Revista ACTUALIDAD JURIDICA N 10 - Julio 2004 Universidad del Desarrollo

La nulidad en el Código Procesal Penal.

El incidente de nulidad procesal

Julio E. Salas Vivaldi

Profesor de Derecho Procesal
Universidad del Desarrollo

Introducción

Conviene recordar que cualquiera que sea la inspiración jurídica o filosófi­

ca que oriente las diversas concepciones del proceso, todas coinciden en
sus propósitos superiores de permitir la sustanciación de los litigios frente
al Estado y que se desarrolla a través de un conjunto de actos sucesivos
que descansan unos en otros, a través de los cuales la partes plantean y
demuestran sus pretensiones y el juez decide respecto de la legitimidad de
las mismas.

Este conjunto de actos y actuaciones, sea que las ejecuten las partes o el
juez, están regulados por la ley, y resulta evidente que para que el proceso
que los cobija sea el adecuado medio para pedir y otorgar justicia, deben
realizarse de la manera como aquélla lo dispone. Si así no sucede, el proce­
so pierde la condición de instrumento propicio para una justa y legal sen­
tencia.

Los actos irregularmente realizados, en general, no podrán producir de

manera idónea los efectos que la ley asigna a los que han sido ejecutados
en forma correcta, por lo que habrá que restarles valor dentro del proceso,
destruirlos o corregirlos, lo que se obtiene mediante la nulidad procesal.

Podemos definir la nulidad procesal, tanto en el campo civil como penal,

como la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proce­
so o a todo él de sus efectos normales previstos por la ley, cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquélla.

Su finalidad, entonces, es restarle valor a la actuación viciada, destruirla,

tenerla como no sucedida, en atención a que ha dejado de constituir el
medio idóneo para cumplir la finalidad que dentro del proceso le ha asig­
nado el legislador.

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Su fundamento radica en proteger el ordenamiento jurídico que rige el

proceso -sea civil o penal-, lo que no sólo interesa a los litigantes, sino
también a la sociedad, que descansa y está estructurada por ese ordena­
miento jurídico que ella misma se ha dado.

Aun más, a través de la sanción de anular las actuaciones del proceso

realizadas con desviación de las normas legales pertinentes, castigo que
puede llevar a la ineficacia de todo él, se está protegiendo la garantía
constitucional llamada del debido proceso, sancionada en el numerando
tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, que a la letra promete
que: "Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado". Derecho este que reitera el
artículo Io del Código Procesal Penal, específicamente respecto de la de­
claración de culpabilidad criminal de las personas, la que sólo puede pro­
venir de un juicio previo, oral y público desarrollado de conformidad a su
texto.

Normas aplicables a la nulidad procesal en el juicio penal

El texto legal que nos preocupa ha dedicado el título Vil de su libro prime­
ro a reglamentar la institución materia de estas explicaciones. Este párrafo
comprende desde el artículo 159 al 165 inclusive.

Sin embargo, no son las señaladas las únicas normas destinadas a regir la
nulidad procesal en el campo penal, aunque sí las primarias. En efecto, el
artículo 52 se encarga de señalar textualmente que: Serán aplicables al
procedimiento penal en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Có­
digo o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento con­
templadas en el libro primero del Código de Procedimiento Civil".

Conforme a lo anterior, entonces, y como se dijo, deberán primero apli­

carse en materia de ineficacia de actos irregulares del proceso penal las
reglas que específicamente se prescriben en el mencionado Título Vil, las
que serán materia de las explicaciones que siguen.

Además de tales reglas, en carácter de supletoria y con la prevención seña­

lada, tendría vigencia la normatividad relativa a la nulidad procesal conte­
nida en el Código de Procedimiento Civil, específicamente las del Título IX
de su Libro Primero. Pero, además regirá cualquiera otra disposición relati­
va a la nulidad, como, por ejemplo, el artículo 80, siempre que se cumpla
la condición anotada.

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Lo dicho respecto de las normas que rigen la nulidad en el proceso penal

vale también en general para los aspectos civiles en él involucrados, como
sucede con lo relativo a las prestaciones pecuniarias originadas en los he­
chos delictuales.

Finalmente, las explicaciones que a continuación se expresan rigen tam­

bién al procedimiento abreviado por mandato del artículo 415, en lo per­
tinente.

Características de la nulidad procesal

Del conjunto de disposiciones reglamentarias de la nulidad procesal ex­

traeremos las principales características de la institución. Podemos señalar
las siguientes:

1) La nulidad procesal debe ser declarada por resolución judicial

Dicho de otra manera, la nulidad procesal como la civil no produce efectos

de pleno derecho. Debe ser declarada por el juez y mientras ello no ocurra
al acto irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señala­
dos por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el jui­
cio. Ello quiere decir que siempre debe mediar una decisión judicial de
nulidad, provocada por las partes la mayoría de las veces, de propia inicia­
tiva del tribunal, en otras como se dirá más adelante. Mientras ello no
ocurra, el acto irregular producirá, no obstante su ineptitud, las conse­
cuencias previstas por la ley para uno normal, con los consiguientes perjui­
cios para los litigantes.

Esta característica es común a toda clase de nulidad y surge de los princi­

pios generales que gobiernan la institución en las diversas manifestaciones
del Derecho. Por otra parte, nadie puede hacerse justicia por si mismo y
por sí y ante sí privar de sus efectos a un acto del proceso, prescindiendo
unilateralmente de él.

Los redactores del Código Procesal Penal estimaron necesario acentuar este
principio y darle expresa consagración en su texto, aunque no de una
manera directa.

Efectivamente, los artículos 161,1 62, 1 63 y 1 65 se refieren en sus textos a

"la declaración de nulidad", para referirse a la necesidad de que ella cons­
te en una resolución emanada del respectivo órgano jurisdiccional, que
luego precisaremos.

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Lo expuesto recuerda que en doctrina se distingue entre actos inexistentes

y actos nulos. Entendemos por los primeros aquellos que carecen de las
condiciones indispensables para ser concebidos, los que son meros he­
chos, o, en fin, como dice Laurent, los que no existen a los ojos de la ley.
Los segundos, por su parte, si bien han sido realizados imperfectamente,
las irregularidades de que adolecen no los privan de su carácter de actos
jurídicos, pero impiden que puedan producir los efectos normales señala­
dos por la ley.

Inexistente sería, por ejemplo, una pseudosentencia que carece de la firma

de los jueces que la dictaron en el juicio oral o corresponde a magistrados
que no la pronunciaron u omisión de la audiencia de formalización de la
investigación, o en fin, una declaración del imputado sin respetarse los
requisitos del artículo 91.

En doctrina las diligencias así ejecutadas no necesitan de una declaración

de ineficacia, pues la inexistencia, a diferencia de la nulidad, opera de ple­
no derecho. Pero sabemos que nuestros tribunales son reacios a distinguir
entre ambas instituciones jurídicas, especialmente porque, a más de ser
sutil la diferencia entre ellas, sus efectos son prácticamente los mismos.

En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se abra campo en el

nuevo sistema procesal a la teoría de la inexistencia, creemos que, confun­
dida con la nulidad, debe ser declarada por decisión judicial, sea, según el
caso, el juez de garantía o el respectivo tribunal del juicio oral en lo penal,
como más adelante se analizará.

2) Precisado lo anterior, cabe señalar, como segunda característica, que la

declaración de nulidad de un acto procesal debe provenir de alguna de
estas dos fuentes: la alegación de los intervinientes o de la actividad oficio­
sa del tribunal.

Ocupémonos de la primera en el texto del Código. El sujeto activo de la

solicitud de nulidad debe reunir indispensablemente tres requisitos: a) in-
terviniente en el respectivo proceso; b) agraviado con la irregularidad del
acto; y c) no causante de ella. Así lo dispone el artículo 1 62, como tratare­
mos de explicarlo.

Efectivamente, la referida disposición comienza señalando expresamente

que "sólo podrá solicitar la declaración de nulidad el interviniente", pre­
cepto que debemos relacionar con el artículo 12, que atribuye tal calidad
al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que
realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les

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permitiere ejercer facultades determinadas. Ello ocurrirá con la práctica de

cualquiera diligencia o gestión señalada en el artículo 7o.

Pero, como se dijo, no basta ser interviniente en el proceso para invocar

nulidades. El artículo señalado requiere, además, ser perjudicado con la
irregularidad que afecta al acto en que ellos inciden.

Lo cierto es que esta exigencia no constituye ninguna novedad en materia

procesal, ya que es un principio que nadie desconoce que sólo están legi­
timados para formular peticiones los que tengan interés en sus resultados,
evitar en el caso de la nulidad los perjuicios que le produce el acto irregu-
larmente ejecutado.

Volveremos sobre este punto al tratar la trascendencia de la irregularidad

causante de la nulidad.

Finalmente, se pone como tercera condición al peticionario de la nulidad

no ser causante de la anormalidad que presenta la actuación. Así lo requie­
re el mencionado artículo 162, que exige al requirente de la nulidad "no
haber concurrido a causarla".

Recordemos que igual criterio sigue el Código de Procedimiento Civil, al

decir en el articulo 83 que: "La parte que ha originado el vicio o concurri­
do a su materialización... no podrá demandar la nulidad".

Así, entonces, está imposibilitado de alegar la sanción mencionada quien haya

dado lugar a anormalidad, pues nadie puede valerse de sus propios errores o
dolo. Surge esta prohibición del principio denominado "nemo auditor..." de
general aplicación en el campo jurídico. La doctrina y la jurisprudencia siem­
pre lo reconocieron en el ámbito procesal como sanción a la mala fe del liti­
gante inescrupuloso y a la negligencia del inepto. Así, por ejemplo, no se
aceptó la solicitud de nulidad de la declaración de un testigo formulada por la
misma parte que lo presentó, basado en que al confeccionar la nómina co­
rrespondiente incurrió en errores de individualización, petición que hizo una
vez que se percata de que sus dichos le son desfavorables.

La actividad oficiosa del respectivo tribunal sobre esta materia será estu­
diada más adelante.

3) Como tercera característica de la institución que nos preocupa men­

cionemos su efecto extensivo. Dicho de otra manera: declarada la nuli­
dad de un acto caen en igual sanción aquellos que son consecuencia o
dependen de aquél. Es decir, carecen de valor y debe prescindirse de

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ellos, como expresamente lo dice el Código en el artículo 276 respecto

de pruebas invalidadas.

Esta característica de la nulidad está expresamente consignada en el artí­

culo 1 65 del Código, cuyo inciso primero prescribe que "la declaración de
nulidad de un acto conlleva la de los actos consecutivos que de él emanaren
o dependieren".

El principio de la "extensión" de la nulidad procesal, en fin, tiene su origen

en el carácter complejo del proceso. Como dijimos, se compone de un
conjunto de actos, algunos realizados por el juez, otros por las partes e
incluso por terceros, que, aunque distintos entre sí, están íntimamente
ligados de manera que algunos descansan o se edifican sobre otros. Esta
estrecha unidad se debe a que todas las actuaciones persiguen un mismo
fin: permitir al proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la substan­
ciación del litigio y sobre todo su justa decisión.

No era imprescindible, entonces, que el Código consagrara en forma ex­

presa esta modalidad de la nulidad procesal. Pero fue más allá, al ordenar
en el inciso segundo del precepto señalado que al declararla el tribunal
determinará cuales son los actos a los que se extiende la sanción.

Parece conveniente esta medida, ya que su cumplimiento evitará confu­

siones y dilaciones. Declarada la nulidad del acto, será el propio tribunal
quien marcará el límite de la extensión de la ineficacia, la que naturalmen­
te incidirá sólo respecto de aquellas diligencias íntimamente ligadas con
aquél, conservando su valor las que no tengan tal dependencia.

Además de declararse, según se vio, cual es el acto viciado que se anula y

los que sufrirán igual efecto por su conexión con él, el tribunal, señala el
mismo artículo, debe disponer, según el caso, tres remedios: la renova­
ción, la rectificación y la ratificación del acto, si ello fuere posible.

Ordenará la renovación de la o las actuaciones anuladas si la irregularidad

es de tal magnitud que sólo es superable mediante su repetición, como
puede suceder con la falta o el incorrecto emplazamiento del imputado
preso. Al que se le volverá a practicar la pertinente notificación, si fue de­
fectuosa la anterior.

Se dispondrá la rectificación si la deficiencia procedimental puede reparar­

se mediante la modificación posterior del acto ineficaz sin llegar a su pres-
cindencia total y posterior sustitución. Un caso de esta naturaleza se con­
templa en el artículo 270, empleándose allí el verbo "corregir".

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Finalmente, se recurrirá a la ratificación de la actuación observada si para

reparar la deficiencia que presenta basta únicamente reafirmar lo allí esta­
blecido. Sucederá así respecto de la declaración de un testigo prestada
indebidamente sin juramento o promesa, a la que podrá remitirse en la
nueva a que sea sometido de manera correcta, etc.

Sin embargo, habrá casos en que la irregularidad que afecta al acto anula­
do es de tal magnitud que imposibilita su saneamiento mediante el em­
pleo de los remedios señalados, vale decir, su renovación, rectificación o
ratificación. En estos casos de insanable ineficacia, simplemente se pres­
cinde absolutamente del acto, desatendiéndose de manera total y definiti­
va de él.

En resumen, dispuesta por resolución ejecutoriada la nulidad de un acto

defectuoso, se prescindirá de él absolutamente si es insanablemente inefi­
caz o se procederá, según el caso y siempre que sea posible, a su renova­
ción total, su rectificación o a su mera ratificación, adquiriendo así nueva­
mente validez.

Sin embargo, el inciso tercero del precepto que nos preocupa -artículo
165- limita la decisión anulatoria del tribunal al disponer que la declara­
ción que la contiene no podrá retraer el procedimiento a etapas anterio­
res, a pretexto de la repetición del acto defectuoso, rectificación del error
o cumplimiento del acto omitido. Refuerza esta idea al agregar que si du­
rante la preparación del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones
judiciales realizadas durante la etapa de investigación, el tribunal no podrá
ordenar la apertura de ésta . Asimismo -agrega- las nulidades declaradas
durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el pro­
cedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación del
juicio oral.

Todo lo dicho es sin perjuicio de los efectos anulatorios provenientes del

recurso de nulidad, medio impugnatorio de la respectiva sentencia y del
juicio oral.

4) Una nueva característica de la institución que nos preocupa radica en

el carácter genérico de la nulidad en contraposición a la especificidad de la
misma.

En efecto, el artículo 159 del Código se limita a disponer que sólo podrán
anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedi­
miento que ocasionaren un perjuicio reparable únicamente con la declara­
ción de nulidad.

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Como puede observarse, hasta ahora el legislador adopta el principio ge­

nérico de la nulidad, pues deja abierta liberalmente la posibilidad de que
la sanción de nulidad -no obstante su carácter punitivo- pueda aplicarse a
cualquier acto del proceso que se vea afectado por alguna irregularidad,
sin mencionar a aquél ni a ésta, con la sola limitación de la concurrencia
de un perjuicio sólo reparable con la nulidad. Es decir, da a la institución
un carácter genérico, puesto que basta un apartamiento y desviación gra­
ves -causantes del perjuicio dicho- de las normas legales que rigen un
acto judicial para que se haga merecedor de la sanción, sin que requiera
de una expresa manifestación legislativa que la contemple ante una deter­
minada irregularidad y actuación.

Sin embargo, el legislador, advirtiendo la amplitud de este criterio, limita

la actividad anulatoria del órgano jurisdiccional al señalar que "Existe per­
juicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las
posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proce­
dimiento". Agrega en el articulo siguiente que se "presumirá de derecho
la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejerci­
cio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en
las demás leyes de la República".

Creemos que, no obstante, esta prevención no desvirtúa la generalidad de

la nulidad, quedando a criterio del tribunal la determinación en cada caso
si la anormalidad que afecta en un acto tiene o no la magnitud señalada.

Frente a tan amplia facultad, el legislador ayuda al juez. Así, en ciertos

casos le advierte que un trámite es esencial o que un defecto es merecedor
de la sanción que nos preocupa, como sucede en los artículos 103, 237,
269, 283, 284 y 286 respecto de la falta de intervención del Ministerio
Público y del defensor del imputado. En otras, por el contrario, le señala
que no existe tal circunstancia. Así ocurre en el artículo 30 relativo a los
defectos en la práctica de ciertas notificaciones. Lo mismo sucede en el
artículo 73 respecto de actuaciones ante juez incompetente.

5) La observancia del principio de la generalidad de la nulidad procesal

en desmedro del de la especificidad de la misma, no impide que tenga
cabida en el Código el de la trascendencia de la misma

Puede esta característica enunciarse de la siguiente forma: procede la nu­

lidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de ante­
cedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue
establecido en la ley.

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Esta condición de la nulidad procesal queda manifiesta, como ya se dijo y

ahorra mayores comentarios, en los artículos 159 y 162.

El primero sólo admite la invalidación de un acto si el defecto de que ado­

lece ocasiona un perjuicio reparable únicamente con la declaración de
nulidad . El segundo sólo permite invocar esta sanción al "perjudicado por
el vicio".

Queda entonces descartado el criterio tan liberal de quieres opinan que es

posible solicitar y obtener la declaración de ineficacia de una actuación en
todos aquellos casos en que se ha incurrido en defectos formales que de
alguna manera signifiquen una desviación de la norma de procedimiento
que la rige, aunque ella no sea grave.

6) Finalmente, en relación con las características de la nulidad procesal,

nos referiremos a la subsanación del acto procesal irregular o, como lo
denomina el Código, "saneamiento de la nulidad", que equivale en len­
guaje procesal civil a la convalidación de la misma.

Hemos analizado ya cuáles actos son susceptibles de ser anulados por

irregularidades cometidas en su realización y las condiciones que debe
cumplir quien invoca la sanción consecuente de ineficacia. No obstante,
estudiaremos a continuación ciertas situaciones en que, aun cuando se
dan las circunstancias señaladas, no es procedente la aplicación de dicha
sanción.

Si bien los actos viciados son susceptibles de ser anulados con el fin de
impedir que den lugar de una manera impropia a las consecuencias jurídi­
cas de los normalmente verificados, los ordenamientos positivos en el de­
recho comparado contemplan normas relativas a la subsanación de las
irregularidades en que incurren sin llegar a la declaración de la respectiva
nulidad. Sucede así por varios motivos: por no reclamarse dentro de deter­
minados plazos la correspondiente invalidación; porque, como se dijo, no
obstante el vicio en que incurre, la actuación logra cumplir los fines previs­
tos por el legislador; porque antes que se declare la ineficacia ella se le
repite correctamente o se le perfecciona; porque el perjudicado la ratifica;
porque, en fin, el proceso, aunque viciado, ha llegado a su término, etc.
Expresado de otra forma, el acto irregular ha quedado convalidado o sub­
sanado.

Recordemos que el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil ratifica

las ¡deas expuestas expresando, en lo que interesa, que la nulidad procesal
podrá ser declarada de oficio o a petición de parte, pero priva del derecho

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a impetrarla, además de las que han originado el vicio o concurrido a su

materialización, a la "que ha convalidado tácita o expresamente el acto
nulo".

El Código Procesal Penal no quiso quedar atrás sobre el particular y en el

artículo 164 se preocupó de establecer diversos casos en que opera la
subsanación de las actuaciones irregulares, evitando así que recaiga sobre
ellos la drástica sanción de su ineficacia.

Estos casos son tres, a saber:

a) Si el interviniente respectivo no solicita la nulidad oportunamente;

b) Si ha aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto, y

c) Si, no obstante el vicio de que adolezca tal acto, ha conseguido su fin

respecto de todos los interesados.

Examinemos cada una de las situaciones enunciadas. En cuanto a la prime­

ra, digamos que, como luego se explicará, la nulidad de algún acto del
proceso sólo puede alegarse y declararse en determinadas oportunidades
durante el transcurso del juicio y, en todo caso, "in limite litis".

Terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto de la ex­

cepción de cosa juzgada, que impide volver a discutir entre las mismas
partes lo allí resuelto, ni menos cuestionar la corrección de las actuaciones
verificadas. El procedimiento queda saneado con el fin del juicio, pues la
ley procesal propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declara­
do por los tribunales como verdades inamovibles y exactas.

La paz y la tranquilidad social así lo requieren, pues si no existiera la cosa

juzgada, las decisiones judiciales carecerían de objeto, ya que los derechos
declarados a favor de las personas quedarían permanentemente condiciona­
dos a una posible revisión de los actos verificados en el proceso respectivo. De
este modo, la justicia no lograría una de sus finalidades esenciales, cual es la
de implantar la certidumbre legal y que se consigue con el principio de la
inmutabilidad de las decisiones judiciales una vez que quedan ejecutoriadas.

La autoridad de cosa juzgada está reconocida en el Código Procesal Penal

en varias disposiciones, especialmente en el inciso segundo de su primer
artículo, que advierte que "la persona condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un
nuevo procedimiento penal por el mismo hecho".

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Pero no siempre es necesario que el proceso haya terminado por sentencia

ejecutoriada para estimar convalidadas, por el efecto de la autoridad de
cosa juzgada, las actuaciones irregulares cometidas durante su curso.

En efecto, el Código es preciso para determinar, como se verá, las oportu­

nidades en que debió invocarse la nulidad de un acto del proceso, de ma­
nera que, transcurridas ellas sin alcanzarse, el principio de la preclusion
cierra el camino para hacerlo, incluso cuando aquél esté aún vigente por
no haber surgido el manto protector definitivo de la cosa juzgada.

Así lo prescribe, se dijo, el artículo 164 al estatuir que la nulidad quedará

saneada si el interviniente respectivo no la impetra oportunamente.

En resumen, la mera omisión de reclamar la nulidad por el perjudicado en las

oportunidades dispuestas por la ley -que luego examinaremos-, con mayor
razón una vez terminado el proceso, da lugar a la forma de subsanar el acto
viciado que en doctrina se conoce como convalidación por conformidad y
que hoy contempla expresamente el citado artículo, aparte de las normas
generales sobre los efectos de la cosa juzgada ya incorporados al Código.

Pero, como se dijo, no es el anterior el único caso de subsanación del acto

irregular. Contempla también la disposición señalada, con igual efecto, la
aceptación expresa o tácita de los efectos del acto viciado, la que en doc­
trina se denomina convalidación por confirmación.

Estaremos en presenta de aquiescencia expresa si el afectado con la irregu­

laridad inequívocamente manifiesta que, no obstante ella, no ve perturba­
do el ejercicio de los derecho que puede hacer valer. Es menester, enton­
ces, una actuación manifiesta de su parte en el proceso que derechamente
demuestre su sometimiento a los efectos del acto viciado.

Será, a su vez, tácita la aceptación si la parte sufriente de la incorrección

procesal realiza gestiones que, demostrando conocimiento de ella, contri­
buyen a que el acto viciado cumpla a su respecto los fines previstos para
uno correcto.

En resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la nulidad por el

perjudicado con ella en las oportunidades dispuestas por la ley y con mayor
razón durante el curso del proceso, da lugar a la forma de subsanar el acto
viciado que en doctrina se conoce como convalidación por conformidad.

A su vez, la aceptación expresa o la ejecución de actuaciones que manifies­

ta o inequívocamente demuestren que el perjudicado con el acto irregular

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prescinde de invocar la nulidad consecuente, siguiendo el proceso su cur­

so normal pese al vicio que le afecta, consiste, doctrinariamente, en la
convalidación por confirmación.

Finalmente, el artículo 164 también atribuye la virtud de subsanar el acto

irregular a la circunstancia de conseguir éste el fin para que fue instituido
respecto a todos los interesados, situación que más bien da lugar a falta de
trascendencia del vicio, lo que hace desaparecer el perjuicio exigido para
impetrar la nulidad, según ya se dijo.

Finalmente, la disposición objeto de estas observaciones aclara que no habrá

saneamiento de aquellas nulidades que impiden el pleno ejercicio de las
garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución y demás leyes
de la República, advertencia que parece innecesaria, pues en tal caso no se
estará en las situaciones convalidantes.

Medios destinados a alegar y declarar la nulidad procesal

Dejamos ya establecido que la ineficacia de los actos procesales por defec­

tos en su ejecución requiere siempre de una declaración judicial. Mientras
ella no se produzca, a la actuación irregular habrá que atribuirle todo los
efectos previstos por ley para una correctamente ejecutada y también al
propio proceso, no obstante que han dejado de ser adecuados instrumen­
tos para administrar justicia.

Señalamos, también, que a la declaración judicial de nulidad se llega por dos

vías: la petición del interviniente correspondiente y la actividad oficiosa del
juez. Naturalmente que ellas se utilizarán siempre que el acto viciado no haya
sido subsanado de alguna de las maneras indicadas precedentemente.

Hecha la advertencia anterior, preocupémonos de establecer primeramen­

te de qué manera y a través de qué medios los litigantes pueden invocar y
obtener la declaración de nulidad de un acto procesal. Para hacerlo, es
necesario rebasar los límites del Título Vil del Libro Primero del Código
Procesal Penal y recurrir al contexto general de éste.

Se acostumbra clasificar estos medios en dos grandes grupos: directos e

indirectos

Los primeros son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una declaración
judicial de ineficacia de los actos procesales. Están establecidos con ese
único fin.

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Pertenecen a esta categoría los siguientes:

a) El incidente de nulidad procesal, toda vez que la petición de nulidad

constituye, por regla general, una cuestión accesoria al juicio que requiere
un especial pronunciamiento del tribunal.

b) Las llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, que,

aun cuando son verdaderos incidentes, el Código les da fisonomía propia
en diversos preceptos, como sucede en los artículos 62, 263 letra b), 264 y
265. Allí se permite al acusado, en las oportunidades que se indican, cues­
tionar la competencia del juez de garantía, señalar vicios formales del es­
crito de acusación, falta de autorización para enjuiciar, etc., que lleva la
nulidad correspondiente; y

c) El recurso de nulidad, puesto que está establecido precisamente para

invalidar o anular el juicio oral y la sentencia definitiva si, a más de otros
motivos, se ha incurrido en vicios, como la incompetencia del tribunal,
implicancia de algún juez, etc.

Los indirectos, por su parte, son aquellos que no persiguen exclusivamente la

declaración de ineficacia del procedimiento, pero a través de ellos puede
obtenerse. En esta categoría podemos señalar, entre otros, los recursos de
reposición y apelación. Incluso este último permite a la respectiva Corte de
Apelaciones en el procedimiento abreviado controlar aspectos meramente
procedimentales para velar por su validez, conforme al artículo 414.

Debemos precisar que no queda al arbitrio de los intervinientes o del tri­

bunal elegir discrecionalmente cualquiera de los medios señalados. Lo está
determinando la ley, según cuál sea la naturaleza de la irregularidad come­
tida, el carácter del acto en que incide, la oportunidad procesal en que
ocurre, etc. No podrá prosperar, entonces, la petición de nulidad de un
acto si no se utiliza el medio adecuado para su obtención.

Nos parece interesante recordar que la Corte Suprema en fallo confirma­

torio de uno de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de fecha 7 de
febrero de 2001, Rol 469-01, declaró que la falta de emplazamiento u otro
vicio de nulidad procesal deben ser alegados en el proceso mismo, no
siendo medio idóneo para ello el recurso de protección, que no es vía
cautelar de actuaciones judiciales.

En atención a la naturaleza de este estudio, sólo no corresponde analizar el

incidente de nulidad y la facultad oficiosa de los órganos jurisdiccionales
para declararla.

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El incidente de nulidad procesal

Es evidente que la petición de nulidad procesal durante el curso del proce­

so es un incidente de la causa, pues constituye una cuestión accesoria que
debe ser resuelta mediante un pronunciamiento especial y que, en gene­
ral, reúne las condiciones establecidas para los incidentes en el artículo 82
del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato del artículo 52
del Código Procesal Penal.

A la misma conclusión nos lleva el artículo 1 61, que señala que la declara­
ción de nulidad deberá impetrarse "incidentalmente".

En cuanto a la promoción y forma de tramitar dicho incidente, existen

normas especiales en el referido Código. Para ello distingue cuál es la opor­
tunidad en que se ejecutó el acto viciado.

En efecto, aquellos que ocurren fuera de las audiencias dispuestas en este

sistema de enjuiciamiento, nos dice el artículo 161, su nulidad se deberá
impetrar dentro de los cinco días siguientes a aquel en que el perjudicado
hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto irregular. Sin embargo,
si éste se verificó en la etapa de investigación, no podrá reclamarse des­
pués de la audiencia de preparación.

La petición anulatoria deberá formularse en forma fundada y por escrito.

Su tramitación será incidental, conforme a las normas subsidiarias del Títu­
lo IX del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, ante el silencio
del Procesal Penal. La resolución corresponderá al juez de garantía.

En el evento de que el vicio incida en una actuación verificada en una

audiencia, la petición anulatoria deberá impetrarse verbalmente y resol­
verse según el artículo 38 antes de su término y allí substanciarse. Esta
audiencia podrá ser especialmente la de formalización de la investigación,
la preparatoria del juicio oral y la relativa a la abreviación del procedimien­
to y conocerá de la solicitud invalidante el juez de garantía, o la correspon­
diente al juicio mismo. En éste último caso la declaración pertinente co­
rresponderá al tribunal de juicio penal oral y a su respecto no procederá
recurso alguno, como más adelante se explicará.

En todo caso, la resolución que falle el incidente debe pronunciarse sobre

las costas por mandato del artículo 45.

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Facultad del órgano jurisdiccional para declarar de oficio la nulidad

procesal

Recordemos que al referirnos al órgano jurisdiccional lo hacemos, según

las circunstancias que se analizarán, al juez de garantía y al tribunal de
juicio oral en lo penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del
Código.

Los indicados tribunales tienen una doble obligación sobre la materia que
nos preocupa.

La primera, según el artículo 163, radica en advertir al interviniente perju­

dicado con la irregularidad no saneada de algún acto la existencia del vicio
correspondiente a fin de que proceda como creyera conveniente a sus
derechos. Este decidirá si solicita o no la invalidación pertinente en las
oportunidades ya señaladas.

La segunda obligación del respectivo tribunal es mucho más profunda que

la anterior: declarar de oficio la nulidad si la deficiencia procesal que la
provoca hubiere impedido al respectivo interviniente el ejercicio pleno de
las garantías y de los derecho reconocidos en la Constitución y en las de­
más leyes de la República.

Queda claro, entonces, que el Código vuelve a distinguir respecto de la

magnitud de la irregularidad, tanto en su gravedad como en la importan­
cia del acto sufriente de ella. Nos remitimos a lo dicho respecto de tras­
cendencia como característica de la institución objeto de este estudio.

Conviene también tener presente que, de acuerdo con el artículo 270, el

juez de garantía puede ordenar en la audiencia de preparación del juicio
oral subsanar vicios formales que afecten a la acusación del fiscal, la del
querellante o la demanda civil, lo que, si es posible, se hará en dicha au­
diencia. En caso contrario, ella se suspenderá por un plazo máximo de
cinco días y si dentro de él la acusación del querellante y la demanda civil
no hubieren sido rectificadas, se tendrán por no presentadas. Al fiscal el
juez puede conceder mayor plazo para corregir su acusación, pudiendo
incluso decretar sobreseimiento definitivo.

Todo lo dicho, con las limitaciones que a continuación se analizarán, sea

que la declaración de nulidad provenga de la actividad oficiosa del tribu­
nal o de iniciativa del respectivo interviniente.

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La resolución que declara la nulidad procesal

Hemos expresado que una de las características de la nulidad procesal in­

cide en que ella debe ser declarada mediante la respectiva resolución judi­
cial, la que emanará, según se dijo, del juez de garantía o del tribunal del
juicio oral.

Nos parece que dicha resolución, sea que da lugar o que rechaza una inci­
dencia de nulidad, es una sentencia interlocutoria, pues establece dere­
chos permanentes a favor de las partes, conforme al artículo 158 del Códi­
go de Procedimiento Civil, aplicable al caso que nos preocupa por manda­
to del artículo 52 del Código Procesal Penal. Ella debe ser fundada, expre­
sándose sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de de­
recho en que se basa la decisión respectiva. Así lo dispone el artículo 36.

Lo dicho se refiere, como se dijo, a la resolución que falla un incidente,

acogiendo o negando la solicitud de nulidad que le dio origen. Debe ello
reproducirse respecto de la que dicta el tribunal disponiendo de propia
iniciativa la invalidación de uno o varios actos.

Si bien en este último caso no se puede hablar propiamente de un inciden­

te, no cabe duda de que la declaración oficiosa se está refiriendo a una
cuestión accesoria al objeto principal del enjuiciamiento.

En cuanto al contenido de la resolución que nos preocupa, debe tenerse

presente lo dicho a propósito de la característica de la extensión de la
nulidad procesal, resultando inoficioso reiterar las ideas allí formuladas,
como asimismo las limitaciones que el legislador impone al tribunal res­
pecto a la prohibición de retraer el proceso a etapas ya superadas. Damos
por reproducidas las explicaciones allí emitidas, especialmente, según el
caso, a la renovación, la rectificación y la ratificación del respectivo acto,
según las circunstancias ya analizadas.

Respecto de los recursos destinados e impugnar la resolución que nos pre­

ocupa, estimándola, según lo dicho, que es una sentencia interlocutoria,
procederá el de reposición si ella fue dictada fuera de audiencias y para ser
resuelto por el tribunal que la dictó, es decir, el respectivo juez de garan­
tía. Si ello ocurrió durante tales audiencias orales, sólo será admisible si su
pronunciamiento no fue precedido de debate. Así lo disponen los artículos
362 y 363. Sin embargo, el artículo 290 nos advierte que las decisiones
recaídas en incidentes -la petición de nulidad lo es- durante la audiencia
del juicio oral no son susceptibles de recurso alguno.

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La apelación sólo procederá si la sentencia interlocutoria que se pronuncia

sobre la nulidad fue dictada por el juez de garantía e hiciere imposible la
prosecución del procedimiento o le pusiere término, según el artículo 370.
Las provenientes del tribunal del juicio penal oral, según se advirtió, no
son susceptibles de recurso alguno, incluyéndose el de apelación, por dis­
posición del ya mencionado artículo 290 y ratificado por el artículo 364.

En cuanto al recurso de nulidad -que escapa de los fines de este estudio

por ser ajeno al incidente que nos preocupa-, procede por mandato del
artículo 372 con el fin de invalidar las sentencias definitivas, pudiendo ex­
tenderse consecuencialmente al propio juicio oral.

Este último caso ocurrirá si durante su curso -el de la audiencia- se hubieren

infringido sustancialmente derechos y garantías asegurados por la Constitu­
ción o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuen­
tren vigentes, según lo dispone en general el artículo 373 letra a) y específi­
camente en los casos señalados en el artículo 374 letras a), b), c) y d).

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