla como instrumento de unificación jurídica, por su mayor autoritarismo real. Los nuevos territorios que
se incorporaban a la monarquía eran regidos por este derecho.
 Apogeo de la ciencia jurídica española: época de oro de la jurisprudencia española. Los juristas eran
llamados a dictaminar por gobernantes y jueces. Redactaban leyes, que eran la principal fuente del derecho.
Caracteres de la Baja Edad Moderna (1700-1808).
 Constantes de todo el periodo moderno: se mantiene la expansión de la ley como fuente del derecho, la
recopilación de la legislación real y la extensión del derecho castellano a otros territorios.
 Creencia en la capacidad transformadora de la ley: la ley era el instrumento destinado a hacer realidad el
programa de la Ilustración.
 Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad estamental: los reyes españoles
luchan contra los privilegios feudales y emprenden una reforma igualitaria.
 Rechazo del derecho romano
 Reducción del derecho canónico al ámbito eclesiástico: el derecho canónico queda como derecho exclusivo
de los fieles.
 Introducción del derecho natural como derecho universal
Recopilaciones castellanas de leyes
La Corona de Castilla recibe quejas por la confusión respecto de cuál era el derecho que debía regir y la inseguridad
jurídica que esto generaba. Se le pide como solución que hiciera una declaración e interpretación de las leyes
vigentes.
- Ordenamiento de Montalvo: Elaboradas por Alonso Díaz de Montalvo, comprendía las leyes de cortes,
desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales y algunos capítulos
del Fuero Real. Pero la obra tenía defectos: la reproducción de las leyes no era fiel, incluía leyes derogadas,
omitía leyes de interés.
- Libro de las Bulas y Pragmáticas: Elaborado por el Consejo de Castilla. Contenía disposiciones procedentes
del reinado de los Reyes Católicos, algunas bulas pontificias y leyes de cortes y de las Partidas.
- Nueva Recopilación: La reina Isabel que murió en 1504 le encomienda al rey Fernando a través de su
testamento que reuniera una junta y le encargara la preparación de una nueva recopilación, en la cual se
aclararan las dudas que suscitaban las leyes vigentes, se eliminaran las superfluas y se ordenaran bien las
restantes. Finalmente las promulga Felipe II. Era una actualización de la obra de Montalvo. Esta recopilación
y las Partidas fueron las dos fuentes básicas del derecho castellano moderno.
- Novísima Recopilación: Durante mediados del siglo XVIII se difunde en Europa la idea del código moderno.
Es la revisión total de la Nueva Recopilación (un año después que el Código Civil francés), las leyes de Castilla
eran entonces las leyes de España. El objeto era reunir las nuevas disposiciones con las de la recopilación
anterior para obtener un “cuerpo metódico de legislación”.
Las Leyes de Toro (1505)
Fueron aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro como consecuencia del pedido que habían hecho
otras cortes a los Reyes Católicos de que resolvieran las contradicciones existentes en las leyes vigentes y que
legislaran sobre los mayorazgos.
Forman un conjunto de leyes aclaratorias y supletorias, abarcando múltiples materias: matrimonio, herencia, bienes
dotales, mayorazgo, capacidad, privilegios de la mujer casada, falso testimonio y ratificaban el orden de prelación
establecido en 1348.
C) DERECHO INDIANO
Sistema jurídico indiano
1. Derecho castellano: Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron los
reyes para las Indias se basaron en derecho castellano.
La tierra descubierta fue donada por el papa Alejandro VI a los reyes y a sus sucesores en la Corona de Castilla, y
posteriormente incorporadas por ellos a dicha Corona. Al ser las Indias tierra de infieles y quedar incorporadas
accesoriamente a Castilla, se tenían y se juzgaban como una misma cosa y debían gobernarse y regirse por sus leyes.
El derecho castellano era de aplicación supletoria. Todas las leyes dictadas para Castilla rigieron a la vez en las Indias,
hasta que el rey Felipe III, para evitar posibles colisiones con el derecho indiano, ordeno que para que se pueda
aplicar la legislación castellana debía intervenir el Consejo de Indias o sus secretarios prestando conformidad
expresa.
2. Derecho indiano:
 Derecho indiano peninsular: Conjunto de disposiciones dictadas por las autoridades residentes en España
(Consejo de Indias y secretarios reales), para regir en las Indias y a los organismos indianos de la península.
La mayoría de estas leyes tenían jerarquía real y regulaban materias fundamentales para la sociedad indiana.
 Derecho indiano criollo: Disposiciones emanadas de las autoridades españolas residentes en América
(virreyes, gobernadores, audiencias, visitadores, cabildos) y por la costumbre local. Versaba sobre materia
más limitada (policía, justicia, economía, trabajo, etc.)
El derecho indiano por los principios que lo inspiraba, no difirió sustancialmente del castellano. Las diferencias
estaban determinadas por la condición peculiar de las Indias que obligaba, en atención a la persona de los indios y a
factores geográficos, a variar las soluciones.
La regla era que el legislador indiano adoptara como modelo el derecho castellano. Pero excepcionalmente ocurría
lo inverso: soluciones originarias del ámbito indiano propiamente dicho o indígena sirvieron de precedente o fueron
propuestas como tal para reglar situaciones peninsulares.
Sus fuentes fueron:
  Capitulaciones: Contratos celebrados por los Reyes Católicos con Colon, antes de emprender su primer viaje
en donde se establecían las reglas jurídicas del gobierno que debía ejercer el almirante de una tierra aún
desconocida.
La Capitulación de Santa Fe es un punto de inflexión: le otorga a Colon el título de “Almirante de la Mar
Oceana (tiene jurisdicción criminal y civil, derecho a organizar las flotas y este título era vitalicio y
hereditario), Virrey y Gobernador y Adelantado Mayor (tiene jurisdicción en las tierras descubierta y por
descubrir, derecho a repartir las tierras y a presentar ternas para que el rey elija funcionarios). La
característica de esta capitulación es que no se les reconoce personalidad jurídica a los indígenas.
 Bulas del Papa Alejandro VI: Surgen después del descubrimiento de América, tienen origen eclesiástico. El
Papa como suprema autoridad temporal en orden a los espiritual:
- Donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de Castilla las islas y
tierras firmas descubiertas y por descubrir.
- Les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas.
- Excluyo a todos los demás príncipes europeos y cualquier persona de esas islas, tierras y mares,
dándole por lo tanto a Castilla la exclusividad de tránsito, población, navegación y comercio.
- Les encargo la conversión de los naturales, sentando la primera base del patronato.
 Legislación Real: La Corona se replantea el problema indiano (libertad de los indios, régimen de
encomiendas, derecho de los españoles establecido en América) y de ello surge el derecho natural como
fundamento del derecho indiano. Se reorganizo el derecho indiano:
- Se declaró la libertad de los indios
- Se abolieron las encomiendas
- Se sustituye la “conquista” por la “pacificación”.
- Se legisla respetando el particularismo local
- Se favoreció al español peninsular frente al criollo
Caracteres exclusivos:
 Particularismo: La Corona toma conciencia de la variedad de situaciones, problemas y necesidades que
tenían las Indias como consecuencia de la diferencia de culturas y de costumbres indígenas y de la diversidad
de tierras. En consecuencia abandona el criterio unificador (salvo para materias vertebrales) e intenta la
búsqueda y aplicación de soluciones particulares.
 Casuismo: Se legisla para el caso concreto.
 Publicismo: La gran mayoría de las normas eran de Derecho Público por la materia de su jurisdicción
(gobiernos, administración de justicia, hacienda, comercio, guerra).
 Importancia de la costumbre: Como consecuencia de la dificultad de legislar debido a la amplitud del espacio
geográfico, el desconocimiento de los problemas y la diversidad de situaciones.
 Fin de evangelización (los reyes son Católicos).
3. Derecho Canónico: En los casos correspondientes a la conciencia y la materia espiritual se aplicaba como derecho
principal con preferencia a todo otro derecho (salvo el dictado por el rey en ejercicio del patronato).En los demás
casos se aplicaba como derecho subsidiario.
4. Derechos indígenas: Era un derecho de costumbres, no escrito. La vigencia del derecho indígena quedaba
subordinada a la religión cristiana, al derecho natural, a la jurisdicción del rey y además a las leyes de la Recopilación
(subordinación del derecho indígena al derecho indiano).
Se aplicaba solamente a los indios, nunca a los españoles. Dentro de la comunidad de los indios el derecho se
aplicaba de conformidad con el siguiente orden de prelación: derecho indiano; costumbres indígenas admitidas,
derecho castellano.
Recopilación de las leyes de Indias
La recopilación de las leyes de indias, tuvo la misma motivación que la recopilación de las leyes castellanas: había
una dificultad de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban, y su solución, fue la recopilación. Las primeras
fueron provinciales y contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales (Ej. Recopilación de Vasco de Pagua,
para Nueva España).
Durante el dictado de las provinciales, el Consejo de Indias asumió la tarea recopiladora. El Código Ovandino sería la
recopilación: pero solo llego a redactar el primero de los siete libros. Muerto Ovando, se encargó la recopilación a
Encinas. Su recopilación no satisfizo (por su escasa preparación para dicha labor) y se ordenó una nueva recopilación
a Zorrilla, que tampoco conformo al Consejo. Finalmente, de este último proyecto, se extrajo el sumario y se
conformó el “Sumario de la Recopilación”.
A la par, Pinelo, quien tenía idea clara de cómo recopilar, hizo un proyecto recopilador. Lo presento, parte en
borrador y parte concluido, y a su muerte, el Consejo mando a Castejón a que terminase la obra, la cual fue
promulgada por Carlos II bajo el título de “Recopilación de Leyes de Indias” (con más de 6 mil leyes).
Bajo las ordenes de Carlos III se formó una obra actualizada: “Nuevo Código de leyes de Indias”. Luego, a falta de
texto oficiales actualizados, se publicaron colecciones privadas (Ej. Teatro de la legislación de Pérez y López).
Ciencia jurídica indiana
La ciencia jurídica indiana adquirió importancia para regular a su sociedad. Esta ciencia en este contexto, estaba
unida a la jurisprudencia (la observancia y buen entendimiento de las leyes posibilitaban el bien y la paz). La Corona
se valió de leyes para trazar el marco jurídico de la acción conquistadora y pobladora; y fueron los juristas los
encargados no solo de las leyes sino de la aplicación del derecho. La principal labor de los juristas fue como asesores
y fiscales, lo que dio lugar a bastos dictámenes y vistas. De los primeros asuntos que se ocuparon fue de los justos
títulos y la libertad de los indios.

UNIDAD 5: PERIODO CONTEMPORANEO

A) IDEAS JURIDICAS
Codificación
La palabra “código” solo desde el siglo V fue usada para designar específicamente un “libro de leyes” (el Código
Teodosiano). Anteriormente se refería a cualquier clase de libro y más atrás al tronco de árbol con cuya madera se
hacían tablillas enceradas unidas por anillos o condones donde se escribía.
Desde que Justiniano promulgo su Código el término no se volvió a utilizar con esta acepción hasta los tiempos
modernos.
Presupuestos de la codificación:
- Critica del derecho tradicional: Los críticos coincidieron en que era necesario combatir el pluralismo jurídico
que ocasionaba la diversidad de fuentes, las continuas controversias entre juristas provocaban inseguridad
jurídica y además muchas leyes antiguas eran inaplicables.
- Doctrina del derecho natural racionalista: Fundamento filosófico-jurídico de la codificación. Aporto dos ideas
fundamentales: Obtener un derecho materialmente justo por su conformidad con la razón universal y
Sistema u organización del derecho sobre la base de un plan lógico.
- Doctrina iusnaturalista de John Locke: Las leyes, como el contrato social, sirven para proteger derechos
inherentes al estado de naturaleza, es decir, a los derechos de libertad, propiedad e igualdad. La difusión de
estas ideas le dieron a la legislación un contenido de reforma social en beneficio de los intereses de la
burguesía.
- Teoría de la legislación (Montesquieu, Filangieri, Bentham): Primado de la ley como fuente del derecho. El
objeto de esta teoría era determinar cómo se debían hacer las leyes. Le asigno objetivos materiales a la
codificación:
 Estar al servicio de los derecho naturales (propiedad, libertad e igualdad), no limitando la libertad sin
necesidad.
 Cumplir la función de enseñar a los ciudadanos los límites a su libertad.
 Someter a los jueces al texto de la ley, desterrando el arbitrio judicial (posibilidad de que crearan el
derecho). La función del juez debía ser la de decir el derecho, no la de legislar (que debía ser obra
exclusiva del legislador).
 Centralizar y unificar el derecho.
Además, esta teoría le planteo exigencias a la codificación:
 La ley debía ser integral, sin lagunas y duradera. Limitándose a regular cuestiones fundamentales.
 Debía establecer principios y evitar la casuística.
 Debía estar constituida sistemáticamente, con un orden racional.
 Utilizar lenguaje claro y sencillo, accesible a todo ciudadano.
A diferencia de las recopilaciones tradicionales, que simplemente fijaban u ordenaban el derecho, lo códigos
modernos estuvieron destinados a demoler el derecho antiguo y reemplazarlo por uno nuevo.
El Código por antonomasia del siglo XIX fue el Código Civil Francés (“Código de Napoleón”): tenía una ideología
política, era individualista, liberal e igualista. Desde Europa el fenómeno de la codificación paso a América Latina.
Constitucionalismo
Se desarrolló a partir de los precedentes norteamericano (Constitución de Filadelfia 1787), polaco (1791) y francés
(1791 y 1793) como requisita fundamental del Estado liberal de derecho, que implico un “gobierno de leyes y no de
hombres”.
Lo que nació a fines del siglo XVIII fue el constitucionalismo moderno. No hay Estado que no tenga constitución, es la
ley de los países libres que han llegado a la organización de un pueblo en el goce de sus libertades
Bases del constitucionalismo moderno:
- Principio de soberanía del pueblo: toda autoridad seria desempeñada en nombre del pueblo y por su
delegación. No existe más el ejercicio poder como un derecho personal.
- Planificación de la vida política
- Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: quienes ejercen el primero están puestos en el
lugar de la nación misma.
- Distinción material y formal entre leyes fundamentales o constitucionales y leyes ordinarias.
- Expresión escrita de la constitución como garantía de un orden jurídico permanente.
- Codificación del texto constitucional: es decir, su articulación sistemática en un cuerpo único.
- Incorporación de una declaración de derecho y garantías en sentido racionalista (parte dogmática)
- Separación y organización de los poderes (parte orgánica)
Escuela de la Exegesis
Nace como consecuencia de la codificación (1804). La posición de los juristas frente al derecho positivo se vuelve
conservadora. Sus postulados básicos fueron:
- El culto a la ley: la forma de expresión del derecho por excelencia era la ley. Ley y derecho eran sinónimos.
La misión de la doctrina era la de hacer conocer la ley. No se admitió la costumbre como fuente del derecho,
ni siquiera en forma supletoria. Pero el derecho no estaba en cualquier ley, sino en el Código Civil.
- Interpretación de la ley por medio del legislador: El Código, como era claro y sencillo no necesitaba
explicaciones. No aceptaban ningún método de interpretación autónoma. Pero como no podían impedir en
la practica la interpretación, sostenían que era el mismo legislador histórico el interpretador de la ley por lo
que las fuentes eran las actas o diarios del sesiones del cuerpo legislativo, las notas (método de
interpretación histórico).
Escuela de la Libre Investigación Científica
Desplazo a la anterior a fines del siglo XIX y propuso el método científico.
Si el caso estaba previsto en la ley, se tenía que aplicar porque es la primera fuente formal del derecho, pero si la ley
no era suficiente para resolver el caso el intérprete tenía que recurrir a otras fuentes formales:
1°- La costumbre.
2°- La autoridad (representada por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina moderna).
3°- La tradición (jurisprudencia de los tribunales y la doctrina antiguas).
Si todas estas fuentes formales no bastaban, había que recurrir a fuentes no formales, es decir, a los elementos
objetivos de libre investigación científica: datos reales o naturales (clima, economía), históricos (regulación anterior
de la institución), etc.
Savigny
Savigny (1779-1861), fue un jurista del siglo XIX y fundador de la Escuela Histórica del Derecho.
Desalentó la idea de una codificación apresurada y persiguió la de trazar el programa de la Escuela Histórica del
Derecho. El concepto central fue que el derecho no podía ser obra arbitraria del legislador porque es la
manifestación del pueblo. Sostenía que era absurdo que mediante la simple razón se pudiera crear un código
perfecto que lo jueces aplicasen mecánicamente como si fuese sabiduría jurídica definitiva.
Entendía que es espíritu del pueblo estaba en las costumbres. La costumbre en este caso no era una fuente del
derecho, no crea derecho positivo, sino que era un signo por el cual se reconocía este. El derecho está conectado
orgánicamente con el modo de ser del pueblo y evoluciona de la misma manera que las tendencias de este.
Savigny no descarto absolutamente la codificación, sino que la juzgo inoportuna.
Derecho Científico
Corriente creada por Savigny en 1840 con la publicación de su segunda obra fundamental: “Sistema del derecho
romano actual”.
Una vez descubiertos los principios del derecho por medio de la investigación histórica, su desarrollo debía lograrse
por el razonamiento lógico.
En estos términos su idea científica del derecho exponía que los jurisconsultos ejercían sobre el derecho una doble
acción: creadora y directa (como representantes de la nación), y otra científica (se apoderaban del derecho para
recomponerlo y traducirlo de una forma lógica).
Para la construcción de este modelo científico la materia de estudio fue el derecho romano (derecho imperial
alemán todavía vigente). Pero utilizo solo el actual: no la historia del derecho propiamente dicha ni las partes del
antiguo, sino las materias que procedían de su origen y que se desenvolvieron sucesivamente.
Ciencia de las Pandectas o Jurisprudencia de conceptos (Rodolfo von Ihering)
La pandectística estuvo ligada a las fuentes romanas. Derivaban los preceptos jurídicos de la ciencia sin conceder
fuerza creadora o modificadora a las valoraciones extrajurídicas (éticas, económicas, sociológicas) ni darles cabida en
la conciencia del jurista. El concepto de espíritu del pueblo termino de perder significado material para ser solo una
categoría jurídica formal.
Predomino el método deductivo del derecho racionalista: inferir las normas de los conceptos abstractos, en vez de
derivar estos de las leyes, la jurisprudencia de los tribunales y la tradición.
La ciencia de las pandectas postulo que:
- El ordenamiento jurídico es un sistema totalmente organizado e independiente.
- El sistema jurídico no debe tener lagunas.
Partiendo de conceptos considero que era posible mediante la operación lógica deducir justamente todos los casos
imaginables. La tarea intelectual del juez se redujo a operaciones lógicas.
Naturalismo jurídico
Es toda doctrina que considera al derecho como una mera realidad y a la ciencia del derecho como ciencia de la
realidad cuyo método es, por lo tanto, casual.
Todas las doctrinas naturalistas le reprochaban al derecho científico supeditar la vida a un derecho abstracto en vez
de ser el derecho el que sirviera a la vida.
A estas ideas contribuyo Comte. Para el la ciencia suprema más perfecta era la sociología. El derecho estaba
subordinado a ella (negaba la autonomía del derecho) y debía explicarse causalmente, como una manifestación más
de la realidad. La ley no es un producto arbitrario de la voluntad del legislador, sino que el legislador obra
condicionado por una serie de factores sociales.
En la vertiente socialista se ubicaron Carlos Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895): el derecho es un
producto inevitable de fuerzas económicas en lucha por la existencia que refleja necesariamente el interés del grupo
dominante (interpretación económica del derecho).
Descodificación
Se da en la segunda mitad del siglo XX. Después del siglo XIX dominado por el código como ideal del derecho,
comenzó el debilitamiento de su prestigio y su centralidad en el sistema jurídico.
Este nuevo proceso de desconcentración de normas, se manifiesta principalmente en:
- Regulación de leyes especiales en materias reservadas al código (familia, minoridad, fundaciones) o de
nuevas vinculadas al mismo (propiedad horizontal, fertilidad asistida).
- Internacionalización del derecho: se incorporaron normas de origen internacional a los sistemas nacionales
con una posición jerárquica superior a las normas internas.
 - Ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del derecho.
B) DERECHO NACIONAL
Se llama Derecho nacional al Derecho argentino que rigió entre 1810 y nuestros días.
Supervivencia del derecho castellano-indiano
La Revolución de Mayo, aunque proclamo nuevo principios liberales, no derogo al derecho anterior que siguió
vigente. La desaparición del gobierno monárquico y la constitución de gobiernos independientes, no fueron
obstáculo para que el derecho castellano-indiano se mantuviera vigente hasta su absorción por el derecho
codificado.
Los historiadores suelen admitir la supervivencia del derecho privado, pero no siempre del derecho público y en
especial del constitucional, debido al cambio en la forma de gobierno (republicana en vez de monárquica). Sin
embargo, no todo el derecho constitucional castellano-indiano cambio en 1810, hubo instituciones que convivieron
con los principios liberales. Por ejemplo: los cabildos (el ultimo desapareció en 1817) y los gobernadores que nunca
desaparecieron.
El criterio que se adopto fue: conservar su vigencia en la medida en que no se opusiera a los nuevos principios y
reformarlo en forma gradual, cuando lo demandasen las circunstancias.
Las provincias que se dictaron reglamentos o constituciones adoptaron el mismo criterio. La Constitución Nacional
no lo altero. La ley 48 del año 1863, de organización y competencia de la justicia federal lo ratifico al establecer el
siguiente orden de prelación:
1°- Constitución Nacional
2°- Leyes del Congreso
3°- Tratados con naciones extranjeras
4°- Leyes particulares de la provincias
5°- Leyes generales que hayan regido anteriormente a la Nación (se entiende tanto castellano-indianas como
patrias).
6°- Principios del derecho de gentes.
Durante todos estos años los juristas, al interpretar el derecho debían coordinar la aplicación de las leyes viejas y las
nuevas normas, atendiendo al orden prefijado por las leyes patrias.
El derecho patrio: concepto y fuentes
El otro elemento formativo del derecho nacional fue el derecho patrio. El nombre “patrio” proviene del derecho
ibérico (del que intentaba distinguirse), en la Península la palabra se usaba como sinónimo de real o nacional.
Entonces el derecho patrio era el derecho autóctono, el derecho no extranjero, pero con la singularidad de que ya
no se oponía al derecho romano, sino al derecho de origen ibérico (castellano-indiano).
Como era un derecho legislado, lo constituían las leyes de toda clase dictadas a partir de 1810 por las autoridades
nacionales y provinciales. La Revolución de Mayo era considerada la fuente originaria del derecho patrio.
Sus fuentes principales eran:
- El derecho ibérico posterior a 1810 y derechos iberoamericanos: La Revolución de Mayo no interrumpió el
flujo de las ideas españolas.
- El derecho extranjero no ibérico: también sirvieron de modelo para el legislador rioplatense, fuentes
francesas, iglesias, norteamericanas, alemanas, brasileñas. La intención del legislador argentino era la de
asimilar los progresos alcanzados por la legislación y la ciencia jurídica de otros países, y de incorporarlos a
nuestro derecho, con vistas a su perfeccionamiento y modernización. Pero trato de que las nuevas
instituciones no chocaran con la idiosincrasia propia.
- Las propias circunstancias: dieron vida a instituciones originales, como la de los pactos preexistentes o la
delegación de funciones nacionales en gobiernos provinciales. Son dos ejemplos de soluciones empíricas,
recogidas por la Constitución, que respondían a las necesidades de una época singular, como era la de la
autonomía de las provincias.
Constitución Nacional
Desde la Revolución de Mayo se exteriorizó en el Rio de la Plata la vocación por la codificación política. Hasta la
sanción de la Constitución definitiva en 1853, se distinguieron en la Argentina dos corrientes doctrinarias:
 - En una predominaba el racionalismo y perseguía una constitución de tipo racional-normativo.
- En la otra predominaba el historicismo y se inclinaba hacia una constitución de tipo histórico-tradicional.
Salvo algunas manifestaciones de corte historicista, que hubo en la época de Rosas (1830-1852), la lucha por la
constitución estuvo asociada al concepto racionalista. Los esfuerzos estuvieron a cargo de la Asamblea General
Constituyente de 1813 y en los congresos generales constituyentes de 1816, 1824 y 1852.
La tendencia racionalista tenía la noción de la virtud creadora de la ley, de la capacidad de la ley de transformar la
realidad.
Los partidarios de uno y otro tipo de constitución tenían diferencias, pero compartían la idea de que la Constitución
no podía ser copiada de modelos extranjeros.
La Constitución de 1853 estaba adecuada a la realidad argentina. Pero su originalidad fue alterada por la reforma de
1860, que propicio la Provincia de Buenos Aires, con el propósito de sustraer sus instituciones de la jurisdicción del
gobierno central.
Sarmiento le había reprochado a los constituyentes de 1853 haberse apartado del antecedente norteamericano. Los
reformadores de 1860 coincidieron en que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de los Estados Unidos
el último resultado de la lógica humana porque su constitución era la única que había sido hecha por y para el
pueblo sin tener en vista ningún interés ajeno, sería una ignorancia innovar en materia de derecho constitucional.
Este concepto se trasladó a la jurisprudencia y a la doctrina que sustento la tesis de la recepción del derecho
constitucional norteamericano con sus leyes, jurisprudencia y doctrina.
Codificación iberoamericana. Argentina
El movimiento codificador se propago desde Europa hasta Hispanoamérica. La Ilustración europea reformó el
derecho tradicional por medio de los códigos.
Le idea de codificación tuvo un primer momento de auge en Buenos Aires en la década de 1820. Los Tratados de
legislación civil y penal de Bentham (donde propugnaba la sanción de un código general y de varios particulares),
despertaron en Bernardino Rivadavia el interés por los códigos. Rivadavia y Manuel José García intentaron
concretarlo, pero no lo lograron.
A falta de trabajos legislativos sustanciales hasta la época de la organización nacional, abundaron las ideas. Dos
grupos se distinguieron:
- Los ideólogos o teóricos: Eran ignorantes de la realidad jurídica y de sus necesidades. Querían reformas
drásticas (códigos racionalistas).
- Los juristas o prácticos: Eran conocedores del derecho y de su naturaleza. Tenían conciencia de que una
nación no debía renunciar a su pasado jurídico (códigos tradicionalistas).
El proyecto de codificación se basó en el derecho vigente y se caracterizó por su sentido práctico. Se argumentaba la
obra de codificación debía ser lenta pero perdurable.
El eclecticismo fue el signo ideológico que marco la codificación; la combinación del elemento histórico,
representado por el derecho vigente (castellano-indiano y patrio), con el elemento racional, representado por el
derecho científico (doctrina y legislación comparadas).
Ideas jurídicas
Las ideas jurídicas que se profesaron en Argentina procedían de Europa, que llegaron por los libros pero muchas
veces los autores modificaban el pensamiento original, que llegaba alterado al Rio de la Plata.
Había dos líneas ideológicas:
- Iluminista-liberal: Creían en la fuerza creadora de la razón y en su capacidad de acelerar el ritmo histórico.
Eran racionalistas, depositaban todas sus esperanzas en la ley y en el código como expresión de la razón
creadora e intentaban producir por su intermedio un cambio revolucionario en las instituciones.
- Tradicionalista-historicista: Creían en las tradiciones y en el curso evolutivo de la historia. Confiaban en el
progreso espontaneo y en la necesidad de reformar las costumbres antes que las leyes. Pensaban que no
hay más legislador que Dios, el hombre es apenas redactor de la ley.
Jusnaturalismo (de 1810 a 1820): Eran juristas de formación tradicional, escolástica, permeables a las ideas
propagadas por la Ilustración. En la época de Rosas (1830-1852), con el exilio de lo unitarios (muchos de ellos de
ideología racionalista), se debilita y pierde importancia. A esto ayudo también la llegada al Rio de la Plata de las
ideas historicistas que trajo de Francia, Esteban Echeverría (mentor de la generación del 37).
Historicismo y kantismo: Dos representantes de la generación romántica del 37, Juan Bautista Alberdi y Manuel J.
Quiroga de la Rosa, publicaron en ese año trabajos doctrinales antiutilitaristas.
Alberdi, influido por la Escuela Histórica del Derecho, entendía al derecho como un fenómeno vivo que era necesario
estudiar en la economía orgánica del Estado. La ciencia del derecho debía volverse experimental. El derecho sigue un
desenvolvimiento armónico con el del sistema general de los otros elementos de la vida social.
Quiroga de la Rosa se inspiró en Kant. Sostenía que el legislador era Dios y que el hombre era apenas un redactor de
la ley. Al salir las cosas de Dios tienen un orden, un modo de ser constante. Por lo tanto al existencia humana
también está sometida a un orden constante de existencia. El hombre racional conoce este orden y en uso de su
voluntad libre lo observa, inducido por la razón.
Eclecticismo, exegesis y derecho científico: Un representante del eclecticismo jurídico fue Nicolás Avellaneda. Para
el los sistemas son siempre incompletos: era falso que el derecho no tenía más vida que la de los pueblos y que no
pueda modificarse de otra forma que no fuese por las transformaciones sucesivas que sufren los pueblos en su
marcha. El derecho tiene que estar ligado a los principios eternos que constituyen su ciencia.
Dictado el Código Civil (1869) y adoptado como libro de texto en la universidad, la enseñanza se volvió exegética:
idolatría del código e interpretación según la intención del legislador (en este caso la de Vélez cuyo pensamiento
infirió en las notas del código). Se prestigiaba la escuela del derecho científico de Savigny, acreditada por la adhesión
que le había prestado el codificador.
Naturalismo jurídico y espiritualismo: Con la generación del 1880 llega al país la filosofía positivista del Comte que
se introdujo en el dominio del derecho y como contraste la filosofía krausista (Krause).
El positivismo determino la aparición del naturalismo jurídico y ambas manifestaciones se impusieron en el derecho
penal a través de la Escuela Positiva. En oposición al positivismo estuvieron los iusnaturalistas tradicionales.
La Generación de 1910 marco la plenitud del naturalismo jurídico. La naturaleza y la vida se estudiaban desde un
punto de vista dinámico y con un criterio histórico. Se abandonó la creencia de que todo el derecho está contenido
en el código.
UNIDAD 6
A) CONCEPTO DE DERECHO
La palabra “derecho”
La palabra “derecho” con el sentido jurídico que tiene actualmente no fue conocida por los griegos ni por los
romanos. El derecho romano se formó a partir de los mores que eran el “tácito acuerdo del pueblo, arraigado por
una larga costumbre”.
El origen de los mores se atribuyó a los antepasados (mores maiorum, conducta de los antepasados que debían ser
respetadas) y su bondad fue reconocida en forma unánime (boni mores). Como no estaban formulados en preceptos
concretos, fue necesario determinarlos en cada caso que se presentaba.
El reconocimiento de que un mos no era lesivo a otro hombre o sea que era jurídico, lo hicieron primitivamente los
pontífices y desde la Ley de la XII Tablas los jueces y prudentes. Lo que hacían éstos era descubrir la solución justa
que estaba contenida en los datos de cada situación litigiosa. Como la declaración era válida para todos los actos
semejantes que se realizaba en la ciudad, el ius adquirió valor normativo: fue el ius de la ciudad (civile). La palabra
ius quiere decir lo óptimo o lo máximo en relación con una cosa o una persona.
La ley (lex) tiene un origen distinto. Era la norma impuesta por el pueblo reunido en comicios o por un magistrado.
La palabra “derecho” no procede del derecho romano sino del derecho canónico. Tanto la ley de Moisés como la ley
de Cristo dirigían la conducta por el recto camino.
El ius desapareció porque expresaba un acto de declaración que no se realizaba más. En cambio, mantuvieron la
vigencia sus derivados: el acto de declarar o constituir el derecho en juicio (iudicare=juzgar), quien lo hacía
(iudez=juez) y la facultad de hacerlo (iurisdictio=jurisdicción).
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Desde la antigüedad con la palabra “derecho” se designó al ordenamiento jurídico y a la potestad que una persona
tenía sobre otra o sobre una cosa y la facultad de actuar para que su interés fuera satisfecho. En el siglo XIX el
ordenamiento jurídico se llamó derecho objetivo, y la potestad y facultad de accionar derecho subjetivo.
Orden y naturaleza del derecho
a) Origen y naturaleza divinos: En la Antigüedad el derecho era considerado como entregado por los dioses.
Para la doctrina del derecho natural el derecho no proviene de la opinión de los hombres, sino de la
naturaleza humana.
En la Edad Media, se identificó el derecho natural con el derecho divino o ley eterna. La idea del origen y
naturaleza divinos del derecho no desapareció del pensamiento moderno, está plasmada en la Constitución
Nacional que en el Preámbulo invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia.
b) Origen y naturaleza humanos: Hay tres corrientes doctrinales
 Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau: La sociedad y el derecho son obra de la
convención de los hombres (contrato social).
 La Escuela del Derecho Natural Racionalista identifica el derecho natural con el derecho racional. El
derecho natural es un derecho ideal que el legislador debe traducir en normas positivas.
 El positivismo ignora o niega la existencia del derecho natural y sólo reconoce la del derecho
humano positivo (el problema del derecho natural es un problema ajeno a la ciencia del derecho).
Fundamentos del derecho
- Justicia: Para los griegos y romanos era la virtud social por excelencia. Es la constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno su derecho.
Quien desarrolló la doctrina de la justicia fue Santo Tomas de Aquino, la definió como el hábito según el cual
alguien da a cada uno su derecho con constante y perpetua voluntad.
El derecho castellano reconoció expresamente a la justicia como fundamento del orden jurídico. El periodo
Moderno mantuvo la vigencia del principio aunque no de forma unánime.
- Utilidad: Se desenvolvió en Inglaterra en el periodo moderno. El bien ya no se relaciona con la justicia, sino
con lo útil.
- Norma fundamental: En el siglo XX el positivismo kelseniano relativizó la justicia y la desplazó como
fundamento a favor de la norma fundamental hipotética.
Sólo se puede sostener la validez de normas creadas por el arbitrio humano y que por tanto son mutables.
Un derecho positivo justo es conforme a una moral determinada. Un orden jurídico positivo es
independiente en su validez de las normas de justicia según las cuales se valoran los actos creadores de sus
normas.
- Otros fundamentos modernos: la voluntad general, la razón del Estado, el interés de la raza o de la clase
dominante.
Religión, moral y derecho
En los pueblos primitivos había una sola ordenación que regulaba la vida social y era de origen divino con un
marcado carácter religioso.
En Roma se distinguía lo lícito de lo justo. Había dos clases de actos lícitos: el fas (lo que era licito para los dioses) y el
ius (el acto justo declarado licito por el juez o el prudent). El ius se dividía en divino (el relativo a los dioses), y
humano (el que regía las relaciones de los hombres entre sí y del cual se ocupaba los juristas).
Además los romanos observaban la moral. El derecho era una parte de la moral y únicamente se refería a los actos
externos. Su transgresión no tenía consecuencia jurídica, sin embargo, merecía la repulsa social.
A fines de la Baja Edad Media se inició una nueva tendencia que culminó en el siglo XIX con el desplazamiento de la
religión, la moral y el derecho canónico por el derecho secular.
El proceso histórico de separación de la moral y el derecho culminó con Kelsen y su propósito de lograr una ciencia
jurídica neutra ante los valores. Como consecuencia excluyó la moral del estudio científico del derecho positivo.
B) FUENTES DEL DERECHO
Desde el periodo moderno se llamó fuentes del derecho a los modos de formularse las normas jurídicas. Los modos
clásicos son:
1. Costumbre
 - Antes de que los pueblos se dieran leyes, se regían por costumbres (el derecho era algo inexpresado, no
estaba contenido en normas formuladas por la autoridad).
- Derecho Romano: La primera fuente fueron las costumbres de los antepasados (mores maiorum) que una
vez declaradas se convertían en ius.
- Periodo Visigótico: A pesar de que los visigodos adoptaron el sistema de legislación romano en reemplazo
del consuetudinario germánico y de que sus leyes no hicieron referencia a las costumbres, éstas siguieron
siendo fuente de derecho.
- Periodo Altomedieval: Apogeo de la costumbre por el debilitamiento de la autoridad real que trasladó a la
comunidad la función creadora del derecho, y del estatismo social que hizo depender la autoridad de las
normas jurídicas de su antigüedad. Las mismas leyes visigodas (Liber) rigieron es esta época a titulo de
costumbre.
- Periodo Bajomedieval y Moderno: Chocaron dos tendencias contrarias, las que se derivaba de la recepción
del derecho romano justinianeo (que favorecía a la ley) y la que procedía del derecho canónico (que se
inclinaba a la costumbre).
- Derecho Indiano: En las Indias la costumbre conservó su fuerza hasta el siglo XVIII.
- Derecho nacional: Crisis de la costumbre por la separación de poderes (que asignaba al poder legislativo la
exclusividad de la creación del derecho), la codificación y la doctrina de la Exegesis (la costumbre quedaba
como un simple antecedente sin valor normativo). No se intentó eliminarla por completo del sistema de las
fuentes, por su importancia social.
En el CC la posición de Vélez fue que las costumbres debían ser fuente material de las leyes, pero una vez
sancionadas éstas eran la única fuente formal del derecho.
2. Ley
- Derecho romano: Fue fuente paralela a los iura. La medida de su importancia la da el hecho de que su
sanción competiera a la comunidad o a los órganos que la representaban. Durante la Republica, las leyes las
dictaban el pueblo reunido en comicios a propuesta de un magistrado (a quien le correspondía establecer el
contenido). Fundado el Imperio, los comicios dejaron de reunirse y el príncipe asumió la potestad legislativa.
Con el paso del Principado al Dominado el emperador fue el único legislador (dichas leyes recibieron el
nombre de constituciones imperiales).
- Periodo visigótico: Los reyes visigodos, se arrogaron el poder de los emperadores y dictaron constituciones.
- Edad media: Durante gran parte de la Alta Edad Media no se legisló y la ley se confundía con la persona del
rey. En la Baja Edad Media se exigió nuevo derecho consuetudinario que fuera escrito para que se
conocimiento fuese cierto. Las leyes propiamente dichas fueron obra de las cortes.
- Periodo moderno: En Castilla la función legislativa recayó exclusivamente en el rey. En el concepto genérico
de ley estaban comprendidas las disposiciones de gobierno que dictaban los reyes por sí o por sus delegados
en el ejercicio de funciones propias.
- Derecho indiano: América no tenía cortes propias. A veces las cortes de Castilla trataron cuestiones
vinculadas con el Nuevo Mundo y sancionaron normas a su respecto pero la importancia de estos
ordenamientos de cortes en la formación del derecho indiano fue mínima frente a las pragmáticas y las
“leyes de Indias”.
- Derecho nacional: La ley era la fuente por excelencia.
3. Decisiones judiciales
Se plantearon dos cuestiones: la capacidad que tenían los jueces para crear derecho y el valor de los precedentes
judiciales (jurisprudencia) frente a la potestad de decisión del juez.
- Derecho romano y visigodo: Los jueces “decían el derecho” cada vez que pronunciaban una sentencia, sus
decisiones participaron en la creación del ius. Al lado del ius civile se formó el ius honorarium que fue el
derecho establecido por los jueces. Los jueces visigodos decidieron cuáles normas se habían de aplicar y en
caso de no haberlas las crearon.
- Periodo Altomedieval: Época de apogeo de las decisiones judiciales, se encargaban de explicitar el
ordenamiento jurídico que generalmente no se hallaba formulado.
- Periodos Bajomedieval y moderno: Hubo una reacción contra la creación judicial del derecho. Se adujo
contra las decisiones judiciales la falta de sanción del príncipe y de consentimiento del pueblo. El valor
normativo de las sentencias quedó limitado por las del rey, el tribunal de la corte y el Papa. Su valor pasó a
ser meramente doctrinal si contenía motivos o razones que lo justificaran.
 - Derecho nacional: Solo la ley podía ser fuente de derecho y los jueces debían reducir su función a la
aplicación de las leyes. Vélez no reconocía a las sentencias fuerza vinculante. Con la codificación culminó en
el proceso que llevó a la completa sumisión del juez al derecho legislado.
Esto cambio a mediados del siglo XIX, desde la instalación en la Argentina de la Corte Suprema y la
publicación de sus fallos. Sus decisiones no obligan legalmente pero hay un deber moral para los jueces
inferiores en conformar sus decisiones a ellas.
4. Ciencia jurídica (doctrina)
- Derecho romano: Se prestigió el papel de los juristas que recreaban el derecho al interpretar las costumbres
y participaban en la redacción de las leyes. Además, en sus obras elaboraron conceptos y soluciones uniendo
la teoría a la práctica.
- Derecho común: Desde el siglo XIII la alegación de un texto legal fue acompañada de la opinión de los
juristas.
C) CONTENIDO DEL DERECHO
Materias reguladas por el derecho. Derecho público y privado
- Derecho romano: sus normas regulaban tanto la organización política como las relaciones privadas, la
organización judicial y el procedimiento. Los juristas sólo se ocuparon de las relaciones privadas y del
procedimiento (personas, cosas y acciones). Cuando trataron la organización del Estado lo hicieron en obras
específicas.
Una distinción entre derecho público y derecho civil se encuentra en la obra de Cicerón: el público era el
propio del Estado y tenía como objeto la utilidad común y el civil, que se identificaba con el derecho privado,
se ocupaba de las personas singulares y su fin era la equidad. Por encima de ambos estaba el derecho
natural.
- Periodo Altomedieval: el derecho era en su mayor parte consuetudinario y judicial. Las pocas normas que
integraban los fueros breves y las cartas pueblas se referían a las relaciones con el señor y la organización de
los pueblos. Al surgir los fueros extensos cobró importancia la regulación de las relaciones de derecho
privado según los lineamientos del derecho romano.
- Periodo Bajomedieval: La distinción romana entre derecho público y privado fue recibida en esta época
pero no se desarrolló.
- Periodo moderno: La diferencia entre derecho público y privado se planteó desde el punto de vista de la
naturaleza del objeto y no como una mera clasificación externa.
Sistematización del derecho
Una vez que el derecho adquirió cierto grado de desarrollo se intentó agrupar o reunir sus normas, hacer de él un
conjunto ordenado o sistema.
Cabe distinguir entre los siguientes métodos y sistemas:
 Método y sistema acumulativo: criterio de ordenación podía ser alfabético, cronológico, por acciones, por
materias. Ej: romanos.
 Método y sistema dialéctico gayano: clasificación de conceptos que sigue el orden decreciente de su
extensión o denotación de modo que los conceptos inferiores representan clases contenidas en los
superiores. El conjunto de conceptos así ordenados aparece como resultado de una operación previa
consistente en la división de dichos conceptos en géneros y especies, en subgéneros y subespecies, y así
sucesivamente. Ej: Código de Napoleón.
 Método y sistema axiomático-deductivo: sirviéndose de la deducción lógica hace derivar de normas y
conceptos originales llamados axiomas, las máximas y conceptos que formaban un sistema. Los axiomas
debían ser de tal naturaleza que no se excluyeran mutuamente no fueran deducibles de otros no del
conjunto del sistema.
El modo de formar las reglas o preceptos jurídicos no fue el mismo en todos los tiempos. El criterio que se siguió
estuvo relacionado con la idea que se tenía del derecho. La idea podía ser empírica o casuística, lo que suponía
descargar en el jurista la tarea de buscar cada vez la solución justa para el caso ocurrente; o podía ser racional
abstracta y presuponer la posibilidad de plasmar en una norma o regla una solución que fuera igualmente justa para
todos los casos análogos que se presentasen.
Medios de expresión del derecho
  Lenguaje: la palabra oral o escrita en lengua científica o en lengua vulgar. El latín se impuso como idioma del
derecho desde el derecho romano. Las leyes de Indias se extendieron en castellano.
 Terminología: para expresar los conceptos jurídicos se recurrió a las voces comunes de la lengua o a un
vocabulario técnico que se fue formando para lograr mayor precisión. La mayor parte de los vocablos
jurídicos actuales tiene origen romano. Los hay, además, de procedencia italiana, francesa, inglesa y hasta
árabe (albacea, alcaide, alguacil) e indígena (mita, cacique)
En épocas de bajo nivel cultural se acudió a circunloquios o a expresiones graficas (ej: se decía “el hombre
que matase a otro” por el homicida). La elevación del nivel cultural posibilito el uso de vocablos que tienen
un sentido abstracto como “bien común”, “razón de Estado”.
D) VIGENCIA DEL DERECHO
Vigencia en el espacio
Personalidad y territorialidad
La vigencia del derecho puede ser de carácter:
- Personal: cuando rige a las personas con prescindencia del lugar en que viven y por su pertenencia a una
determinada nación, cultura o confesión religiosa.
- Territorial: cuando se aplica a toda la población de un lugar cualquiera que sea su condición personal.
Los derechos antiguos, inclusive el romano, fueron personales. Los visigodos e hispanorromanos, desde una primera
época de personalidad en la que cada comunidad se regía por su derecho pasaron a otra de territorialidad con la
sujeción de ambos al mismo dcho.
Desde la Baja Edad Media se tendió a la integración normativa con la vigencia del mismo derecho en todo el
territorio, fuese de la Corona o de la monarquía.
En el siglo XIX, con la formación del Estado triunfó el ideal de la unidad jurídica. En el Rio de la Plata, durante el
periodo de las autonomías provinciales (1820-1824 y 1827-1853) no se lo abandonó, sino que se lo trasladó de la
entidad soberana nación a la entidad soberana provincia.
El CC argentino confirmo el principio territorial con las excepciones que requiere el Derecho internacional privado. El
art 1° dispone que “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Republica, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
Derecho común y privilegios
En el derecho romano coexistieron el derecho común o general, el derecho singular (regia situaciones especiales,
pero no tanto como para que no tuvieran cierta generalidad) y el privilegio (regulaba situaciones bien
determinadas). La distinción entre derecho singular y privilegio no subsistió y el mismo derecho romano los llegó a
considerar sinónimos.
Caído el Imperio Romano de Occidente e inaugurado el proceso de dispersión normativa, todo el derecho tuvo un
ámbito de vigencia reducido (local o personal).
En la Baja Edad Media los juristas restablecieron la distinción romana entre derecho común y derecho singular o
privilegio. Considerados los derechos romano y canónico, derecho común. Al hacer coincidir el privilegio con derecho
nacional, frente a la universalidad del derecho común, se comprendió la importancia que tenían los privilegios (el
privilegio prevalecía sobre el derecho común).
Desde la crisis del derecho común, a fines de la Baja Edad Media, la noción de privilegio volvió a ser la de un derecho
particular referido a una persona o lugar determinados.
Debido a su carácter excepcional, los privilegios fueron interpretados, en principio, con criterio restrictivo.
El liberalismo, en nombre del principio de igualdad ante la ley, consideró odiosos a los privilegios. El art 16 CN
establece, en igual sentido, que “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley”.
Conflictos entre los distintos derechos:
a) Entre distintos derechos seculares: en Roma, donde regia el principio de la personalidad del derecho, los conflictos
entre ciudadanos romanos y peregrinos (extranjeros) no se juzgaron por el derecho civil sino por el derecho de
gentes – obra del pretor peregrino quien lo extraía del derecho natural. En la Alta Edad Media, en que regían varios
derechos particulares, no estaba previsto cuál se había de aplicar cuando las partes pertenecían a ordenamientos
diferentes. Se presumió que estaban en libertad de elegir a cuál derecho someterse. Lo que sí se contempló el
criterio de considerar competente al tribunal del demandado, en caso de interposición de demanda contra una
persona regida por un derecho que no era el del actor.
En la Baja Edad Media se confirmó la aplicación de la ley local. Los juristas medievales elaboraron las doctrinas
estatutarias para resolver el problema del derecho aplicable cuando las partes se regían por estatutos distintos.
El estatuto de la ciudad debía aplicarse a todos sus habitantes cualquiera fuese su lugar de nacimiento y tanto por
los actos realizados en ella como fuera de ella, inclusive si recaían sobre bienes ubicados afuera. Los juristas
emplearon por vía de excepción los casos en los cuales el estatuto personal debía ceder ante la ley del lugar (ej
cuando se trataba de bienes inmuebles)
Las doctrinas estatutarias se mantuvieron hasta la época de la codificación.
Los Estados modernos consideraron que la aplicación de las leyes extranjeras restringía su soberanía. Por lo tanto,
no las admitieron, en principio. A esta idea exclusivista Savigny le puso su doctrina basada en la existencia de una
comunidad de derecho entre los puebles. Las ideas internacionalistas de Savigny influyeron en el CC argentino.
Los tratados internacionales contemplan los casos especiales de aplicación de las leyes extranjeras.
b) Entre el derecho canónico y el derecho secular: antes del edicto de Milán (313) que legalizo la existencia de la
Iglesia en el Imperio Romano, el derecho canónico no estaba reconocido. Los conflictos con el derecho romano se
producían sólo en la conciencia de los cristianos (no se ventilaban ante los tribunales).
Con Constantino comenzó el proceso de cristianización del derecho romano, pero fue a partir de la conversión del
rey visigodo Recaredo (589) que en Hispania se buscó la coincidencia entre los dos ordenamientos.
En la Baja Edad Media los comentaristas elaboraron el derecho común sobre la base del derecho romano justinianeo
y el derecho canónico considerados complementarios. En las materias espirituales se dio preferencia al derecho
canónico.
Formado el Estado nacional soberano, los reyes no sólo hicieron prevalecer su derecho, sino que sancionaron un
derecho regalista que incursionó en las materias eclesiásticas desplazando de ellas al derecho canónico.
El restablecimiento de relaciones armónicas entre el Estado y la Iglesia se logró generalmente por medio de
concordatos, tratados internacionales en los cuales se acostumbró prever y solucionar conflictos de normas. En el
siglo XIX, el derecho secular tuvo el monopolio de hecho de regulación social, en tanto que el derecho canónico se
replegó al ámbito interno de la Iglesia.
Vigencia en el tiempo
Retroactividad de las leyes: el derecho consuetudinario se aplicó siempre irretroactivamente porque se trata por
definición de normas antiguas.
El derecho romano dispuso que los procesos pendientes se resolvieran por la ley nueva y que también se aplicara a
los efectos de actos anteriores. El derecho canónico introdujo el principio de irretroactividad para amparar los
derechos subjetivos nacidos de hechos o actos anteriores.
El derecho moderno hizo del principio de irretroactividad de la ley, especialmente de la ley penal, uno de sus
postulados fundamentales. El CC prescribió que las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni
pueden alterar los derechos ya adquiridos.
Las excepciones a la regla son:
- Leyes declarativas de otras leyes, que al explicarlas o interpretarlas suelen darle un nuevo alcance
- Leyes penales más benignas
- Leyes de orden público: el CC de Vélez Sarsfield disponía que “ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”, mientras que en su redacción actual las leyes
“no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar los derechos amparados por garantías constitucionales”
Derogación de las leyes: tradicionalmente las leyes pudieron ser derogadas por otras leyes o por la costumbre. El art
17 del CC dispone que “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes”
Sobre la derogación de las leyes entre sí, el derecho romano y el de la recepción bajomedieval distinguieron 3
situaciones:
 - Abrogación: anulación total de la ley anterior.
- Derogación: anulación parcial.
- Obrogación: mera modificación de una parte.
Modernamente se usa “derogación” para designar las 3 situaciones (se habla de derogación total o parcial).
UNIDAD 7: CONOCIMIENTO E INTERPRETACION. ENSEÑANZA DEL DERECHO
A) CONOCIMIENTO DEL DERECHO
Publicidad del derecho
 De la costumbre: reside en la conciencia popular y es susceptible de observación.
 De la ley: la promulgación y publicación no aseguran su efectivo conocimiento. Para facilitarlo se usaron
distintos procedimientos:
- En roma: las leyes se grababan en tablas de bronce y los edictos se escribían sobre tablas de madera y se
exhibían en sitios públicos.
- En la baja edad media: las disposiciones reales se transcribían por orden cronológico en los “registros”.
Los originales se guardaban sellados.
- Hasta fines de la baja edad media: nada se hizo para facilitar el conocimiento de las leyes. Eso trajo su
ignorancia y la subordinación a la costumbre. Para remedia este problema se valieron de recopilaciones
privadas.
- Con la invención de la imprenta a mediados del siglo XV: se presento la posibilidad de hacer efectivo el
conocimiento.
- En las indias a partir de la primera mitad del siglo XVI: se ordeno que en las ciudades se formara una
tabla de las disposiciones comunicadas a ellas y que los originales se conservaran en un arca. Todo
interesado podía pedir copias.
- En el siglo XVIII: a medida que la recopilación de indias perdía actualidad, surgieron iniciativas privadas
para posibilitar el conocimiento de las leyes posteriores.
- En la época patria: las provincias publicaron registros oficiales de las leyes y decretos, también se
imprimieron recopilaciones privadas. Cuando las leyes eran importantes, la publicidad se revestía de
solemnidad.
- El código civil argentino: estatuye que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación.
Ignorancia del derecho
Desde el derecho romano se considera que la comunidad tiene la obligación de conocer el derecho y de cumplirlo.
En el caso de la doctrina canónica fue diferente, lo que se hacia por ignorancia excusa toda culpa.
- Ignorancia de hecho: se refiere a la naturaleza o calidad de las cosas. Si son cosas que no hay razón o
necesidad de saber, la ignorancia excusa. Si no es así, la ignorancia es culpable y no excusa.
- Ignorancia de derecho: relativa a las normas o situaciones jurídicas. La del derecho natural solo se
justificaba en los niños.
Bonifacio VIII sentó la regla de que se presumía la ignorancia si no se probaba el conocimiento. El código civil
argentino declara que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada
por la ley.
B) INTERPRETACION DEL DERECHO
Roma
Hubo 3 épocas después que los pontífices y los magistrados patricios practicaron la interpretación hermética del
derecho:
1) La república: la interpretación de la costumbre se confundió con la creación del ius.
2) El alto imperio: la ley se convirtió en la principal fuente del derecho y la interpretación sería la explicación o
aclaración de su sentido. La función del intérprete era buscar la congruencia de la ley con la utilidad pública.
3) El bajo imperio: Justiniano estableció el “referimento al legislador”. Declaro que si en el presente solo
pertenece al emperador dictar las leyes, también debe ser solo digno del imperio el interpretarlas.
Derecho canónico
Mientras que decaía la doctrina de la interpretación en el ámbito civil, se expandió en el canónico a partir de San
Agustín. Los canonistas debieron resolver el problema de la autenticidad y exactitud de las fuentes.
Para hacer concordar los cánones autenticaron sus textos y establecieron su antigüedad, jerarquía y fuerza
normativa.
El decreto de graciano representó la culminación de la doctrina de la concordancia. Para su realización se valió del
método de la primera escolástica y de la ciencia de los glosadores.
Glosadores, comentaristas y humanistas
Los periodos bajomedieval y moderno fueron de apogeo de la doctrina civil de la interpretación. Glosadores y
comentaristas la llevaron a un alto grado de perfeccionamiento.
Tenían ante sí un texto, el corpus iuris, cuya autenticidad daban por sentada y que era obra de Justiniano. Por otro
lado, se encontraban con múltiples contradicciones que no podían resolver por medio de los criterios canónicos de
antigüedad y autoridad.
Uno de los métodos que emplearon para concordar los textos antinómicos fue el de la distinción entre reglas
generales (las que estaban en la parte del corpus) y reglas especiales (nunca podían generalizarse).
Derecho castellano-indiano
Tratados y comentarios de las leyes castellanas e indianas enriquecieron la ciencia del derecho.
A fines del siglo XVIII, Carlos III prohibió la glosa o comentario de las leyes de indias y de las ordenanzas de
intendentes. El rey declaró que se esté precisamente a su letra y expreso sentido.
Para conocer la ley se empezaba por averiguar su sentido gramatical y lógico. Si la solución no ofrecía dudas y podía
considerarse conforme con la intención del legislador, era adoptada. De lo contrario, se investigaba el espíritu o alma
de la ley.
El intérprete no atendía solo a lo que determinaba la ley en cuestión sino que la comparaba con las leyes anteriores
y posteriores. Los intérpretes buscaron el resultado que fuera más conforme con el espíritu y objeto que se
proponían las leyes.
En las indias, las leyes se conjugaban con el derecho natural, la equidad, las costumbres, prácticas, estilo de los
tribunales, con vista a hallar soluciones equitativas.
Entre los criterios admitidos:
- Práctica y estilo de los tribunales
- A falta de reglas propias se seguía el ejemplo de las ciudades principales
- Se introducía la equidad por arbitrio judicial
Derecho nacional (siglo XIX)
En la primera mitad del siglo XIX se planteó en el Río de la plata el problema del sujeto de la interpretación. Los
autores mencionaban 3 clases de interpretación: autentica, usual y doctrinal, pero en la práctica solo se toleraba la
primera.
El ideal ilustrado era que la ley fuese tan clara que no necesitase de interpretación, pero si la necesidad se
presentaba concedía que la hiciera el mismo autor de la ley.
Para impedir reinserción de los jueces en el esquema de creación del derecho, la ilustración les negó el derecho de
interpretar las leyes que aplicaban. En este punto, la separación de poderes fue concebida en forma absoluta.
Con el paso del absolutismo ilustrado al estado liberal y la atribución a la asamblea legislativa de la representación
del pueblo, la función de dictar e interpretar las leyes se trasladó a ella.
Los factores de la atribución al poder legislativo fueron:
- La doctrina de la división de poderes
- La supremacía de la asamblea legislativa
- La oposición al arbitrio judicial
- La defensa de la codificación
El Reglamento provisorio de 1817 autorizó a los jueces a representar y consultar al congreso las dudas que les
ocurrieran en la inteligencia y aplicación de las leyes, tanto en casos generales como particulares.
La constitución cambió el sistema de manera decisiva al apartarse de los modelos europeos y seguir el
norteamericano: se reconocía a los jueces la potestad de interpretar la constitución y las leyes.
Doctrinas modernas
Tres escuelas del siglo XIX hicieron aportes sustanciales a la doctrina de la interpretación.
 Escuela de la Exégesis: postuló la interpretación de la ley por la intención del legislador.
 Escuela Histórica del Derecho: para Savigny, como para la jurisprudencia tradicional, la interpretación era
indispensable. Se refería a la interpretación doctrinal (del juez y jurista) única que consideraba verdadera.
El método constaba de 4 operaciones conjuntas y necesarias:
- Gramatical: palabras con las cuales el legislador comunicaba su pensamiento
- Lógica: descomposición de ese pensamiento
- Histórica: derecho vigente en la época en que había sido sancionada la ley
- Sistemática: la relación entre las instituciones y las reglas del derecho
El buen éxito de la interpretación dependía de 2 condiciones: reproducir en nosotros mismos la operación
intelectual y traer a consideración los hechos históricos y el sistema.
 Escuela de la libre investigación científica: Gény acusó al método exegético de haber exagerado el elemento
legal y abusado de las abstracciones lógicas. Propició la reconstitución del método hermenéutico partiendo
de que la ley no es solo un fenómeno psicológico sino un fenómeno social.
Una vez formada, la ley pasa a ser una entidad independiente. Su significado puede cambiar de acuerdo a la
evolución de la vida social.
C) ENSEÑANZA DEL DERECHO
Roma
Durante la República no hubo escuelas en las cuales se enseñaran las normas del derecho romano, porque lo que
necesitaba conocer el jurista no eran las normas sino el arte de formular los iura a partir de la costumbre, la cual
estaba en la conciencia de todos.
Los prudentes se dedicaron a instruir en forma privada y gratuita, y en el siglo II algunos recibieron autorización
imperial para enseñar en público.
En la época posclásica, de decadencia cultural, solo hubo escuelas oficiales de derecho en Roma, Constantinopla y
Berito.
Baja edad media y Alta edad media
En la Alta edad media se impartieron rudimentos de derecho, junto con la retorica, en las escuelas monacales y
catedralicias.
En la Baja edad media aparecieron los estudios generales, llamados más tarde universitarios. Los únicos derechos
que se enseñaron en las universidades fueron los científicos (el romano y el canónico). Los estudiantes se formaban,
así, en el conocimiento del derecho universal y no en el del derecho propio de cada reino.
La enseñanza de los derechos romano y canónico se impartía por separado.
Período indiano
La corona castellana se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las indias. Esta enseñanza comprendió casi
siempre las leyes, además de artes (filosofía), teología y cánones. Por excepción se enseñó la medicina.
Período nacional
-Córdoba: durante la primera mitad del siglo XIX, la universidad sufrió las vicisitudes de la guerra civil y funcionó
precariamente. En la segunda mitad del siglo, a favor de la organización constitucional y de la codificación, se
reorganizó la universidad, que de provincial pasó a ser nacional y se amplió el plan de estudios con un criterio
enciclopedista.
-Buenos Aires: las gestiones iniciadas en el siglo XVIII para dotar a la ciudad de Buenos Aires de una universidad
fueron proseguidas después de 1810 y culminaron con la fundación del establecimiento (1821).
El departamento de jurisprudencia empezó a funcionar en el año siguiente. Derrocado Rosas (1852), la universidad
se reorganizó.
Con motivo de una reforma de la constitución provincial, el departamento de jurisprudencia se transformó en la
facultad de derecho y ciencias sociales (1874).Suprimida la Academia (1872) y creada la cátedra de procedimientos
en la universidad, competió a ésta, de aquí en más, el otorgamiento del título de abogado.
- Otras escuelas argentinas de derecho: en la segunda mitad del siglo XIX se hicieron varios ensayos de
enseñanza del derecho en el interior del país, para suplir la falta de abogados. En los últimos años de la centuria
(1895) se fundó la tercera universidad argentina en la ciudad de La Plata.
UNIDAD 8
A) CARACTERES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDIANA
Atributo y función del rey
En el medioevo el REY era sinónimo de JUSTICIA (“es puesto en la tierra en lugar de Dios”). Era considerado JUSTO
POR NATURALEZA. La administración de justicia era más amplia que la actual, era tomada como la actuación para
hacer valer la justicia y cumplir las leyes.
Pero, los reyes debieron ceder a los nobles, eclesiásticos y ciudades, la facultad de administrar la justicia civil y
criminal, aunque conservaron un poder extraordinario, que era el señorío que ostentaban sobre todos los jueces.
Administración universal de justicia
La necesidad de impartir justicia obligó al rey a delegarla, sin perjuicio de mantener su titularidad y aún de ejercerla
en casos excepcionales. Así, en la Baja Edad Media surgieron en Castilla los Alcaldes de Corte y la Audiencia para
librar pleitos civiles y criminales.
No existía la división de poderes, sino que sólo se practicaba la “separación de funciones”: Justicia, Gobierno,
Hacienda y Guerra.
Pluralidad de fueros
Como la sociedad de esa época estaba dividida en estamentos y no estaba fundada en el principio de igualdad
general, existían:
 Fuero común u ordinario.
 Fueros especiales: de las jurisdicciones y tribunales encargados de conocer de las causas civiles y criminales
según el grupo social, función o cargo.
Los privilegios y grupos sociales eran defendidos por sus titulares. Ej: los sacerdotes juzgaban a sacerdotes, los
militares a militares, etc.
Atribución casuística de competencias: El derecho indiano era CASUISTA, es decir, que la mayoría de sus normas no
eran generales sino que se referían a situaciones concretas. Algunas normas generales solo eran obligatorias desde
el momento en que se comunicaban en forma especial al organismo o funcionario que debían cumplirlas.
Competencia acumulativa y principio de prevención: Existían varios jueces y tribunales que tenían la misma
competencia (acumulativa) y cuyo derecho se determinaba por la aplicación del principio de prevención (quien
primero conocía sobre un caso, debía seguir conociéndolo, y los otros jueces abstenerse de hacerlo).
Tendencia letrada
- Alta Edad Media: El juez ideal se distinguía por sus virtudes morales.
- Baja Edad Media: A causa de la influencia del Derecho Común y el Derecho de los Juristas, y la difusión de
estudios de la jurisprudencia creció la necesidad de tener una organización judicial letrada, o con orientación
letrada, como garantía de una buena administración de justicia. El juez debía ser un hombre bueno, pero
también ser capaz de interpretar y aplicar un Derecho que estaba más en las leyes que en las costumbres.
No había suficientes letrados y como consecuencia la justicia, salvo las audiencias, estaba a cargo de jueces
que carecían de estudios jurídicos.
Régimen de garantías y controles para evitar abusos
Recaudos que La Corona adoptó para asegurar su buena administración de justicia:
1. Nombramiento de personas extrañas al lugar: El rey prefería nombrar a forasteros, naturales de otras
regiones de la monarquía.
2. Prohibición de relacionarse con el vecindario: Se les prohibía a ellos y a sus hijos el contraer matrimonio con
persona residente de la misma ciudad, convidarla en su mesa, recibir dádivas, practicar el comercio ni
ninguna otra actividad económica.
3. El ejercicio del cargo por breve tiempo: Los alcaldes duraban casi siempre un año en el cargo y no podían ser
reelectos hasta pasados por lo menos dos años.
 4. La fianza: Trataba de hacer efectiva la responsabilidad pecuniaria que podía corresponderle al juez.
5. Juicio de Residencia: Garantía para el buen desempeño del oficio.
6. Los informes de funcionarios civiles y eclesiásticos: Le permitía reunir el caudal importante de noticias
acerca de la realidad indiana, y adoptar las providencias adecuadas para remediar sus males.
7. La Visita: Era un procedimiento para obtener una información más precisa y fehaciente. Era la inspección
practicada en un organismo con el fin de revisar su gestión.
B) ORGANIZACIÓN JUDICIAL INDIANA
La Justicia Ordinaria
1. Tribunales Peninsulares: (tanto en las Indias como en España) Los pleitos debían iniciarse y concluirse en el mismo
territorio.
 “Suprema Jurisdicción” (reservada al rey): la ejercía por medio del “Consejo de Indias” (máximo tribunal de
justicia indiana).
 “La Audiencia”: Su función era regular y controlar el comercio con las Indias, y juzgar las infracciones de las
leyes respectivas.
2. Audiencias: En España las primeras fueron las Cortes de Toro en Castilla. En América la primera fue la Santo
Domingo y la segunda en México. Tenían delegado el poder real en cuanto a lo judicial. Las audiencias indianas eran
las encargadas de posibilitar las apelaciones y proteger a los indios, y de cuidar de la real hacienda y asegurar la
defensa de la tierra.
Principales funciones:
- Judicial: Control de la Administración de Justicia; Jurisdicción Superior (2da y 3ra instancia) en lo civil,
criminal y real hacienda; Jurisdicción Originaria en Casos de Corte, Encomiendas, Cuestiones de Competencia
y Recursos de Fuerza.
- Gubernativas: Oidores gobernadores (asesoraban al virrey); suplencia por vacante del gobierno superior;
dictado de reales provisiones, protección de los indios; defensa del patronato.
- Hacendísticas: co-control de las rentas reales.
Audiencias Rioplatenses: la primera la de “Charcas” 1561 (rigió en lo judicial a la mayor parte del territorio argentino
actual la Banda Oriental y el Paraguay). La primera Audiencia de Buenos Aires fue en 1661 (presidida por el
Gobernador del Rio de la Plata) para proteger al Río de la Plata de ataques enemigos, impedir el contrabando,
defender los intereses de los comerciantes de Sevilla, Cádiz y Lima, mejorar la Administración de Justicia y defender
el Real Patronato. En 1671 se decretó su extinción.
Fundado el Virreinato del Río de la Plata en 1776 con sede en Bs. As. se hacía necesaria la reposición de la audiencia,
para que el virrey tuviese en ella a su corte. La Segunda Audiencia de Buenos Aires fue en 1783 (presidente era el
Virrey) y estuvo conformada por todas las provincias de Buenos Aires, Paraguay, Tucumán, Cuyo, y la Banda Oriental.
Los Oidores integraban el tribunal de la audiencia y desempeñaban funciones judiciales a título individual.
3. Gobernadores y Tenientes:
- Los gobernadores sucedieron a los “adelantados” al frente de las provincias. Su función principal era la de
gobierno y en cuanto a justicias mayores ejercieron la función judicial por delegación real.
- Los tenientes ejercían funciones de justicia y de gobierno que les delegaban los gobernadores (en forma
general o limitada). Sus nombramientos debían ser confirmados por el Consejo de Indias o por la Audiencia
de Distrito.
En 1782 se sustituyó a los gobernadores por “gobernadores intendentes” y a los tenientes por “tenientes letrados”
de intendencia, con la función completa de justicia.
4. Alcaldes de los Cabildos: Administraban justicia. La duración del cargo era anual y se prohibía la reelección. El
oficio de alcalde era una carga pública irrenunciable.
5. Jueces de Indios (se aplicaron a los naturales): Se procuró que formaran una república separada de los españoles y
otras veces, se buscó la integración con ellos y se sujetó a todos ellos a los mismos jueces, sin perjuicio del régimen
jurídico especial de los naturales.
La separación no existió nunca en los niveles superiores. Tanto los virreyes como las audiencias tuvieron el especial
encargo de amparar y proteger a los naturales.
Los fueros especiales
Clases de fueros especiales: Como el fuero tenia calidad de privilegio no se presumía ni su goce ni su mayor
extensión, sino que ambos extremos debían ser probados. La prueba era el titulo del oficio.
Excepciones, causas de afuero y desafuero:
 Principio: Toda persona pertenecía a determinado fuero. La posesión del privilegio del fuero no dependía de
la voluntad de la persona sino que procedía por imperio de la ley.
 Excepción: Causales de afuero (incorporación a un fuero que no era el propio) o desafuero (exclusión del
fuero propio). El desafuero podía producirse:
- Ipso iure (solo ministerio de la ley).
- Previa intervención de la autoridad respectiva para excluir formalmente al individuo del cuerpo al
que pertenecía.
Fuero mixto (secular y eclesiástico): No significaba que dos o más jueces fueran competentes a la vez para entender
en la misma causa aplicando el mismo derecho, sino que en estos casos había varios ordenamientos jurídicos
aplicables y todos los jueces podían actuar de forma simultánea contra el reo par castigar un delito una sola vez por
cada uno.
Fuero mercantil (de los comerciantes): Se reunían en consulados y los reyes les concedían el privilegio de juzgar los
pleitos derivados del ejercicio de su actividad. Requisitos: la condición de comerciante y que se tratare de actos de
comercio.
Fuero Eclesiástico: Los obispos tenían el poder de juzgar e imponer penas a los clérigos y los fieles, y de actuar
como pacificadores y árbitros en sus pleitos. La inquisición (tribunal del santo oficio) no tenía una jurisdicción
eclesiástica sino temporal y su creación en España fue obra de los reyes, para evitar y castigar los errores y las
doctrinas falsas y sospechosas en materia de religión.
Fuero militar: fue el más extenso de los fueros especiales: civil y criminal, activo y pasivo, comprensible de los
familiares y criados.
Caracteres de la administración de justicia patria
 Inserción de la administración de justicia en el esquema del estado liberal: Transición del estado
monárquico absolutista al estado constitucional liberal. Principios importantes:
- Soberanía del pueblo: en vez de considerar a la justicia como suprema regalía de la corona, se la
derivó al pueblo (nueva fuente soberana).
- División de poderes: Montesquieu (no hay libertad si el poder de juzgar no está separado del poder
legislativo).
- Igualdad ante la ley: todas las personas debían ser juzgadas por los mismos jueces y ser reconocidas
de igual manera ante la ley.
 Independencia del poder judicial: necesidad de las autoridades patrias de separar la función judicial de las
demás funciones del Estado.
 Unidad de jurisdicción: se la persiguió con más decisión a partir de la crítica contra los fueros personales.
 Oscilación entre la justicia letrada (que prolongase la tradición romano-canónica del derecho castellano-
indiano) y la justicia lega (basada en el jurado). Los grupos tradicionalistas se identificaban con la primera
(fue la que finalmente se impuso) y los liberales con la segunda.
Organización judicial nacional
a) Abolición de los cabildos, los fueros personales y la justicia consular: La Audiencia (a pesar de cambiar de
nombre y su estructura) subsistió como tribunal superior de justicia y en 1812 fue rebautiza como “Cámara
de Apelaciones”. A ella llegaban los pleitos más importantes, examinaba en consulta las sentencias
definitivas de los jueces inferiores del crimen. Cuando se sanciona la Constitución Bonaerense en 1873 se
transformó en la Suprema Corte de Justicia.
b) Establecimiento y reforma de magistraturas superiores
c) Establecimiento de nuevos Juzgados y Tribunales inferiores, por el aumento de la población (y por
consiguiente del delito) y la insuficiencia de la jueces existentes.
d) Ensayos de Juicios por Jurados: En este sistema de enjuiciamiento las cuestiones de hecho eran apreciadas
mediante un veredicto por una junta de personas legas designadas por sorteo y las derecho en una
sentencia dictada por un juez letrado que tiene además la dirección del proceso.
Se practicaba para hacer realidad el principio de soberanía del pueblo en el ámbito judicial.
 La Constitución de 1853 adopto el establecimiento de juicio por jurados.
e) Justicia Federal. La Corte Suprema de Justicia: La justicia federal es creada por la Constitución de 1853 y
dispuso que el Poder Judicial fuera ejercido por una Corte Suprema de Justicia, compuesta por 9 jueces y 2
fiscales y demás tribunales inferiores. Los magistrados serían inamovibles, pero sujetos siempre a juicio
político del Congreso.
C) EL PROCEDIMIENTO
Caracteres generales del procedimiento indiano
 Tenía naturaleza romano canónica: escritura, mediatividad, presentación por las partes del material del
proceso, ejercicio del juez de poder interrogar a las partes, importancia del arbitraje y la conciliación,
división del proceso en una serie de etapas.
 Acusatorio en Materia Civil: El impulso procesal lo tenían las partes, el papel del juez era pasivo quien para
resolver la litis podía ordenar las medidas que considerase necesarias para descubrir la verdad.
 Inquisitivo en Materia Penal: Se implanto un sistema de penas de derecho público para reemplazar la
venganza de sangre y se adoptó un procedimiento inquisitivo donde el fiscal debía sostener y hacer propia la
acción de los que denunciaban.
 Términos dilatados: Las leyes trataban de que no se dilatasen los pleitos, pero por obra de la interpretación
se consideró muchas veces que con causa el juez podía alargar los términos, aunque estuvieron fijados por
palabras taxativas.
Caracteres generales del procedimiento nacional
 Fuerte arraigo del derecho castellano-indiano: No hubo cambios sustanciales, sino parciales. Subsistió el
derecho procesal anterior.
 Ampliación de las atribuciones del juez en materia civil
 Liberalización del proceso penal
 Tendencia de la oralidad: Por influencia de la idea de juicios por jurados.
 Principio de celeridad (de actuaciones expeditas): breve despacho de las causas y la mayor rapidez en los
juicios.
La prueba
En el derecho germánico se consideraba a la prueba como un derecho del demandado quien tenía la oportunidad de
purificarse de la acusación. Predominaban las pruebas subjetivas (juramento, confesión, testimonio).
Con la recepción del derecho común se invierte la carga de la prueba (la actora tenía que probar la acusación). Se
pasó a un sistema de pruebas objetivas (instrumentos, pericias, etc.)
La “prueba plena” era la que hace tanta fe desde el punto de vista del valor (confesión judicial, testigos, evidencia,
etc.) y la “prueba semi-plena” era la que no hacia tanta fe (instrumento privado, confesión extrajudicial, la fama,
etc.).
Medios probatorios:
- Juramento: Introducido por la iglesia, tenía valor por la fe que merecía la afirmación hecha en el nombre de
Dios y por el castigo que las leyes preveían contra el perjurio.
- Confesión: Cuando no se obtenía espontáneamente, se trataba de forzarla por medio del tormento. Para
que la confesión surtiera efecto debía ser espontánea y libre, sin error, recaer sobre actos lícitos, posibles y
no favorables al absolvente. Además debía ser hecha por persona hábil para estar en juicio en forma
personal o por apoderado, a pedido de contraparte y en presencia de juez competente.
- Testigos: testimonio oral y vivo, previo juramento. La declaración de un solo testigo era insuficiente, dos
hacían plena prueba. El testigo debía ser interrogado en secreto y por separado.
Estas reglas no fueron aplicadas a los indios, por la poca fe que merecían sus declaraciones.
- Peritos: Se los llamaba “inteligentes” y el crédito que tenían era relativo por el escaso respaldo científico. El
mérito de la prueba dependía del carácter con el que actuaba el experto: si lo hacía como testigo (reglas de
prueba testimonial), si era como asesor del juez (jueces no estaban obligados a seguirlos).
En cuanto a la valoración, variaron los criterios. En el derecho germánico la prueba ondálica era una revelación, sin
excluir cierta valoración humana. En el procedimiento romano-canónico, la valoración la hacía en principio el
legislador. Los países que adoptaron el juicio por jurados adoptaron el sistema de la libre convicción del juez.
La Sentencia
La fundamentación es la inclusión dentro de su texto de las razones que llevan al juez a su dictado. Antes del siglo
XVIII, era la práctica o estilo de los tribunales, y no la ley, la que establecía la forma de la sentencia. En las Indias, se
siguió generalmente el ejemplo castellano de no fundamentar, haciendo referencia tan sólo al mérito de la causa y a
lo que de ella resultaba.
En el orden nacional la Constitución de 1853 se limitó a requerir la fundamentación en ley de determinadas
sentencias (las que privan de la propiedad y las que imponen pena). La CSJN a consideró a la fundamentación como
una consecuencia del principio de legalidad por lo que su falta nulifica una decisión judicial y la hace impugnable por
medio del recurso extraordinario.
Los recursos
Ordinarios:
- Apelación: Medio con el que contaba La Corona Castellana para desagraviar a sus súbditos. Apelando de un
juez inferior a otro superior y, en última instancia, al rey, se le devolvía la jurisdicción cuyo ejercicio delegara.
- Súplica: Las resoluciones de los tribunales superiores no se podían apelar porque representaban la suprema
jurisdicción, entonces se utilizaba la súplica de la sentencias ante ellos.
- Nulidad: Recurso extraordinario que reemplazaba a la segunda súplica en los pleitos en que no se admitía,
por lo haberse iniciado en tribunal superior. Sólo podía atacar una injusticia manifiesta (excepción al
principio de la cosa juzgada).
- Fuerza: Suponían la intromisión de la jurisdicción real en la eclesiástica, en nombre del derecho de los reyes
de alzar las fuerzas que los jueces eclesiásticos inferían a sus súbditos.
Recursos Extraordinarios:
- Segunda Suplicación.
- Nulidad e Injusticia Notoria
D) CODIFICACION PROCESAL
El proceso codificador argentino adquiere fuerza en la segunda mitad del siglo XIX. Es a lo largo de este período
cuando se desarrollan trabajos que conducen progresivamente a la sanción de los códigos nacionales y leyes de
enjuiciamiento (llamadas luego códigos de procedimientos).
Antecedentes: Revolución de Mayo (se tuvo conciencia de la necesidad de reformar los procedimientos para mejorar
la administración de justicia). El primer método que se siguió fue el de los sumarios reglamentos de administración
de justicia (tradicionales) hasta 1860 donde fueron sustituidos por las leyes y códigos de enjuiciamiento o
procedimientos. La constitución reservo a las provincias el dictado de estos códigos.
Procedimiento civil
Las fuentes principales de la codificación fueron la ley nacional 50 y la ley de enjuiciamiento civil española de 1855.
El proyecto fue materia de larga revisión legislativa. En el ínterin el impulso lo asumió el superior tribunal
transformado por constitución local de 1873.
Se dictó la ley de enjuiciamiento civil y comercial de 1878 que adoptaba principios de libertad de defensa y
representación, sentencias fundadas, publicidad de prueba, sana critica, doble instancia, etc. Fue criticada
duramente y como consecuencia una comisión de diputados la revisaron y el resultado fue el código de
procedimientos en materia civil y comercial de la provincia de Buenos Aires de 1880.
Procedimiento penal: La codificación penal fue posterior a la civil. En 1882 Obarrio recibió del poder ejecutivo el
encargo de elaborar un nuevo proyecto concordado con el código penal que tenía a estudio el congreso. Se tomó
como guía la ley española. Adoptó un sistema mixto.
UNIDAD 9: DERECHO CIVIL
A) PERSONAS
La categoría “sujeto de derecho” experimento cambios. Primitivamente comprendía a los hombres (no a todos), a las
divinidades y animales. Finalmente se identificó con todos los hombres.
En el derecho romano primitivo, el hombre con estado jurídico se llamaba caput (cabeza). Elementos de ese estado
jurídico:
- La libertad (status libertatis).
- La ciudadanía (status civitatis).
 - La familia (status familiae).
La plena capacidad de hecho y de derecho la tenía el varón sui iuris, llamado pater familias, aunque fuera célibe y sin
hijos. Quien no era libre, no era sujeto de derecho, no tenía caput (cabeza).
 Capitis deminutio máxima: hombre que perdía la libertad y la ciudadanía caía en la condición de esclavo.
 Capitis deminutio media: solo perdía la ciudadanía, el derecho a vivir dentro del orden jurídico romano.
 Capitatis deminutio mínima: si cambiaba, únicamente, su estado de familia. este cambio no era
necesariamente perjudicial, por ejemplo, emancipación).
El vocablo “persona” designaba la máscara que usaban los [Link] analogía la adoptó el derecho para referirse al
papel que el hombre desempeña en él. En el derecho positivo “persona” reemplazó a “caput” y pasó a significar el
hombre con estado jurídico. Este estado jurídico pasó a ser un atributo de la persona y no la persona en sí.
S. XIX, Savigny formuló el concepto de persona como “sujeto de derecho”. La personalidad fue atribuida por la ley,
además de al hombre, a las personas jurídicas. Así, Vélez definió a las personas como “entes susceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones” y las dividió en personas de existencia visible y de existencia ideal.
Capacidad: requisitos, adquisición y extinción
Las circunstancias que influyeron en ella a través del tiempo fueron: la libertad, la condición social, la ciudadanía, la
situación familiar, religión, sexo y edad.
Las dos causas de adquisición para la capacidad fueron el nacimiento y la manumisión (liberación del esclavo). Una
vez desaparecida la esclavitud solo quedó el nacimiento y la decisión de la autoridad para las personas jurídicas.
El derecho fijó los requisitos que debían reunir los hijos para que se los considere nacidos naturalmente y no abortivos
(a los cuales no se les reconocían derecho hereditarios). La ley 13 de Toro uniformó el derecho castellano y estableció:
- Nacer con vida
- Haber vivido 24 horas.
- Ser bautizado antes de morir.
Vélez estableció que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos cuando nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre.”
En cuanto a las causales de extinción hay que distinguir:
A) Personas físicas:
1. Muerte natural: sin embargo el derecho aplicó penas post mortem (privación de sepultura a los deudores,
etc.)
2. Muerte civil: Se admitió hasta el siglo XIX en forma cada vez más atenuada. Causales:
- Esclavitud.
- Penas graves y perpetuas: muerte, trabajo en las minas, etc.
- Herejía: en los tiempos en que la religión era uno de los elementos de la capacidad. La pérdida de
derechos no era total.
- Profesión en una orden religiosa: se la equiparó a una muerte civil con efectos parciales.
Vélez: la existencia de las personas termina por su muerte natural. No tiene lugar la muerte civil en ningún caso.
B) Personas jurídicas: disolución.
MUJER:
Un factor que modifico la capacidad fue el sexo. El Génesis le daba un fundamento religioso a ese estado, era un
castigo a Eva.
 Derecho romano clásico: La mujer tenía una posición inferior al varón, estaba sometida al padre o al marido.
Cuando quedaba viuda se la sujetaba a tutela. No ejercía potestades ni tenia derechos políticos. En la época
posclásica ya no.
 Derecho castellano. Visigodos: al alcanzar la mayoría de edad quedaba equiparada al varón casi por completo.
 Edad Media: esto se mantuvo en la Alta, pero en la Baja E.M. por la recepción del derecho común sufre un
retroceso. Para Santo Tomas la mujer era inferior, menos inteligente y tenía que someterse al varón. No podía
 desempeñar cargos públicos, aunque si en Castilla reinar, teniendo un escudero que sirviese las armas por
ella.
 Derecho indiano: La situación no varió.
 Derecho nacional: Vélez declaro la incapacidad relativa de la mujer por matrimonio y le exigió la autorización
del marido. La soltera mayor de edad y la viuda tenían capacidad casi plena.
La ley 17.711 reconoció a la mujer capacidad para ejercer todos los derechos y funciones civiles del hombre..
Posteriormente se le reconocieron derechos políticos y obtuvo la patria potestad conjunta.
MENOR:
 Derecho castellano. Visigodos: determinaban la minoridad por desarrollo físico y la pubertad.
 Edad Media: en la Baja, se estableció la mayoría a los 25 años. Se les daba el derecho a los menores de la
“restitución integral”: protegía sus intereses ante la mala administración de sus representantes.
 Derecho indiano: en Castilla e Indias, se temía que dilapidaran sus bienes y se restringieron las habilitaciones.
Una orden real prohibió a los virreyes das habilitaciones a los menores de 20 años, quienes debían solicitarla
al Consejo de Indias.
 Derecho nacional: Vélez menores hasta los 22. La reforma del 1966 lo rebaja a 21.
Estableció división entre adultos (incapaces relativos de hecho) e impúberes (incapaces absolutos de hecho),
según sean mayores o menores de 14. Suprimió la restitución integral.
ESCLAVOS:
 Derecho romano: institución del derecho de gentes por la que alguien es sometido al dominio de otro. En caso
de duda prevalecía la libertad.
 Edad Media: fuer desapareciendo progresivamente y se difundió la servidumbre (categoría intermedia). En la
Baja E.M. se emanciparon la mayoría de los siervos rurales.
 Derecho castellano: se prohibió la esclavitud de los prisioneros de guerra cristianos. Los únicos esclavos eran
los moros y los negros comprados en los mercados.
Las Partidas consideraban al siervo y al esclavo como una cosa (objeto de venta, uso, hipoteca, etc.), el señor
podía hacerle lo que quisiera pero no matarlo ni lastimarlo salvo falta muy grave. El siervo maltratado podía
ir ante el juez para que dispusiera su venta a un nuevo amo.
Ley de vientre: la esclavitud de transmitía por vía materna. Se liberaban por manumisión.
 Derecho indiano: se declaró la libertad de los aborígenes. La mano de obra se suplió por importación de
esclavos negros. En el Rio de la Plata, los esclavos contaban con el amparo judicial y la asistencia del defensor
de pobres del Cabildo.
 Derecho nacional: El Cabildo entendía que no se podía extinguir la esclavitud de una sola vez porque
comprometía derechos de propiedad y había peligro de que usaran mal su libertad. Sin embargo solicito al
primer Triunvirato que proscribieran el tráfico de negros (1812). La Asamblea General Constituyente de 1813
declaró:
- Libertad de esclavos introducidos desde el extranjero con solo pisar el territorio.
- Libertad de vientres: los hijos de esclavos nacen libres.
La Constitución de 1853 abolió la esclavitud pero como Buenos Aires no la juro hasta 1860, la esclavitud allí
subsistió hasta ese año.
INDÍGENAS:
Los aborígenes americanos quedaron en situación de esclavos, por su paganismo y estado cultural (salvajes).
Perdieron su independencia al ser incorporadas a la Corona de Castilla.
En el año 1500 se declaró que los indígenas, no obstante su infidelidad, eran libres. El papa Pablo III les reconoció en
1537 capacidad para la fe y para recibir los sacramentos. Para contraer obligaciones y en sus pleitos eran asistidos por
el protector de naturales.
La Revolución de Mayo declaró la igualdad del indígena respecto del blanco. Sin embargo por leyes particulares se
mantuvo su incapacidad relativa hasta las primeras décadas del siglo XX. La reforma constitucional de 1994 mantiene
un resabio paternalista al establecer que las tierras indígenas no son enajenables ni transmisibles.
PERSONAS JURÍDICAS
  Derecho romano: el único sujeto de derechos era el hombre. Reconocieron capacidad a las ciudades para
usucapir bienes.
 E.M. Derecho común: definieron a la universidad y a la herencia yacente como “persona ficticia”. Desde
entonces el derecho distinguió a dos clases de personas.
El derecho canónico hizo un aporte decisivo: en las fundaciones no había sujeto humano de derecho, los
beneficiarios no tenían derecho de propiedad sobre el patrimonio y la masa de bienes estaba afectada a la
realización del fin espiritual. Nació el patrimonio institucional (destinado a un fin por voluntad del fundador).
 Derecho moderno: La Escuela de Derecho Natural racionalista solo reconocía personalidad jurídica a los
individuos. El Código de Napoleón tampoco.
Freitas fue el primero en regularla. Vélez lo utilizo juntó con la obra de Savigny, y las distinguió entre personas
jurídicas de existencia necesaria y posible. La ley 17.711 modifico esta clasificación por la carácter privado y
público.
Registro del estado de las personas
En Roma solo se denunciaba el nacimiento de un niño para probar su libertad. La Iglesia organizo los primeros registros
personales para dejar constancia de los actos más importantes de la vida de los fieles (bautismo, matrimonio, muerte).
En la Alta Edad Media las pruebas escritas fueron reemplazadas por la testimonial y la fama. La Iglesia siguió aplicando
el sistema registral, que se perfecciono con el Concilio de Trento a principios del periodo moderno.
Vélez no se ocupó de la materia porque entendía que le correspondía a los municipios y no a la Nación. La ley 2393 de
Matrimonio Civil dispuso que fuera obligación de las provincias y no de las municipalidades.
Esponsales
Era una institución, un compromiso tanto para quienes iban a ser esposos, como para las familias. A partir de los 7
años se podían prometer a matrimonio, y el tipo de contrato (el esponsal era un contrato celebrado entre los padres)
era sinalagmático, bilateral, generaba obligaciones para ambas partes. Y era consensual, dado que no solo requería el
consentimiento de los padres sino también de los prometidos (a los 18 años podían rectificarlo o no).
La ventaja de los esponsales era que se “reservaban” el derecho de casarse mientras averiguaban los antecedentes
familiares de cada uno (ver que no fueran primos, etc.), que vieran la fama y buena honra de cada familia, para que se
conocieran, etc.
Los matrimonios celebrados con esponsales que no habían cumplido los requisitos eran inválidos (por ej., el
consentimiento). En el concilio de Trento se convalidan aquellos matrimonios a cuyos esponsales les faltara algún
requisito, si después cumplían con todos los requisitos para que el matrimonio fuera valido.
Carlos III dijo que los mayores de 25 años que hicieran los esponsales con el consejo de algún pariente (no teniendo
que ser los padres), era válido. Luego se estableció que con 23 años era suficiente. Cada vez lo hicieron menos estricto.
Carlos IV dispuso luego que los esponsales debían ser prometidos por escritura pública para darle publicidad al acto.
Clases: simples (se reducía a la promesa); calificados (los acompañaba un juramento o a continuación los esposos se
unían carnalmente).
Vélez no reconoció esponsales.
Matrimonio. Edad Media
Antes del Concilio de Trento, los elementos del matrimonio fueron:
- Los esponsales de futuro.
- Los esponsales de presente, irrevocables desde su celebración. El consentimiento podía sujetarse a
una condición suspensiva, pero si en el ínterin se producía la copula desaparecía la condición y
quedaba perfecto el matrimonio.
- El matrimonio solemne, que era la forma normal de celebración.
- La unión carnal completaba y confirmaba el matrimonio, saneando el consentimiento si existía algún
vicio.
Concilio de Trento (1545-1563). Ratificó el carácter sacramental e indisoluble del matrimonio.
 Forma: prestación del consentimiento por los contrayentes delante del párroco, sacerdote u obispo y de dos
testigos. Eran necesarias 3 proclamas a modo de publicidad para conocer si había impedimentos. Agregaba la
inscripción en el libro parroquial como prueba.
  Los matrimonios secretos (no proclamados y contraídos con reserva) eran válidos porque cumplían con el
requisito esencial de la presencia del sacerdote y de los testigos. Ídem matrimonios por sorpresa.
 Los matrimonios clandestinos eran castigados: los contrayentes y los testigos perdían todos sus bienes, eran
desterrados del reino y podían ser desheredaros.
Legislación real. La Corona legislo sobre:
 Prohibiciones que recayeron contra funcionarios: para evitar que el parentesco los hiciera imparciales. Se
castigaba con la pérdida del empleo.
 Casamientos desiguales de los hijos de familia: prohibió casarse antes de los 25 sin consentimiento paterno
bajo pena de desheredación. El principal motivo de oposición fue la condición social inferior del otro
contrayente.
 Unidad de domicilio de los casados: cuando se autorizaba a un hombre casado viajar a América sin su mujer,
debía afianzar su regreso, bajo pena de prisión. Evitaba la bigamia y aseguraba los deberes conyugales.
Matrimonio indígena.
Los concilios provinciales adaptaron las disposiciones. Debía amonestarse tres veces a los fieles a que denunciaran la
existencia de impedimentos. Se instruía a los indios acerca de los impedimentos y se interrogaba a los caciques y
conocidos de los novios, bajo amenaza de azotarlos si callaban lo que sabían.
Impedimento en el matrimonio es todo obstáculo jurídico que recae sobre la persona de los contrayentes y se opone
a su celebración. Se divide en dirimente (nulidad) e impedientes (ilicitud). Para salvar un impedimento, el derecho
canónico creó la dispensa:
- Poligamia: se dispensa prevaleciendo el primer matrimonio.
- Parentesco: es inválido hasta el 2do grado.
Legislación patria.
La Asamblea General Constituyente dicto una ley en 1814 que ordenaba a las autoridades que, respecto a las
dispensas, tuvieran en cuenta la necesidad de aumentar la población. Luego en 1817 Pueyrredón (con motivo de la
fuera de independencia), prohibió el matrimonio entre españoles y americanas.
Matrimonio con protestantes. Ley bonaerense de 1833. Código Civil.
La ley civil castigaba con la nulidad al matrimonio sin admitir dispensa. El impedimento canónico era dispensable
convirtiéndose al catolicismo.
En 1833 se dictó una ley bonaerense que dispensaba los impedimentos establecidos por las leyes civiles. El Clero exigió
al protestante caución jurada de no inquietar al consorte en su religión y educar a los hijos en el catolicismo.
Vélez ratifico la autoridad del derecho canónico. No consideraba al matrimonio un contrato civil, sino una institución
religiosa. El matrimonio entre un católico y un protestante autorizado por la Iglesia Católica para ser válido debía
celebrarse por párroco católico.
Ley santafesina de matrimonio civil (1867).
Anticipándose a la sanción del Código Civil el gobernador de la provincia de Santa Fe amparado por la Constitución,
promovió la aprobación de una ley de matrimonio civil. El objetivo era atraer a la inmigración extranjera, dejando de
obligarlos a abjurar sus religiones.
Impuso el matrimonio civil a todos los habitantes de la provincia. Debía contraerse ante jueces civiles. Los párrocos no
debían casar sin tener a la vista la copia del acta de matrimonio civil.
Vélez se pronunció en contra por considerarla en odio a la Iglesia. Sin embargo reconoció su constitucionalidad y la
validez de los matrimonios. Luego de una revolución en la que se depuso al gobernador, fue derogada.
Leyes nacionales de matrimonio civil (1888)
Código Civil solo autorizaba el matrimonio religioso, y ante la creciente inmigración europea había muchos que no
podían casarse. El presidente Juárez Celman hizo un proyecto de ley que se aprobó en 1888 y el matrimonio civil quedo
como el único reconocido por el Estado.
Se previeron penas para los ministros de las religiones que celebrasen bodas sin tener a la vista el acta del Registro
Civil. Esta última disposición desapareció con la nueva Ley de Matrimonio Civil del año 1987.
Divorcio
  Derecho canónico: el Concilio de Trento consideraba el matrimonio perfeccionado con la consumación, y hasta
ese momento podía disolverse por profesión religiosa de uno o dispensa del papa. Única
excepción“privilegio paulino”: un cónyuge se une al cristianismo y el otro lo perturba en su fe.
Reconoció causales de separación solo de “lecho y mesa”. Que no vivan juntos.
 En el Código Civil el divorcio autorizado consistía en la separación persona, sin que sea disuelto el vínculo.
 La ley 14.394 (1954) permitió disolver el vínculo una vez transcurrido un año desde la sentencia de separación
personal, a pedido de cualquiera. En 1956 se suspendió su aplicación. La ley 17.711 permitió la separación
personal de mutuo consentimiento.
Régimen patrimonial. Derecho Castellano
a) Bienes de la mujer
 Donaciones esponsalicias: premio del varón por su virginidad, nobleza y virtudes.
 Arras: bienes que entregaba el marido a la mujer cuando celebraran un contrato de esponsales como garantía
de cumplimiento de la promesa matrimonial.
 Dote: Los padres estaban obligados a dotar a sus hijas.
 Bienes parafernales: bienes de la mujer.
b) Bienes del marido
 Propios.
 Arras entregadas por la mujer
c) Bienes gananciales: adquiridos durante el matrimonio. Su administración correspondía al marido, quien podía
venderlos sin autorización de la mujer.
En cuanto al Código Civil modifico este régimen tradicional:
- No existían los contratos matrimoniales.
- Solo trato las donaciones del esposo a la esposa. Las de la esposa al marido las considero indignas,
como “comprar un marido”.
PATRIA POTESTAD
 Derecho romano: poder absoluto del padre sobre los hijos. Luego se apaciguó, siendo un deber de corrección,
protección, asistencia.
 Derecho castellano-indiano: Las Partidas receptaron la patria potestad romana. Caracteres:
- Sobre los hijos legítimos, los otros no eran dignos por haber sido engendrados en pecado.
- No ejercida nunca por la madre, ni siquiera por la muerte del padre.
 Derecho nacional: Vélez hizo emancipó a los menores por el matrimonio extendió la patria potestad a los
hijos naturales, y la madre viuda mientras no contrajera nuevas nupcias ejercía la patria potestad.
En 1985 la ley 23.264 la concedió a la madre conjuntamente, y si estuvieran separados, a quien tenía la
tenencia.
Clases de hijos. Derecho Castellano-indiano.
1. Legítimos.
2. Ilegítimos:
a) Naturales: no nacidos del matrimonio.
b) No Naturales: Nacidos contra la ley.
o Adulterinos.
o Incestuosos.
o Espurios: Nacidos de mujer pública.
o Sacrílegos: Nacidos de personas que hicieron el voto solemne de castidad.
Vélez:
1. Legítimos.
 2. Ilegítimos: Naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. No tenían padre, madre ni derecho a investigar
judicialmente su identidad. Solo podían demandar alimentos si eran reconocidos y estaban imposibilitados.
Tampoco tenían derecho de sucesión.
a. La Ley de Matrimonio Civil derogo las disposiciones respecto a los hijos sacrílegos.
b. La ley 14.367 (1954) denominó a todos los nacidos fuera del matrimonio “extra-matrimoniales” y los
igualó a los matrimoniales.
c. La ley 23.264 de 1985 clasifico a los hijos por naturaleza (matrimonial o extramatrimonial) y por
adopción.
Legitimación y reconocimiento forzoso de los hijos naturales
Legitimación: convertir en legítimos a los hijos procreados por fuera del matrimonio e inducir a los padres a unirse
matrimonialmente. Formas:
- Por matrimonio subsiguiente.
- Por rescripto del príncipe: se obtenía previo pago de un servicio pecuniario a la Corona.
- Ley de la Confederación del año 1855: autoriza al Poder Ejecutivo a legitimar a los hijos naturales de
su titular (Urquiza), con el derecho a heredarle.
- Código Civil: Mantuvo la legitimación por matrimonio subsiguiente de los padres, equiparándolos a
los legítimos desde el día del casamiento.
- Ley 23.264: Equipara a los hijos extramatrimoniales a los matrimoniales. Desaparece la institución de
la legitimación.
Respecto a la posibilidad de investigar la paternidad:
- Las Partidas previeron el reconocimiento forzoso de cualquier clase de hijo ilegitimo a efectos
alimentarios. Admitió toda clase de pruebas.
- Las Leyes de Toro también.
- Vélez también, con la prohibición de hacerlo cuando fuera para atribuir un hijo a una mujer casada.
- La ley 14.367 dio acción de filiación a todos los hijos extramatrimoniales.
- La ley 23.264 ídem.
ADOPCIÓN:
En Roma, porque hacía que el adoptado adquiriera a la condición política del padre. Las mujeres no podían adoptar
por no tener patria potestad. En el Siglo XVIII se permitió que adopte cualquier persona decente, hombre o mujer,
casado o soltero (la adopción era imperfecta). 2 clases:
a) Adrogación: un individuo sui iuris (hombre libre), se sometía al poder paternal de un pater familias. La persona
y los bienes del adrogado pasaban a la potestad del adrogante y requería el consentimiento de ambos. Se
permitía en infantes si se demostraba ventaja.
b) Adopción: Recaía sobre cualquier hijo, por voluntad de sus padres y decisión judicial.
 Plena: confería al adoptante la patria potestad, debía ser un ascendiente.
 Menos plena: dejaba la patria potestad en el padre natural.
Vélez no se ocupó de la adopción en el Código Civil por considerarla extraña a las costumbres argentinas. Fue
establecida en el año 1948.
Guarda: tutela y curatela.
 Guarda: nombre que las Partidas daban indistintamente a tutela y la curatela.
 Tutela: cuidado de la persona del menor. Vélez la extendió hasta la mayoría de edad. 3 clases:
o Testamentaria: el padre en su testamento designaba un tutor.
o Legítima: el cargo de tutor recaía sobre las personas llamadas por la ley.
o Dativa: lo nombraba el juez.
 Curatela: se dirigía a los bienes de los menores, dementes, pródigos, enfermos, etc. Los curadores debían dar
fianza y rendir cuenteas.
La ley 23.264 denomino a la tutela legítima y a la dativa, “tutela legal”.
Deposito
Derecho castellano-indiano: un menor podía ser depositado en vida de su padre, pero no dado en tutela. Se admitía
como depositaria a cualquier otra. El nombramiento podía hacerse extrajudicialmente.
C) OBLIGACIONES Y CONTRATOS
El concepto abstracto de obligación es moderno, nació con el racionalismo jurídico. Los juristas romanos no emplearon
la palabra “obligación” para designar una relación abstracta, sino situaciones concretas, como eran las condiciones en
que estaban los deudores y los poderes que sobre ellos tenían los acreedores.
La obligación tenia la característica de ser una relación personal entre dos sujetos: uno activo (acreedor) y otro pasivo
(deudor) que le estaba vinculado incluso físicamente; pero con referencia siempre a una cosa. A falta de bienes, el
deudor respondió con su persona hasta el siglo XIX.
Al concepto abstracto de obligación se llegó a través de la jurisprudencia humanista y de la filosofía racionalista.
Fuentes de las obligaciones
Los romanistas siguen discutiendo cuál fue la primera fuente de las obligaciones: la delictual o la contractual. Es
probable que el carácter corporal que tenían, fuese consecuencia de haber nacido del delito.
Al separar las obligaciones contractuales nacidas del acuerdo de voluntades de las que no lo eran, crearon las
obligaciones quasi ex contractu. Al distinguir las obligaciones nacidas del delito, de las que recaían sobre una persona
diversa de la del delincuente, surgieron las obligaciones quasi ex delito: actos como soltar animales feroces.
El reconocimiento de la ley como fuente de las obligaciones fue muy posterior – procedió de la Escuela de Bolonia
(Glosadores).
Concepto de contrato
 Derecho romano: los contratos desplazaron a los delitos como fuente de las obligaciones. Al basarse la
contratación en el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, era limitado el valor jurídico de los
actos no celebrados de acuerdo con estas solemnidades. Sólo por excepción, el contrato se formó en Roma
por el consentimiento. En el derecho romano vulgar se nota una regresión del consensualismo en provecho
del realismo, al exigirse una vez más la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato.
 En la Alta Edad Media se acentuó todavía más el carácter materialista del derecho de obligaciones, llegando a
ser inimaginable la posibilidad de un contrato consensual y libre de formas.
 Derecho canónico: quebrantar una promesa era tan reprochable moralmente como hacerlo con un contrato
formal. Ésta es la diferencia esencial del derecho canónico con respecto al racionalista. Ideas:
a. El respeto de la promesa pero también la libertad necesaria, que no existe cuando la voluntad está
viciada.
b. Es necesario que la voluntad tenga una causa razonable.
c. La moral, que permite analizar la intención de los contratantes, tanto en su finalidad como en su
objeto.
 Derecho castellano-indiano: la ley se apartó del formalismo romano para consagrar un principio que sería
característico del derecho castellano ulterior: el principio espiritualista. La subordinación de la voluntad libre
a la moral condujo a que reconociera como limites a la lesión y la restitución integral.
 Derecho moderno: al afirmarse que la voluntad individual, del mismo modo que crea el derecho, crea la
sociedad, desapareció el valor moral de los actos. Bastó con que la voluntad quisiera para que tuviera el poder
jurídico necesario para realizarlo (doctrina de la autonomía de la voluntad). La escuela moderna se resume en
dos principios: nadie puede estar vinculado sin haber querido, y toda vinculación libremente aceptada es justa.
A la doctrina liberal del contrato se adhirió el CC de Vélez.
 Derecho contemporáneo: para intervenir en los contratos, se invocaron las teorías de la lesión, del abuso del
derecho, de la imprevisión, del enriquecimiento sin causa y el principio de la buena fe –teorías adoptadas x el
CC mediante la ley 17.711-.
Usura (intereses x présamos)
 Derecho romano: En Roma se llamaba usurae a los interese que se agregaban a un capital debido, y tenían
disposiciones que moderaban las tasas de interés. En el siglo IV, los Padres de la Iglesia condenaron la usura,
como contraria a la caridad.
  Derecho canónico: en el siglo XI la prohibición de la usura pasó a ser absoluta. Los prestamistas se valieron de
la astucia para escapar a las leyes prohibitivas (vistiendo los préstamos de ventas, seguros, sociedades).
Accursio distinguió la usura del simple interés, consentido por razón del lucro cesante, el daño emergente y el
riesgo. Con ello inició la tendencia moderna a separar el interés (objeto lícito) de la usura (objeto ilícito). Los
comentaristas siguieron por este camino
 Doctrina moderna: en los siglos XV y XVI se tomó en cuenta la causa por la cual el prestamista o el comerciante
reclamaban un lucro, y si la causa era honesta, el lucro se volvía licito. La doctrina se adaptó a las exigencias
de la nueva realidad y el Estado lo reguló por medio de la ley.
 Derecho nacional: los economistas liberales se pronunciaron en contra de toda restricción y a favor de la
libertad. Vélez declaró validos los intereses que se convinieran entre deudor y acreedor, incluso los intereses
de intereses. Se negó validez a los réditos desproporcionados y a los de causa ilícita.
Lesión
 Desde la época romana clásica, los juristas consideraron los factores que podían afectar la libertad de los
contratantes: dolo, violencia, error, ignorancia, fraude, simulación. Luego, surgió la institución de la lesión:
aunque la voluntad estuviese bien expresada, si entre las prestaciones había un desequilibrio que beneficiaba
en exceso a una con detrimento de la otra, se presumía un vicio.
 Derecho romano y canónico: en esta época el concepto de lesión se confundía todavía con el de dolo (mala
leche). Los glosadores opusieron dos limitaciones al remedio de la lesión:
1. Al concederle validez a la renuncia que hacían los contratantes de oponerla.
2. Si el perjudicado era persona experta en los negocios y conocía desde antes la cosa enajenada.
 Derecho castellano: el derecho castellano tradicional no admitía que la lesión enorme fuera causa de rescisión.
El Fuero Real la introdujo con relación a la compraventa. El Ordenamiento de Alcalá de Henares ratifico y
amplio esa disposición.
 Derecho Nacional: en el nombre de la autonomía de la voluntad y de la irrevocabilidad de los pactos se
combatió la lesión. Vélez reconoció a la lesión como causa de rescisión.
 Derecho contemporáneo: el CC acogió esta institución en el art 954 reformado por la ley 17711. Dentro de la
misma orientación el art 1198 reformado consagró la teoría de la imprevisión.
Restitución integral
 Derecho Romano: es una institución netamente romana. Permitió obtener la rescisión de actos perjudiciales
y reponer las cosas en su estado anterior. Entre sus requisitos, además del daño, exigía la justa causa
(incapacidad por minoridad o demencia).
 Derecho castellano-indiano: las Partidas la legislaron con amplitud: si un menor sufría un daño o menoscabo
por su liviandad, o por culpa de su guardador, o por engaño, debe entregársele aquella cosa que perdió,
probando el daño y que era menor de 25 años. Ampliaba el beneficio a los bienes de las iglesias, de los reyes
y de los concejos.
 Derecho nacional: El art 58 CC les negó a los incapaces el beneficio de la restitución. La Corte interpretó que
al suprimirse el beneficio para los menores quedaba suprimido también para el Fisco, y que la supresión era
tanto para los contratos como para los juicios, por mediar en todos los casos las mismas razones.

Responsabilidad personal (cuerpo) y patrimonial (bienes) de los deudores

 Derecho romano: por el nexum (contrato formal más antiguo de roma), se creaba entre el acreedor y el deudor
un vínculo personal según el cual el objeto del crédito era primero la persona física (corpus) del deudor. Por
esta razón, la deuda no podía ser transmitida.
El acreedor adquiría el derecho sobre la persona (del deudor u otra persona, si así se pactaba), pudiendo
reducirla a la condición de esclavo o disponer de su vida. Con la ley Poetelia (326 aC) se puso fin a este derecho.
Luego esta disposición personal quedó solo como “prisión por deudas”.
 Derecho castellano-indiano: el derecho visigodo y los fueros castellanos contemplaron la prisión por deuda.
Se introdujo el asentamiento de bienes (medida para asegurar la comparecencia en juicio) y la ejecución
 patrimonial forzosa. Estos desplazaron a la prisión por deudas. Se introdujeron excenciones (menores,
mujeres, etc etc).
 El derecho indiano adopto la prisión por deuda con las características del derecho castellano. Se agregaron
otras exenciones de prisión x ej a los conquistadores y feudatarios, en las tierras por ellos conquistadas y en
sus feudos.
 Derecho nacional: en el siglo XIX aumentó el nro de las personas exentas, x ej se extendió el beneficio a los
empleadores, labradores y operarios de fábricas. En 1870 se extinguió en todo el país, salvo en casos de
quiebras o insolvencia dolosa.
Compraventa
La tendencia romana vulgar de concebir a la compraventa como una permuta inmediata del objeto por el precio, fue
continuada por el derecho visigodo, y por el de los primeros siglos de la Reconquista. Se utilizaba la seña o arras con
valor penitencial (si se desistía, se perdía).
Arrendamiento
 Derecho castellano: se inclinó a favorecer al arrendador por sobre el arrendatario, a fin de asegurarle la
percepción de los alquileres. Además de las casuales de desalojo otras eran los escándalos notorios y el mal
uso. En 1972 se dictaron disposiciones que para proteger a los arrendatarios. A fines del siglo XVIII, la
legislación proteccionista tuvo su manifestación más notable en la Novísima Recopilación.
 Derecho indiano: en las Indias, la figura del arrendamiento, tanto rural como urbano, se difundió ampliamente.
Un real cedula (1777) dispuso que, pasando la locación de los 10 años, debía tributar el derecho.
 Derecho nacional: Al redactar el CC, Vélez se basó en el principio de la libertad de contratación y en la
inconveniencia de los arrendamientos largos.
A) COSAS
Derechos reales
 Derecho romano: entre los romanos, era el señorío que ejercía una persona sobre una cosa. Los derechos
reales conocidos por los romanos eran: la propiedad, la servidumbre, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la
hipoteca. La propiedad era el derecho real máximo, mientras que los otros derechos reales tenían un carácter
subordinado.
 Derecho canónico: elaboró una nueva clasificación jurídica: la del ius ad rem (derecho a la cosa). Desde que
recibía la colación canónica, el clérigo adquiría un verdadero derecho real sobre el beneficio (tierras, rentas),
pero mientras esto no ocurría, sólo tenía un derecho real en formación, un ius ad rem.
 Derecho moderno: Vélez declaro que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley, enumerando como
tales al dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis.
Los derechos reales constituidos antes de la vigencia del CC conservaron su eficacia.
Posesión y propiedad
La posesión fue entre los romanos la dominación real y efectiva sobre la cosa (corpus) unida a la intención de disponer
de ella como dueño (animus). Vélez: habrá posesión cuando alguna persona tenga una cosa bajo su poder con
intención de someterla; en cambio, el que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro la propiedad, es
simple tenedor.
Tradición y publicidad
 Derecho romano: de los medios derivados de adquisición de la propiedad reconocidos por el derecho romano,
subsiste la traditio o entrega material de la cosa con la intención de transferir su señorío. Mediante la tradición,
los actos adquirían la publicidad necesaria.
 Derecho castellano-indiano: la era registral se inició en Castilla en 1423, con la creación de un registro para la
anotación de las donaciones que hacia la Corona. Un siglo después se ordenó que en cada ciudad o villa
hubiera un libro donde se registrasen los negocios relativos a inmuebles.
 Derecho nacional: Vélez dispuso que todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra
persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición. En 1879, se organizó en la pcia de BsAs el
primer registro de la propiedad comprensivo de todos los derechos reales, embargos e inhibiciones.
Alta Edad Media
Se seguía usando la voz dominium para designar el pleno derecho sobre una cosa. Concibió al dominio no como una
relación exclusiva (excluyente de terceros) con la cosa, sino coexistente con otros derechos de otros titulares. Cada
titular podía tener, en su ámbito respectivo, un derecho absoluto. Aun siendo la propiedad el derecho de mayor
jerarquía, se reconocía la facultad de usufructuar.
Doctrinas escolásticas
Tomismo: Según Santo Tomás de Aquino, Dios destinó la tierra, con todo lo que contiene, a todos los hombres, para
que mediante se uso satisfagan sus necesidades. Lo que Dios transfirió no fue la propiedad sobre la sustancia misma
de las cosas, sino tan sólo sobre su uso. Las Partidas definieron al señorío o propiedad como el “poder que el hombre
tiene en su cosa de hacer de ella y en ella lo que quisiere, según Dios y según fuero (derecho)” –un poder limitado-.
Segunda escolástica: siglo XVI y principios del XVII, “el hombre es, por naturaleza, propietario”. La propiedad es la
manifestación de la superioridad del hombre sobre las cosas.
Baja Edad Media y Periodo Moderno: amortización de la tierra
La Baja Edad Media asistió a un doble movimiento de la propiedad territorial:
1. Desconcentración: por el acceso de las clases urbanas enriquecidas a la gran propiedad, que se convirtió en
bien de renta; y
2. Concentración: a consecuencia de formación de los mayorazgos y del aumento de la propiedad eclesiástica –
x las donaciones y legados de los fieles-.
Mayorazgo: (toda la herencia se la queda el hijo mayor). Fue el régimen privilegiado por la nobleza para evitar la
disipación de los bienes. La fundación de un mayorazgo requería la licencia del rey porque podía perjudicar, en
beneficio del primogénito, a los demás herederos. Dos clases de mayorazgo:
a. Regular: anteponía el varón a la mujer y el mayor al menor (seguía el orden de sucesión de la corona de
Castilla);
b. Irregular: que se apartaba de dicho orden.
Desamortización eclesiástica: se dictaron leyes con el objeto de limitar las donaciones a favor de las iglesias. Las cortes
castellanas se quejaron de que la mayor parte de las tierras habían pasado al dominio de la Iglesia y que al quedar
exentas de impuestos recaía sobre toda la población el peso de la carga fiscal.
Desamortización civil: a partir de 1789 se prohibió la fundación de mayorazgos sin licencia real. Se interrumpió, así, la
práctica de los mayorazgos cortos, constituidos por personas de medianos recursos, y se favoreció la desamortización.
Pero ni siquiera las liberales Cortes de Cádiz se animaron a abolir la institución.
Propiedad de la tierra en las Indias
En virtud de los títulos soberanos que poseía la Corona de Castilla sobre las Indias, todas las tierras fueron consideradas
bienes de la Corona.
Propiedad indígena: a los indios les fue reconocido un verdadero derecho de propiedad. Generalmente, se trataba de
tierras que poseían y explotaban en común. En pocos casos, practicaban la propiedad individual.
Mercedes de tierras: el modo como el rey se desprendió de la tierra baldía, que no se consideraba de propiedad
indígena, fue mediante las mercedes de tierras. Entregaba la tierra, a titulo oneroso o gratuito, a los vasallos de toda
condición, ya por haber sido fundadores de ciudades, haberle prestado algún servicio o simplemente por necesidad.
Cuando no era el rey quien otorgaba la merced, sino alguna de las autoridades indianas facultadas para hacerlo (virrey,
gobernador, audiencia, cabildo) se necesitó la confirmación real.
Propiedad comunal: los españoles, además de la propiedad individual, practicaron la propiedad comunal, que
pertenecía y aprovechaba a todos los vecinos de una ciudad. Esta propiedad recayó, como en España, sobre los
montes, pastos y aguadas. Cualquiera podía instalar sus cabañas y ganados donde quisiera, haciendo pastar sus
animales juntos o separados de los de otros ganaderos.

Doctrina individualista-liberal
Siglo XIV. La Rev. Francesa se propuso la liberación del hombre y también de la propiedad, el derecho de la propiedad
quedó configurado como un derecho:
 Individual: titular único, que no necesariamente seria una sola persona física, podría ser una persona jurídica.
 Absoluto y unitario: ese titular único reuniría todo el poder sobre la cosa.
 Libre y circulante: el dueño podría enajenar la cosa o usufructuarla, sin las trabas impuestas por los derechos
feudales.
Derecho nacional
Nuestro derecho patrio y el codificado participaron de la concepción liberal de la propiedad. La Constitución de 1819
la calificó de “derecho sagrado e inviolable”, y la de 1853, de “inviolable”.
Código civil Vélez: el derecho de propiedad es un derecho absoluto, perpetuo y exclusivo.
La tierra publica en el derecho nacional: primeros repartos
Dadas las características ganaderas de la economía hasta la segunda mitad del siglo XIX, la tierra no era apreciada
como factor de producción. Se atribuyen a Pueyrredón las primeras normas de reparto de tierras, tendientes a
promover el asentamiento humano y el trabajo de suelo. El método se inspiró en el sistema castellano-indiano: se
concedían en merced los terrenos baldíos con la obligación de poblarlos dentro de los 4 meses y de mejorarlos. El
intento fracasó, ya que la mayoría de los beneficiarios no cumplió con las condiciones establecidas.
Enfiteusis bonaerense (Cesión perpetua o por largo tiempo del dominio de un inmueble mediante el pago de una
pensión anual)
Al crearse en BsAs, se tomó conciencia de la importancia de explotar la tierra y de los recursos estables que podía
proporcionar al tesoro. La solución que encontraron fue la enfiteusis: el gobierno retendría la propiedad de la tierra y
entregaría a la explotación económica grandes superficies improductivas. Después de ese ensayo provincial, se aplicó
el sistema a nivel nacional. La Ley nacional de Enfiteusis (1826) previó la celebración de contratos por un término de
20 años y un canon de 8% y 4% anuales, según se tratase de tierras de pastoreo o de pan. Los resultados que se
obtuvieron no correspondieron a las esperanzas.
Época de Rosas
La política acerca de la tierra pública osciló entre corregir la ley de enfiteusis o desalentar el sistema, recurriendo a
otros. Rosas repartió entre sus partidarios la tierra, reconociendo en este caso a los enfiteutas el derecho a una
indemnización. Concluida su campaña al desierto, distribuyó tierras entre los expedicionarios, en concepto de premio,
y lo mismo hizo con las tropas. Llegando el momento de retasar el canon, por el transcurso de los 10 primeros años,
lo duplicó con la finalidad de obstaculizar la renovación del contrato.
Organización nacional: Ley Avellaneda
La tierra publica se convirtió en estos años en problema prioritario: el lema fue “gobernar es poblar” (Alberdi). En BsAs
se abrió un amplio debate sobre la tierra pública: se trataba de corregir los abusos cometidos en tiempos de Rosas, de
no insistir con el sistema enfitéutico, de adjudicar el suelo en arrendamiento o en propiedad y de fomentar el
asentamiento. Sucesivas leyes fracasaron en el logro de estos objetivos.
La primera ley fue “de Inmigración y Colonización” conocida como Ley Avellaneda. Buscando la mayor eficacia, admitió
todos los procedimientos de colonización posibles: por el Estado, por empresas particulares, por iniciativa individual,
con o sin el amparo oficial. La conquista del desierto por el General Roca aumentó notablemente la extensión de la
tierra fiscal y permitió multiplicar el nro de adjudicaciones.
La Ley Avellaneda fue reemplazada por la de venta y arrendamiento de tierras fiscales (1902): contemplaba un trabajo
previo de exploración, mensura y clasificación de las tierras. Supeditaba el título definitivo al cumplimiento de las
condiciones de población y mejoras. Prescindía de las empresas colonizadoras. Su vigencia se entendió hasta la sanción
de la Ley Agraria (1940)
Otros derechos reales
Censos
El censo era el derecho que una persona adquiría a cambio de una prestación (de tierras o dinero), de percibir rentas,
llamadas también censos. Desde la Alta Edad Media los colonos debían al señor feudal el pago de un censo por el
disfrute de la tierra y en reconocimiento de su dominio.
Censo consignativo: obligación que contraía una persona de pagarle a otra una pensión, a cambio de un capital que le
había entregado. Había censos perpetuos o irredimibles, con pago de la pensión a perpetuidad, sin restitución del
capital o principal; y redimibles o “al quitar” con la obligación del censatario de pagar la pensión hasta que usase del
derecho de redención.
Código civil: Vélez estableció que los propietarios de bienes raíces no pueden imponer “censos, ni rentas que se
extiendan a mayor término que el de 5 años”. Esta disposición no se aplica al contrato oneroso de renta vitalicia.
Capellanía
Especie de censo consignativo que se distinguía por el fin religioso de su institución: servir de limosna para la
celebración de determinadas misas.
La Corona española intervino en las capellanías desde el siglo XVI para corregir abusos y velar por la observancia de
las normas canónicas. Carlos IV (1799) prohibió la fundación de capellanías perpetuas sin que precediera real
audiencia. La ley bonaerense de 1822 estableció que el capital correspondiente a las capellanías podrá ser redimido
en billetes. Las normas del CC sobre censos son aplicables a las capellanías.
Enfiteusis
 Derecho romano: su origen inmediato fueron los arrendamientos largos.
 Derecho castellano-indiano: el censo enfitéutico fue en la España de la Alta Edad Media una adaptación de la
figura romana. En las Indias, si bien en una escala más limitada, también se la empleó. Respondió a la
necesidad de dar en explotación tierras comunales.
 Derecho nacional: el CC no lo admite.
B) SUCESIONES
Caracteres generales en la Alta Edad Media
El concepto de sucesión se identificó con la legítima. La transmisión testamentaria a extraños no era una sucesión. Si
bien en la sucesión romana cambiaba la titularidad de los bienes, no había un verdadero desplazamiento de éstos
porque se entendía que el padre y el hijo eran la misma persona. Muerto el padre, el hijo pasaba a ejercer sus derechos.
Ruptura de la unidad de la herencia
A la herencia, antes de la Alta Edad Media, se la consideraba como una unidad: se sucedía a la persona en todos sus
bienes. En esta época la unidad se rompió y los distintos bienes que integraban el patrimonio comenzaron a
considerarse como independientes. Había varias sucesiones:
 Familiar: la de los bienes procedentes del circulo de la familia
 Troncal: la de los que, específicamente, procedían de los antepasado
 Señorial: la de los bienes recibidos del señor o que le eran debidos por su protección y autorida
 Profesional: la de los bienes instrumentales desde el punto de vista militar, mercantil o científico
Concepto peculiar del testamento y de los actos “mortis causa”
Heredero era el miembro de la familia del causante que a su muerte recibía los bienes, sin necesidad de un acto formal
de posesión. El extraño favorecido con una disposición mortis causa no era considerado heredero, y para entrar en
posesión de los bienes requería de un acto de transmisión. La voz “testamento” designaba a toda expresión escrita de
voluntad, a todo documento, cualquiera fuese su contenido, otorgantes, finalidad y forma. Es decir, que podía ser
tanto una disposición mortis causa como un acto entre vivos.
Caracteres generales en la Baja Edad Media y Época Moderna
Apogeo de la sucesión testamentaria, que gozaba del favor de la Iglesia y el derecho
Los Padres de la Iglesia predicaron el deber de los fieles de dejar parte de sus bienes a los pobres o a la Iglesia (para
limpiar sus pecados y salvar su alma). El testamento se convirtió en la principal vía de acrecentamiento del patrimonio
eclesiástico,.
Vocación hereditaria del alma
En el derecho de sucesiones medieval leonés-castellano, una parte determinada del caudal hereditario (por
disposición expresa del causante o sin necesidad de ello) se invertía en beneficio del alma del difunto.
Primacía, dentro de ciertos márgenes legales, de la voluntad del causante. Compatibilidad entre las sucesiones
testamentaria e intestada
La revaloración del testamento implicó la posibilidad para el causante de expresar libremente su voluntad. Para el
derecho romano, en principio, nadie puede morir en parte testado y en parte intestado. En la Baja Edad Media, se
trató de conciliar la voluntad del causante con la voluntad de la ley. La Iglesia admitió la necesidad de limitar la voluntad
individual para evitar que una resolución arbitraria.
Divisibilidad de la herencia
La comunidad de bienes de la familia fue típica del derecho altomedieval, esto generaba un estado de indivisión. El
derecho común declaró nulos los pactos que no permitían la partición. La partición de los bienes hereditarios no
presupuso que cada uno de ellos debiera ser dividido entre todos los causa-habientes. El juez podía hacer la partición
en la manera que él entendiere. Esto llevaba a que hubiera una pluralidad de regímenes sucesorios.
El testamento
Finalidad espiritual
Por el carácter religioso que tenía el testamento se trataba de hacer cumplir la voluntad del testador y, con ello, de
descargar su conciencia.
Pérdida de formalidades
El testamento romano era, en principio, formalista. El formalismo romano pasó a las Partidas. Las solemnidades
especiales eran:
a. requería que todas las solemnidades se pusiesen a un mismo tiempo, de modo que no se interrumpiera el
acto de testar;
b. presencia de testigos (3, 5 o 7) dependiendo del tipo.
Expresión de la voluntad del testador (mejora, desheredación, cuota de libre disposición)
El testamento se presentaba como una declaración de voluntad soberana del causante, pero era una soberanía
limitada, ya que estaba constreñida a respetar la legítima de los herederos forzosos, fijada y amparada por la ley. La
posibilidad de desheredar a un heredero forzoso fue una manifestación más del poder de la voluntad del testador. La
cuota de libre disposición es aquella parte de la herencia que puede adjudicar el testador a su voluntad.
Realizable por comisario
Una de las peculiaridades del testamento romano fue la de ser un acto personal, indelegable. En la Edad Media
castellana se desarrolló una forma original de testamento realizable por tercero (“por comisario”) dio lugar a
muchos abusos.
Revocable (codicilo)
Característico del testamento romano fue su revocabilidad, cualidad ligada estrechamente a la soberanía de la
voluntad del testador. En la Alta Edad Media, al contrario, la regla que rigió a las disposiciones mortis causa fue la de
la irrevocabilidad. Con el surgimiento del derecho justinianeo se volvió al testamento revocable.
Derecho sucesorio indiano
Adaptación del derecho castellano: testamento de los indígenas
El derecho sucesorio castellano se aplicó en las Indias, el testamento fue el núcleo del derecho sucesorio. Los más
necesitados de protección para la libre transmisión de sus bienes fueron los indígenas, expuestos a la codicia de los
malos españoles y al influjo de los curas que los inducían a dejar sus bienes a la Iglesia.
Regímenes sucesorios especiales
Encomiendas: merced hecha por la Corona a favor de personas beneméritas, consistentes en la asignación de un
conjunto de indígenas para que se beneficiasen con la prestación de su servicio personal y con la percepción del
tributo, unido a la obligación de adoctrinarlos y de defender la tierra
Cacicazgos: el modelo castellano en el cual se inspiró fue el mayorazgo, y dentro del mayorazgo, el mayorazgo regular:
masculinidad preferente, línea recta y legítima, y derecho de representación.
Derecho sucesorio nacional
Impuesto a las herencias transversales
Los implantó una real cedula de 1801, sobre herencias y legados, incluso entre cónyuges, para paliar las necesidades
fiscales. Estas disposiciones patrias fueron reformadas y, más tarde, derogadas.
Restricciones a los españoles
El proyecto – que no tuvo consecuencias porque se disolvió el Congreso antes de tratarlo- les prohibía disponer a
favor de su alma de más del quinto de sus bienes siempre que pasasen de cierta cantidad y los inhabilitaba para los
cargos de albacea, tutor, curador, administrador de bienes testamentarias y cualquiera otro ejecutor de última
voluntad, salvo si eran ascendientes en línea recta de los menores.
Herencias y legados a favor del alma
La institución del alma como heredera fue objetada en el siglo XIX. En Bs As (1858) se consideró un proyecto de
prohibición lisa y llana de nombrar al alma como heredera. El proyecto no prosperó, a causa de la oposición categórica
de Vélez.
Preferencia por el cónyuge, antes que los colaterales, como heredero.
La provincia de BsAs dictó una ley por la cual faltando herederos forzosos, la mujer legítima heredará al marido, y éste
a aquella, con exclusión de todo colateral, siempre que no mediase separación judicial.
Código Civil
Partiendo del derecho tradicional, intentó adaptarlo a las ideas predominantes en esa época. Algunas características
del régimen sucesorio que construyó son las siguientes:
a. Defendió los principios del afecto presunto y de la unidad de la sucesión.
b. Llamó al cónyuge después de los descendientes legítimos y de los ascendientes.
c. Reconoció las herencias a favor del alma
d. Revocó las leyes castellanas que regulaban el testamento por pode
e. Prohibió el testamento verbal.
f. Introdujo el testamento ológrafo.
C) CODIFICACION.
La historia de la codificación civil en Argentina empieza en 1852 cuando Urquiza designo a los redactores de los
códigos. La separación de Buenos Aires del resto de las provincias frustró su propósito.
En cuanto a Buenos Aires, en 1857 encargó la redacción del Civil. Ugarte inicio inmediatamente el trabajo, pero se
suspendió por falta de presupuesto.
Unificada la Republica, en 1864, Mitre nombro a Vélez. Este tuvo presente para la obra los códigos de Europa y
América, además se sirvió del proyecto de Freitas. En cuanto a las utilizo a Savigny y Zachariae. No obstante, la primera
fuente de la que se valió fueron las leyes nacionales que se encontraban rigiendo.
Concibió al código como resultado de 3 factores:
a) El derecho que regía.
b) Las reformas indispensables.
c) Nuevas soluciones acorde a las circunstancias, basadas en derecho romano. Citó numerosos textos romanos
en el código.
Entró en vigencia el 1 de enero de 1871.
Juicios críticos
Alberdi criticó que:
- Se oponía a la sanción del Código y proponía la adhesión al sistema norteamericano. Entendía que era unitario
y centralista, incompatible con un país compuesto por muchos estados semisoberanos.
- El proyecto había olvidado fuentes nacionales para servirse de códigos extranjeros.
- La argentina se sometía, por de Freitas, a Brasil.
Vélez respondió:
- La sanción del Código estaba prevista en la Constitución de 1853.
- La primera fuente son las leyes argentinas.
- La influencia brasileña no fue demostrada.
Reformas y proyectos.
Apenas se sancionó fue necesario corregirle los errores gramaticales. El texto corregido se imprimió, pero al no
coincidir con el aprobado por el Congreso, hubo que dictar una ley de fe de erratas 1872. No conforme con esta versión
se sanciono una segunda ley correctiva en 1882, que llego a modificar soluciones.
De ahí el código experimento reformas (ley de Matrimonio Civil). La ley 17.711 incluyó reformas sustanciales.
Los proyecto elaborados en los últimos años siguieron el método de reunir en un mismo código las normas civiles y
comerciales.

U.X: DERECHO PENAL

CARACTERES GENERALES D.P INDIANO
El derecho penal castellano bajo medieval paso de la esfera privada a la pública. Al lado de la venganza de sangre
nació el nuevo derecho penal. Este se orientó en dos direcciones:
1. Sistema de penas de derecho público.
2. Conquista del procedimiento inquisitivo. Los jueces podían saber la verdad de tres maneras: por acusación,
por denuncia o por oficio del juzgador, haciendo por ende, pesquisa.
Hasta el siglo XVIII se conservaron algunos resabios del viejo derecho penal privado, como la venganza y la
composición. Primo de la venganza fue el duelo, que aun cuando era incriminado por las leyes, gozó de benevolencia
social y judicial, especialmente si se trataba de duelistas nobles, en nombre de la moral social del honor.
Responsabilidad variable La legítima defensa, la enfermedad, la rusticidad y la reincidencia fueron otros factores.
Los indianistas, a causa de la rusticidad de los aborígenes, sostuvieron la equidad de mitigar a su respecto las penas
legales.
Arbitrio judicial
El derecho penal admitía procedimientos para la determinación de la pena: por vía legal o consuetudinaria, en cuyo
caso hablaba de pena legal, y por vía judicial y en este caso de pena arbitraria. La fijación de la pena por el juez podía
tener lugar en dos situaciones:
1. Cuando la ley no establecía pena alguna.
2. Cuando sin perjuicio de estar señalada la pena legal, la misma ley u otra facultaban al juez a aumentarla,
disminuirla o quitarla.
El ordenamiento de Alcalá (1348) autorizo a alterar la pena legal del homicidio si se daba “alguna razón justa”. En estos
supuestos obraba el “prudente arbitro” judicial, que daba a los jueces facultades amplias para adecuar las penas a los
casos concretos.
Pena arbitraria se llamaba a la que creaba el juez. Desde antiguo se alzaron voces contra el arbitrio de los jueces y a
favor de la determinación legal de las penas. Pero fue en el siglo XVIII que se estableció la objetividad de las penas.
DELITOS
Malos hechos que se hacen a placer de una parte y a daño y deshonra de la otra. Que estos tales hechos son contra
los mandamientos de Dios y contra las buenas costumbres y contra lo establecido por las leyes (Partida VII). Quien
carecía de un trabajo formal, el vago y mal entretenido, era un delincuente probable o por lo menos, potencial, para
quien la justicia exigía una pena. La pena, en este caso, no seguía al delito sino a un estado de peligrosidad.
Las ideas de delito y de pecado se correlacionaban, pero no se identificaban, pues no todos los pecados se consideraban
delitos.
Homicidio
Quien mataba a otro a sabiendas, fuese libre o siervo, noble o plebeyo, debía sufrir la muerte. Era menester: dolo, que
la víctima hubiera muerte de la herida recibida y que constare el delito por información, además de la confesión del
reo. Faltando alguno de los requisitos antedichos, no correspondía imponer la pena ordinaria de muerte, sino otra,
extraordinaria, como los azotes presidio o destierro.
Estaba especificado el parricidio, homicidio cometido en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, tío,
sobrino, cónyuge, suegro, yerno, padrastro, entenado o del patrono que le había dado libertad. Para este delito como
el derecho romano, la pena del callean (saco en el que se introducía al reo y cuatro animales, el cual era arrojado al
mar).
Heridas Se castigaba con pena inferior a la de muerte, aunque más tarde, de resultas de las heridas recibidas, la
victima falleciese.
Injuria Ofensa contra la persona física (fractura o herida mortal). A partir del derecho pretoriano se agregó la
acepción de “ofensa moral”. Era un delito privado, cuya acción o instancia correspondían a la parte ofendida.
HurtoFue el delito que se cometió con mayor frecuencia. No existió una clara distinción entre las figuras del robo y
el hurto. Por el primer hurto el ladrón debía ser condenado a restituir con más dos o cuatro tantos, según hubiese sido
encubierto o manifiesto. Si estaba rodeado de circunstancias agravantes (de noche, con armas, en una iglesia), debía
ser castigado con pena de muerte.
AbigeatoDelito característico de la campaña rioplatense. Matanza de animales para extraerles el cuero, sustracción
de ganado, apoderamiento ilícito del ganado, hurto de un animal para comer.
Amistad ilicita amancebamiento entre solteros. No se reputo propiamente como delito, no era castigada, pero sí
opuesta a las leyes de la Iglesia (había que regularizar la unión). Distinta fue la situación cuando se trató de personas
casadas, por el adulterio. Acusada la mujer adúltera y su cómplice por el marido, la mujer era penada por las leyes con
azotes, vergüenza y pérdida de bienes, y el cómplice con la muerte.
TraicionDelito más antiguo. El traidor era el desleal al monarca, el que violaba el deber de fidelidad tanto para con
su personas y sus bienes, como para su tierra. Las penas reservadas a los traidores fueron las más severas. El hecho
más notable de traición ocurrido en las Indias fue la gran rebelión peruana de los años 1780 y 1781 en cabezada por
Túpac Amaru y Túpac Catarí, reprimida con penas atroces.
PENAS
El fin buscado fue esencialmente represivo: castigar al culpable y dar ejemplo a los demás.
El principio de igualdad ante la ley penal no tuvo vigencia en una sociedad como la indiana, estratificada. El interés de
la corona para favorecer a determinados sectores hizo que les concediera privilegios. Penas como las de azotes y
vergüenza pública no les fueron aplicadas salvo que se considerase que habían quedado envilecidos por la atrocidad
del delito, en cuyo caso recaían sobre ellos las disposiciones de la ley común.
Clases
Las penas podían dividirse según su objeto en Capitales, Corporales, Infamantes y Pecuniarias. El objeto de las penas
capitales era la vida, el de las corporales el cuerpo, el de las infamantes la honra y el de las pecuniarias, los bienes.
Fuera de las penas temporales estaban las espirituales o censuras que aplicaban los jueces eclesiásticos.
1) PENAS CAPITALES
La pena más grave. En el siglo XVIII solo por excepción se la uso. Además de las razones de humanidad encarecidas
por los moralistas, provoco su disminución el interés social en aprovechar para los trabajos públicos las energías de
los delincuentes. Causales de conmutación de la pena capital por otra menor:
a) La posesión por el reo de dones o habilidades que tornaran socialmente útil la conservación de su vida.
b) Su aplicación al servicio de verdugo.
Causales de postergación
a) La necesidad de que el reo rindiera cuenta de alguna administración.
b) Siendo mujer su preñez o la crianza de un hijo.
Procedimiento: Confirmada la sentencia de muerte el reo debía ser “puesto en capilla” durante uno a tres días y
prepararse para morir. Durante este tiempo era confortado por religiosos y se le destinaba una guardia especial para
evitar su fuga.
Llegado el día de la ejecución era llevado hasta el cadalso montado en un caballo o arrastrado. Lo acompañaba un
cortejo formado por el escribano, el alguacil, el sacerdote y tropa. El encargado de ajusticiar al reo era el verdugo, solía
ser desempeñado por criminales a quienes se les conmutaba por este servicio la pena capital. Los métodos de
ejecución fueron la horca y el garrote.
El procedimiento de la hoguera previsto contra sodomitas y herejes fue excepcional. A los primeros se les daba muerte
en la horca o el garrote y solo se entregaba su cadáver a las llamas; en cuanto a los herejes los casos fueron raros.
Penas accesorias “Post mortem”: Tratándose de delitos atroces muchas veces se necesitaron de castigos accesorios
que por un concepto de humanidad no se les imponían al reo en vida, sino a su cadáver. Estos fueron las
decapitaciones, descuartizamientos, evisceraciones, mutilaciones y exposiciones de restos
2) PENAS CORPORALES
Las penas corporales fueron aflictivas (mutilación, azote) o restrictivas (destierro, prisión): En el primer caso ocasionar
un dolor; en el segundo restringir la libertad de movimiento del reo.
a) Mutilación. Marca: El fin de la mutilación fue doble: castigar al delincuente y dejar una marca perpetua. Suprimida
la pena de mutilación, esta función secundaria la cumplió la marca, pequeña señal dejada en el cuerpo. Las partidas
prohibieron toda mutilación o marca en la cara, porque la cara del hombre hizo dios a su semejanza.
Se buscaba con este castigo quitar el miembro que había sido utilizado para el delito. El falso testimonio civil se peno
con la perdida de los dientes, la blasfemia con la lengua y el homicidio alevoso con la mano.
b) Azotes: Fue una de las penas de uso más frecuente por las justicias indianas. Por tener carácter infamante, los
hidalgos estuvieron exentos de ellas. La forma de aplicación dependió de la mayor o menor gravedad del delito, tanto
en cuanto el número de azotes como al lugar y demás circunstancias. Max. 200, min 25.
En el ejército en lugar del látigo se practicó el castigo de baqueta. El reo, desnudo de medio cuerpo arriba, debía correr
entre dos filas de soldados que a su paso flagelaban sus espaldas con varas de madera.
c) Presidios: Dos instituciones diferenciadas fueron para el derecho indiano el presidio y la cárcel. Esta, en principio,
no fue una pena sino una medida de seguridad. La reclusión en presidio sí fue una pena. El encierro del reo se hacía
para que trabajase en obras de interés público, con el fin de reparar el daño causado a la sociedad.
La pena de presidio se aplicó por un tiempo máximo de diez años. El término de la condena a presidio fue susceptible
de reducción por méritos.
 Presidio: en establecimientos militares, se recluía a los condenados y se los obligaba a trabajar. Según era la
gravedad de su delito, llevaban o no cadena (prisión) como medida de seguridad.
 Galeras. Con ella se satisfacía la necesidad de remeros que tiene la marina, particularmente para las naves de
guerra.
 Trabajos en las minas.
 Servicios de las armas. Fuera para defender la frontera o participar en las guerras.
 Servicio en obras publicas
 Servicios en establecimientos privados: en panaderías y casas particulares, en este último caso, para reparar
algún daño causada al beneficiario.
 Presidios para mujeres. Enviadas a establecimientos públicos para que realicen tareas de su sexo.
d) Destierro: extrañamiento del lugar, con prohibición de regresar a él. Una variedad fue el presidio a ser cumplido en
un destino alejado.
e) cárcel: función de seguridad. El derecho canónico adopto a la cárcel como pena en sustitución de otras más graves.
3) PENAS INFAMANTES
La pérdida del buen nombre y reputación era una terrible pena que dejaba a quien incurría en ella asilado de la
sociedad. La más grave de las penas infamantes fue la muerte civil o privación de la capacidad jurídica.
En grado decreciente le seguía la infamia. La pena infamante de menor grado fue la de menos vales, que inhabilitaba
para prestar testimonio en juicio.
4) PENAS PECUNIARIAS
Había varias clases, como la confiscación general de bienes hasta la simple multa.
INSTITUCIONES DE CLEMENCIA
Aquellas que tuvieron el fin de beneficiar al delincuente, aliviando su situación durante su permanencia en la cárcel.
Fueron 4 las instituciones de clemencia:
1) PERDON REAL: En la medida en que el rey asumió mayores poderes para castigar lo delitos, intervino en el
otorgamiento de los perdones. El concepto de perdón fue amplio: abarcó la eximición de pena, la exoneración de una
parte de la pena, su conmutación, etc.
Por el número de las personas agraciadas, se clasificaban en: generales, para una pluralidad de personas; particulares
para persona determinada. Los perdones generales se dividieron en colectivos comprendiendo estos a los reos de
cierto delito y los universales (los de máxima amplitud) a los reos de toda clase de delitos.
2) PERDON DE LA PARTE OFENDIDA: una institución de la concepción privatista del derecho penal vigente en la Alta
Edad Media. Las partidas requirieron que el perdón fuese por precio, salvo en el delito de adulterio.
3) VISITA DE CARCEL: instituidas por la religión cristiana como obra de misericordia, fue una obligación formal para la
justicia. Debían ser hechas de forma semanal y en las pascuas de resurrección, Pentecostés y navidad, para satisfacer
las necesidades de los presos y abreviar sus causas.
Aunque de efectos más modestos que las demás instituciones de clemencia, contribuyo al objetivo común, llevando
alivio a los presos. Así permitió:
 Que fuesen menos penosas las cárceles.
 Se les pusiese en libertad si estaban presos por causas menores.
 Se les aplicasen los indultos que concedía la ley.
4) ASILO EN SAGRADO: el delincuente que se acogía en sagrado gozaba de dos privilegios: no ser extraído
violentamente y no ser condenado a pena capital ni otra de sangre. El fundamento de la protección eclesiástica estaba
en evitar castigos precipitadamente impuestos que fuesen obra de la venganza y no de la justicia.
DOCTRINAS PENALES MODERNAS
Pensamiento europeo
La jurisprudencia penal de la ilustración y la del Liberalismo reaccionaron contra el sistema punitivo vigente desde la
Baja Edad Media (connotación religiosa del delito, la general severidad y desproporción de las penas, el empleo del
tormento y el arbitrio judicial) eran incompatibles con las nuevas ideas.
Escuela clásica
 El derecho penal tiene fin tutelar.
 No existe delito sin una ley previa que lo determine.
 La ley debe individualizar la pena del delito, que debe ser aplicada por el juez ciegamente.
 La pena tiene por finalidad el restablecimiento del orden público alterado por el delito y debe producir un mal
equivalente al que ocasionó.
 Oposición, en principio, a las penas capitales, aflictivas e infamantes.
 El delincuente es responsable cuando sabe lo que hace y quiere hacerlo (libre albedrío).
 Necesidad de rodear de garantías tanto al proceso penal como a la aplicación de las penas.
Escuela positiva
Nació en Italia. Cesar Lombroso fundo la escuela con la publicación del Tratado antropológico experimental del
hombre delincuente. Su tesis fue que existe el delincuente nato, degenerado, en el cual se ha operado un proceso
regresivo hacia especies inferiores de la escala zoológica.
Las principales proposiciones de esta Escuela son:
 Al estudio del delincuente debe darse mayor importancia
 No existe el libre albedrío de los clásicos. El delito es el resultado de factores complejos que predisponen a su
autor a perpetrarlo.
 Hay factores del delito antropológico, psíquicos y sociales.
 La lucha contra el delito, antes que represiva, debe ser preventiva, mediante la eliminación de las causas de la
delincuencia y la policía de seguridad.
PENSAMIENTO ARGENTINO
Clásicos
Pedro Sam ollera: las penas son los remedios contra el mal de los delitos. 4 clases:
1. los preventivos (tiene por objeto prevenir el delito)
2. los supremitos (se aplican para hacer cesar un delito ya empezado, pero no consumado),
3. los satisfactorios (se dirigen a indemnizar al individuo)
4. los penales (sirven para impedir que se repita el mal).
Positivistas
En 1888 se fundó la “Sociedad de antropología jurídica” para propagar los principios de la escuela, fue la primera
sociedad científica en el mundo que se ocupó del estudio del delincuente, como lo reconoció Lombroso. Piñero,
Rivarola y Matienzo fueron designados por el Poder Ejecutivo, para preparar las reformas al código penal.
Derecho penal patrio: La revolución de Mayo no introdujo en el derecho penal argentino una transformación radical.
Hay que distinguir las ideas de las normas penales. En este periodo subsistió el derecho castellano- indiano con sus
caracteres generales, su catálogo de delitos y de penas.
Constituciones: Consagraron las siguientes reglas:
 In dubio pro reo
 Derecho de indulto: en casi todas las leyes constitucionales se otorgó al gobernador la facultad de indultar a
los reos sentenciados a muerte. (Constitución de 1824)
 Abolición de las penas de confiscación e infamia.
 Todo el art. 18 CN.
Leyes ordinarias: Sobresalieron las destinadas a reprimir el delito de robo, a veces junto con el de homicidio. Se
dictaron también numerosas leyes contra vagos y mal entretenidos, como supuestos autores de varios delitos. Al vago
se le imponía la obligación de conchabarse, bajo la pena de ser festinado al trabajo en obras públicas o de ser alistado
en el ejército. En épocas de beligerancia, proliferaron estas leyes y se intensifico su aplicación.

PENA DE MUERTE
Los constituyentes de 1853 no se pronunciaron sobre la imposición de la última pena en causas comunes. Ratificaron
el derecho de Urquiza que aboliera la pena de muerte por causas políticas y a continuación, tomándolo del proyecto
de Alberdi, suprimieron las ejecuciones a lanza o cuchillo. Esta cláusula fue derogada en 1860.
Las constituciones provinciales, dentro de la esfera de su competencia, limitaron su aplicación. Todas dotaron al poder
ejecutivo de la atribución de indultar, suspender o conmutar la pena capital. Quedo suspendida la ejecución de las
sentencias de muerte. Finalmente se sanciono la ley que autorizaba al ejecutivo a conmutar la pena de muerte.
Para eliminar los últimos obstáculos que condicionaban la facultad de conmutar o indultar del poder ejecutivo, la
legislatura derogo las leyes sobre delitos exceptuados del perdón. Se extendió a 20 años el máximo de la pena de
presidio para que pudiera ser aplicada en sustitución de la pena capital.
Los codigos penales
El proyecto de código penal de Carlos Tejedor, mantuvo la pena de muerte fundado en que ella es una necesidad
actual de las costumbres y de la escasez de nuestros medios de represión. Limito su aplicación al homicidio carente de
circunstancias atenuantes, eximio de ella a las mujeres, los menores de 18 años y los mayores de 70. No permitió
ejecutar más de un reo por cada delito.
El segundo código penal suprimió lisa y llanamente la pena capital: el condenado debía vivir para reparar el perjurio a
la víctima y a su familia.
SISTEMA CARCELARIO
Ley de Partidas VII: la cárcel debe ser para guardar a los presos y no para hacerles daño, ni otro mal, ni darles pena en
ella. El Digesto ya había dicho que las cárceles deben existir solo para custodia de los hombres y no para su castigo.
En el siglo XVIII, Becaria, como otros ilustrados, en tren de constreñir el uso de la pena cápita, sostuvo la conveniencia
de la prisión prolongada. Bentham invento el sistema carcelaria del “panóptico”, por el cual era posible, desde una
torre erigida en el centro vigilar todo el establecimiento.
El problema de las cárceles hasta 1853
Las cárceles rioplatenses adolecieron desde siempre de graves deficiencias estructurales. En la época patria se
proclamó la necesidad de reformar el sistema de las cárceles, como contrapartida de la reducción de la pena de
muerte. La constitución Nacional incluyo el art 18, basado en el decreto de seguridad individual de 1811 y en la
tradición castellano- indiana.
Mendoza fue la primera provincia que contó con una penitenciaria. Le siguió Bs. As. No obstante los avances
registrados, el problema carcelario continuo siendo grave. No todas las provincias poseían edificios penitenciarios y
algunas de las cárceles padecían de serias deficiencias.
A fin de darle unidad al sistema carcelario, se creó la Dirección Nacional de Institutos Penales y se sanciono la Ley
Penitenciaria Nacional, complementaria del código, encabezada por la declaración de que “la ejecución de las penas
privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado”.
CODIFICACION PENAL
Solo cuando se logró la unidad nacional, pudo encararse con firmeza la codificación. El presidente Mitre nombro (1864)
a Carlos Tejedor como redactor del proyecto de Código Penal.
Meses después se nombró a una comisión de abogados encargada de examinar el proyecto, prolijamente. Mientras
tantos una provincia tras otra, fueron sancionado el proyecto de Tejedor como ley local, en uso de la facultad que les
otorgaba el hoy Art. 126 de la constitución.
Proyectos de reforma de 1891 y 1906
En vez de simples reformas, la comisión proyectó un nuevo código, que elevo al Poder Ejecutivo en 1891. El proyecto
fue bien recibido por la opinión pública. Los magistrados judiciales, los profesores universitarios, los autores de fama,
la prensa, se manifestaron favorablemente a su inmediata sanción. Pero Juan P Ramos, consultado por la comisión de
Legislación Penal de la Cámara de Diputados, lo critico por ecléctico y anacrónico. El congreso no se expidió.
Segundo código penal
La cámara de Diputados lo aprobó a libro cerrado. El senado le introdujo algunas modificaciones, entre ellas el
restablecimiento de la pena de muerte, que no compartió la cámara iniciadora.
UNIDAD 11
A) DERECHO CONSTITUCIONAL CASTELLANO - INDIANO
Formación de los reinos peninsulares
La homogeneidad del Reino Visigodo fue sustituida por una sociedad fragmentada en pequeños núcleos,
organizados de diferente manera (reinos, principios y condados, etc.). El poder político quedo fraccionado
territorialmente y fue ejercido según diversos criterios.
El origen de los reinos se debió a la adquisición de la titularidad del poder por un mismo señor en varias “tierras”. Los
títulos por los cuales los príncipes adquirieron tierras fueron por la conquista directa de los musulmanes, elección
por la comunidad, relación de vasallaje, matrimonio y herencia.
El poder se consideraba era derivado de la propiedad de la tierra por transmitirse con ella y seguir su suerte.
La unión de las tierras para formar los reinos no tuvo carácter real, sino personal: no creó relaciones directas entre
una tierra y otra, sino una dependencia común del mismo señor.
Formación de las coronas
La agrupación de los “cinco reinos de España” (León, Castilla, Aragón-Cataluña, Navarra y Portugal) produjo el
nacimiento de las coronas.
Por “corona” debe entenderse una etapa de mayor cohesión entre los reinos. En principio fueron indivisibles y sus
partes constitutivas se transmitieron conjuntamente.
La situación de los reinos dentro de las coronas no fue la misma:
- Corona de Castilla: los reinos se consideraron unidos accesoriamente, fundidos en un mismo sistema
político, regidos por órganos comunes, sujetos a la misma legislación territorial.
- Corona de Aragón: los reinos permanecieron siempre separados, cada uno con su derecho, sus instituciones
y su naturaleza, sin reconocer otro elemento común que la persona del rey.
Formación de la monarquía
Expandida España en el Siglo XVI por todo el globo gracias a sus descubrimientos geográficos y a la política de
alianzas matrimoniales de sus reyes, fue necesario darle un nombre nuevo a la poderosa entidad política que había
nacido. El nombre que adopto fue “monarquía”: gobierno de uno sobre toda o gran parte de la Cristiandad.
La aparición de la monarquía española coincidió con el nacimiento del Estado moderno, basado en el absolutismo
político. El príncipe moderno, cabeza de la monarquía, con un sentido de unidad política desconocido hasta
entonces.
En sus relaciones con el exterior el príncipe actuó en nombre de un solo interés: el de la monarquía. El territorio dejó
de ser particular de cada reino para constituirse en el ámbito geográfico de la monarquía.
Poder real
En los periodos medieval y moderno se expusieron distintas doctrinas acerca del fundamento u origen del poder,
coincidentes todas con el principio cristiano de que todo poder viene de Dios.
 Doctrina ministerial agustiniana: El príncipe es vicario de Dios puesto para gobernar el reino con justicia.
 Doctrina pactista: El pueblo, una vez que transfería el poder al rey, perdía su dominio y no podía reclamarlo
ya a su arbitrio. Si el rey se convertía en tirano, el pueblo podía usar el derecho natural de defensa, del cual
nunca quedaba privado (era licito matar al tirano si éste intentaba destruir la ciudad, asesinar a los
ciudadanos o realizar actos semejantes).
 Doctrina del derecho divino: es Dios quien pone al rey en el trono y quien le transmite directamente el
poder.
En cuanto a la extensión del poder real, tras la crisis que rodeo la caída del Reino Visigodo los reyes trataron de
consolidar su autoridad, disputándoseles el espacio político a los demás factores del poder.
Los poderes condicionantes del real se dividían:
Internos:
- Poder señorial: comprendió el establecimiento del derecho, la defensa, el orden, la jurisdicción civil y
criminal, y la percepción de tributos, pero el abuso hizo que sobrepasara esos límites. Las ciudades
recibieron por medio de las cartas pueblas y los fueros una parte de su autoridad. Con el tiempo reputaron
ese poder como propio y lo ejercieron en su exclusivo provecho.
El poder señorial rivalizo con el poder real, los reyes intentaron su eliminación reduciendo el número de
señoríos, restringiendo el poder de los señores y buscando su sometimiento a la autoridad real, lo que logró
Carlos I.
- Poder de las ciudades: declinó como consecuencia del avance de la legislación territorial, de la caída en
desuso y no renovación de los fueros, y de la victoria de Carlos I sobre las comunidades de Castilla en Villalar.
Externos:
- Poder imperial y poder pontificio: Un papa sentó el principio de que el rey que no reconoce superior en lo
temporal, en su reino es emperador. Es decir, el rey es emperador en su reino.
La lucha entre el poder imperial y el pontificio se desarrolló en dos frentes:
o Negación del poder temporal del papa sobre los príncipes cristianos.
o Eliminación de su autoridad directa sobre la Iglesia española y ejercicio de esa autoridad por el rey a
titulo de delegación o regalía.
Regalías: en el periodo medieval nació este término para designar los derechos del rey sobre determinados bienes,
excluidos de apropiación particular. Después la palabra se aplicó a todas las atribuciones y facultades que le
pertenecían solo a él, en relación con los poderes y las inmunidades señoriales.
La culminación del proceso del poder real fue el absolutismo (ejercicio, por parte del rey, de un poder absoluto,
junto al poder ordinario, no condicionado históricamente como éste ni sujeto a las leyes)
Absoluto no quería decir arbitrario; el rey expresó que tenía casos reservados para sí, no determinados por el
derecho positivo, por ser “extraños y graves”. Se entendía que tenía esas facultades para el servicio del orden
constituido, emanado de la voluntad de Dios, y que por eso debía ejercerlas en conciencia. Se trataba de resolver
problemas sin solución por los medios ordinarios.
Derechos personales
El poder real estuvo limitado por los derechos personales anteriores a la existencia de la sociedad política, de los
cuales el vasallo no podía ser privado.
- Derecho a la libertad: de residencia (negada en principio a los siervos, les fue reconocida en la Baja Edad
Media), de asociación, religiosa (entendida y practicada en el periodo medieval como la no imposición de la
religión católica oficial a las minorías judías y musulmanas), de pensamiento y de imprenta (fue limitada en
nombre de la ortodoxia, la publicación de todo libro estuvo sometida a la censura previa de la autoridad).
- Derecho de rebelión contra el tirano, admitido con la doctrina de la Segunda Escolástica.
- Seguridad personal, reconocida en la inviolabilidad al domicilio, defensa en juicio, no ser castigado sin juicio
ni condena, excarcelación a cambio de la “fianza de cárcel segura” cuando correspondía.
- Proceso de judicialización de las garantías del individuo
Condición jurídico- política de las Indias
Las indias les fueron concedidas a los reyes católicos por el papa Alejandro VI para su evangelización, a ellos y a sus
sucesores en la corona de Castilla. La concesión pontificia se basó en la autoridad superior que los reyes le
concedían. Muerta Isabel de Castilla y Fernando, las Indias quedaron incorporadas a la corona de Castilla como reino
heredado y adquirieron la condición de inalienables.
Justos títulos
En el siglo XV se difundió en Europa la tesis de que era lícito apropiarse de las tierras ocupadas por los infieles, que
vivían al margen de la civilización y parecían hallarse privados de un ordenamiento jurídico y estatal racional.
Las partidas establecían que una de las maneras por las cuales se gana el señorío del reino es por otorgamiento del
papa. La donación pontificia fue el titulo jurídico más importante que invocaron los reyes de España para afirmar sus
derechos soberanos sobre las Indias, relegando a un segundo plano el del primer descubrimiento y la toma de
posesión.
Órganos de gobierno del estado indiano
El gobierno se dividía en espiritual (se relacionaba con el derecho de patronato y abarcaba todas las materias que
según los reyes les pertenecían) y temporal (abarcaba la legislación, administración, descubrimientos, población,
buen trato de los indios, etc.).
- Función de justicia: se ejercía mediante la administración de la real justicia en todas sus formas
- Función de guerra: organización de los ejércitos y las milicias
- Función de hacienda: percepción y administración de las rentas reales
- Función de policía: actividades que contribuían a la felicidad de los súbditos y que hasta entonces había
ejercido la propia sociedad, especialmente la iglesia.
La regla fue que cada persona desempeñara más de una función, con ello no se confundían las funciones ni se
desnaturalizaban los cargos, lo que se hacía era conferir a la misma persona más de un título y, por tanto, más de un
oficio.
Orden de prelación:
1°- CONSEJO DE INDIAS
2°- VIRREYES (representante del rey) y PRESIDENTES
3°- GOBERNADORES (función de gobierno)
4°- CAPITAN GENERAL (función de guerra) y SUPERINTENDENTE GENERAL (función de hacienda)
El gobierno se dividía en superior (subdividido en virreyes y presidentes en todo el territorio del virreinato) y
ordinario (subdividido en virreyes y presidentes en la provincia de su residencia y gobernadores en las provincias
menores).
B) DERECHO CONSTITUCIONAL NACIONAL
Fundamento Jurídico- político de la revolución de Mayo
Los americanos reconocieron la Junta Central (que había designado al Virrey Cisneros), pero no toleraron que,
disuelta en medio de la crisis militar y política que padecía la península, algunos de sus miembros transfirieran el
poder a un Consejo de Regencia con jurisdicción sobre toda la monarquía.
La Primera Junta de Buenos Aires considero que esta delegación no era legítima porque el poder soberano “es
intransmisible por naturaleza, y no puede pasar a segundas manos sino por aquel mismo que lo depositó en las
primeras”
La disolución precipitada de la Junta Central y la conquista del suelo español por Napoleón, fueron los motivos por
los cuales los grupos revolucionarios de Buenos Aires le pidieron al Virrey la convocatoria del cabildo abierto, para
resolver si había caducado o no la continuidad del Virrey y quien debía gobernar.
Posturas:
- Obispo Lué: sostuvo que, para asegurar la soberanía de Fernando VII en sus dominios americanos, el virrey
debía continuar ejerciendo el gobierno con la única novedad de hacerlo junto con un miembro de la
audiencia.
- Castelli: sostuvo que el poder de España había caducado y que el pueblo debía asumir los derechos de
soberanía y constituir un gobierno independiente.
- Saavedra: también sostuvo que el virrey debía cesar y que el cabildo debía asumir la autoridad, pero sólo
transitoriamente hasta que se formara una junta que reemplazaría al virrey. Y afirmó además que aunque
era el cabildo el que elegía a los miembros de la nueva junta de gobierno, era el pueblo el que le otorgaba la
autoridad (obtiene la mayor cantidad de votos).
Problema de la forma de gobierno
Desde la Revolución de Mayo, hasta la sanción de la constitución definitiva tuvo lugar esa discusión: preexistencia de
las provincias o del Estado Nacional.
Dos tendencias:

TESIS CENTRALISTA TESIS FEDERAL

Preexistencia del Estado Nacional Preexistencia de las Provincias

Retroversión de la soberanía a la Nación Retroversión de la soberanía a las provincias

Organización inmediata del Estado Organización gradual: de la confederación al

Estado federal o unitario

Soberanía del congreso constituyente Soberanía de las provincias en el estado

constituyente

Representación de las provincias en Representación igualitaria de las provincias

proporción a su población
 Sanción de la constitución por simple Sanción de la constitución por unanimidad
mayoría

Promulgación inmediata de la constitución Examen de la constitución por cada una de las

provincias previo a su promulgación

¿Podemos hablar de constitucionalismo antes de 1810? Sí, configurado a través de las cartas pueblas y los fueros
que tuvieron lugar la reconquista entre los nobles y el rey.
- Primera Junta de 1810 (organismo colegiado) integrada por Saavedra (Presidente), Castelli, Belgrano, Azcuénaga,
Alberti, Larrea, Matheu (Vocales), Paso y Moreno (Secretarios).
- Junta Grande de 1811: se continúa pensando en el Poder Ejecutivo a cargo de varios, lo que se replica en las
provincias. Tenía representación del interior y dificultad para operar debido a la gran cantidad de integrantes. Fue
derrocada por el Cabildo de Buenos Aires a fin de volver a la tendencia centralista de la Primera Junta.
- Primer Triunvirato de 1811 integrado por Paso/Pueyrredón, Sarratea, Chiclana. Manda a eliminar las juntas
provinciales e instaura gobernadores (en su mayoría porteños) y se expresaba con “poco interés” en mantener el
objeto revolucionario y desprendimiento de la corona española. Para algunos se encuentra aquí el nacimiento del
unitarismo. Cae por la presión de la logia Lautaro y los granaderos a caballo al mando de San Martin.
- Segundo Triunvirato (1812 a 1814). Se les impuso a los miembros la obligación de convocar, a la mayor brevedad
posible, una Asamblea General Constituyente en que estuvieran adecuadamente representadas todas las provincias,
que declarara la independencia y sancionara una constitución. Además dio lugar al Directorio.
Se debaten cuatro proyectos constitucionales, dos de ellos monárquicos (uno de Belgrano) y otros federales.
El directorio se presenta como órgano de ejercicio del Poder Ejecutivo, con carácter unipersonal. El Poder Legislativo
continuaba en manos de la Asamblea de 1813 y el Poder Judicial a cargo de la Cámara Civil. Hasta 1819 se dictaron
gran cantidad de estatutos y reglamentos provisorios a través de diferentes organismos que también regían para el
interior, cuyas autoridades eran intendentes-gobernadores impuestos por Buenos Aires.
Constitucion de 1819: último intento constitucional porteño para imponerse sobre el interior a través de una
asamblea con representación de las provincias (teóricamente, porque eran porteños contratados por estas) en
Buenos Aires (el Congreso se había trasladado desde Tucumán). Entra en vigencia pero es rechazada por el interior a
partir de no ver garantizada su representatividad. La consecuencia es la batalla de Cepeda, en la que se enfrentan los
caudillos López y Ramírez a las tropas del Directorio de Rondeau, que es derrotado.
Con la batalla se desvanece el poder de Buenos Aires y las provincias se vuelven soberanas. La Constitución Nacional
de 1826 falla por lo mismo, no reconoce la soberanía de las provincias y directamente no entra en vigencia.
Con la caída del directorio, Buenos Aires ya no se preocupa por poner un nuevo director o un presidente sino por
instalar su propio gobernador.
Ante la carencia de un poder central, entre 1820 y 1852 (Pacto San Nicolás) se desarrolla el derecho público
provincial. Nuestro país es uno de los que más documentos constitucionales tiene.
En 1825 se adopta el modelo republicano bajo la figura del presidente de las Provincias Unidas del Rio de la Plata
(Rivadavia). Su presidencia no tenía lugar en un gran territorio, sino que se hallaba limitada por la frontera impuesta
por los indios y los caudillos. El inicio de la Guerra del Brasil motivó la creación inmediata del cargo de presidente de
la Nación Argentina.
La sanción de la Constitución de 1826 rechazada por las provincias motiva la renuncia de Rivadavia, sucedido por
Vicente López y Planes, pero al poco tiempo las autoridades nacionales se disolvieron, situación que se prolongó
hasta 1852. Con la extinción se volvió a carecer de autoridad central y la representación en el exterior quedo a cargo
del gobierno de Buenos Aires.
El Pacto Federal 1831, es la base sobre la que se sentó la Constitución Nacional de 1853. No obstante su
denominación, la realidad es que se construye en nuestro país lo que Alberdi consideraría una “Unidad Federativa”.
El federalismo nacional no surge desde la base como en [Link]. desde la autonomía de los diferentes Estados, todos
ellos en igualdad de condiciones y con libertad para decidir si ingresar o no en un proceso revolucionario. En nuestro
caso las actuaciones fueron por impulso de Buenos Aires, sin consulta previa al interior, que por elementos
geopolíticos como el puerto, se encontraba en superioridad.
Derrocado Rosas como gobernador de Buenos Aires, se entró en el final del proceso de organización. En
cumplimiento del Pacto Federal, se llevó adelante el acuerdo de San Nicolás. Se consagro un Estado federativo, una
república nacional, compuesta de varias provincias a la vez independientes y subordinadas al gobierno general
creado por ellas. En 1852 se fija un director provisorio, hasta que en 1853 tenemos el primer presidente
constitucional (Urquiza).
Derqui (es el segundo) tendrá que lidiar con la incorporación de Buenos Aires en 1860 (Mitre gobernador). Hasta ese
momento se hablaba de “legislación de la Confederación”, con Mitre comienza la legislación nacional. A su vez
durante su presidencia se establece la Corte y genera las leyes de organización de la justicia federal (Ley 48),
enjuiciamiento, todos temas instrumentales. La Corte no tuvo presencia de juristas del interior, raro porque Córdoba
tenia mayor historia jurídica que Buenos Aires (¿no había 5 tipos? Para Mitre no).
Recién con la presidencia de Sarmiento se permite ver el carácter propio de un Estado federal.
Formación de los poderes nacionales y provinciales
Nacionales
a) Poder Ejecutivo:
- 1810: Junta provisional Gubernativa
- 1811: Triunvirato
- 1814: Director Supremo
- 1820: Extinción. El gobernador de Buenos Aires se encarga de las relaciones exteriores
- 1826: Presidente
- 1827: Extinción. El gobernador de Buenos Aires se encarga de las relaciones exteriores
- 1852: Director provisorio
- 1853: Presidente.
b) Poder legislativo nacional:
- 1810: Junta provisional Gubernativa
- 1811: Junta conservadora
- 1812: Asamblea General
- 1813/15: Asamblea general constituyente (Buenos Aires)
- 1816/20: Congreso general constituyente (Tucumán- Buenos Aires)
- 1824/27: Congreso general constituyente (Buenos Aires)
- 1852/53: Congreso general constituyente (Santa Fe)
- 1853: Congreso bicameral
c) Poder judicial: Se aspiró a la independencia del Poder Judicial respecto de los poderes políticos, confiando su
ejercicio a magistrados que lo ejercieran con exclusividad. Desde un primer momento la justicia estuvo en manos de
los tenientes letrados (figura bajo los gobernadores – intendentes), luego la cámara civil, hasta que Mitre conformo
la Corte Suprema de Justicia de La Nación y se configuro como tribunal superior y a cargo del poder. Tardo en
aceptarse la igualdad jerárquica con los otros poderes y que sea independiente.
Provinciales
a) Poder Ejecutivo: El virreinato del Rio de la Plata estaba organizado con gobernadores-intendentes (gobierno,
policía, hacienda y guerra) y un subdelegado en cada partido.
b) Poder Legislativo: El cabildo es el antecedente entre las instituciones indianas. Era el cuerpo representativo de la
ciudad. Con el tiempo las legislaturas provinciales ocuparon el poder supremo del Estado. Esto se percibió como el
triunfo de la soberanía popular. Ese carácter soberano que se atribuían se expresaba con la retención del poder
constituyente, la facultad de nombrar gobernador e interpretar leyes. Pero esta autoridad que ostentaban era
meramente teórica (Sarmiento los consideraba rebaños que se movían a voluntad del pastor) y luego les fue limitada
con las constituciones.
c) Poder Judicial: Pese a los intentos, las provincias no pudieron concretar poderes judiciales independientes hasta la
organización constitucional definitiva. La falta de letrados fue la principal limitación (tuvieron que suplir con jueces
legos o siendo flexibles en cuanto los requisitos para ser letrado).Se destacó la figura del juez de paz que reemplazo
al alcalde del cabildo, con un poder amplio de fácil abuso.
Derechos personales
La Revolución de mayo incorporó a su programa la proclamación y garantía de los derechos individuales, la Asamblea
de 1813 amplió la esfera de los derechos en sentido liberal con la supresión de los mayorazgos, títulos de nobleza y
la tortura, y la declaración de la libertad de vientres.
La CN de 1853 declaró los derechos de todos los habitantes, nacionales y extranjeros, respondiendo a la promesa
hecha en el preámbulo de “asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.
UNIDAD 12: DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO FINANCIERO
A) DERECHO ADMINISTRATIVO INDIANO
Formación de la burocracia. Consejos y secretarios de la corona.
El poder absoluto fue posible gracias a la colaboración del cuerpo de burócratas. El tipo de dominación burocrática se
basa en la obediencia a la regla estatuida (no a la persona), la cual determina a quién y en qué medida se debe
obedecer. Se trata de un funcionario de formación profesional, cuyas condiciones de servicio se establecen en un
contrato, con un sueldo fijo y un régimen de promoción.
Los 3 factores que constituyen el carácter esencial de una autoridad burocrática son:
 La distribución metódica de las actividades requeridas para cumplir con los fines de la organización
burocrática.
 La fijación de los poderes necesarios para el cumplimiento de esos deberes
 Medidas adecuadas para el nombramiento de las personas idóneas.
Administración española central
Tres etapas se diferencian en la monarquía absoluta española desde el punto de vista de su organización
administrativa:
1°- Gobierno del rey con consejos y secretarios personales: En el régimen polisinodal (muchos consejos) los
consejeros ocupaban el oficio por designación real. El rey no se relacionó con los consejos de forma personal,
sino que lo hizo por medio de sus secretarios.
2°- Gobierno del rey con los secretarios de Estado, secretarios del despacho y consejos: Este cambio en el estilo
de gobernar revela una concepción burocrática, que concedió mayor importancia al aparato administrativo.
Las tareas políticas se concentraron en el rey y sus secretarios.
3°- Gobierno del rey con secretarios del despacho. Dependieron de la voluntad real. Se redujo el papel de los
consejos a funciones administrativas rutinarias y judiciales.
Los secretarios privados del rey, que se transformarían en secretarios de Estado y del Despacho, fueron una institución
típica de la primera fase del Estado moderno en sus dos ramas: justicia y hacienda. Ganaron importancia en la
organización burocrática, pero perdieron fuerza política. El auténtico papel de ministros paso a los consejeros,
presidentes y finalmente a los ministros nombrados con ese carácter.
El gobierno de la monarquía arrastraba una serie de problemas debidos a una administración central defectuosa.
Muchas funciones que habían ejercido los secretarios de Estado fueron asumidas por los validos.
Con la llegada de los Borbones se estructuro un plan de profundas reformas administrativas destinado a lograr una
organización más racional, agil y eficiente. Comenzó por la administración central, y en las dos últimas décadas de la
centuria alcanzó la administración indiana.
En ambos casos se sirvieron de instituciones preexistentes a las cuales hicieron objeto de cambios sustanciales.
Redujeron el papel de los consejos, entre ellos el de indias, y multiplicaron la secretaria del despacho universal.
Desaparecido el primer ministro (valido) y mantenidos los secretarios de Estados en los consejos, el rey despachó los
asuntos directamente con los secretarios del Despacho (vía reservada), en quienes recayeron las funciones que
perdieron los consejos (vía ordinaria).
En la época de los reyes católicos se produjo la división y especialización administrativa que dio nacimiento al régimen
de consejos múltiples, organizados por materia y por territorio. En los S. XVI y XVII fueron el gran aparato de la
administración, justificado por la complicación creciente de los asuntos y la especialización que requerían. Empero,
resulto un mecanismo pesado, incapaz de imprimirle a la administración el dinamismo necesario.
El ascenso de los secretarios, como órganos de gestión, por encima de los consejos fue el remedio que aplicaron los
Borbones. El Consejo de Indias quedó reducido a un órgano judicial y consultivo, sin que por eso disminuyese su
actividad.
Comisión, oficio y oficina
Tres momentos en la historia de la administración pública, según el carácter que tuvo al función:
a) La comisión fue característica de la alta edad media, con una monarquía de tipo señorial o patrimonial, en la cual el
rey procedía como un gran propietario.
b) El oficio nació en la Baja Edad Media con el Estado moderno. A diferencia de la comisión, tuvo una gran objetividad
y una permanencia que lo hicieron materia de regulación jurídica. El oficio adquirió carácter legal y no dependió de la
voluntad variable del príncipe. A cada oficio le correspondió una competencia que, con las obligaciones y los derechos
consiguientes, se transmitió de un titular a otro. A cambio del cumplimiento de su función, el funcionario percibió una
retribución monetaria.
c) La oficina corresponde al tercer momento en la historia de la administración pública, que se prolonga hasta el
presente. Su aparición coincidió con el reformismo borbónico y fue consecuencia de la ampliación de los fines y las
funciones del Estado. Se estructuro un complejo de oficinas encargadas de realizar las tareas de gobierno, bajo la
dependencia de un núcleo central constituido por los secretarios del despacho, quienes impulsaron y dirigieron desde
arriba la gestión y fueron responsables ante el monarca de los asuntos de su ramo.
Designación de los funcionarios. Venta de oficios
Idoneidad profesional: los letrados
Las partidas ya se destacaban al jurista como el más idóneo para la función pública. Las funciones administrativas eran
funciones jurídicas o que revestían la forma de tales.
La demanda creciente de letrados para los oficios administrativos, unida a la alta consideración social ya los privilegios
que gozaron, determinó que hubiera una marcada preferencia, entre los estudios universitarios, por los jurídicos.
El servicios que prestaban a la realeza no impidió que se prohibiera el ingreso de abogados en las indias sin licencia
real por atribuírseles, a quienes habían pasado, “muchos pleitos y diferencias”.
El consejo de indias propuso a letrados para llenar los corregimientos, con el argumento de que debían atender
asuntos jurídicos y administrativos. Pero Felipe II quiso que, le propusiesen personas con méritos militares. Con el
mismo criterio, Felipe III procuró que alternaran en esos cargos letrados y funcionario de capa y espada, asistidos por
un teniente letrado.
Si bien los abogados fueron seleccionados en mayor proporción que otros grupos para el desempeño de los oficios
públicos, se advirtió que no bastaba el conocimiento del derecho para ser un buen funcionario.
Control de los funcionarios: visita y residencia
La gestión de los oficiales públicos quedo sometida en castilla, desde la Baja edad Media, a un doble procedimiento
especial de control: la visita y el juicio de residencia. La primera tuvo un origen canonico, en tanto que la segunda fue
tomada del derecho romano del bajo imperio
Ambas instituciones pasaron de la administración castellana a la indiana. Fueron el complemento de la fianza que
debían prestar todos los funcionario, y del juramento de buen desempeño, exigido a alguno de ellos, para responder
por los resultados de su gestión.
Casi los mismos funcionarios, en las mismas condiciones, fueron sometidos a uno u otro procedimiento. Diferencias:
a) Mientras se hacía visita, los visitados continuaban desempeñando sus oficios, en tanto que durante la residencia lo
normal era que el residenciado fuese suspendido.
b) El juez de residencia estaba sujeto a un procedimiento más formalista que el visitador.
c) El juez visitador, una vez instruido el proceso, se limitaba a informar y dar su parecer al órgano superior que lo había
comisionado, correspondiéndole a éste el dictado de la sentencia que, mientras que el juez residenciador cerraba el
proceso con su sentencia, de la que cabía apelar ante el consejo de indias
d) La forma ordinaria de fiscalización de los órganos colegiados, fue la visita.
e) Estuvieron exentos de la residencia, pero no de la visita, los miembros del consejo de indias y oficiales de las flotas
Las visitas salieron responder a denuncias concreta de abusos y excesos importantes cometidos por los funcionarios o
a deficiencias graves notadas en el servicio. El nombramiento del visitador iba acompañado de los poderes necesarios
para el ejercicio del cargo.
Llegado el juez visitador al lugar del juicio, debía publicar su comisión mediante edicto, para que todos los súbditos
que hubiesen recibido algún agravio y quisiesen pedir justicia pudieran hacerlo.
La misión del visitador fue esencialmente informativa y a ello tendían sus procedimientos secretos: recepción de
denuncias, interrogatorio de testigos, revisión de libros, cargos y descargos.
Las visitas fueron, con frecuencia, una fuente de conflictos entre los visitadores y los funcionarios locales, se
prolongaron en el tiempo y resultaron onerosas para la hacienda.
El juez debía pronunciarse sobre cada cargo que se formaba. Si su fallo era condenatorio, tenía que determinar la pena
aplicable, que por lo general consistía en multas más o menos elevadas. Otras penas fueron la inhabilitación para el
ejercicio de cargos públicos y el destierro.
Los juicios de residencia permitieron comprobar y castigar los abusos cometidos por los malos funcionarios pero,
también, premiar a los buenos, teniéndolos presente para futuras designaciones.
Las residencias comenzaron a perder prestigio a mediados del S. XVIII cada vez fueron más los exceptuados. Además
de la crítica interesada que el hicieron los altos funcionarios, se alegaron sus crecidos costos, el resentimiento que
dejaban, la facilidad con que los inescrupulosos las burlaban y el efecto que producían.
Se reformo el sistema. Los funcionarios superiores (virreyes, presidentes, gobernadores, intendentes) siguieron siendo
residenciados junto a sus asesores; los de categoría intermedia (corregidores, alcaldes mayores, subdelegados), solo
en el caso de que hubiera habido quejas contra ellos y los subalternos, únicamente vigilados por sus superiores.
Recursos jurisdiccionales
El presupuesto del régimen indiano de recursos fue una pragmática dada por los Reyes Católicos para Castilla, que
determino cuáles eran los actos de gobierno y las competencias de la audiencia. Contra los actos lesivos, los agraviados
podían intentar la revisión judicial por vía de apelación, agravio o simple querella. Pero antes de inhibir o mandar
sobreseer a los funcionarios que habían ordenado la medida la audiencia debía pedirles un informe sobre la razón de
lo hecho.
La competencia de las audiencias para intervenir en los recursos en materia administrativa se incrementó al máximo
en las indias como consecuencia de la política regia de limitación del poder de los virreyes y gobernadores. Cualquier
cosa provista por ellos a título de gobierno pudo ser impugnada ante el tribunal judicial por la parte agraviada.
Las leyes les prohibían a los jueces intervenir directamente en el gobierno. Una real cedula atribuía a los virreyes la
facultad de decidir, en los casos dudosos, cuáles asuntos eran de gobierno y cuáles de justicia. Ellos la usaron para
escapar del control judicial. La corona les coartó esa posibilidad, fijando el siguiente régimen definitivo:
a) Los virreyes conservaban la potestad calificadora y en disputa interna con los oidores sobre si un asunto era de
competencia suya o de ellos prevalecía su criterio.
b) Cuando había un tercero agraviado, por esa sola circunstancia el asunto se reducía a justicia entre partes, y
c) Una vez que el asunto se convertía en litigioso, sólo a los oidores tocaba decidir. Las demás autoridades debían
someterse a su fallo
Interpuesto el recurso ante la audiencia, está pudo, como medida cautelar, suspender la ejecutividad del acto,
declarando el efecto suspensivo del recurso. Cuando se reunía en acuerdo para deliberar sobre un recurso interpuesto
contra el virrey o el presidente, a éstos les estaba prohibida la presencia.
Para evitar que las autoridades afectadas intentaran sustraerse a los efectos de sentencias contrarias, se castigó con
la nulidad a todo decreto dado en perjuicio de la cosa juzgada y a todo acto tendiente a suspender la ejecución de las
sentencias.
Administración nacional
Agentes superiores. Secretarios y ministros
En el período indiano actuaron en la administración central los secretarios del Estado y del Despacho, y en la
administración virreinal el secretario del virrey y el teniente letrado o asesor del gobernador-intente.
El poder ejecutivo seguía residiendo en el rey, sin que los secretarios, meros delegados suyos en los distintos servicios
de la administración, participaran en el poder.
Desde la revolución de mayo aparecieron en el orden nacional dos secretarios en la junta provisional gubernativa: uno
de gobierno y guerra (Mariano Moreno) y otro de hacienda (Juan Jose Paso), como prolongación de los dos
departamentos que habían formado la secretaría del virrey. En el orden provincial, comenzó a actuar, en algunos
casos, un secretario en el puesto del teniente asesor. No olvidemos que estaba vigente la Ordenanza de Intendentes.
El reglamento provisorio de 1817 puso secretarios de Estado y del Despacho al lado del director supremo y, con
carácter general, suprimió el empleo de teniente asesor de las intendencias y lo reemplazó por un secretario que,
asimismo, fuese letrado y pudiese asesorar al gobernador-intendente. Los principios de la administración borbónica
se mantenían en el sistema republicano.
La CN de 1853 impuso definitivamente el nombre de ministros o ministros secretarios, usados indistintamente. Sus
funciones continuaron siendo las de secretarios, que auxiliaban al titular del poder sin compartirlo.
Su función fue la de asesorar al titular del Ejecutivo, autorizar o refrendar sus órdenes y, por delegación suya,
encabezar el ramo respectivo de la administración y dictar resoluciones de jerarquía inferior.
En las provincias, hasta la década que comienza en 1860 hubo un solo secretario, que por eso se llamó general. En el
orden nacional, y después de esa década en las provincias, se generalizó la pluralidad de secretarios, en mayor o menor
número según la extensión de las funciones públicas y las posibilidades presupuestarias. La primera función que se
desglosó fue la de hacienda.
La plantilla de la secretaria dependió de las finanzas.
Regulación del empleo público
Hasta comienzos del S. XX, la regulación del empleo público fue escasa e inorgánica. De a poco, dejó de practicarse la
venta y el arrendamiento de oficios. Una ley sanjuanina prohibió la venta vitalicia de los oficios públicos de escribano
y dispuso que se remataran cada 10 años por cuenta del Estado.
Sobre todo, en la primera mitad del 800, cuando se habló del empleo público fue para desalentarlo, por la necesidad
de hacer economías presupuestarias.
Los años que siguieron a la revolución de Mayo fueron de liquidación de las cuidadosamente organizadas oficinas
virreinales. De poco valieron ofertas, como la hecha por la provincia de BS. AS. a las demás de instruir a los jóvenes en
el manejo de las oficinas públicas.
El reglamento de 1817 dedicó un capítulo a la provisión de empleos. Dispuso que la duración de todo empleado fuera
la de su buen y arreglado comportamiento. La constitución de 1853 garantizó a todos los habitantes la admisión en
los empleos sin otra consideración que la idoneidad.
En 1911 fue creado el registro general de empleados públicos y reglamentado el movimiento del personal. El
funcionamiento fue la necesidad de sistematizar la carrera administrativa y, para ellos, establecer las exigencias de
ingreso, estimular con la justicia de los ascensos las mejores aptitudes y dedicaciones y evitar el reingreso de los
agentes destituidos.
Dos años después, varias de las normas vigentes de forma aislada fueron reunidas en el primer estatuto de todos los
empleados del Poder ejecutivo. Este estatuto contempló las condiciones de admisión y el régimen de promociones,
licencias, suspensiones y exoneraciones.
La materia más elaborada por las normas reglamentarias fue la de las incompatibilidades. Según la ley 68 (1856), todo
empleado de la confederación, en quien se acumulaban dos o más empleos, gozaría solamente del sueldo mayor y,
por vía de gratificación, la tercera parte del siguiente.
Responsabilidad de los agentes superiores. Juicios de residencia y político.
En la época patria siguió en uso el juicio de residencia, en tanto que la visita, entró en crisis.
Junto con la facultad discrecional que tuvieron las autoridades ejecutivas para remover a los funcionarios que
designaban, se estableció, para los más altos cargos, un juicio de responsabilidad, que primero fue la residencia y
después el juicio político.
Todo ciudadano tenía el derecho de acusar, ante la comisión que se formaba al efecto, a los residenciales “por
cualquier atentado o crimen que hayan cometido contra los derechos de los pueblos”. Posteriormente, el poder
legislativo se limitó a juzgar al director supremo y a sus secretarios, nombrando jueces para los demás empleados.
El juicio de residencia se mantuvo hasta la constitución de 1819, la cual se apartó del sistema tradicional para adoptar
la insitución anglosajona del juicio político. Dejó de ser un procedimiento necesario, al cual todo funcionario tenía que
someterse. Se redujo a un juicio eventual, dependiente de la acusación de una cámara legislativa. En la residencia, el
funcionario declarado reo era condenado criminalmente; en el juicio político, el culpable fue sólo separado del cargo
y entregado a la justicia ordinaria para que lo juzgara por sus delitos.
La CN (ref. 1860) ratificó el juicio político para el presidente, vicepresidente, los ministros y jueces. En la redacción
original incluía a los legisladores y gobernadores. La reforma de 1994 estableció, para los jueces inferiores a la Corte
Suprema, un procedimiento diferente de remoción, a cargo de un jurado de enjuiciamiento de composición mixta. El
primer juez federal sometido al juicio político fuel de Mendoza Juan Palma, acusado de complicidad con un
movimiento revolucionario local y absuelto por el senado.
En la administración provincial, la residencia perduró en el interior hasta la década que comienza en 1840; a veces,
para todos los empleados públicos que actuaron en el período. Hubo funcionarios sospechados de mal desempeño
que se adelantaron a pedir el juicio para acreditar su buena conducta. Paulatinamente, las provincias siguieron el
ejemplo de la Nación y adoptaron el juicio político, que alcanzó la unanimidad en las constituciones de la época de la
organización nacional. En los últimos años se tendió a revalorizar el juicio de residencia.
Recursos jurisdiccionales
Desde la revolución de Mayo, con la aplicación del principio de la división de poderes y la supremacía que adquirió el
Ejecutivo sobre el judicial, la revisión de los actos administrativos en esta sede, propia del derecho indiano, perdió
vigencia. Los particulares lesionados en sus derechos dispusieron de la vía jerárquica (recurso administrativo), del
juicio de residencia y de su sustituto, el más problemático aún juicio político.
Los ejecutivos nacionales y provinciales conservaron la jurisdicción de hacienda, que les permitía conocer en los
conflictos de la administración con los particulares. En BS. As., la segunda instancia llegó a desempeñarla en esos casos
la Cámara de Justicia. Además, se creó allí la costumbre de llevar los juicios fiscales a los tribunales ordinarios, y lo
mismo las causas criminales del fuero de hacienda.
El problema se presentó cuando la administración, obrando como poder público, afectó con su actuación un derecho
administrativo particular o el orden jurídico establecido.
Los sistemas en uso eran los siguientes:
a) El de jurisdicción retenida por la Administración
b) El sistema judicial, con intervención del fuero común y aplicación del procedimiento común, o de un fuero
contencioso administrativo, con un procedimiento especial
c) El sistema mixto, que confería a la decisión a salas especiales de los tribunales de justicia, constituida por jueces y
funcionarios administrativos, o a tribunales especiales igualmente mixtos.
Hacia la mitad del S. XIX se afirmó el sistema anglosajón de separación entre lo gubernativo y lo contencioso, y
absorción del contencioso administrativo por los tribunales ordinarios.
La CN consagró ese sistema, según el cual los tribunales de justicia asumían todo lo contencioso y eran los únicos en
juzgar. La primera CN de BS. AS dispuso que las causas contenciosos administrativas fuesen juzgadas por un tribunal
especial.
Poro después se dispuso que correspondiera al Superior Tribunal el conocimiento de toda la apelación de las
resoluciones del gobierno en asuntos con particulares mientras no se estableciese el tribual espacial.
En el orden nacional, la ley 27 (1862) atribuyó a los jueces federales el conocimiento de las causas contencioso
administrativas, con recurso de apelación o nulidad ante la Corte Suprema.
La corte suprema resolvió que el poder administrador carecía de atribuciones de índole judicial. En cuanto a si la nación
podía ser demandada, siguió, primero, la solución norteamericana, pero luego adopto el criterio inglés de la previa
autorización por ley del Congresos. En una tercera etapa distinguió el carácter con que la Nación era demandada: si lo
era como persona jurídica de Derecho privado no consideró necesaria la autorización legislativa.
Una ley de 1900 ratificó la última jurisprudencia de la Corte, al establecer que la Nación podía ser demandada y que
se requería una ley cuando lo era como persona de derecho público. Dada la dificultad de distinguir cuándo actúa en
uno u otro carácter, en 1932 se eliminó, para todos los casos, el requisito de la venia legislativa. Previo al reclamo
judicial debía agotarse la vía administrativa.
Desde la década que comienza en 1870, varias constituciones provinciales asignaron a sus tribunales de justicia el
conocimiento de las causas contenciosos administrativas. La segunda CN (1873) fue una de las primeras en declarar la
competencia de su más alto tribunal para decidir esas causas en instancia única y juicio pleno, previa denegación del
reclamo por la autoridad administrativa competente.
Hacienda, moneda y bancos
Organización de la real hacienda. Oficiales y cajas reales. Tribunales de cuentas.
La organización financiera se centró en los oficiales reales, con la sola excepción a veces, de la hacienda municipal.
Los primeros oficios proveídos por los Reyes Católicos fueron los de tesoreros, contador, factor y veedor.
En américa, se reunieron en cajas reales siempre que pudo preverse la existencia de una fuente de ingresos para la
real hacienda. A fines del 500, las cajas cubrieron todo el territorio americano, desde la Florida hasta [Link]. Las cajas
reales dependieron directamente de la administración central (rey, consejo de Indias y casa de contratación). Entre
ellas, la separación fue absoluta, incluso entre las que residían en una misma provincia. La excepción a la regla fueron
las cajas subordinadas, que las principales pudieron constituir con sus tenientes en los sitios de interés fiscal distantes
de su sede.
A medida que aumentaron los ingresos fiscales, la atención de los oficiales reales se centró cada vez más en su
recaudación. El nombramiento y control de los funcionarios de hacienda fue de competencia directa del Consejo de
Indias, que les dio las instrucciones que debían seguir en su gestión.
La función de los virreyes fue importante. Sus providencias permitieron la aplicación de las normas de la administración
central a los casos particulares, visitaron las cajas, participaron en juntas.
Las audiencias fueron órganos típicamente fiscalizadores de los oficiales reales. Los oidores participaron en las juntas
de hacienda que se reunían para asesorar a los virreyes. La actuación de los oficiales se sujetó a los principios de
administración conjunta y responsabilidad solidaria. Juntos debían desempeñar todas las funciones propias del oficio.
Como consecuencia de la actuación conjunta, fueron solidariamente responsables. Regla de su conducta fue que “cada
uno de los oficiales ha de hacer cuenta y considerar que le toca a él el oficio del otro”. Si alguno defraudaba a la real
hacienda, la responsabilidad se hacía efectiva en todos por igual. A pesar de esos recaudos, las malversaciones de
fondos y otras arbitrariedades fueron problemas corrientes del funcionamiento de las cajas. Uno de los privilegios de
los oficiales reales fue que poseyeron jurisdicción propia.
El sistema de rendición de cuentas de los oficiales reales, mereció quejas. Como solución, el consejo propuso la
creación de tribunales de cuentas en América. El fin fue que tomaran y fenecieran todas las cuentas pertenecientes a
la real hacienda, de los tesoreros, recaudadores y administradores.
Los tribunales de cuentas tuvieron la fiscalización absoluta del movimiento financiero, con la facultad de finiquitar los
procesos contables, sin necesidad ya de remitir los libros y cuentas a España. Estuvieron facultados para apremiar a
los responsables en sus personas, bienes y fiadores si tomadas las cuentas finales resultaban alcances o déficits.
Pudieron condonar las deudas a quienes habían hecho todo lo posible para cobrar los créditos y se comprometían a
continuar con las diligencias.
Reformas borbónicas: Los borbones trataron de hacer un reajuste para frenar enfrentar los crecientes gastos públicos.
Con la creación de las secretarías del Despacho, la jefatura de la hacienda indiana pasó del Consejo de Indias al
secretario respectivo, conservando aquel, la competencia judicial. Bajo las órdenes del secretario de la Corona, los
virreyes fueron la autoridad superior en su territorio. Sin el conocimiento y la aprobación del virrey, nada pudieron
hacer los oficiales reales fuera de sus funciones habituales. Con la reforma de intendentes, el virrey pasó a ser
superintendente general de la real hacienda, tras un primer momento en que los oficios estuvieron separados.
Los virreyes fueron asistidos por una junta de Hacienda, integrada por oidores, el fiscal, oficiales reales y un contador
de cuentas. Con el sistema de intendentes, el organismo se transformó en la poderosa Junta superior de real hacienda
que, reemplazó a la sala de ordenanza que funcionaba en la órbita del tribunal de cuentas como órgano judicial,
integrado por oidores.
Los oficiales reales fueron llamados ministros de real hacienda, reducidos a dos por caja: contador y tesorero, rodeados
de varios empleados subalternos.
Los oficiales debían enviar cada año una liquidación provisional o tanteo y, en un año más, las cuentas finales.
A fines del 700 se modernizó la contabilidad, implantándose el método de la partida doble. Las cajas tuvieron que
agregar a sus informas estados mensuales que permitieran conocer su verdadera situación.
Sistema monetario: Se pasó del trueque al metal precioso al peso como instrumento de cambio, y de éste a su
amonedación. El sistema monetario fue bimetalista, con monedas de oro y plata.
.
UNIDAD 13: DERECHO PUBLICO ECLESIÁSTICO
Patronato
Antecedentes:
Desde el periodo visigótico la iglesia española adquirió un particularismo que creo condiciones favorables para que los
reyes bajomedievales y los reyes católicos asumieran a su respecto un papel preponderante, que se intensificó en el
Estado moderno.
La tendencia que se siguió fue nacionalizar la iglesia en lo disciplinario o constitucional y económico. El conjunto de
cuestiones comprensivas de esa superioridad es lo que se conoce como REGIO PATRONATO, en sentido amplio.
Los canonistas calificaron el patronato:
a) Honorifico: por los honores y distinciones que merecía
b) Útil: porque se hacía acreedor de los diezmos
c) Oneroso: porque tenía la obligación de cuidar y defender su iglesia
El patronato pasó del derecho privado al público cuando los reyes cristianos, protectores de la iglesia, tomaron
intervención en el nombramiento de obispos. Los reyes católicos obtuvieron de la Santa sede el derecho de
presentación para los cargos y beneficios de las iglesias del reino, con la intención de que recayeran exclusivamente
en naturales.
Origen del patronato indiano: Junto con la donación de tierras a los reyes católicos y sus sucesores en la corona de
castilla se produjo la primera concesión por el papa del patronato indiano, porque no podía ocuparse directamente
de evangelizar a los naturales. Las bulas alejandrinas les encomendaron el envío de misioneros a evangelizar a los
indios y otorgaron privilegios como a Portugal (erigir iglesias, oratorios,etc).
El principal documento papal fue la bula de Julio II 1507 que prohibió construir o erigir iglesias en Indias sin expreso
consentimiento de reyes castellanos y les dio el derecho de patronato y de presentar personas idóneas para los
beneficios eclesiásticos vacantes.
Presentado el candidato por el rey, previa propuesta del consejo de indias y certificada la idoneidad de la santa sede,
éste le daba la institución canónica.
La real cédula maestra del patronato fue de Felipe II 1574. Resultan del texto 3 notas del patronato: indivisible,
inalienable e imprescriptible y no solo lo obtenían reyes por concesión sino también por propio derecho. Era delegable
para los reyes en cuanto al derecho de presentación para ocupar beneficios de menor jerarquía: beneficios curados
(párrocos, doctrineros). A este derecho se lo llamo vicepatronato.
Patronato, vicariato y regalía: Hasta Felipe II el patronato indiano fue una institución jurídico-eclesiástica por la cual
el papa confería a reyes de castilla jurisdicción, con la obligación de cristianizar a los indios.
Desde Felipe II se transforma en REGIO VICARIATO indiano. Pasó a ser una institución mixta, jurídico-eclesiástica y civil
por la cual los reyes ejercieron plena potestad canónica disciplinar con implícita conformidad del pontífice.
A partir de Fernando VI Borbón, los legistas desarrollaron más poderes de la corona y culminaron en tiempos de Carlos
III con la REGALÍA SOBERANA PATRONAL. La regalía fue una institución civil por la cual los reyes se arrogaron la plena
jurisdicción canónica en las indias. Fue considerada un atributo inseparable de su poder real absoluto. Nada quedó del
patronato canónico.
Pase regio: Fue una interferencia de los reyes en el poder legislativo y el derecho de comunicación de los papas con la
iglesia indiana. Por medio de ésta la corona se arrogó el derecho de controlar la correspondencia dirigida por el papa
al clero y los fieles de América.
Patronato nacional: El principio de retroversión de la soberanía del rey al pueblo, aplicado desde la revolución de
mayo fue el fundamento que invocaron los gobiernos patrios para ejercer la regalía patronal de los monarcas
españoles.
Producida una vacante en el cabildo eclesiástico de Bs. As, la 1º junta en duda de si corresponde o no ejercer el derecho
de presentación y consultó a dos canonistas cordobeses. Los dos dictámenes llegaron a la conclusión de que el
patronato es una regalía que afecta a la soberanía y no eran claras las circunstancias para el ejercicio del derecho.
La doctrina regalista defensora de la tesis de que el patronato indiano era un derecho real de la corona y no privilegio
de los reyes y que en consecuencia debía transmitirse con la soberanía, fue entonces la doctrina oficial del estado
argentino.
El patronato y la constitución. Acuerdo de 1966: Con aparente conformidad los constituyentes adoptaron una serie
de disposiciones inspiradas en la doctrina del patronato nacional.
- Sostenimiento del culto católico
- Conversión de los indios al catolicismo
- Arreglo del ejercicio del patronato en toda la nación por el congreso
- Admisión por él, en el territorio de la nación, de otras órdenes religiosas a mas de las existentes entonces
- Confesión católica del presidente y vicepresidente
- Ejercicio por el presidente del derecho de presentación de obispos para las iglesias catedrales a propuesta en
terna del senado
- Concesión del pase o retención por él de los decretos de los concilios, bulas, breves y restrictos del sumo
pontífice con acuerdo de la corte, requiriéndose una ley cuando contenían disposiciones generales y
permanentes.
En 1966 se concluyó un acuerdo con el Vaticano, ratificado por ley que modificó sustancialmente los preceptos
constitucionales en materia de patronato. La iglesia recuperó la plena jurisdicción para: erección de nuevas
circunscripciones eclesiásticas, supresión y modificación de limites; nombramiento de arzobispos y obispos; etc.
La reforma de 1994 suprimió el patronato y demás.
DERECHO INTERNACIONAL
 Periodo indiano: Las indias tuvieron un estatus internacional propio caracterizado por el aislamiento y la
vinculación exclusiva con España. Las fuentes de este derecho fueron las bulas pontificias de 1493 y tratados
internacionales posteriores.
Las bulas alejandrinas establecieron principios básicos que rigieron en el periodo hispánico: el dominio de los
reyes de castilla sobre tierras descubiertas o por descubrir y la prohibición a todo extranjero de entrar en esas
aguas y tierras sin licencia de los soberanos bajo pena de excomunión.
 Periodo nacional: Argentina y América latina en conjunto adoptaron una serie de principios que definieron al
derecho internacional en el ámbito mundial:
- UTI POSSIDETIS: límites debían ser los mismos que existían al momento de la independencia, tal como lo
trazó la corona española.
- IUS SOLI: para la atribución de la nacionalidad. Tanto este principio como el ius sanguini se usaban de forma
combinada.
- NO INTERVENCION: en los asuntos de otro estado y proscripción de abusos en las reclamaciones extranjeras.
- SUSTRACCION AL ARBITRAJE DE LAS CUESTIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL: un principio del derecho
internacional americano es el de la conciliación y arbitraje como medio de solucionar los conflictos.
UNIDAD 14: DERECHO COMERCIAL Y DERECHO MARÍTIMO

Comerciante y acto de comercio

El derecho comercial antecesor del actual nació en la Baja Edad Media como consecuencia del renacimiento urbano
y mercantil que se operó en ella. En sus orígenes no se refirió solamente al comercio en sentido estricto, sino
también a la industria y a las operaciones financieras vinculadas con aquel. Se ligó a los comienzos del capitalismo y
reguló sus distintas manifestaciones.

Por oposición al sistema feudal de trabajo servil, a todos los ciudadanos les fue reconocido el derecho al trabajo
libre.

Reunidos los comerciantes en consulados, y ejercida por estos la jurisdicción mercantil, tanto la jurisdicción como el
derecho que esta aplicaba adquirieron un carácter subjetivo, limitado a los matriculados en esas corporaciones.
Lentamente, se extendió la jurisdicción a los litigios de los comerciantes con quienes no lo eran cuando se trataban
de actos de comercio.

En el siglo XVI la doctrina distinguió entre el mercader o comerciante (dedicado al comercio, compra y venta de
mercaderías con ánimo de lucro) y el negociante (realizaba una transacción o un acto orientado a obtener un lucro,
con independencia de la frecuencia y continuidad que lo hacía y de la naturaleza de esos actos).

El código argentino establecía que los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados
comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a
las leyes y jurisdicciones del comercio.

COMPAÑÍA  el contrato de compañía o sociedad fue regulado en Castilla, por primera vez, en las Partidas, pero
como ese código tuvo un largo proceso de formación hasta llegar a su versión definitiva no se sabe cuándo se le
incorporaron esas leyes.

La regulación de la compañía podía ser: consuetudinaria o legal (Partidas, otras leyes reales, ordenanzas).

Entre los caracteres se pueden encontrar los personalistas: entre las varias cuestiones que abordó la doctrina se
destaca la de confianza recíproca que debía haber entre los socios como base del consentimiento y de la affectio
societatis. La persona de los socios era más importante que el capital que aportaban, no se concebía su existencia, si
al menos uno de ellos, no era experto en la actividad que se suponía beneficiosa para todos.

- Condiciones de licitud:

1) Objeto lícito

2) Participación proporcional en las pérdidas y ganancias

3) Aportaciones en capital e industria

4) No fraude contra ningún socio

En cuanto a la relación con terceros, en principio la regla es la inexistencia para terceros, pero como excepción se
puede admitir las ganancias licitas compartidas y la actuación conjunta de los socios.

Con los administradores, las obligaciones consisten en llevar los libros de cuentas, rendición de cuentas y
responsabilidad por dolo o culpa.

Disolución:

- Cumplimiento del objeto

- Expiración del término

- Muerte o quiebra de un socio

- Pérdida del capital

- Decisión unánime

SOCIEDAD POR ACCIONES  Bajo esta forma se organizaron en el período moderno, las grandes compañías del
comercio colonial, quienes por responder a los intereses económicos de las respectivas monarquías, gozaron de una
estrecha relación con la Administración Pública y de un carácter privilegiado.

Característico de algunas sociedades por acciones, fue su espíritu capitalista, a diferencia del personalista que tenían
las tradicionales y como consecuencia de ello, carecieron de razón social y adoptaron el nombre de su objeto.
Tal condición llevo implícita la posibilidad de que las acciones pudieran enajenarse por acto entre vivos y por causa
de muerte, desde que la persona del propietario había pasado a tener un interés secundario.

SOCIEDAD ANONIMA  El código de comercio español legisló sobre dos clases de sociedad anónima: una
privilegiada, parecida a las anteriores compañías, cuyos estatutos debían ser sometidos a la aprobación del rey, y
otra sin privilegios, que solo necesitaba autorización del tribunal de comercio. Los abusos que se cometieron con
estas últimas hicieron que se les extendiera el requisito de la aprobación real o por ley y que su objeto fuese de
utilidad pública.

La regulación que recibieron en el código original fue demasiado escueta (22 artículos), de los cuales se destacan los
siguientes:

- Solo podían establecerse por tiempo determinado, con autorización del PE cuando gozaban de algún
privilegio

- Que los administradores o directores respondían personal y solidariamente hasta la inscripción de la

sociedad en el registro de comercio

- Limitación de la representación de los accionistas a los efectos de votar en las asambleas, para impedir que
pudieran ser dominadas por un accionista o grupo de ellos.

SOCIEDAD COOPERATIVA Y DE RESPONSABILIDAD LIMITADA  La sociedad cooperativa nació de la sociedad

anónima pero según principios doctrinales opuestos. Tomó de la SA la división del capital en acciones y la limitación
de la responsabilidad, pero agregó:

1) Otorgar un voto a cada socio, cualquiera fuese el número de sus acciones

2) Renunciar al lucro, devolviendo a los usuarios de sus servicios las utilidades que resultaban

Las sociedades de responsabilidad limitada se propagaron después, en el siglo XX.

LETRA DE CAMBIO Y CHEQUE  La letra de cambio nació con el auge del comercio, a fines de la Alta Edad Media.
Fue para facilitar el cumplimiento del contrato de cambio; cuando su aceptación se convirtió en una fuente de
obligación, la letra ganó el círculo de las transacciones comerciales.

Su función principal era la de resolver el problema de los pagos internacionales, con las dificultades provenientes de
la desigualdad de las monedas y la circulación de dinero falso, mediante la transferencia de fondos de una plaza a
otra.

Una antigua costumbre era la del protesto de la letra ante un notario por su falta de aceptación o pago. El
documento no pagado y protestado era exigible por la vía ejecutiva. En el 400 se inició la práctica del endoso de la
letra, que hizo más fácil su transmisión.

En el comercio indiano no encontró ambiente propicio para desarrollarse ya que el sistema de monopolio impuesto
por la Corona redujo las oportunidades de uso.

El código no se ocupó del cheque, nacido en Inglaterra. A falta de normas legales, se intentó encuadrarlo dentro en
los artículos relativos a la letra de cambio, pero la Corte Suprema resolvió su inaplicabilidad y que debía sujetarse a
la doctrina.

QUIEBRA  A todo fallido se lo consideraba un defraudador y las normas que se establecieron sobre la quiebra
tuvieron un carácter más penal que civil. El quebrador no podía volver ejercer el comercio, era declarado infame y
reducido a prisión hasta que pagase sus deudas. Luego se hizo la distinción entre el quebrado fraudulento y el
inocente.
En el derecho castellano indiano clasificaron a los deudores en:

a) Atrasados: los que no pagaban sus deudas a tiempo pero justificaban por que no habían podido hacerlo y
tenían bastantes bienes con que pagar.

b) Quebrados: quienes por infortunios ocurridos a sus negocios, sin culpa suya, se veían precisados a
finalizarlos. Debían formar una cuenta exacta de sus bienes y deudas, y convertir el pago de éstas con sus
acreedores.

c) Alzados, fraudulentos o dolosos: quienes arriesgaban los caudales ajenos. Pese a saber el mal estado de sus
negocios, proseguían comerciando de mala fe.

Monopolio comercial indiano

El monopolio en el Comercio de Indias consistía en el control exclusivo por parte de la Corona española de todas las
relaciones comerciales con las Indias, no pudiendo beneficiarse de la explotación del Nuevo Mundo ninguna otra
potencia europea que no formara parte de la monarquía hispánica, teóricamente.

Este monopolio se regulaba por dos grandes restricciones:

1) La limitación de todas las actividades de llegada y salida del tráfico a una sola plaza comercial, Sevilla, lo
que conllevaba concentrar en ella todas las instituciones encargadas de llevar a la práctica este monopolio.

2) La limitación de que el comercio con Indias solo podía ser llevado a cabo por súbditos de la monarquía. De
este modo, se vedaba, al menos en la teoría, el que extranjeros o personas de religiones distintas a la
católica pudieran realizar actividades comerciales con las Indias.

Libre comercio entre España y las indias

El Reglamento de libre comercio con América de 1778 fue promulgado por el rey Carlos III de España el 12 de
octubre de 1778, con el fin permitir el librecambio comercial entre España e Hispanoamérica, flexibilizando
el monopolio existente y para lo cual abrió al comercio 13 puertos de España con 27 de Indias.

La liberación del comercio indiano se dio de la siguiente manera:

1774: libre comercio interprovincial (excepto con buenos aires)

1776: libre comercio interprovincial, incluido Buenos Aires
1777: libre introducción de mercaderías desde Buenos Aires hacia Perú y Chile.
1778: Reglamento de Libre Comercio
1795: permiso para comerciar con colonias extranjeras
1797: permiso para comerciar con países neutrales
1809: permiso a todo buque amigo, neutral o nacional para introducir en Buenos Aires mercadería desde puertos
extranjeros.

CONTRATO DE FLETAMENTO  El contrato de fletamento o de transporte marítimo se remonta al Derecho Romano,

que distinguía el acarreo de mercancías, del arrendamiento del buque.

A principios del periodo moderno se abrió paso la idea de la navegación como empresa en la cual el naviero utilizaba
sus buques para el transporte de mercaderías. El protagonista de la relación jurídica fue el titular del buque. En el
contrato fijaba sus derechos y obligaciones, y los del cargador- fletador, si había hecho el viaje o a quien iban
consignados.

Con constancia de que la carga se había recibido a bordo, se identificaba la mercadería y se designaba la persona que
la recibiría en el lugar de destino.
El concepto de fletamento como contrato de transporte lo hizo suyo el Código de Comercio español, el código
argentino lo asimiló con el arrendamiento de un buque.

AVERIA  La avería (del verbo haber) o derecho de consulado fue un gravamen establecido por la corona española
en beneficio de las corporaciones. Afectaba a todos los que exportaban o importaban mercaderías dentro de la
jurisdicción consular, en un porcentaje de su valor. Tenía como objeto sostener y fomentar las actividades de interés
público que cumplían.

Pagaban el impuesto todas las mercaderías y los metales preciosos, tanto de la real hacienda como de los
particulares, y de las personas de todo estado y calidad que se embarcaban en los navíos de guerra. Si el viaje se
hacía entre España y Lima, el pago era doble.

Unidad 15: DERECHO MINERO Y AGRARIO

Derecho minero

Antes de las partidas muy pocas leyes se habían dictado en Castilla sobre esta materia. Tampoco ese código tiene
una regulación orgánica, sino preceptos aislados. Uno de éstos reservó al rey el dominio de todas las minas situadas
en las tierras que otorgaba por merced. Respecto de las tierras del dominio privado, facultó a quienes querían buscar
metales subterráneos a hacerlo, sin que se lo pudiera impedir el señor del predio.

El ordenamiento del Alcalá ratificó la propiedad del rey sobre todas las minas de su señorío. La ordenanza de
Briviesca insistió en el libre cateo y explotación de minerales en terrenos ajenos, pero agregando que fuera “con
licencia de su dueño” y que del producido, una vez deducidos los gastos, 2/3 fueran para el rey y 1/3 para el minero.

Felipe II promulgó la Ordenanza de Valladolid, por la cual se incorporaron definitivamente en el dominio de la

Corona todas las minas y se facultó nuevamente a los súbditos para que, sin necesidad de más licencia, pudieran
explotarlas. Además de ratificar los principios regalistas y del libre cateo y explotación, estableció otros dos: el del
registro y amparo por el trabajo o pueble.

La primera fuente importante del derecho minero indiano fueron las ordenanzas del Virrey del Perú, Francisco de
Toledo. Aprobadas por la Corona, impulsaron el desarrollo de la minería y alcanzaron una vigencia general en
Sudamérica hasta fines del S. XVIII.

Declararon el libre cateo y descubrimiento de minas en los terrenos de cualquier propietario, debiendo los
descubridores afianzar por el daño que llegaran a causar en los sembrados y las arboledas. Aun los extranjeros
pudieron ser autorizados para su explotación.

Las minas no pobladas ni trabajadas fueron consideradas abandonadas. En cada asiento instalaron un alcalde,
encargado de los registros, mensuras, etc. Y de impartir justicia.

Ordenanzas de nueva España, reglamentaron todos los aspectos de la minería y del gremio de los mineros.

Las ordenanzas novohispanas se aplicaron en otros territorios: Perú, Chile, donde se les hicieron las adaptaciones
necesarias. En el virreinato del Río de la Plata fue dispuesta su observancia por la reforma de la ordenanza de
intendentes, pero continuaron vigentes las del Perú, con sucesivas reformas. Nunca se les hicieron las adaptaciones
requeridas ni se fundó el tribunal general encargado de la dirección del ramo. La asamblea General Constituyente de
1813 insistió sin éxito en el cumplimiento de estos recaudos.

Derecho minero patrio

 Reglamento Aplicación de las Ordenanzas de Nueva España.
Libertad a los extranjeros
de Mayo
Libre introducción de máquinas y útiles
(1813) Libre extracción de oro y plata en pasta
Abolición del estanco del azogue

Fuente: ordenanzas de Nueva España, Organización

Instrucciones del gobernador del gremio de mineros, Instalación de un banco de
Toribio Luzuriaga (1817) rescate.

Al aprobarlos,
Reglamento del Fuente: Ordenanzas del Perú, libro de
Pueyrredón
teniente gobernador registros, amparo por el trabajo,
ordenó la
Diego de publicidad de los contratos de cia,
aplicación de las
Barrenechea (1818) regulación del trabajo y la fundición
Ordenanzas de
Nueva España
Leyes Preferencia por las Ordenanzas de Nueva España,
provinciales Organización del gremio de mineros,
Organización de la autoridad minera,
(1820-1852)
Tendencia fiscalista.

Estatuto de Hacienda Aplicación de las Ordenanzas de Nueva España

y crédito de la Amparo por el pago del canon
confederación (1853)

El código de minería entro en vigencia el 1/05/1887.

Dominio originario de las minas

En el derecho castellano indiano, todas las minas eran de propiedad de la Corona, la cual las concedía para su
explotación a cambio del pago de una regalía y otros requisitos. Desde la revolución de Mayo, se suscitó el problema
de su problema de retroversión al pueblo de la Nación o a los pueblos de las provincias.

La mayoría de las leyes dictadas en esa época fue obra de las autoridades provinciales. La CN no se pronunció de
forma explícita. El estatuto de Hacienda y crédito, al legislar sobre la propiedad de las minas y confiar a una
autoridad nacional su registro, invadió la jurisdicción local, como lo entendieron las provincias, que continuaron
ejerciendo sus derechos. Sus tribunales de justicia declararon la caducidad de dichas disposiciones. Por tal razón, los
diputados de minas que designaba y costeaba el gobierno nacional pasaron a ser diputados de las provincias.

Veles Sarsfield estableció en el CC “las minas son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares.

La reforma constitucional de 1949 consagro por primera vez la tesis nacionalista de que los minerales, las caídas de
agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los
vegetales, son propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación.

Avío

Es el contrato por el cual el minero recibe de un capitalista, denominado “aviador”, la habilitación necesaria para el
trabajo de la mina. La contraprestación podía pactarse: dando el minero la plata y el oro que sacaba por algo menos
de su precio legal y justo o interesándose el aviador en parte de la mina y haciéndose dueño de esa parte, o
únicamente de los metales extraídos durante cierto tiempo. El contrato debía celebrarse por escrito y podía
contener garantías especiales. Si no las tenía y se consumía el caudal de avíos, el minero podía ser ejecutado, pero
no en su persona y bienes de otro género sino sólo en las utilidades de la mina.

El aviador tenía preferencia sobre todo otro acreedor. La comisión de Códigos de la Cámara de Diputados alteró la
esencia del avío. El minero quedó en la situación de un deudor común, responsable no sólo con la mina y sus
productos, sino también con todos sus bienes particulares, salvo convención en contrario. El contrato perdió su
carácter aleatorio y paso a ser una especie de préstamo o sociedad con determinadas garantías y privilegios.

Agrario

Ganadería y agricultura en el derecho indiano

Vaquerías:

El derecho común de los vecinos sobre todo el ganado cimarrón incluido el vacuno, fue amparado y legislado por el
Cabildo, que otorgo los permisos de Vaquería.

El derecho a vaquear, o sea, de salir a recoger el ganado alzado, fue reglamentado por el Cabildo. A los vecinos
hacendados se les concedió licencia para capturar determinada cantidad de reses. Una vez recogidas, las que
estaban marcadas pasaban a sus sueños y las orejanas se distribuían a proporción de la acción.

La condición de accionero era importante. No sólo autorizaba a vaquear, sino también a participar en el negocio del
cuero.

Las acciones de ganado se vendían, donaban y heredaban, y su registro lo llevó el cabildo, al igual que el registro de
marcas. Las precauciones que se adoptaron no evitaron los abusos que, sumados a otros factores perjudicaban a la
ganadería.

Agricultura:

Desde los inicios de la conquista, la Corona se empeñó en fomentar la agricultura para sostener a los pobladores del
nuevo mundo. Ya a fines del 400 apareció en las mercedes de tierras la cláusula de que una parte debía ser plantada
y labrada.

Las leyes de indias sobre fundación de ciudades determinaron cómo se haría la distribución de la tierra: fuera de
ejido, habría una zona de dehesas para el ganado y, a continuación, las tierras de labor, para la agricultura.

Hubo permanentes quejas de los labradores a causas de los animales sueltos que le destrozaban los sembrados. El
cabildo de BS. As. se hizo eco del problema y prohibió la tenencia de animales sueltos, bajo pena de multa y pago de
daños.

Pósitos:

Desde la Edad Media existieron los pósitos (almacenes de granos), pero fue con Felipe II que empezaron a tener
importancia en los años de malas cosechas como medio contra la escasez. Los cabildos se encargaron de su
administración

Derecho agrario patrio

Principios alberdianos Propiedad, libertad, igualdad y seguridad

Libre exportación de productos,

Comercial
Desarrollo de la estancia como empresa,
Industrial
Reglamentos de estancias
Ganadería
Legislación protectora de la Registro de marcas guías
Agua

En el imperio de los Incas se había desarrollado un sistema de irrigación artificial por canales o acequias cuyo
funcionamiento requería de una disciplina rigurosa. El agua se distribuía a los usuarios por turnos.

En La Rioja las Ordenanzas de Alfano rigieron hasta el S. XVIII inclusive. El sistema más usual de riego fue el de turnos
o tanas, practicado por los indígenas de la región y además, conocido en España. Las ordenanzas catamarqueñas
combinaron ese sistema con el de reparto. La explotación de las acequias se hizo tanto por los cabildos como por
arrendamiento. Los usuarios debían pagar un canon. Había un alcalde de aguas, con competencia en la materia.

Derecho nacional:

El servicio de distribución del agua lo prestó directamente el Estado por administración, o delegó su prestación en un
concesionario. La jurisdicción la tuvo la provincia o la municipalidad.

El CC estableció la pertenencia al dominio público nacional o provincial de los ríos y sus cauces, y todas las aguas que
corren por cauces naturales.

Códigos rurales

Las ordenanzas y los reglamentos sobre actividades rurales y agua de los períodos indiano y patrio fueron los
antecedentes autóctonos de la codificación rural.

Su sanción fue una facultad que se reservaron las provincias, al no haberla delegado en la Nación. La primera
provincia que lo hizo fue a de Bs. As.

Comenzó la obra con un capítulo de definiciones generales. Lo primero que definió fue el propio código: “código
rural es el conjunto de las disposiciones referentes a las personas rurales, y a la propiedad rural”. Derogó todas las
normas anteriores. Las nuevas leyes se incorporarían al código en un apéndice para no caer en el olvido. El proyecto
fue sancionado con pequeñas modificaciones en el mismo año de su presentación.
No solo se aplicó en la Prov. De Bs. As. fue el modelo de todos los códigos rurales dictados en las demás provincias y
para los territorio nacionales, con mayores o menores adaptaciones.

UNIDAD 16: EVOLUCION DEL DERECHO INDIANO DEL TRABAJO

Despertar de la conciencia social

 Baja Edad Media: Desarrollo del régimen corporativo. Intervención de los reyes en el mundo del trabajo por
conflictos entre artesanos y clases ricas.
 Siglo XIV: Las Cortes Castellanas establecieron ordenamientos para menestrales y obreros con fijación de
precios, jornadas y salarios. Quedaron afuera la mayoría de los trabajadores campesinos y no asociados a
gremios. Pero se mostró que el Estado ya estaba con atención en los trabajadores.
 Monarquía: Buscaba el bienestar y la prosperidad de los vasallos. Decían que los caminos lícitos para llegar a
la riqueza eran la herencia, la posesión, el oficio (trabajo) y el señorío. Las cuestiones sobre condiciones
sanitarias del trabajo, descanso, esparcimiento fueron sólo planteadas por moralistas y economistas. El
“despertar de la conciencia social” chocó contra la resistencia de los grupos señoriales que tenían miedo de
perder sus privilegios (sin darse cuenta de que con la miseria de las clases inferiores se privaban ellos de
muchas posibilidades de enriquecimiento).
 Año 1500: La sociedad se divide en Patronos y Obreros Asalariados. El alza de los salarios que decidieron los
gremios y las medidas de protección formaban parte de una preocupación general que se amplió a toda la
población trabajadora > las exigencias de los trabajadores fueron quejas pero también sirvieron para
divulgar la triste situación. El concepto de trabajo había estado asociado a todo esfuerzo realizado por el
hombre según al estamento (jerarquía) al que pertenecía (trabajo por excelencia lo hacía el guerrero). Esta
jerarquía varió con la difusión del sistema salarial. La palabra trabajador fue usada cada vez más para
designar a quien aplicaba sus fuerzas a la protección de bienes.
 Baja Edad Media: quienes vivían de sus manos pertenecían al grupo de los “Artesanos”. Luego quienes
pertenecían a dos grupos (Patronos y Asalariados, es decir, trabajadores).
 Con el nuevo concepto de trabajo este paso a ser una mercancía que se ofreció en el mercado como
cualquier otra, sujeta a la oferta y demanda. La depresión social del asalariado urbano y campesino, y la
oposición de intereses se acentuó en la división del trabajo dando los primeros síntomas de proletarización,
los conflictos que ocurrieron determinaron la intervención del Estado absoluto.
El Deber de Trabajar
Durante el siglo XVI y XVII escritores exaltaron el trabajo y combatieron el ocio. La obligación de trabajar para
procurarse el sustento se oponía a la idea del ocio y la vagancia.
Desde el siglo XVI las leyes de Indias prescribieron el deber de trabajar y reprimieron la vagancia como situaciones
potencialmente delictivas.
Dignidad del Trabajo Manual
Aunque se mantenían las trabas legales contra los artesanos, los moralistas, economistas y políticos destacaron de
modo creciente la importancia del trabajo.
- Carlos III (1783) Declaró que los oficios/mecánicos eran honestos y honrados y derogó cuantas disposiciones
le impedían ejercer a esos artesanos cargos principales.
- Carlos IV (1803) La disposición estableciendo que todos los oficios eran buenos y que solo el delito o la
ociosidad no lo eran.
Trabajo indígena
- La cuestión más grave derivada de la Conquista de América fue la FALTA DE TRABAJO DE LOS INDIOS.
- El europeo estaba acostumbrado a descargar en los grupos inferiores de la sociedad los trabajos más pesados:
Colón trató de reducir la esclavitud a los Indios y enviarlos a Europa como mano de obra para compensar los
pastos de la expedición. Los principios éticos que profesaban los reyes católicos no lo permitieron.
 - Aún abolida la esclavitud del nativo su fuerza laboral se siguió considerando indispensable. Pese a que la
condición de libre de los naturales demandaba que su incorporación al proceso económico fuese voluntaria,
los españoles hicieron abstracción de ella y les impusieron su prestación forzosa.
- El trabajo obligatorio se justificó por el hecho de que todo hombre libre debía contribuir al sostenimiento de
la organización social de lo que formaba parte, siendo el trabajo, para el que carecía de bienes, el medio
necesario. Además argumentaban que si se esparcían los indios entre los españoles, se familiarizarían con
ellos y sería más fácil su cristianización.
- Como la voluntad real era que se convirtieran y que tuviesen trato con los españoles, el indio fue obligado a
trabajar y el español a evangelizarlo y darle sustento.
Principales Problemas del Trabajo Indígena
REPARTIMIENTOS O ENCOMIENDAS: Eran las adjudicaciones de indios hechas a los españoles como mano de obra.
Se partió de la TRIBU:
a) “Encomienda de Servicio Personal”. El repartimiento se hacía encomendado a los caciques con sus indios para que
estos trabajaran a cambio de un salario y en determinados días se tenían que reunir para ser instruidos. En esta forma
de encomienda el beneficio del encomendero consistía en el trabajo de los indios. Este servicio personal podía ser
pastoril, agrícola, minero, industrial, de transporte, de construcción, doméstico.
- Para la prestación del servicio se recurrió al sistema de la MITA = TURNO O TANDA. Los indios se dividían en
grupos que rotaban entre si. EL sistema fue extendido por los españoles.
- La explotación de los indios realizadas por el sistema de encomiendas motivó la protesta de los clérigos: desde
entonces la lucha a favor de los indios fue incesante –> El 1er fruto de esta polémica que se desató fueron LAS
LEYES DE BURGOS (1512-1513) que si bien no suprimieron las encomiendas tomaron una serie de recaudos
para evitar la repetición de los abusos. Les aseguraron a los indios vivienda y tierra en propiedad, instrucción
religiosa, alimentación, vestuario, descanso, buen trato, todo bajo la vigilancia de visitadores.
- Las intenciones de la Corona eran buenas, pero la subsistencia del régimen de trabajo forzado anuló sus
esfuerzos por mejorar la situación.
- Fue ganando terreno la idea abolicionista en el Consejo de Indias.
 1536: Se propuso sustituir el reparto forzado de trabajadores por el disfrute del tributo indígena a cambio de
protección y asistencia espiritual y del servicio militar a favor de la Corona. (el tributo lo debían los Indios entre
los 18 y los 50 años). Así nació la forma definitiva de:
b) “Encomienda Tributo”: El indio ya no era obligado al trabajo contra su voluntad. El servicio obligatorio era
reemplazado por un servicio libre, bajo la forma de un contrato de locación, a cambio de un salario.
Como se siguió exigiendo servicios forzados, la Corona en 1549 ordenó que el pago del tributo al encomendado se
haga en especie. El sistema subsistió hasta el siglo XVIII.
- Las leyes nuevas (1542) dictadas por Carlos I prohibieron la concesión de nuevas encomiendas. Entre fines del
1600 y principios del 1700 fueron suprimidas muchas encomiendas. El número de indios disminuyó y su
beneficio también por causa de los gravámenes que soportaban.
- Felipe V (1720) promulgó la “Ley de Supresión”: La abolición de la encomienda no significó que se aboliera la
MITA que había adquirido fuerza como fuente de la mano de obra minera. Los caciques de las provincias
mitayas debían facilitarle indios a los empresarios en forma rotativa, a cambio de un salario. Los empresarios
mineros y textiles eludieron el cumplimiento de las leyes laborales. Cuando Felipe V abolió las encomiendas
estuvo a punto de hacer lo mismo con la mita pero se abstuvo de ello.
- Junto al trabajo de los mitayos existió otra manera de servicio personal:
c) “Yanaconazgo”: Institución de origen incaico. Se llamó yanaconas a todos los indios de servicio y a quienes vivían
permanentemente entre los españoles para su servicio, desarraigados de las comunidades de las cuales procedían. El
nº de esos indios creció considerablemente durante la conquista.
- Se disolvieron varias comunidades indígenas por motivo de las guerras o por decisión de las autoridades sus
individuos fueron trasladados por los españoles y puestos definitivamente a su servicio.
 - Otras maneras por las que pasaron a esa condiciones fueron:
 La fuerza
 La concesión expresa de encomiendas
 El deseo de los indios de verse libres de la tiranía de los caciques de trabajos forzados más penosos y
del pago de tributo.
- La Corona trató de abolir el Yanaconazgo en el siglo XVI pero la institución se consolidó. Lo que si insistió la
Corona fue que debían elegir libremente el amo a quien iban a servir, para que no se los confundiera con
esclavos.
- Siglo XVII: Se trató de suprimir el Yanaconazgo pero sin éxito. EL libro Sexto de la Recopilación de Indias junto
a otras disposiciones previeron el buen trato, el pago de un salario, la libre contratación, la edad laboral, los
descansos, el trabajo de las mujeres. Las leyes reflejan la sensibilidad moral de los reyes, respetuosos de la
dignidad de los indios.
Trabajo Indígena: La Reducción
1516: Los misioneros intentaron la “Conquista Pacífica” para evangelizar a los indios. Se buscaba establecer zonas de
misión, aisladas de los conquistadores y donde no se use la fuerza, que el único medio fuese la predicación.
Los primeros experimentos fracasaron porque los misioneros no pudieron evitar la incursión de los mercaderes.
Derecho Nacional del Trabajo
Existieron 3 períodos desde la Revolución de Mayo hasta nuestros días:
1. (Primera mitad del siglo XIX) Continuación del período anterior.
- Intervención policial en los contratos de trabajo.
- Atribución de la Policía: registro de los contratos de trabajo para darles fe, en una específica función
notarial.
2. (Segunda mitad del siglo XIX) Consecuencia del triunfo del individualismo y del liberalismo económico.
- El trabajo pasó a convertirse en una relación de Derecho Privado, en un contrato civil más.
- Función del Estado: Indirecta (asegura la vigencia de los D. Individuales).
3. (Siglo XX) Sucedió a la toma de conciencia sobre males morales y económicos ocasionados por la “cuestión
social”.
- El Estado Liberal abandonó su posición abstencionista y nació el Derecho Laboral Moderno.
- Nace el Sindicalismo y Derecho Colectivo de Trabajo.
Sucesos Importantes
- Abolición del Servicio Personas Indígena: La Asamblea del año 13 liberó a los indios de todas las cargas
laborales y tributarias. Derogó la encomienda, la mita y el yanaconazgo, toda forma de servicio personal y el
tributo, y la equiparó al resto de la población libre.
- Abolición de la Esclavitud: Tuvo como coronación la declaración que hizo la constitución de 1853 de que los
pocos esclavos que subsistían quedarían libres desde el día del juramento de la misma. Cuando en 1860 se
agregó Bs. As. a la Constitución, la esclavitud desapareció totalmente.
- La Asamblea Constituyente: Adoptó un régimen de libertad de vientres, que marcó la transición del trabajo
esclavo al trabajo libre. Esos niños no accedieron directamente a la libertad sino que pasaron a una etapa
intermedia: la de libertos.
Derecho del Trabajo Moderno
ORIGENES
1. Europa: Los males sociales desatados por la revolución industrial despertaron la conciencia de distintos
sectores e hicieron patente la necesidad de una legislación protectora de contratante más débil en la
estipulación laboral. Se volvieron insostenibles las condiciones de trabajo, salario, de vida, de instrucción, de
moralidad, del proletariado industrial en general.
Factores del Dº del trabajo Moderno
- Revolución Industrial:
  Jornada Extendida
 Bajo Salario
 Desnutrición, alcoholismo, etc.
- Movimientos Sociales
 Reformistas (sustitución de la empresa capitalista): Socialistas y Católicos.
 Revolucionarios: Anarquistas y Comunistas.
- Sindicalismo: Inglaterra y Francia (1825/1884)
- Constitucionalismo Social
- Organización Internacional del Trabajo
Beneficios Otorgados por la ley laboral: Reguló la edad mínima laboral, el preaviso por rescisión anticipada del
contrato, la prohibición de ciertos trabajos para mujeres y niños, el descanso dominical, la retención del empleo por
enfermedad, la higiene y seguridad del trabajo, la duración de la jornada laboral y forma de pago del salario.
2. Argentina:
 Situación parecida a la de Europa.
 Hubo sindicatos socialistas y anarquistas
 Se declararon las primeras huelgas.
 Se incorporó en la legislación penal la figura delictiva: la incitación con violencia o amenazas, a formar parte en
una huelga.
 Legislación Laboral.
 Leyes Industriales
 Descanso dominical
 Sobre trabajo de mujeres y menores.
 Inembargabilidad de sueldos mínimos.
 Accidentes de trabajo.
Comienzos del Siglo XX: Se encargó la codificación, el primer proyecto fue la Ley Nacional del Trabajo en 1904. La
primer ley laboral fue en 1905. La reforma constitucional de 1957 facultó al congreso para dictar el código de trabajo
y seguridad social.