DERECHO CIVIL: FAMILIA Y SUCESIONES

TEMA I.- INTRODUCCION

APUNTES CLASE

PARENTESCO. Arts. 915 y ss. CC.

Vínculo que une a las personas de una familia y que va a tener consecuencias jurídicas.
Existen distintos tipos de parentesco:

- Parentesco de consanguinidad. Es el parentesco que une a personas que tienen

sangre en común (padres, hijos, tíos…). A su vez hay que distinguir dos tipos de
parientes.
o En línea recta. Aquellos que ascienden o descienden los unos de los otros
(padres, hijos, nietos, abuelos…). Puede ser ascendiente (el cómputo de
los familiares se va a hacer desde arriba) o descendiente.
o En línea colateral. Aquellos que no descienden los unos de los otros, sino
que descienden de un tronco común (hermanos).

- Parentesco de afinidad. Es el parentesco que une a un cónyuge con los parientes

consanguíneos del otro (mi marido tiene una hermana que es mi cuñada, es mi
pariente afín. Mis suegros son parientes afines. Mi marido tiene una hermana que
está casada con un señor, ese señor no es nada mío, solo sería afín el pariente
consanguíneo de mi marido que sería su hermana). Dentro de la afinidad no hay
afinidad entre sí (entre mis padres y los de mi marido no hay nada).

- Parentesco adoptivo. El vínculo adoptivo es un vínculo que se crea a través de una

resolución judicial que hoy supone que en general el niñ@ adoptado rompe los
vínculos de parentesco con su familia de origen natural y pasa a formar parte de
la familia adoptante. Hermanos (uno adoptado y otro no, van a poder contraer
matrimonio porque no es un impedimento matrimonial).

CÓMPUTO.

Línea recta => Abuelo – padre – yo – hijo – nieto (el pariente desde el cual se quiere
realizar el cómputo no se cuenta, se empieza desde la siguiente generación). Mi abuelo
sería pariente consanguíneo en línea recta ascendente de segundo grado. Mi hijo sería
pariente consanguíneo en línea recta descendente de primer grado.

Línea colateral => yo – hermano (yo no me cuento). El tronco común, el pariente del que
descendemos mi hermano y yo, sin contarme a mí subimos al tronco común y bajamos
hasta el pariente que quiero (mi hermano). El grado de parentesco entre mi hermano y yo
sería consanguíneo en línea colateral de segundo grado (no hay ascendiente ni
descendiente).
Tío – yo. Hay que llegar al abuelo porque el es pariente del que descendemos directa o
indirectamente mi tío y yo. Consanguíneo en línea colateral de tercer grado (yo – mi padre
– mi abuelo – mi tío).

Primo – yo. Pariente consanguíneo en línea colateral de cuarto grado.

¿Y si el pariente es afín? Como si el pariente fuera consanguíneo con la coletilla de afín.

Mis suegros con parientes de primer grado afín. El hermano de mi marido sería afín de
segundo grado.

En el caso de adopción sería igual que el consanguíneo, pero por adopción.

APUNTES LIBRO

1.- Concepto y caracteres del Derecho de Familia.

El Derecho de familia puede ser definido como "el conjunto de normas jurídicas de
Derecho privado que regulan un cuerpo colectivo su perior (la familia) en todos sus
aspectos".

Aunque hemos afirmado que el Derecho de familia forma parte del Derecho privado,
algunos autores se decantan por una posición mino ritaria que lo sitúa en el Derecho
público. No falta una corriente intermedia, que entiende que si bien son normas de
Derecho privado, por su interés y trascendencia social, participan en ocasiones de la
naturaleza del Derecho público.

Fundamentalmente comprende las normas relativas a las relaciones de pareja,

especialmente las matrimoniales, la filiación y las instituciones de guarda legal (patria
potestad, tutela, curatela, etc.).

Como caracteres del mismo podemos señalar los siguientes:

I. Su contenido ético

Y ello porque la más íntima y radical regulación de la familia es de tipo moral, es decir,
un conjunto de reglas éticas que luego el Derecho transforma en jurídicas hasta donde
ello es posible y conveniente. Por ello se explica, el fenómeno, peculiar en el Derecho de
familia, de la existencia de preceptos sin sanción o con sanción atenuada, u obligaciones
incoercibles (por ejemplo, el deber de fidelidad en el matrimonio del artículo 68 del
Código Civil).
II. Su carácter transpersonalista

Pues mientras en las demás ramas del Derecho privado la ley sirve al interés de los
particulares, a los fines individuales de la persona, en las relaciones familiares prima el
interés superior de la familia, ya que es al interés de ésta y, por derivación, al interés del
Estado, al que tal Derecho de familia pretende servir.

III. Su carácter imperativo

El Derecho de familia es, fundamentalmente, de carácter imperativo, pues muchas de sus

instituciones están sustraídas al poder de disposición de los sujetos afectados. Así, por
ejemplo, la obligación de prestar alimentos a los parientes es obligatoria y el alimentista
no puede renunciar a los alimentos futuros (artículo 151.1 del Código Civil); los cónyuges
no pueden pactar sobre la nulidad de su vínculo matrimonial, modificar su régimen
económico o de responsabilidad patrimonial en perjuicio de sus acreedores, o establecer
una forma válida de celebración del matrimonio di versa de las permitidas, etc. Sin
embargo, hoy día es perfectamente posible que los miembros de una pareja regulen sus
relaciones personales y patrimoniales ampliándose el ámbito de la autonomía de la
voluntad, que en otros tiempos estaba muy limitado. La posibilidad de suscribir un
convenio regulador de las consecuencias de la nulidad matrimonial, separación o
divorcio, o la de otorgar capitulaciones matrimoniales con posterioridad a la celebración
del matrimonio son nítidos ejemplos de esta ampliación.

No podemos terminar esta exposición sin aludir a una doble tendencia que viene actuando
sobre el Derecho de familia:

a) De un lado, se viene produciendo una publificación del Derecho de familia a través del
creciente intervencionismo de los poderes públicos en la vida familiar, como sucede en
materia de expedientes de acogimiento, adopción y tutela de menores por instituciones
públicas, etc. Surge así un Derecho de familia administrativo. Este intervencionismo es
beneficioso si es controlado, pero ofrece el peligro de que a su través se venga a dirigir a
la familia según las conveniencias de los intereses del grupo hegemónico que se halle en
el poder.

b) De otro lado, concurrentemente con la anterior tendencia, se desarrolla otra de signo

inverso, es decir, de privatización del Derecho de familia, que viene motivada sobre todo
por la progresiva democratización de las relaciones familiares (así, los poderes marital o
paterno dejan de ser autocráticos y se hacen democráticos y compartidos).

El Código Civil regula el Derecho de familia en el Libro (De las personas) y en el Libro
IV (De las obligaciones y contratos, en el que se contiene la regulación del régimen
económico-matrimonial), siguiendo así una sistemática más próxima al modelo romano,
que al derecho moderno, en el que la regulación es en bloque (así el B.G.B. alemán y el
Código Civil italiano de 1942).
Los preceptos básicos que nuestra Constitución dedica a la familia y a los fenómenos
familiares son los artículos 32 y 39. Según el primero de ellos, "el hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica", añadiendo que la "ley
regulará las formas de matrimonio, la edad y la capacidad y disolución y sus efectos". De
conformidad con el artículo 39, los poderes públicos asegurar la protección social,
económica y jurídica de la familia y a la de los hijos, a los que se considera iguales ante
la ley con independencia de la filiación; se asegura así mismo la protección de las madres
cualquiera que sea su estado civil, y se añade que la ley posibilitará la investigación de la
paternidad. El precepto citado concluye diciendo que los padres deben prestar asistencia
de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de
edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Caracteres generales del matrimonio. La institución matrimonial se caracteriza por tener

ciertas especialidades, dado que la autonomía de la voluntad está limitada y su regulación
viene determinada por normas de carácter predominantemente imperativo. Entre sus
características generales destacan las siguientes:

a) Tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran;

b) La prestación del consentimiento requiere de ciertas formalidades, cuya
inobservancia provoca la nulidad matrimonial lado en la legislación civil, si bien
en cuanto a la forma de celebración se forma ad solemnitaten;
c) Existe un único matrimonio que es el regu admite pluralidad de formas civil o
religiosa;
d) Se deriva una relación jurídica entre los cónyuges de la que dimanan derechos y
obligaciones recíprocos y con respecto a terceros, tanto personales como
patrimoniales;
e) La causa de este negocio jurídico se corresponde con los deberes conyugales: vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, prescindiendo de los
motivos que impulsen a cada uno de ellos (amor, conveniencia, atracción sexual,
etc.);
f) Es un negocio de duración indefinida, si bien cualquiera de las partes puede
desvincularse del mismo sin alegar causa alguna mediante la separación o el
divorcio disolubilidad-; y
g) Mientras no se extinga un matrimonio anterior no podrá celebrarse válidamente
otro -monogamia-.

2.- El parentesco

La familia comprende a los cónyuges y a los parientes. Todos ellos son familiares. La
regulación del parentesco se encuentra recogida en los artículos 915 a 920 del Código con
ocasión de la ordenación de la su cesión intestada, aunque dicha regulación vale para
todas las materias (art. 919 CC).
Los parientes derivan tal calificativo de su relación directa o indirecta con unos mismos
progenitores. La relación es directa cuando el parentesco es en línea recta por descender
unos de otros: padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos. La relación es
indirecta cuando el parentesco es en línea colateral por descender las personas de un
ascendiente común: hermanos, tíos y sobrinos, primos (art. 916 CC).

Además de este parentesco de sangre (parientes consanguíneos) hay que tener en cuenta
el parentesco por adopción, cuyos efectos son los mismos que los de aquel, puesto que la
filiación adoptiva está equipa rada con la filiación natural (art. [Link] CC), dando lugar a
la plena integración del adoptado en la familia del adoptante y la extinción de sus vínculos
jurídicos con su familia anterior (art. 178 CC).

El parentesco colateral puede ser doble o sencillo, según se base en ascendientes comunes
(padre y madre) o en uno solo (art. 920 CC). Así se habla de hermanos de doble vínculo
(art. 951 CC) o carnales y de medio hermanos (arts. 949, 950, 951 CC), hermanos uterinos
o consanguíneos (art. 144.4° CC).

«La proximidad del parentesco se determina por el número de gene raciones. Cada
generación forma un grado» (art. 915 CC). «En las líneas [de parentesco] se cuentan
tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor». «En
la recta se sube única mente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un grado, dos del
abuelo y tres del bisabuelo». «En la colateral se sube hasta el tronco común y después se
baja hasta la persona con quien se hace el cómputo. Por esto, el hermano dista dos grados
del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así
en adelante» (art. 918 CC).

El parentesco existe tanto si deriva de una relación matrimonial como si no es así. Solo
el llamado parentesco político o por afinidad deriva necesariamente del matrimonio: los
parientes consanguíneos (o adoptivos) de cada cónyuge pasan a ser, en la misma línea y
grado, parientes políticos o por afinidad del otro cónyuge. Cabe puntualizar que el
matrimonio no genera parentesco entre los parientes consanguíneos (o adoptivos) de cada
cónyuge (consuegros), ni entre los cónyuges de los hermanos (concuñados).

El parentesco político carece en general de efectos jurídicos, sin perjuicio de alguna

excepción (vid. arts. 681.5°, 682.1, 754.I CC). Lo mismo ocurre con el llamado
parentesco espiritual que establece el Derecho canónico entre padrinos y ahijados con
motivo del bautismo.

Aunque la familia es un grupo de personas que mantiene normal mente un cierto grado
de cohesión, el derecho solo establece consecuencias jurídicas entre esas personas
(parientes y cónyuges) y no entre las personas y el grupo familiar. Esas consecuencias
jurídicas son los efectos que el derecho atribuye al parentesco con respecto a muy diversas
cuestiones: patria potestad, instituciones tutelares y representación legal, alimentos,
herencia, vecindad civil, nacionalidad, impedimentos matrimoniales. Son también los
efectos jurídicos del matrimonio, que afectan a esas mismas materias, además de generar
deberes personales entre los cónyuges y un régimen económico para el propio
matrimonio. Tales efectos referidos al ámbito sustantivo del derecho de familia no
excluyen otras consecuencias jurídicas en otras ramas del derecho.
 TEMA II.- LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS.

1.- Concepto y caracteres.

El derecho a alimentos y la correlativa obligación de prestarlos se regula en el Título VI

del Libro I del Código Civil que lleva por rúbrica "De los alimentos entre parientes".

La denominación legal de alimentos entre parientes es correcta relativamente, pues sólo

vincula a algunos parientes (los parientes en línea recta y los hermanos) y, de otro lado, a
los cónyuges, los cuales no son técnicamente parientes.

Los cónyuges y los referidos parientes tienen un derecho y obligación recíprocos de

prestarse alimentos cuando concurran los presupuestos exigidos por el Código. El que
tiene el derecho a recibir los alimentos se denomina usualmente alimentista y el que tiene
la obligación de prestarlos, alimentante.

El Código Civil no define los alimentos, sino que señala cuál es su contenido cuando
dispone que: "Se entiende por alimentos todo

lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (artículo

142, párrafo 1º); y que "los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable" (artículo 142, párrafo 2º); y también "los
gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo" (artículo 142,
párrafo 3º). Sobre estos preceptos insistiremos más tarde.

Como presupuestos del derecho a reclamar alimentos podemos señalar los siguientes:

a) Existencia de un vínculo conyugal o de parentesco. Entre el alimentista y el alimentante

es preciso que medie un vínculo conyugal o de parentesco; así se desprende de la propia
expresión del Titulo VI del Libro I del Código, que como hemos dicho, lleva por rúbrica
"De los alimentos entre parientes". Aunque no se incluyen todos, sino sólo los más
próximos: los parientes en línea recta y los hermanos en los términos que luego
examinaremos.

b) Estado de necesidad en el alimentista. El Código resalta dicho presupuesto cuando dice

que la cuantía de los alimentos será proporcionada a las necesidades de quien los recibe
(artículo 146), y cuando dispone que la deuda de alimentos se extingue desde que
desaparece dicha necesidad (artículo 152.3).

c) Posibilidad económica del alimentante. Se refiere a este presupuesto el Código cuando

establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien
los da (artículo 146) y cuando dispone la extinción del derecho de alimentos cuando el
alimentante no tenga la posibilidad económica de prestarlos (artículo 152.2).
Fundamento del derecho de alimentos. Algunos autores apuntan a la existencia de un
deber jurídico general del Estado de cuidar, en los límites de lo posible, de que cada uno
de los ciudadanos esté provisto de los medios indispensables para la satisfacción de las
necesidades de la existencia.

Otros autores mantienen que la obligación alimenticia encuentra su fundamento en la

solidaridad familiar, al menos entre los familiares más cercanos, dándose los presupuestos
de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza y que otros (u
otro) familia res cuenten con medios económicos suficientes para atender a la subsistencia
del necesitado o alimentista.

Así planteada, la obligación alimenticia ha desempeñado en el pasado una función de

asistencia social entre los familiares que, des de la creación de la Seguridad Social y con
mayor razón hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia política asistencial que la
Constitución en comienda a los poderes públicos.

La Constitución dispone que:

- Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para

todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes
ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (artículo 41).

- Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y

periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la
tercera edad [...] (artículo 50).

La política asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado social
y democrático de Derecho conlleva, pues, que muchos de los aspectos propios de la
obligación alimenticia entre parientes han de ser desempeñados por los poderes públicos
y que, en consecuencia, su satisfacción mediante cauces públicos habrá de exonerar a los
familiares que, en otro caso, habrían de atender las necesidades de quien se encontrara en
situación de penuria o, al menos, mitigar sus obligaciones al respecto.

Atendiendo a ello, afirman algunos autores que, en la actualidad, la obligación civil de

alimentos debe considerarse subsidiaria res pecto de la política asistencial de carácter
público, pues no parece razonable que quien no solicita la pensión (por desempleo o por
jubilación o no contributiva) a que tenga derecho pretenda vivir a costa de sus familiares.
Siendo ello cierto -dice Lasarte Álvarez-, es evidente que, en rigor, la asistencia mutua y
recíproca entre los cónyuges y los parientes en línea recta (al menos, respecto de los hijos)
no representa un segundo escalón de asistencia en la organización social actual, sino
precisamente al revés. Por tanto, el carácter subsidiario de la obligación de alimentos
puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su función complementaria de la
asistencia social pública (el artículo 50 de la Constitución dice que las pensiones son
compatibles con las obligaciones familiares), pues la percepción de las ayudas y
pensiones públicas, en absoluto garantizan la satisfacción de las necesidades del eventual
alimentista como regla general.

Naturaleza. Se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial o

extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. La doctrina
patria, en general, niega el carácter patrimonial al derecho de alimentos, aunque al propio
tiempo reconoce la patrimonialidad de su contenido.

La obligación de alimentos (dice O'Callaghan) no representa una relación autónoma y

aislada, que se agota por el cumplimiento, sino que depende de una relación familiar más
amplia que le da sentido; y aunque su contenido es patrimonial y su cumplimiento puede
consistir en la entrega de una cantidad de dinero (obligación pecuniaria), su finalidad es
de protección de la vida de una persona y su fundamento es familiar, lo que permiten
considerarla de naturaleza no patrimonial.

Caracteres del derecho a alimentos. El derecho de alimentos en general se puede

caracterizar por las siguientes notas:

- Reciprocidad. Los sujetos activos y pasivos son los mismos; en particular, lo será
uno u otro según la fortuna de uno y las necesidades de otro. El Código dice que
"están obligados recíprocamente a darse alimentos [...]" (artículo 143).

- Relatividad. En cuanto depende de la posibilidad del alimentante y necesidad del

alimentista; asimismo, en consecuencia, es variable y condicional, por cuanto se
reduce o aumenta según aquella posibilidad y necesidad y se extingue si
desaparece una u otra.

- Carácter personalísimo o intuitus personae. Sólo los familiares contemplados

legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos. Por ello el
Código establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del derecho de
alimentos. Efectivamente dispone que: "No es renunciable ni transmisible a un
tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con los que el
alimentista deba al que ha de prestarlos" (artículo 151, párrafo 1º).

El veto genérico a la renuncia o transmisión incluye todas las operaciones

equivalentes. En todas las hipótesis el acto es nulo.

Este principio comporta, sin embargo, una doble restricción. El alimentista puede
renunciar, de una parte, a las garantías de su crédito establecidas por convenio o
incluso por el Juez, pues éstas no son legales; de otra, conforme al propio Código,
podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas y
transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas (artículo 151).
 En efecto, tales pensiones constituyen un crédito ordinario. Ya no se trata de
alimentos futuros.

Del carácter personalísimo del crédito alimentario se deduce que no es susceptible

de embargo, por cuanto la ley, a costa de pariente obligado, trata de favorecer al
alimentista, y no a sus acreedores. Incluso, parece que los acreedores no podrían
reclamar las pensiones vencidas y no cobradas por el alimentista.

- Imprescriptibilidad. En situación de latencia, el derecho de alimentos es

imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en
situación de penuria en cualquier momento. Ahora bien, las pensiones vencidas
prescriben a los cinco años (artículo 1:966.1").

El derecho de alimentos en la normativa de la Unión Europea. La importancia de las

relaciones de familia en el Derecho civil no ha sido desconocida por la Unión Europea,
pues incide en la libre circulación de personas para cuya garantía son necesarias medidas
de cooperación judicial.

En este contexto se aprobó el Reglamento (CE) h° 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre

de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, que se aplica
"a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco,
matrimonio o afinidad" (articulo 1.1).

Sin perjuicio de las reglas sobre competencia, reconocimiento y ejecución, cuyo estudio
corresponde a otra disciplina, en cuanto a la Ley aplicable el Reglamento se limita a
remitirse al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a
las obligaciones alimenticias (articulo 15 del Reglamento). Este Protocolo dispone que
las obligaciones alimenticias se regirán, como regla general, por la ley del Estado de
residencia habitual del acreedor (articulo 3 del Protocolo).

Clases de alimentos.

- Por razón del contenido. Se distingue entre los alimentos amplios y los alimentos
restringidos o estrictos. El conjunto de prestaciones comprendidas en la
obligación alimenticia, conforme a nuestro Código, es muy distinto según los
grupos familiares que se consideren, pues entre cónyuges y parientes en línea recta
la obligación alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre
hermanos se limita notoriamente su contenido. Por ello, tradicionalmente se ha
hablado por la generalidad de la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y
alimentos estrictos (o naturales).
 o Alimentos amplios o civiles. Los cónyuges y los parientes en línea recta
están obligados recíprocamente a darse alimentos en sentido amplio
(artículo 143.1). La amplitud de los alimentos viene descrita en el artículo
142, que, como ya hemos visto, dispone que:

§ Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica (párrafo 1).
§ Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no
haya terminado su formación por causa que no le sea imputable
(párrafo 2º).
§ Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estén cubiertos de otro modo (párrafo 39).

o Alimentos estrictos o naturales => Entre hermanos (o, en su caso,

hermanastros) "sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando
los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extenderán en su caso a los que precisen para su educación" (artículo
143.2). En general, se interpreta que tales "auxilios necesarios" equivalen
a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin
que hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del
hermano obligado a prestarlos.

- Por razón de su origen. Cabe distinguir entre los alimentos legales y alimentos
voluntarios:

o Los alimentos legales son los que establece expresamente la ley: el

esencial es la deuda alimenticia entre parientes que regula el presente
Título VI del Libro I. Asimismo, se incluyen los debidos, según el Código,
a la viuda encinta con cargo a los bienes hereditarios (artículo 964).

o Los alimentos voluntarios son establecidos inter vivos, normalmente por

contrato, o mortis causa, en testamento, previendo el Código el legado de
alimentos (artículo 879).

A todos ellos se les aplican sus propias disposiciones legales, contractuales o

testamentarias, aplicándose subsidiariamente la normativa de la deuda alimenticia
entre parientes de dicho Titulo VI del Libro I: Así lo expresa el Código al
establecer que: "Las disposiciones que preceden (el Título VI, de la deuda
alimenticia entre parientes) son aplicables a los demás casos en que por este
Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado,
lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que
se trate" (artículo 153).
 La pretensión de este precepto de convertir el régimen jurídico de los alimentos
entre parientes en "normas generales" o en régimen general de las restantes
obligaciones alimenticias de origen legal (como el supuesto relativo a la
alimentación de la viuda que quedare encinta) o de las establecidas
convencionalmente (legado de alimentos, contrato de vitalicio, etc.) es, sin
embargo, absolutamente vana, según resalta con doctrina. Los presupuestos de
nacimiento de la obligación alimenticia entre parientes, asentada en lo
fundamental en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista,
imposibilitan, en efecto, pretender una aplicación general de los artículos 142 y
siguientes a otros supuestos de deuda alimenticia.

Baste indicar a tal efecto que el Código ordena que la viuda que quedare encinta
deberá ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. De otra parte,
es obvio que el legado o la prestación alimenticia de carácter contractual excluyen
por principio la posibilidad de modificar la cuantía de los alimentos.

Así pues, parece que la única relevancia que puede atribuírsele al artículo 153
consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias
convencionales en las que habrá de estarse a "lo pactado" y no a lo dispuesto en
los artículos 142 y siguientes.

2.- Sujetos.

Establece el Código Civil que "están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda
la extensión que señala el artículo precedente:

1º. Los cónyuges.

2º. Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por
cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que
precisen para su educación" (artículo 143).

Examinaremos cada uno de estos grupos de personas.

- Los cónyuges. Respecto a los cónyuges cabe señalar que constante el matrimonio
es evidente que carece de sentido una reclamación de alimentos puesto que el
deber conyugal de mutuo socorro establecido en el Código (artículo 68) es, en
todo caso, más amplio que el derecho de alimentos.

En los supuestos de crisis matrimonial: separación, nulidad o divorcio, habrá que

estar a lo establecido en el convenio regulador aprobado judicialmente.
 Por tanto, la posibilidad de la reclamación de alimentos entre cónyuges sólo podrá
producirse bien mientras se tramita su separación, nulidad o divorcio; o bien en
los supuestos de separación de hecho. El Tribunal Supremo ha declarado que en
los supuestos de separación de hecho cabe la reclamación de alimentos entre los
cónyuges, pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria
de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos. Igualmente ha
declarado que el cónyuge que ha provocado la separación de hecho (el que se
marchó de casa) sin consentimiento del otro cónyuge, no puede reclamar deuda
alimenticia, pero sí puede hacerlo el cónyuge que ha sufrido la separación (el
abandono).

- Los ascendientes y descendientes. La deuda alimenticia de los ascendientes

respecto de sus descendientes, cuando son menores de edad no emancipados,
queda inmersa en la función de la patria potestad que incluye expresamente los
alimentos como integrantes de aquélla (artículo 154.1). Siendo menores
emancipados, puede darse derecho de alimentos frente a sus padres o
ascendientes. Y, por último, siendo mayores de edad, puede darse también la
deuda alimenticia si concurren los presupuestos, aunque la educación e
instrucción del descendiente alimentista sólo entrará si no ha terminado su
formación por causa que no le sea imputable, tal como dispone el artículo 142,
párrafo 2°. En todo caso no hay que olvidar que los ascendientes alimentantes son
tanto los padres como los ulteriores ascendientes, sin perjuicio, claro está, del
orden de preferencia para prestarlos que marca el artículo 144, que obliga a
solicitarlos en primer lugar del cónyuge si existiere.
En cuanto a la deuda alimenticia de los descendientes respecto a sus ascendientes,
tampoco se reduce a hijos respecto a sus padres, sino que alcanza a todos los
ascendientes. Aplicándose también el orden de preferencia del artículo 144 que
luego examinaremos.

- Los hermanos. Los hermanos son también recíprocamente sujetos de la deuda

alimenticia: sin embargo, ésta está limitada objetiva y subjetivamente:

o Objetivamente, por cuanto su objeto no son los alimentos propiamente

dichos, civiles o amplios, que prevé el artículo 142, sino -como expresa el
último párrafo del artículo 143- los auxilios necesarios para la vida, que se
extienden a los que precisen para su educación, es decir, los alimentos
llamados restringidos.

o Subjetivamente, pues únicamente se deben a los hermanos alimentistas

cuando los necesitan por cualquier causa que no se imputable al
alimentista.

Un último punto se plantea en la cuestión de la persona obligada a prestar alimentos. Se

trata del caso de que los satisfaga un extraño - obligado según el artículo 143- sin
conocimiento del verdadero obligado. Como dispone el Código "tendrá derecho a
reclamarlos de aquél (el verdaro alimentante) a no contar que los dio por oficio de piedad
y sin ánimo de reclamarlos" (artículo 1.894, párrafo 1°) (O'Callaghan).

ORDEN DE PREFERENCIA

Puede ocurrir que las personas que puedan reclamar alimentos -como alimentistas-, por
reunir todos los presupuestos para ello, sean una pluralidad; de la misma forma, puede
suceder que un alimentista pueda exigir los alimentos a una pluralidad de personas
obligadas a prestarlos alimentantes-, lo que puede plantear problemas. El Código, tras
establecer un orden general de preferencia, se ocupa de dos situaciones especiales: cuando
hay varios obligados frente a un mismo alimentista y cuando hay varias obligaciones a
cargo de un mismo obligado.

Orden general de preferencia. Dispone el Código que: "La reclamación de alimentos

cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:

1º. Al cónyuge.

2º. A los descendientes de grado más próximo.

3. A los ascendientes, también de grado más próximo.

4º. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos" (artículo 144, párrafo 1º).

Además, "Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en

que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos"
(articulo 144, párrafo 2º).

Pluralidad de obligados frente a un alimentista. En el caso de que los obligados a

prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus hijos o un menor reclama a sus
abuelos) es obvio que la regla de que el grado de parentesco más próximo excluye al más
remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver el problema de quién y en qué
cuantía ha de satisfacerse los alimentos que correspondan.

El Código dispone a este respecto que, cuando "recaiga sobre dos o más personas la
obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad
proporcional a su caudal respectivo" (artículo 145, párrafo 19).

La obligación de prestar alimentos no aparece configurada en nuestro sistema, pues, como

una obligación solidaria; antes al contrario, hay "tantas obligaciones diversas como
obligados, y cada una de ellas sufre sus propias vicisitudes" (Diez Picazo).
No obstante, esta falta de solidaridad, el Código dispone que "en caso de urgente
necesidad y por circunstancias especiales", el Juez podrá obligar a uno solo de los
obligados a que preste los alimentos provisionalmente, "sin perjuicio de su derecho a
reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda" (artículo 145, párrafo 2º).

Insistimos, la obligación no es solidaria, de modo que, salvo el caso de necesidad

acompañado de circunstancias especiales, el alimentista no puede obtener del Juez una
condena, ni siquiera provisional, frente a uno de los obligados, cuando hay varios. Habrá,
por tanto, de reclamar frente a todos, y el Juez determinará, una vez establecida la
necesidad del alimentista y la cuantía de los alimentos, la deuda concreta de cada uno de
los alimentantes.

Los convenios sobre la distribución de la carga que celebran los codeudores entre si, con
asentimiento del alimentista, no obligarán a éste para el futuro. Podrá, por ende, pedir la
redistribución o reclamar los alimentos al conjunto de obligados como si el convenio no
existiera, e igualmente dirigirse contra uno en caso de urgente necesidad. Pero entre los
codeudores si rige el convenio, pues no se hallan afectados por la insusceptibilidad de
renuncia o transacción del derecho del alimentista. El pariente que satisface la totalidad
de la deuda alimentaria habiendo una pluralidad de obligados tienen acción de regreso
contra sus codeadores.

Pluralidad de obligaciones a cargo de un obligado. Finalmente, el Código regula el

supuesto de pluralidad de obligaciones de alimentos a cargo de una misma persona, y,
particularmente, la eventualidad de que ésta carezca de bienes suficientes para hacer
frente a todas ellas y dice que "cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez
alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna
bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo anterior, a
no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria
potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél" (artículo 145, párrafo 3).

3.- Nacimiento, contenido, cuantía y cumplimiento

Elementos reales. Cuantía => El Código dice que "la cuantía de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"
(artículo 146).

La necesidad del alimentista no es preciso que sea absoluta -la total indigencia-, sino basta
que sea relativa, es decir, correspondiente a las circunstancias personales, familiares y
sociales del alimentista concreto.

La necesidad, por otra parte, es aquella que el alimentista no está en condiciones de

satisfacer por sí mismo. Por tanto, no sólo no hay tal necesidad si el alimentista tiene
ingresos o rentas, sino incluso si tiene un capital del que puede disponer y cubrir con él
sus necesidades. Igualmente, tampoco la hay si tiene capacidad laboral para cubrirlos con
su trabajo. Lo que se desprende del propio concepto de necesidad y del propio Código
que establece la extinción de la deuda alimenticia cuando el alimentista tiene fortuna,
trabajo o posibilidad de trabajo (artículo 152, números 3 y 5).

La posibilidad económica del alimentante es la que le permita atender a sus propias

necesidades y a las de su familia y, además, poder atender a la deuda alimenticia. La
doctrina estima que no existe por parte del alimentante la obligación jurídica de trabajar
para obtener medios que permitan realizar la prestación.

Ambos factores se ponen en relación con un criterio de proporcionalidad, es decir, se

analizan y toman en consideración por vía comparativa, dependiendo de cada supuesto
de hecho que se contempla.

De lo anterior quedan excluidos los alimentos llamados restringidos, entre hermanos, del
artículo 143, último párrafo, pues si bien en algo influirá la necesidad de uno y la
posibilidad económica del otro, lo decisivo que marca aquella norma no es una
proporcionalidad, sino estrictamente la cuantía objetiva de los auxilios necesarios para la
vida y la educación.

Por todo ello puede afirmarse que el contenido de la pensión alimenticia, tal y como
aparece delimitado por el artículo 142, constituye en todo caso un mínimo cualitativo (lo
"indispensable"), que deberá matizarse desde el punto de vista cuantitativo en atención a
las circunstancias de cada caso concreto. Así, por ejemplo, no serán iguales las
necesidades de un alimentista que no tenga persona alguna a su cargo que las de un padre
de familia, o las de un enfermo que precise un costoso tratamiento médico.
Correlativamente, la cuantía de cada concreta obligación de prestar alimentos habrá de
atemperarse a la situación económica del obligado a su pago.

También y en relación con la cuantía dispone el Código que "los alimentos se reducirán
o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las
necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos" (artículo 147).

Exigibilidad => El momento a partir del cual puede exigirse por el alimentista el
cumplimiento de la deuda alimenticia es el de concurrencia de los presupuestos. Pero el
momento a partir del que se deben efectivamente es la fecha de interposición de la
demanda. Ambos momentos los distingue el Código cuando dispone que: "La obligación
de dar alimentos (primer momento) será exigible desde que los necesitare, para subsistir,
la persona que tenga derecho a percibirlos, pero (segundo momento) no se abonarán sino
desde la fecha en que se interponga la demanda" (artículo 148).

En cuanto a la incidencia de la determinación judicial de la filiación paterna en la

obligación de alimentos, ha declarado el Tribunal Supremo que la filiación produce sus
efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, pero siempre
que dicha retroactividad sea compatible con la naturaleza de esos efectos y la ley no
disponga lo contrario, que es lo que sucede en materia de alimentos en el artículo 148 del
Código, incluido en el régimen jurídico general de los alimentos entre parientes y
aplicable también a la obligación de alimentos a los hijos menores. La mínima
retroactividad prevista -desde la fecha de la demanda- está establecida en beneficio del
alimentante, evitando que se reclame una cantidad elevada de dinero a quien podría
desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué suma, deudor de alimentos
(Sentencias de 29 y 30 de septiembre de 2016).

La reclamación judicial de alimentos, dado el sempiterno retraso judicial, ha planteado

desde antiguo la evidente necesidad de establecer un procedimiento o una vía procesal
sumaria que permita al alimentista contar, de forma inmediata, con medios suficientes
para atender a sus perentorias necesidades. Atendiendo a ello, la reforma de 1981 añadió
al artículo 148 el párrafo 3° actualmente vigente, que dispone que: "El Juez, a petición
del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares
oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y
proveer a las futuras necesidades". Estas "futuras necesidades" deben ser entendidas como
las generadas desde el instante de la demanda hasta que se dicte sentencia firme sobre el
particular, pues evidentemente las "necesidades para el futuro" y la consiguiente
asignación sólo podrán ser fijadas a través de la sentencia.

Forma de cumplimiento => Dispone el Código que "el obligado a prestar alimentos
podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos" (artículo 149.1°).

La obligación alimenticia, pues, es técnicamente una obligación alternativa que puede

cumplirse por el deudor alimentante, a su elección (conforme a la regla general en la
materia: articulo 1.132-1), de dos formas diversas: mediante el pago de la correspondiente
pensión pecuniaria o mediante el mantenimiento a domicilio del alimentista.

La facultad de elección del deudor alimentante, sin embargo, no ha estado exenta de

problemas en el pasado y, en los últimos años, ha originado numerosos problemas, sobre
todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (supuesto típico
que ha consistido en que el padre divorciado ha pretendido prestar, en su domicilio,
alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre). Ante ello, la Ley
Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, siguiendo la jurisprudencia del
Tribunal Supremo al respecto, ha añadido un párrafo 2º al articulo 149 del Código Civil,
que dispone que: "Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de
convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución
judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés
del alimentista menor de edad".
Por tanto, no cabe elección y se ha de cumplir la obligación de alimentos en forma civil:
primero: si contradice la situación de convivencia determinada por las normas aplicables
o por resolución judicial, cuyo caso típico es el de medidas provisionales en los procesos
de nulidad, separación o divorcio; segundo: cuando concurra justa causa, que no se define
ni concreta, pero engloba a todos aquellos casos en que la convivencia sea desaconsejable;
tercero: cuando perjudique el interés del que percibe los alimentos, que sea menor de
edad, interés en sentido amplio, basado en el principio de protección integral de los hijos
que proclama el articulo 39.2 de la Constitución (O'Ca llaghan).

4.- Causas de cesación de la obligación.

Según el Código Civil son causas de extinción de la obligación de alimentos:

1º. La muerte, bien del alimentista (artículo 152.1°), bien del obligado, "aunque los
prestase en cumplimiento de una sentencia firme" (artículo 150).

Sin duda alguna, la muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del
alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligación alimenticia, pues siendo
ésta personalísima desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las
partes de la relación obligatoria constituida.

El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de
asumir dicha obligación, aunque puede darse el caso de que, por la relación familiar que
les una con el alimentista, éste pueda reclamarles alimentos.

Supongamos, fallece Juan, alimentante de su padre, Pedro. Los hijos de Juan, en cuanto
nietos de Pedro, pueden ser alimentantes. Pero, en todo caso, se tratará de una nueva
obligación alimenticia. La muerte del alimentista (artículo 152.19), obviamente, acarrea
la extinción de la obligación de prestarle alimentos y, por supuesto, acarrea sus herederos
no adquieren condición alguna de alimentista. Para el supuesto de la muerte del
alimentista y dado que el pago de la pensión ha de realizarse por meses anticipados, prevé
el Código que "sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido
anticipadamente" (artículo 148.2) (esto es, los alimentos correspondientes a los días que
no ha vivido del correspondiente mes anticipado).

2º. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (artículo 152.2°).

La extinción es aquí provisional, hasta que el obligado vuelva a contar con medios
suficientes. Si la disminución de medios del alimentante no suprime del todo su capacidad
de socorrer al alimentista, la obligación de aquél se reduce: no se extingue.
3º. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido
un destino o mejorado de fortuna, de

suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (artículo 152.3°).

El Tribunal Supremo ha declarado que: Cuando puede ejercer un trabajo el alimentista,

se deducirá de las circunstancias de cada caso. Para que se dé la causa de extinción no es
preciso que el alimentista esté ya trabajando, o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino
que pueda trabajar, entendida esta posibilidad no como "mera capacidad" o "habilidad
subjetiva", sino como posibilidad concreta.

4°. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de
las que dan lugar a desheredación (artículo 152.49).

El precepto parece aplicar (en cuanto sean adaptables al caso) todas las causas de
desheredación a cualesquiera alimentistas: de ahí la expresión "sea o no heredero
forzoso".

El Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de este supuesto a la pensión alimenticia

de un progenitor para con los hijos mayores de edad, si se acredita ausencia continuada
de relación de éstos hacia aquél, por causa principal, relevante e intensa imputable a los
alimentistas (Sentencia de 5 de febrero de 2019).

5º. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad
de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista
esta causa (artículo 152.5°).

Se aplica a los descendientes, como se ve, un régimen más benigno que a los hermanos:
sólo pierden su derecho si actualmente observan mala conducta. El que no tiene derecho
a alimentos es el descendiente necesitado que podría por sí mismo suprimir su estado de
indigencia.

LIBRO BERCOVITZ (CONCEPTO Y CARACTERES)

Concepto y fundamento del derecho de alimentos entre parientes. La obligación legal de

alimentos entre parientes es una rancia institución jurídica, regulada en los artículos 142
a 153 CC. Consiste en el derecho, que tiene una persona que se encuentra en un estado
de necesidad-alimentista, de reclamar a determinados familiares-alimentantes aquello que
necesita, para satisfacer sus necesidades vitales. El derecho de alimentos entre parientes
tiene su fundamento en el principio constitucional de protección a la familia del artículo
39.1 CE. El Derecho Civil concibe este derecho como una expresión del deber de
solidaridad familiar (STS de 1 de marzo de 2001-RJ 2001, 2562-), que cuando afecta a
las personas ancianas se presenta como un deber de solidaridad inter generacional.

La quiebra del principio de subsidiariedad. La irrupción del sistema público de la

Seguridad Social, primero, y de los Servicios Sociales, después, supone que éstos sean
los encargados de asegurar la asistencia y prestaciones sociales suficientes en las
situaciones de necesidad-desempleo, discapacidad, tercera edad-, aunque de manera
subsidiaria pueda acudirse a la asistencia privada familiar. No obstante, cuando una
persona se encuentra en un estado de necesidad-porque el sistema asistencial estatal es
insuficiente como ocurre en el momento actual de profunda.

Necesidad del alimentista y acreditación de dicha situación. El segundo presupuesto, que

debe apreciarse para el nacimiento de la obligación de alimentos entre parientes, es que
el alimentista no puede proveer por sí mismo a su mantenimiento, al encontrarse en una
situación real de necesidad. La determinación de si el alimentista se encuentra o no en un
esta do de necesidad, constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del
juzgador, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado; de modo que deberá valorarse
dicho estado en cada caso concreto, por tratarse de un concepto jurídico relativo, sin que
el legislador haya establecido ninguna regla objetiva al respecto. Dicha situación de
necesidad ha de ser acreditada por quien solicita los alimentos (STS de 15 de septiembre
de 2006-RJ 2006, 6366-).

Capacidad económica del alimentante. El tercer presupuesto exigido es que el alimentante

posea capacidad económica suficiente, para hacer frente al cumplimiento de la obligación
de alimentos. También la determinación de si el alimentante tiene o no capacidad
económica, constituye una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador,
al tratarse de un concepto jurídico indeterminado; por lo que deberá valorarse dicho
aspecto en cada caso concreto ya que el legislador no ha establecido ninguna regla
objetiva al respecto. Su capacidad contributiva está engrosada por el producto de su
trabajo, las rentas y el capital (cfr. la SAP de Teruel de 28 de enero de 2009-AC 2009,
1602- que, a efectos de determinar la pensión alimenticia del hijo, tiene en cuenta el
sueldo de cocinero del padre, una indemnización que éste había recibido de un accidente
laboral y una pensión que le fue reconocida). Ahora bien, si el obligado a prestar
alimentos probara que no cuenta con recursos suficientes para hacer frente a sus
necesidades más perentorias podría ser relevado del cumplimiento de su obligación
alimenticia, siempre que dicho estado de insolvencia no haya sido provocado por el
propio deudor. Suele ocurrir con relativa frecuencia que la persona obligada a prestar
alimentos intente ocultar ingresos con la finalidad de evitar el nacimiento de dicha
obligación o de con seguir su modificación en el caso de que ésta ya hubiera nacido. Ante
la dificultad de determinar en muchos casos lo que realmente percibe una persona cuando
se trata de determinadas profesiones, los tribunales suelen acudir a la prueba de indicios
a efectos de probar la capacidad económica del alimentante; de este modo, el entorno
social y el nivel de vida llevado hasta la fecha por el alimentante denotan su capacidad
económica por más que se acrediten ingresos inferiores.
«Están obligados recíprocamente a darse alimentos» los cónyuges, los parientes en línea
recta y los hermanos siempre que uno de ellos los necesite y el otro pueda dárselos (art.
143). «Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica» (art. 142.I).

El Código regula esta obligación legal, basada en la solidaridad que debe existir entre los
miembros de la familia más cercanos, en los artículos 142 a 153 (Título VI del Libro I).
Se caracteriza por su reciprocidad, por ser personalísima, por ser imperativa, por su
variabilidad, y por las peculiaridades patrimoniales que derivan de su función o
naturaleza.

La reciprocidad consiste en que, según las circunstancias, puede convertir en deudor o

acreedor a cualquiera de los sujetos comprendidos en las relaciones familiares a las que
se aplica: en su caso cualquiera de los cónyuges frente al otro, los padres frente a los hijos
o los hijos frente a los padres, los abuelos frente a los nietos o los nietos frente a los
abuelos, un hermano frente al otro y viceversa.

Su naturaleza personalísima implica no solo que se extingue por muerte del alimentista,
puesto que con ella desaparece la necesidad que se pretende atender (desaparece la
función de la obligación), sino también por muerte del alimentante u obligado, puesto que
no es exigible a sus herederos la misma solidaridad familiar en que se basa la obligación.
De ahí que quepa presumir que quien preste alimentos sin estar obligado lo hace como
gestor del que lo esté, y que tenga derecho, por consiguiente, a reclamar su reembolso
(art. [Link] CC). Esa naturaleza personalísima es también la que permite al alimentante
satisfacer su obligación cumplimentando la prestación correspondiente en su propia casa
(art. 149.I CC).

El carácter imperativo de las normas que regulan la obligación constituyen la garantía de

que cumpla en verdad su función, que es la de sub venir a quien esté necesitado. De ahí
que no quepa su renuncia previa (art. 6.2 CC), esto es, la renuncia, transmisión o
transacción con respecto a los alimentos futuros; tampoco la compensación (arts. 151,
[Link] y 1814 CC).

La variabilidad de la obligación afecta no solo a su nacimiento y extinción (arts. 148.1 y

152.2° y 3° CC), sino también a su cuantificación tanto inicial como sucesiva, de acuerdo
con las necesidades de quien reciba los alimentos y las posibilidades de quien los
proporcione (arts. 146 y 147 CC).

Las anteriores características determinan que la obligación de alimentos no sea

prescriptible (art. 1936 CC). En cambio sí que lo son las pensiones alimenticias atrasadas
(art. 1966.1° CC), además de ser renunciables, transmisibles, compensables, y poder ser
objeto de transacción (arts. 151. II, 1196, [Link] y 1814 CC).
Como cualquier otra institución jurídica, el sentido y el alcance de los alimentos entre
familiares se ven afectados por el cambio social y por nuestros principios
constitucionales. En este caso cabe destacar no solo la evolución sufrida por la familia,
sino también, y muy especialmente, la cobertura de algunas de las necesidades más
importantes para la vida de las personas por las instituciones públicas en un estado social,
dentro de un país desarrollado como es el nuestro actualmente (arts. 1°.1, 27.4, 41, 49 y
50 CE).
 TEMA III. EL MATRIMONIO
(Apuntes Bercovitz )

1.- Concepto, caracteres, la promesa de matrimonio.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

El Código Civil regula el matrimonio en los artículos 42 a 107. Sin embargo, no lo define, por tratarse de una
institución de origen remoto y de amplia implantación social, utilizada para la realización de los fines humanos
más básicos. Tradicionalmente se ha definido como la unión estable de hombre y mujer, concertada entre ellos
de acuerdo con deter minadas formalidades previstas por la ley, con ánimo de compartir vida y existencia.
En relación con su naturaleza jurídica, hay distintas teorías. Para unos, se trata de un negocio jurídico bilateral
de derecho de familia, pues tiene su origen en un acuerdo de voluntades entre los que lo cele bran. Otros
defienden su carácter institucional: es una institución propia y autónoma, a la que el derecho positivo dedica
un conjunto normativo ad hoc. Ambas concepciones son compatibles.
Como negocio jurídico presenta determinadas especialidades, que exigen un tratamiento propio en el Código:
i) los efectos jurídicos del matrimonio vienen predispuestos por la ley, salvo en lo que respecta a ciertos efectos
patrimoniales, que pueden pactarse; ii) es un negocio de duración indefinida, bien cualquiera de las partes
puede «desvincular se» del mismo sin alegar causa alguna, mediante el divorcio; iii) su causa se corresponde
con los deberes que los cónyuges asumen, básicamente vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente, prescindien do de los motivos que impulsen a cada uno de ellos (amor, conveniencia, necesidad,
moral, atracción sexual). En la voluntad de esa convivencia plena (la convivencia marital o conyugal, la
convivencia more uxorio) consiste la llamada affectio maritalis; iv) no obstante, esos deberes con yugales que
surgen del matrimonio (arts. 67 y 68 CC) son inejecutables; v) el incumplimiento de estos deberes por un
cónyuge no autoriza al otro a acudir a los remedios típicos del incumplimiento del artículo 1124 CC -
cumplimiento o resolución, junto con indemnización de daños y per juicios; vi) sus causas de nulidad no son
las generales de los artículos 1300 y siguientes CC, sino que existen unas propias (arts. 73 y ss. CC); viii) un
sujeto solo puede celebrar un único negocio de este tipo (matri monio); mientras no se extinga ese no podrá
celebrar otro matrimonio (monogamia); viii) la prestación del consentimiento requiere de ciertas formalidades,
cuyo inobservancia provoca la nulidad del matrimonio.

2. LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA

En nuestro país se puede celebrar el matrimonio de dos formas: la religiosa (conforme a los ritos de las Iglesias
reconocidas por el Estado español, especialmente la Iglesia Católica -matrimonio canónico), y la civil (el
matrimonio de nuestro ordenamiento jurídico).

La historia del sistema matrimonial español es la historia de la rela ción entre el matrimonio civil y el
matrimonio canónico. En la versión original del Código Civil, se regulan dos clases de matrimonio (civil y
canónico). Pero el matrimonio civil es subsidiario del canónico, pues este han de contraerlo quienes «profesen»
la religión católica. La llega da de la II República supone un cambio radical, pues la Ley de 28 de junio de
1932 solo reconoce un matrimonio, el civil, que deberá con traerse conforme a lo dispuesto en el Código Civil.
El sistema matrimo nial vuelve a cambiar durante el régimen dictatorial del general Franco. Durante este
período de tiempo se retorna al sistema anterior a la II República, con preeminencia del matrimonio canónico
sobre el civil. Aunque durante el régimen franquista se produce una cierta flexibili zación, en el sentido de que
el requisito de «no profesar» la religión ca tólica (que permite acudir al matrimonio civil) se entiende al
principio (Orden 10.3.1941) en sentido objetivo -no estar bautizado, y más tarde (Decreto 22.5.1969) en
sentido subjetivo -basta la declaración del interesado en ese sentido.

1
La Constitución de 1978 instaura un nuevo sistema matrimonial. El artículo 32 CC sanciona que «el hombre
y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», y que «la ley regulará las formas
de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los de rechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos». También influyen en el nuevo modelo los artículos 14 (principio de
igualdad y de no discriminación por razón de religión) y 16 (libertad religiosa; no obligatoriedad de declarar
sobre las creencias religiosas; aconfesionalidad del Estado).

Poco después se suscriben unos Acuerdos entre España y la Santa Sede, firmados el 3 de enero de 1979, y
ratificados por España el 4 de diciembre de ese mismo año. Uno de ellos versa sobre Asuntos Jurídicos, y su
artículo VI alude al matrimonio, con un doble contenido. En primer lugar, se reconoce efectos civiles al
matrimonio celebrado según las nor mas del derecho canónico, produciéndose estos desde su celebración;
aunque para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se
practicará con la simple presenta ción de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio. Seme jantes
previsiones son reproducidas después en los artículos 60 y 63 CC, aunque este último precepto añade que la
inscripción no es automática, sino que deben concurrir además los requisitos de validez del matrimo nio civil.
En segundo lugar, se permite que las resoluciones eclesiásticas sobre nulidad o sobre declaración de
matrimonio rato y no consumado dictadas por los tribunales eclesiásticos tengan eficacia en el orden civil si
se declaran ajustadas a nuestro derecho en sentencia dictada por un juez civil (reproducido después en el art.
80 CC).

El régimen jurídico matrimonial fue profundamente reformado por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que da nueva
redacción a los artículos 42 a 107 CC, y establece el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación
y divorcio. La Ley introduce el divorcio como causa de disolución del matrimonio (por eso se le denominó
Ley del divorcio), y consagra la existencia de un único tipo (o clase) de matrimonio: el matrimonio civil.
Aunque la prestación del consentimiento matrimonial puede realizarse en forma civil (básicamente, ante el
juez o alcalde auto rizante) o en forma religiosa (art. 49 CC), pudiendo esta última consistir en la forma
canónica (art. 60 CC), en la forma prevista por una confe sión religiosa inscrita en el Registro de Entidades
Religiosas y que haya celebrado un convenio con el Estado, o en la forma religiosa admitida como válida por
una norma jurídica estatal (art. 59 CC).

Desde el año 1981 el derecho matrimonial se ha visto afectado por sucesivas modificaciones, la mayoría de
ellas puntuales (Ley 11/1990, de 15.10.1990; Ley 35/1994, de 23.12.1994; LO 9/2002, de 10.12.2002; LO
11/2003, de 29.9.2003; y Ley 42/2003, de 21.11.2003). De mayor ca lado es la reforma operada en el año
2005, mediante las Leyes 13/2005, de 1.7.2005, de modificación del Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio, y 15/2005, de 8.7.2005, de modificación del CC y LEC en materia de separación y
divorcio. Con estas leyes se eliminan las causas de separación y divorcio, y se permite a los cónyuges optar di
rectamente por uno u otro mecanismo para solventar la crisis matrimo nial. Además, se autoriza el matrimonio
entre personas del mismo sexo. Por otra parte, la Ley 15/2015, de 2.7.2015, de Jurisdicción Voluntaria, da
una nueva redacción a muchos de estos preceptos. Como novedades más importantes, impide que un menor
no emancipado pueda contraer matrimonio (elimina la dispensa del impedimento de edad), y permite a los
letrados de la administración de justicia y a los notarios celebrar matrimonios y en algunos casos acordar la
separación y el divorcio. Por último, la Ley 8/2021, de 2.6.2021, de reforma de la legislación civil y proesal
para el apoyo a las personas con discapacidad, y la LO 8/2021, de 4.6.2021, de protección integral a la infancia
y la adolescencia frente a la violencia, da nueva redacción a algunos preceptos (arts. 81.1, 82, 91, 92, 94 y 96
CC).

3. EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Antes de la Ley 13/2005, solo podían contraer entre sí matrimo nio personas del distinto sexo (SSTS 16.5.35-
RJ 1120-, 2.7.87-RJ 5045-, 15.7.88-RJ 5722-y RDGRN 21.1.88-RJ 215-, 2.10.91 RJ 8611). La situación

2
cambia radicalmente tras la Ley 13/2005, de 1 de julio, que añade un segundo párrafo al artículo 44 CC, según
el cual «<el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o
de diferente sexo». La citada Ley mo difica otros preceptos reguladores del matrimonio, con el único fin de
cambiar las referencias específicas al sexo de los miembros de la pareja casada («<marido» y «mujer», «padre»
y «madre»), por las más genéri cas de «cónyuges» o «progenitores». Con algunas -justificadas- ex cepciones
(por ejemplo, los arts. 116 a 118, que mantienen la men ción del marido en relación con la presunción de
paternidad dentro del matrimonio; o el art. 108 CC). Además, las disposiciones legales y reglamentarias que
contengan alguna referencia al matrimonio se en tenderán aplicables con independencia del sexo de los
integrantes (DA 1a Ley 13/2005).

En consecuencia, dos personas del mismo sexo pueden contraer en tre sí matrimonio. Y ello con independencia
de la orientación sexual (homosexual o heterosexual) de esas personas. Pues si puede haber ma trimonio entre
hombre y mujer aunque uno de ellos -o los dos- sean homosexuales, por la misma razón dos hombres o dos
mujeres pueden casarse aunque sean heterosexuales. Por eso, no cabe afirmar que la Ley 13/2005 permite el
matrimonio entre homosexuales (cosa que ya era posible antes), sino que autoriza el matrimonio entre personas
del mismo sexo. Por otra parte, si uno de los contrayentes es español y el otro extranjero, podrán contraer
matrimonio en España, aunque la ley nacional del extranjero no permita el matrimonio entre personas del
mismo sexo (Resolución-Circular DGRN, de 29.7.05, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo
sexo; JUR 184678); cosa distinta es los efectos que ese matrimonio produzca en el país del que es nacional
uno de los contrayentes.

La Ley 13/2005 merece un doble análisis, en relación con su consti tucionalidad y con su oportunidad. Desde
el primer punto de vista, cabe discutir si el matrimonio entre personas del mismo sexo supone una vio lación
del artículo 32 CE. Es evidente que el matrimonio entre personas del mismo sexo es un matrimonio distinto
del matrimonio entre hombre y mujer. Ahora bien, el principio de igualdad (art. 14 CE) no prohíbe al legislador
dar el mismo trato a situaciones desiguales. Así lo ha decla rado nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas
ocasiones. Este es el argumento más sólido a favor de la constitucionalidad de la Ley 13/2005. En contra, cabe
alegar una correcta interpretación del artículo 32.1 CE, de la que resulta que nuestra Constitución contempla
únicamente el ma trimonio heterosexual, y, sobre todo, que nuestra Constitución admite una sola clase de
matrimonio (el heterosexual), sometido siempre a las mismas reglas (art. 32.2 CE); equiparación plena del
matrimonio homo sexual al heterosexual que no es posible, a pesar del empeño de nuestro legislador, como lo
prueba la imposibilidad de aplicar a aquel un efecto jurídico tan importante como es la presunción de
paternidad del marido con respecto a los hijos de su mujer (arts. 116 a 118 CC).

El Tribunal Constitucional ha resuelto el debate en la STC 198/2012, de 6 de noviembre, que declara

constitucional la Ley 15/2005. Según el TC, no es contrario a la garantía institucional del matrimonio estable
cida en el artículo 32 CE considerar matrimonio al que celebran dos personas del mismo sexo, pues es una
opción no excluida por el cons tituyente, y que puede tener cabida en el artículo 32 CE, interpretado de acuerdo
con una noción de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional,
fundada en razo nes de igualdad; una interpretación evolutiva, que se acomoda a las realidades de la vida
moderna, pero que no impide que la institución matrimonial se mantenga en términos perfectamente
reconocibles. Por otra parte, la STC sostiene que la nueva regulación no supone un ataque al «contenido
esencial» del derecho al matrimonio, ni reduce o impide el derecho a contraer matrimonio de los
heterosexuales, que se mantiene en las mismas condiciones en que podían hacerlo antes de la reforma.

Paralelamente al debate constitucional, hay que plantearse si la re forma es adecuada y conveniente. Se trata
de un tema que ha suscitado una intensa controversia, a veces acalorada.

Y es que las posiciones a favor y en contra suelen estar condiciona das por prejuicios religiosos, ideológicos,
políticos, partidistas. También influyen en ellas las diversas sensibilidades. Una muestra de ello lo pro porciona

3
el hecho de que algunos sectores sociales contrarios a la mo dificación legislativa se habrían conformado si,
otorgando los mismos efectos a las uniones homosexuales que a los matrimonios, no se las hubiese denominado
como tales.
Baste aquí con hacer algunas consideraciones con el mero propósito de aclarar. No cabe confundir esta
controversia con la relativa a la hoy indiscutible libertad de costumbres, y, concretamente, libertad sexual.
Tampoco tiene sentido discutir en torno a la igualdad de las relaciones amorosas. En principio, todas ellas son
igualmente respetables, prescin diendo de la orientación sexual de sus protagonistas. Pero el matrimo nio se
ha venido protegiendo por el derecho no en función del hipotético (y deseable) amor existente entre los
cónyuges, sino porque es la forma de propiciar y proteger la reproducción biológica y la sociabilización de la
prole, y ello exige en principio la heterosexualidad de los cónyuges.

4. LA PROMESA DE MATRIMONIO

Los esponsales o promesa de matrimonio consisten en la promesa recíproca de matrimonio que realizan dos
personas. De larga tradición histórica en nuestro país, en la actualidad tienen su regulación en los artículos 42
y 43 CC.

Aunque los esponsales consistan en una promesa de contraer ma trimonio, no obligan a contraerlo (art. 42.1
CC). Por lo tanto, ninguno de los novios tiene acción para exigir su cumplimiento (la celebración del
matrimonio). Además, son ineficaces los pactos incluidos en los es ponsales por los que cualquiera de los
promitentes se obliga frente al otro o frente a un tercero a realizar una prestación en la hipótesis de no
cumplimiento por su parte de la promesa (art. 42.I CC). La ineficacia se funda en la ilicitud de la causa-art.
1275 CC-o en la nulidad-art. 6.3 CC-. Sí son válidos, en cambio, cuando es un tercero quien asume esa
obligación.

Como complemento a la negación de valor jurídico vinculante de la promesa de matrimonio, se inadmitirá a

trámite la demanda en la que uno de los novios solicita el cumplimiento de la promesa (art. [Link] CC).

Ahora bien, la no celebración del matrimonio puede dar lugar a la obligación de resarcir. En efecto, el artículo
43 CC otorga al destinatario de la promesa de matrimonio (y no a los terceros que también hayan podido
empobrecerse; por ejemplo, los padres) el derecho a reclamar al promitente incumplidor determinadas
cantidades: los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido

Los presupuestos de esta acción resarcirtoria son los siguientes: que se haya realizado una promesa “cierta” de
matrimonio entendida como la promesa “seria”, esto es, que suscite en la otra parte la confianza razonable de
que el matrimonio se celebrará; b) que haya incumplimiento de la promesa de matrimonio; c) que en el
momento de la promesa el prominente sea mayor de edad o menor emancipado; d) que el incumplimiento sea
sin causa Aquí causa es sinónimo de motivo o razón. Por tanto, no hay incumplimiento sin causa cuando la no
celebra ción del matrimonio se basa en razones serias. Para valorar si el motivo alegado para no casarse es
suficientemente «serio», hay que analizar, en primer lugar, las valoraciones subjetivas propias de los
prometidos, conocidas por ambas partes; únicamente cuando no consten las valora ciones personales o no sean
conocidas por la otra parte a los criterios imperantes en el ambiente social en que se mueven los habrá que
acudir prometidos. Esta acción resarcitoria tiene un plazo de caducidad de un año, contado desde el día de la
negativa a la celebración del matrimonio (art. [Link] CC).

En relación a la cuantía de la indemnización, al basarse el artícu lo 43 CC en el empobrecimiento injusto del

destinatario de la promesa, este tiene derecho a que le sean reembolsados los gastos ya realizados y las deudas
contraídas todavía no satisfechas, siempre que hayan sido realizados o contraídas después de la promesa y se
justifiquen en la ce lebración del futuro matrimonio. Si el destinatario de la promesa ob tiene de ellos alguna
eventual utilidad, se reducirá o limitará la cuantía reembolsable en la parte que corresponda, en la medida en

4
que no ha habido tal empobrecimiento. Quedan excluidos los daños morales (STS 16.12.96-RJ 9020), y
también los demás daños patrimoniales, que se rán indemnizables, en su caso, al amparo del artículo 1902 CC.

5. LAS PAREJAS DE HECHO

Cada vez es más frecuente la convivencia estable de dos personas del mismo o de distinto sexo en una relación
de afectividad análoga a la del matrimonio, pero sin estar casadas. Esta hipótesis, que es conocida con una
pluralidad de nombres (parejas no casadas, parejas de hecho, unión libre, convivencia more uxorio), no tiene
una regulación propia en nuestro derecho estatal; las Cortes Generales han conocido de varios proyectos y
proposiciones de ley, pero ninguno de ellos ha salido adelan te. Sí existe una ingente normativa autonómica
sobre parejas de hecho (en la actualidad son muy pocas las comunidades autónomas que care cen de propia
ley), que, a grandes rasgos, se ha ocupado de la definición y requisitos para apreciar su estabilidad y
consiguiente atribución de efectos, de la publicidad a través de registros especiales, y de los efectos personales
y económicos de la unión, y de su extinción (sobrepasan do, en este último punto, la competencia
constitucionalmente atribuida para dictar normas de derecho privado).

Cabe dudar de la constitucionalidad de todas esas leyes autonómicas por lo que a dicha regulación sustantiva
se refiere (no, en cambio, de la constitucionalidad de las normas que equiparan total o parcialmente a las parejas
de hecho con los matrimonios en sus relaciones con las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma
correspondiente), ya que en realidad vienen a reconocer nuevas clases de matrimonio, dis tintas del matrimonio
regulado por el Código. Lo que parece contrario al artículo 32.2 CE, que reconoce la existencia de una clase
única de matri monio para todos los españoles (con posible diversidad solo en la forma de celebración), así
como al artículo 149.1.8 CE, que atribuye expre samente al Estado la competencia legislativa sobre dicha
materia. Por estas razones, la STC 110/2016, de 9 de junio, declara inconstitucionales muchos preceptos de la
Ley valenciana 5/2012, de parejas de hecho.

El primer problema que plantean las parejas de hecho es el de su delimitación, pues falta en ellas la
manifestación del consentimiento de una determinada forma, como sucede en el matrimonio. Lo que las
caracteriza es la convivencia entre dos personas, con voluntad de per manencia, en una situación que se quiere
equivalente a la de marido y mujer.

La cuestión central es qué régimen jurídico se aplica a las parejas no casadas durante la convivencia y después
de la ruptura. Es claro que ese régimen no ha de ser necesariamente el del matrimonio. El Tribunal
Constitucional ha declarado que en la Constitución el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son
realidades equivalentes. El matri monio posee una garantía institucional, pues se entiende que cumple una
función social que no existe en las demás uniones de pareja. Por eso el legislador puede establecer diferencias
de tratamiento jurídico entre la unión matrimonial y la puramente fáctica (STC 184/1990, 15.11 -RTC 184).

Pero es que, además, la mayoría de las parejas que optan por no ca sarse lo hacen porque no quieren el
matrimonio como régimen jurídico. ¿Por qué imponerles entonces unareglamentación de la que delibera
damente han huido? La Ley 15/2005 sirve de apoyo a esta tesis: como el matrimonio es una institución de fácil
entrada y salida, quien no se casa -pudiendo hacerlo- es porque no quiere los efectos del matrimonio. Ello no
significa que la pareja de hecho no produzca efectos-que sí los tiene-, sino que estos no han de ser
necesariamente los mismos que el Código Civil prevé para el matrimonio. En relación a estos efectos, conviene
distinguir:

A. Efectos personales. Las partes son libres para establecer pactos sobre las relaciones personales que han de
regir entre ellos durante la convivencia, siempre que los mismos respeten los principios de libertad y de
igualdad.

5
B. Efectos patrimoniales. En relación con las relaciones econó micas existentes entre estos convivientes, ha de
estarse en primer lugar, al pacto entre las partes, La jurisprudencia del TS se ha mostrado contraria a aplicar a
las parejas de hecho el régimen económico-matri monial, en particular el de la sociedad de gananciales (SSTS
21.10.92 -RJ 8589-, 18.2.93 -RJ 1246-, 22.7.93-RJ 6274-, 8.5.2008-RJ 3345-, 7.7.2010-RJ 3904). En unos
casos estima que se trata de una sociedad civil (STS 18.2.93 -RJ 1246), y en otros de una comunidad de bienes
(SSTS 18.5.1992-RJ 4907-, 19.10.2006-RJ 8976-, 7.7.2010 -RJ 3904, 16.6.2011-RJ 4246), siempre que sea
evidente la voluntad (expresa o tácita) de los convivientes de formar un patrimonio común.

C. Efectos tras la ruptura de la pareja. Ante la ruptura de la pareja, los convivientes pueden alcanzar un acuerdo
sobre los efectos que la misma ha de provocar. Ese acuerdo, válido y eficaz, puede tener el mis mo contenido
que el convenio regulador: cuál de los padres mantiene la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas,
alimentos a favor de los hijos, atribución del uso de la vivienda y ajuar domésticos, y pensión compensatoria
para un cónyuge. También puede contener otro tipo de pactos.

En ausencia de acuerdo, cualquiera de los convivientes puede diri girse al juez para que adopte determinadas
medidas. El juez establecerá qué progenitor tiene la guarda y custodia de los hijos (art. 92 CC), y el régimen
de visitas que se concede al otro (art. 94 CC), todo ello bajo la aplicación del principio del «<favor filii».
Igualmente deben los convivien tes prestar alimentos a los hijos (art. 93 CC). En relación con la vivienda
familiar, el TS sostiene que los criterios establecidos en el artículo 96 CC son igualmente aplicables a la ruptura
de una pareja de hecho (las SSTS 10.12.1996-RJ 9020-, 1.4.2011 -RJ 3139-, 16.1.2015-RJ 355—, 6.2.2018-
RJ 352- defienden la aplicación analógica de este precepto); en realidad, si hay hijos, el artículo 96 CC es de
aplicación directa, y no analógica. En relación con la pensión compensatoria, el TS ha esta blecido que no cabe
la aplicación analógica del art. 97 CC, y que podrá aplicarse la doctrina que veda el enriquecimiento injusto,
si concurren sus requisitos (SSTS 12.9.2005-RJ 7148-, 15.1.2018-RJ 76).

2.- Requisitos del matrimonio: A) Consentimiento matrimonial; B) Capacidad. Los impedimentos

matrimoniales.; C) Forma del matrimonio.

2. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES, CONSENTIMIENTO Y FORMA

Para que dos personas puedan contraer válidamente matrimonio, en el momento de su celebración es necesario
que no concurra ningún im pedimento matrimonial, que exista consentimiento matrimonial y que se celebra
con una determinada forma A continuación se analizará por separado cada uno de estos elementos.

2.1. Los impedimentos matrimoniales

Para poder contraer matrimonio válidamente, no deben existir im pedimentos matrimoniales El Código Civil
dedica a esta materia artícu los 46 y 47 (impedimentos matrimoniales), 48 (dispensa de los impedi mentos
matrimoniales) y artículo [Link] (el matrimonio de persona con discapacidad).

2.1.1. Enumeración de los impedimentos matrimoniales

Tras la Ley 8/2021, cualquier persona tiene capacidad jurídica para celebrar cualquier acto o contrato. Por lo
tanto, cualquier individuo tie ne capacidad para contraer matrimonio, sin embargo, el Código Civil establece
algunas circunstancias que impiden la celebración del matri monio. Estas circunstancias se denominan
«impedimentos matrimoniales», y no son sino limitaciones a la capacidad para contraer matrimonio. Los
impedimentos están regulados en los artículos 46 y 47 CC. El primer precepto se refiere a impedimentos que
afectan a una persona por su propia condición, y que por tanto le impiden contraer matrimonio con cualquier
otra persona (impedimentos absolutos, o impedimentos). En cambio, el segundo regula impedimentos que solo
afectan al contrayente cuando pretende unirse en matrimonio con determinada o determinadas personas

6
(impedimentos relativos, también denominados prohibiciones matrimoniales). En verdad, la distinción entre
impedimentos absolutos y relativos tiene trascendencia únicamente a efectos teóricos, pues Código Civil no
deriva de ella ninguna consecuencia jurídica.

Existen cuatro impedimentos matrimoniales:

A) Impedimento de edad. «No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados» (art. 46.1°
CC). Por tanto, puede con traer matrimonio el mayor de edad y el menor emancipado (la eman cipación solo
cabe si tiene más de dieciséis años; arts. 317 y 320 CC). También puede contraerlo el menor de vida
independiente a que se re fiere el artículo 319 CC. El CC permitía contraer matrimonio al menos no
emancipado pero mayor de 14 años que hubiera obtenido dispensa o que la obtuviera después de haber
contraído matrimonio. Pero el artícu lo 48 CC, que contenía esta regla, ha sido modificado por la Ley 15/2015,
y ya no permite la dispensa del impedimento de edad. La finalidad de la reforma es evitar que los menores de
16 años puedan casarse. Pero el CC sigue contemplando una posibilidad de que esto suceda: es válido el ma
trimonio contraído por un menor de 16 años cuando se dan las circuns tancias previstas en el artículo 75
(convivencia durante un año desde la fecha de la mayoría de edad del contrayente o contrayentes menores sin
que se haya ejercido durante ese período la acción de nulidad). En este caso, en el que el menor que contrae
matrimonio no está emancipado, el matrimonio produce de emancipación (aunque el precepto que esta blece
esta regla-art. 316 CC- haya sido derogado por la Ley 15/2015).

B) Impedimento de vínculo. «No pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial»
(art. 46.2° CC). En nuestro país, al igual que en los de nuestro entorno, rige la monogamia. Por eso, no pueden
contraer matrimonio aquellos individuos que han celebrado un previo matrimonio válido y subsistente, aunque
no haya sido inscrito en el Registro Civil (la inscripción no es constitutiva -art. 61 CC), o los que, ya casados,
quieren contraer matrimonio utilizando una forma distinta (RDGRN 21.1.2009-JUR 2010, 99162). Este
impedimento no es dispensable (v. art. 48 CC).

Este impedimento cesa cuando el matrimonio anterior se disuelve por alguna de las causas legalmente previstas
(art. 85 CC): muerte o declaración de fallecimiento, y divorcio. No basta la previa separación, pues la misma
no extingue el vínculo (RDGRN 8.6.05-JUR 5388), ni que el matrimonio celebrado esté incurso en causa de
nulidad (se preci sa que sea declarado nulo por sentencia firme).

C) El impedimento de parentesco. No pueden contraer matrimonio entre sí las personas unidas por parentesco
en línea recta de consangui nidad o adopción, sin límite de grados: hijos con padres, nietos con abue los, etc.
(art. 47.1° CC). Tampoco pueden contraerlo entre sí los parientes consanguíneos en la línea colateral hasta el
tercer grado (art. 47.2° CC); aunque en este último caso el impedimento es dispensable en el tercer grado -tíos
y sobrinos- (art. [Link] CC). Sin embargo, no hay impedi mento de parentesco entre los parientes adoptivos en
línea colateral.

D) El impedimento de crimen. El impedimento de crimen, que es dispensable (art. 48), está redactado en
términos bastante estrictos (art. 47.3° CC). Para que no puedan contraer matrimonio se requiere: que las dos
personas que pretendan casarse entre sí hayan sido conde nadas por la participación (en cualquier de sus
formas) en la muerte del anterior cónyuge o pareja de hecho de cualquiera de ellos, que la condena sea por la
muerte (no hay impedimento en casos de condena por tentativa o frustración), que la muerte haya sido dolosa
(no hay im pedimento si la condena es por muerte imprudente), y que la condena sea por sentencia firme.

2.1.2. Dispensa de los impedimentos matrimoniales

Algunos impedimentos matrimoniales podrán ser dispensados, per mitiendo que los afectados por ellos puedan
contraer matrimonio. La dispensa, regulada en el artículo 58 CC y en los artículos 81 a 84 LJV, solo cabe sobre

7
los impedimentos de crimen y de tercer grado de paren tesco entre colaterales -tíos y sobrinos-, pero no sobre
el impedimen to de edad (lo que sí era posible conforme a la vieja redacción del art. 58 CC). El Juez de Primera
Instancia podrá dispensarlos, cuando concurra justa causa, mediante resolución dictada en expediente de
jurisdicción voluntaria. Para acreditar esta justa causa, el contrayente afectado debe rá instar la correspondiente
solicitud, en la que expresará los motivos de índole particular, familiar o social en los que se basa (por ejemplo,
hay justa causa cuando tío y sobrina llevan viviendo juntos durante veintidós años, por imposibilidad física del
primero; RDGRN 18.10.95-RJ 9565). Si se trata del impedimento de parentesco, en la solicitud se expresará
con claridad el árbol genealógico de los contrayentes (art. 82 LJV)..

Lo normal es que la dispensa se obtenga antes de celebrar el matri monio. Pero también se admite la dispensa
posterior a la celebración del matrimonio (art. [Link] CC). Esta dispensa convalidará retroactivamente el
matrimonio. Para que pueda producirse, debe ser solicitada por cualquiera de los contrayentes, antes de que se
haya solicitado judicialmente la nulidad del matrimonio por alguna de los legitimados conforme al ar tículo 74
CC. Lógicamente, solo cabe la dispensa ulterior respecto a los impedimentos que pueden ser objeto de dispensa
previa al matrimonio.

2.2. El consentimiento matrimonial

Para celebrar el matrimonio se requiere que las partes presten su consentimiento. El matrimonio es un negocio
jurídico bilateral, y por eso exige un acuerdo de voluntades entre las dos partes. Cada parte ma nifiesta su
voluntad de contraer matrimonio mediante la prestación del consentimiento. Pues como señala el artículo 45.I
CC, «no hay matrimo nio sin consentimiento matrimonial».

Solo pueden contraer matrimonio aquellas personas que, en el mo mento de prestar el consentimiento, tienen
suficiente discernimiento y conocimiento sobre el acto que concluyen, esto es, tienen capacidad de entender y
de querer ese acto.

Si el instructor del expediente aprecia que un contrayente (o los dos) tiene dificultades para expresar el
consentimiento debido a su discapaci dad, podrá proveer los apoyos humanos, técnicos y materiales necesarios
para que pueda emitir, interpretar o recibir el consentimiento contrac tual. Excepcionalmente, cuando uno de
los contrayentes presente una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda
impedirle prestar el consentimiento pese a las medidas de apoyo, reca bará dictamen médico sobre su aptitud
para prestar el consentimiento. No hay que exigir tal dictamen cuando se trata de una enfermedad física. Si el
dictamen es favorable, vinculará al instructor. Si hay dudas sobre la aptitud psíquica debe autorizarse la
celebración del matrimonio, pues el derecho a contraer matrimonio es un derecho derivado de la dignidad del
ser humano que lo tienen todas las personas, salvo que se pruebe lo contrario (STS 15.3.2018 -RJ 1478-). En
cuanto al tipo de anomalía psíquica que impide la prestación del consentimiento, se ha sostenido que carecen
de aptitud para prestarlo el oligofrénico de grado medio con edad mental comprendida entre los 6 y 8 años
(RDGRN 20.01.1995-RJ 1606-), y la persona con edad mental inferior a los 12 años (RDGRN 17.12.1993-RJ
564-). Sí lo puede prestar, en cambio, el deficiente men tal con edad mental de 14 años (RDGRN 12.03.1994-
RJ 2295-), o dos oligofrénicos en grado leve (RDGRN 1.12.1987-RJ 9716-).

2.2.1. Consentimiento sometido a condición, término o modo

En contra del principio imperante en materia contractual (art. 1116 CC), que conduciría a la nulidad del
consentimiento, el sometimiento MANUAL DE DERECHO CIVIL

del matrimonio a condición, término o modo no provoca la invalidez del negocio, sino que este se entiende
celebrado puramente (art. [Link] CC: «la condición, término o modo se tendrá por no puesta»). Así sucede
cuando este elemento accidental se pone de manifiesto ante el autori zante (art. 58), y este les advierte sobre

8
el contenido del artículo [Link]. Distinta es la situación cuando la condición, término o modo, pactada por los
contrayentes, no se pone de manifiesto en el momento de prestar el consentimiento; en tal caso, podría
admitirse que existe simulación (y por ende nulidad), si se aprecia que no ha habido un efectivo consen
timiento.

Por otra parte, la alusión al modo resulta sorprendente. Por <<modo>> habrá de entenderse el establecimiento
a alguno de los contrayentes de la obligación de realizar ciertas prestaciones, siempre que no se trate de
acuerdos reconducibles al estatuto patrimonial del matrimonio sobre el que los cónyuges puedan libremente
disponer. También el matrimonio sometido a modo se entenderá como matrimonio puro.

2.2.2. Vicios del consentimiento

El consentimiento de los contrayentes debe haberse formado libre mente, sin que concurra ninguna
circunstancia que pueda llegar a vi ciarlo. El Código Civil no contiene normas específicas sobre los vicios en
la formación del consentimiento. Solo se refiere a ellos para los como causa de nulidad matrimonial (en el art.
73.4° y 5°). considerar

(i) Vicia el consentimiento el matrimonio celebrado por error en la persona. Es nulo el matrimonio celebrado
«por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del con sentimiento» (art. 73.4° CC). El error puede tener
un doble alcance. En primer lugar, puede recaer sobre la identidad del otro contrayente. Este error tiene lugar
cuando se celebra el matrimonio con persona distinta de aquella con la que se quería contraerlo, lo que solo
puede producirse cuando no se conoce al otro contrayente o cuando, aun conociéndolo, concurren
circunstancias que permiten la suplantación, como en el ma trimonio del ciego o por poder.

Mayor importancia práctica tiene, en segundo lugar, el error sobre las cualidades personales del otro
contrayente. El error debe haberse producido con anterioridad al matrimonio, y puede acaecer positiva mente
(tener una cualidad que no se desea) o negativamente (carecer de una cualidad que se desea). El error ha de
recaer sobre una cualidad personal de tal relevancia que, de haberla conocido el contrayente, no hubiera
celebrado el matrimonio. La relevancia del error ha de medirse conforme a criterios objetivos (importancia
que, según la opinión social tienen determinadas cualidades personales), pero valorando también los proyectos
pretensiones del contrayente que padece el error, per ceptibles durante el periodo de noviazgo (STS 11.7.87-
RJ 5459). Esta cualidad relevante puede ser física (toxicomanía, enfermedad crónica o infecciosa, esterilidad,
embarazo), profesional (condición sacerdotal), psíquica, social o de cualquier otro tipo. En este sentido, se ha
sostenido que la fidelidad de los contrayentes no es una cualidad que pudiera de terminar, en caso de no existir,
la nulidad del matrimonio (STS 20.2.97 -RJ 1005), y que hay error en el marido que se casa en la creencia de
que el embarazo de su esposa es debido a él, cosa que se demostró falsa (SAP Álava 27.2.95 -AC 858).

(ii) También vicia el consentimiento el matrimonio «contraído por coacción o miedo grave» (art. 73.5° CC).
Existirá intimidación cuando concurran los requisitos que, con carácter general, exigen los artículos 1267 y
1268 CC.

(iii) No se regula el dolo como causa autónoma de nulidad. Sin embargo, el dolo ha penetrado encubiertamente
bajo la figura del error dolosamente inducido, que agrava el error y le da mayor entidad, de modo que alguna
cualidad personal que sería irrelevante para anular el matrimonio, cuando hay dolo puede alcanzar mayor
entidad y provocar la nulidad por error.

2.2.3. Matrimonio por poder

9
El matrimonio por poder está regulado en el artículo 55 CC, precep to que ha sido reformado por la LJV, y
que entró en vigor el 30.4.2021. Es aquel en el que uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento, no
personalmente, sino a través de una tercera persona, que actúa como representante del contrayente. En realidad,
este tercero no es un repre sentante voluntario en sentido técnico-jurídico, sino un simple nuncio, pues se limita
a expresar una voluntad ajena. El matrimonio por poder no modifica las condiciones de fondo para contraer
matrimonio, sino la forma en que se exterioriza el consentimiento matrimonial (RDGRN 29.5.93-RJ 5236).
En principio, puede ser apoderado cualquier per sona, salvo el otro contrayente o el funcionario autorizante,
aunque es dudoso si puede serlo uno de los testigos.

Para que pueda celebrarse un matrimonio por poder es necesa ria la asistencia personal de uno de los cónyuges
(art. 55.1). Por esta razón, no cabe un matrimonio por poder en el que ninguno de los dos contrayentes asiste
al acto de celebración. Antes de su reforma se exigía que el cónyuge que contrae matrimonio por poder
residiera habitualmente fuera del distrito o demarcación del funcionario auto rizante. Pero esta exigencia ha
desaparecido, por lo que cabe casarse tienen determinadas cualidades personales), pero valorando también los
proyectos pretensiones del contrayente que padece el error, per ceptibles durante el periodo de noviazgo (STS
11.7.87-RJ 5459). Esta cualidad relevante puede ser física (toxicomanía, enfermedad crónica o infecciosa,
esterilidad, embarazo), profesional (condición sacerdotal), psíquica, social o de cualquier otro tipo. En este
sentido, se ha sostenido que la fidelidad de los contrayentes no es una cualidad que pudiera de terminar, en
caso de no existir, la nulidad del matrimonio (STS 20.2.97 -RJ 1005), y que hay error en el marido que se casa
en la creencia de que el embarazo de su esposa es debido a él, cosa que se demostró falsa (SAP Álava 27.2.95
-AC 858).

(ii) También vicia el consentimiento el matrimonio «contraído por coacción o miedo grave» (art. 73.5° CC).
Existirá intimidación cuando concurran los requisitos que, con carácter general, exigen los artículos 1267 y
1268 CC.

(iii) No se regula el dolo como causa autónoma de nulidad. Sin embargo, el dolo ha penetrado encubiertamente
bajo la figura del error dolosamente inducido, que agrava el error y le da mayor entidad, de modo que alguna
cualidad personal que sería irrelevante para anular el matrimonio, cuando hay dolo puede alcanzar mayor
entidad y provocar la nulidad por error.

2.2.3. Matrimonio por poder

El matrimonio por poder está regulado en el artículo 55 CC, precep to que ha sido reformado por la LJV, y
que entró en vigor el 30.4.2021. Es aquel en el que uno de los contrayentes manifiesta su consentimiento, no
personalmente, sino a través de una tercera persona, que actúa como representante del contrayente. En realidad,
este tercero no es un repre sentante voluntario en sentido técnico-jurídico, sino un simple nuncio, pues se limita
a expresar una voluntad ajena. El matrimonio por poder no modifica las condiciones de fondo para contraer
matrimonio, sino la forma en que se exterioriza el consentimiento matrimonial (RDGRN 29.5.93-RJ 5236).
En principio, puede ser apoderado cualquier per sona, salvo el otro contrayente o el funcionario autorizante,
aunque es dudoso si puede serlo uno de los testigos.

Para que pueda celebrarse un matrimonio por poder es necesa ria la asistencia personal de uno de los cónyuges
(art. 55.1). Por esta razón, no cabe un matrimonio por poder en el que ninguno de los dos contrayentes asiste
al acto de celebración. Antes de su reforma se exigía que el cónyuge que contrae matrimonio por poder
residiera habitualmente fuera del distrito o demarcación del funcionario auto rizante. Pero esta exigencia ha
desaparecido, por lo que cabe casarse por poder aunque los dos cónyuges residan en el mismo municipio. No
se requiere que concurra una causa grave que justifique la utilización del nuncio.

10
El matrimonio por poder debe ser autorizado en el expediente trimonial. Los contrayentes deberán formular
una petición en este sen tido en el escrito inicial o durante la tramitación del expediente (art. 250 RRC), y si el
instructor la estima, habrá de recogerse en la resolución que autoriza el matrimonio. La actuación del instructor
no es discrecio nal, sino reglada, estando limitada a constatar la validez del poder y el cumplimiento de los
demás presupuestos. ma

El poder para contraer matrimonio ha de ser un poder especial (art. 55.I CC), por cuanto faculta al representado
a realizar una úni ca actividad: manifestar la voluntad del representante de querer con traer ese concreto
matrimonio. Además, el poder debe haberse otor gado en forma auténtica (art. 55.1 CC), es decir, en escritura
pública (art. 1280.5° CC). Por otra parte, en el poder tendrá que determinar se la persona con quien se va a
celebrar el matrimonio, expresando las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (art.
[Link] CC).

El artículo [Link] CC enumera tres causas de extinción del poder:

(i) La revocación del poder por el poderdante (art. 1732.1° CC). El Código exige que esta revocación del poder
se produzca en forma au téntica -esto es, en escritura pública- y antes de la celebración del matrimonio (sin
embargo, la RDGRN 7.6.05 -JUR 5590- suaviza el requisito de la forma, pues admite la revocación realizada
por fax). Si concurren ambos presupuestos, el poder se considerará revocado. Y ello aunque el apoderado no
tenga conocimiento de ello (por eso, si des pués se celebra el matrimonio por poder, este será nulo, por falta
de consentimiento). Aun así, el artículo [Link] CC exige que la revocación se notifique de inmediato al Letrado
de la Administración de Justicia, notario, encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o
expediente matrimonial, y si este ya hubiera finalizado, a quien vaya a autorizar el matrimonio.

(ii) La renuncia del apoderado (arts. [Link] y 1732.2° CC), que se materializa en el no ejercicio del poder.

(iii) La muerte del poderdante o del apoderado (arts. [Link] y 1732.3° CC). Si el poderdante fallece antes de la
celebración del matri monio, pero este tiene lugar por ignorar el representante y el otro cónyu ge tal
circunstancia, no hay matrimonio. En cambio, si fallece después de celebrado el matrimonio, habrá matrimonio
válido, pero disuelto poco después por muerte de uno de los cónyuges (art. 85 CC).

2.2.4. Simulación matrimonial y matrimonios de complacencia

Existe simulación matrimonial cuando las partes prestan el consen timiento en forma legal, pero excluyen
deliberadamente los fines propios y específicos de la unión en matrimonio, con la finalidad de obtener las
ventajas que del matrimonio puedan derivarse. Así sucede en los deno minados matrimonios de complacencia,
que según una copiosa doctrina de la DGRN son nulos, por falta de consentimiento. Con el fin de impedir este
tipo de matrimonios, se ha dictado la Instrucción de la DGRN de 31.1.2006, sobre los matrimonios de
complacencia. En estos casos, la dificultad radica en probar la inexistencia del consentimiento matrimo nial,
pues no existiendo normalmente pruebas directas de la voluntad simulada, es necesario que existan unos
hechos objetivos, comprobados por las declaraciones de los propios interesados y por las demás pruebas
presentadas, de las que sea razonable deducir según las reglas del criterio humano (art. 386 LEC), que el
matrimonio es nulo por simulación (RRD GRN 7.6.2005-RJ 5590-, 14.6.2005-RJ 5390). Así, ha entendido
que hay simulación cuando los contrayentes no se conocían en el momento de la celebración del matrimonio
(RDGRN 9.9.2004-RJ 6617), o cuan do en los datos aportados por ellos existen contradicciones importantes
(RDGRN 19.5.2005-JUR 232360), o cuando cada contrayente ignora circunstancias personales esenciales del
otro, de las que razonablemente cabe deducir que el matrimonio es simulado (RRDGRN 19.2.2008-JUR 2009,
46356-, 21.1.2012-JUR 309055-, 18.7.2012-JUR 84348).

11
La DGRN ha establecido en numerosas resoluciones que el derecho a contraer matrimonio no debe ser
coartado, postergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta de la inexistencia de
verda dero consentimiento matrimonial, y que, en casos de duda, ha de preferirse no poner trabas a la
celebración del matrimonio (RRDGRN 12.2.2004-RJ 3233, 8.3.2005-JUR 187970-, 13.5.2005-JUR 232374).
El momento en que debe indagarse sobre la existencia de consentimiento matrimonial es el de la tramitación
del expediente matrimonial, en concreto, en el trá mite de audiencia reservada y por separado a cada cónyuge
(art. 58.5 LRC).

Esta doctrina de la DGRN parte de la premisa de que en el matrimo nio existen unos fines propios y específicos:
vivir juntos, guardarse fideli dad y socorrerse mutuamente. Es evidente que los mismos no se quieren cuando
lo único que se pretende es facilitar la residencia en España, o la nacionalidad española, u otros efectos jurídicos
concretos favorables para el cónyuge extranjero sin residencia estable en nuestro país.

2.3. La forma

2.3.1. Matrimonio en forma civil

Para que el matrimonio sea válido, es preciso que el consentimiento se manifieste en alguna de las formas
previstas en el Código. Por «<forma» deben entenderse las solemnidades establecidas, en cada caso, como
cauce para la prestación del consentimiento matrimonial. El ar tículo 49.1 CC permite a los contrayentes
manifestar su consentimiento en forma civil (esto es, en la forma regulada por el derecho civil) o en forma
religiosa («<en la forma religiosa legalmente prevista»). Ello no significa que nuestro derecho reconozca la
existencia de dos clases de matrimonio-civil y religioso-, cada una de las cuales se regirá por su propio derecho.
El Código instaura una sola clase de matrimonio, pero permite que la exteriorización del consentimiento
matrimonial tenga lu gar conforme a la ceremonia prevista en la ley civil o según los ritos de una determinada
confesión religiosa.

El matrimonio en forma civil está regulado en los artículos 51 y si guientes CC. El art. 51.1, que entró en vigor
el 30.4.2021, enumera qué personas son competentes (competencia funcional) para celebrar el ma trimonio,
esto es, para recibir el consentimiento de los contrayentes. El precepto no impone un orden de prelación, sino
que simplemente cita los sujetos que pueden autorizarlo. La presencia del funcionario autori zante tiene el
carácter de forma ad solemnitatem, por lo que la inobser vancia de la misma determinará la nulidad del
matrimonio (art." t. 73.3°).

Pueden celebrar el matrimonio: 1.° El Juez de Paz o Alcalde del mu nicipio donde se celebre el matrimonio o
concejal en quien éste delegue. (v. IDGRN 26.01.1995, sobre autorización del matrimonio civil por los
alcaldes). También puede autorizarlo un miembro del Gobierno Local no electo (consulta de la DGRN de
22.12.2004, sobre autorización de matrimonios civiles por miembro de Gobierno Local no electo). La dele
gación del alcalde en el concejal debe estar documentada previamente, aunque ningún precepto exige la
comprobación registral de la misma; por tanto, basta con que en el acta de autorización del matrimonio se haga
constar que el concejal ha actuado por delegación del alcalde. En los matrimonios autorizados por el alcalde
no es necesaria la interven ción del Secretario del ayuntamiento (RDGRN 25.01.1989 —RJ 195—, y directriz
5ª de la IDGRN 26.01.1995, sobre autorización del matrimonio civil por los alcaldes). 2.° El Letrado de la
Administración de Justicia o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el
lugar de celebración, que pueden celebrar matrimonios desde la aprobación de la LJV en 2015 (disp. transit.
42.2 LJV, y Circular 1/2015, de 21.7.2015, del Consejo General del Notariado, e IDGRN 3.8.2015). 3.0 El
funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero. Sólo es posible cuando
concurren varios requisitos [art. 5.f) Convenio de Viena de 24 abril 1963 sobre relaciones consulares]: que al
menos uno de los contrayentes sea español; que al menos uno de los contrayentes esté domiciliado en la
circunscripción del Cónsul ante el que se pretende contraer matrimonio; que el contrayente extranjero no sea

12
nacional del Estado en el que está la embajada o consulado espa ñol; y que el Estado receptor del Cónsul no
se oponga a que éste celebre matrimonios en su territorio. A día de hoy, no tiene competencia para

celebrar matrimonios el Encargado del Registro Civil (quien sí puede tramitar el expediente matrimonial). El
art. 57 CC, que entró en vigor el 30.4.2021, establece las reglas para determinar qué sujeto es competente para
autorizar el matrimonio, basadas en dos criterios: el sujeto que ha llevado a cabo la tramitación del expediente
matrimonial y la libre voluntad de los contrayentes. Las

tres hipótesis son las siguientes (art. 57 CC, y 58.8 y 9 LRC).

(i) Si el expediente es tramitado por el Letrado de la Administración de Justicia del lugar del domicilio de uno
de los contrayentes, o por funcionario diplomático o consultar encargado del Registro Civil, podrá celebrarse
en matrimonio ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o concejal en quien éste delegue,
a elección de los con trayentes (art. 58.9 LRC), y siempre que aquellos sean competentes en la población del
lugar de celebración. En este caso el matrimonio no podrá celebrarse ante Notario.

(ii) Si el expediente lo tramita el Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los
contrayentes, el matrimonio podrá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o concejal en quien éste delegue, a
elección de los contrayentes, que podrán optar por celebrarlo en loca lidad distinta a la del Encargado del
Registro Civil; pero no podrá cele brarse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia.

(iii) Si el expediente lo tramita el Notario del domicilio de uno de los contrayentes, podrá celebrarse el
matrimonio, a elección de los con trayentes, ante ese Notario u otro distinto (siempre que sea competente para
actual en el lugar donde se celebra), el Juez de Paz, Alcalde o con cejal en quien éste delegue.

En cuanto al lugar de celebración, el matrimonio celebrado por el alcalde tendrá lugar en el lugar del
ayuntamiento que previamente haya sido habilitado para ese fin (directriz 2ª Instrucción de la DGRN 26.1.95),
pero también en cualquier otro lugar, siempre que el Ayuntamiento se asegure que reúne las condiciones
adecuadas de decoro y funcionalidad (IDGRN 10.1.2013). Si lo celebra un letrado de la administración de jus
ticia tendrá lugar en su propia oficina o en el lugar que se determine, mientras que el celebrado ante notario
tendrá lugar en la propia notaría.

El matrimonio civil se celebrará ante dos testigos mayores de edad, El nuevo artículo 62 CC requiere que «dos
testigos» firmen el acta o la escritura pública de matrimonio. Pero hay que entender que han de ser mayores
de edad, y que han asistido al acto de celebración. Se requiere que estén en su sano juicio, y comprender la
naturaleza del acto. Los testigos son necesarios en todo matrimonio civil, con independencia de quién sea la
persona ante la que se celebre; con la excepción prevista en el artículo 52 para el matrimonio en peligro de
muerte.

El artículo 58 CC regula las formalidades propias de la celebración del matrimonio en forma civil. Según este
precepto, la persona autori zante leerá los artículos 66, 67 y 68 CC, preguntará a cada uno de los contrayentes
si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efec tivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo
ambos afirmati vamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio, y lo hará constar en un acta
o, en el matrimonio ante notario, en una es critura pública, que serán firmadas por la persona autorizante, los
con trayentes y los dos testigos. Extendida el acta o autorizada la escritura pública, se entregará a cada uno de
los contrayentes copia acreditativa de la celebración del matrimonio, y ese mismo día la persona autori zante
remitirá testimonio o copia del documento al Registro Civil para su inscripción (art. 62 CC). Toda la ceremonia
ha de celebrarse en una unidad de acto, sin que sea posible realizarla en momentos sucesivos. En cualquier
caso, no todo incumplimiento de una formalidad prevista en el artículo 58 causa la nulidad del matrimonio
(sobre el particular, v. el epígrafe relativo a las causas de nulidad matrimonial).

13
2.3.2. Matrimonio en forma religiosa

Cualquier español podrá contraer matrimonio «en la forma religio sa legalmente prevista» (art. 49.1.2°,
desarrollado por los arts. 59 y 60 CC). Se trata del mismo y único matrimonio previsto en el Código, que
admite que el consentimiento se otorgue conforme a los ritos de una determinada confesión religiosa. El propio
Código admite expresamente una forma religiosa: el matrimonio celebrado según las normas del De recho
canónico, al que se refiere el artículo 60 y, desde otra perspectiva, el artículo 80.

Salvo lo previsto para el matrimonio canónico, el Código Civil no es tablece qué concretas formas religiosas
de celebración del matrimonio producen efectos civiles. Los artículos 59 y 60 establecen tres vías para que una
forma religiosa produzca civiles: (i) En primer lugar, que se trate de una confesión religiosa inscrita en el
Registro de Entida des Religiosas, y que el Estado haya celebrado un acuerdo o convenio con esa confesión
religiosa, en el que se admita como válida la fórmula ritual utilizada por esa confesión para prestar el
consentimiento. Hasta la fecha, el Estado ha celebrado Acuerdos con tres confesiones religio sas; la evangélica,
la israelita (judía) y la islámica (aprobados respectiva mente por Ley 24/1992, Ley 25/1992 y Ley 26/1992,
todas ellas de fecha 10 de noviembre). (ii) En segundo lugar, que la iglesia, confesión, comu nidad religiosa o
federación de las mismas esté inscrita en el Registro de Entidades Religiosas y haya obtenido el reconocimiento
de notorio arraigo en España (regulado ahora en el RD 593/2015), siempre que se haya tramitado con carácter
previo el acta o expediente matrimonial y el consentimiento se preste ante un ministro de culto debidamente
acre ditado y dos testigos mayores de edad; hasta la fecha, se han declarado de notorio arraigo en España la
Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de los Testigos de Jehová, el Budismo y la
Iglesia Ortodoxa. (iii). En tercer lugar, también será válida una forma religiosa cuando una norma jurídica
estatal así lo disponga.

En conclusión, a día de hoy las «formas religiosas legalmente previs tas» de matrimonio (art. 49.1.2° CC) son
ocho: la canónica, la evangélica, la judía, la islámica y las de las cuatro confesiones de notorio arraigo en
España. Lo que no impide que pueda haber más en el futuro.

2.3.3. Formas especiales de matrimonio civil

El Código regula dos supuestos en los que la forma civil de celebra ción del matrimonio presenta
particularidades. Se trata del matrimonio secreto, y del matrimonio en peligro de muerte. A. El matrimonio
secreto (art. 54 CC, que entró en vigor el

30.4.2021), es aquel que se celebra sin los presupuestos ordinarios de

publicidad que impone la ley. Este matrimonio presenta dos especialidades:

(i) En primer lugar, su celebración debe autorizarla el Ministro de Justicia. Con esa finalidad, los futuros
contrayentes deberán hacer esta solicitud ante el encargado de instruir el expediente matrimonial, el cual, una
vez concluido, será elevado a la DGRN (hoy DGSJFP), quien propondrá al Ministro de Justicia la autorización
del matrimonio secre to (art. [Link] RRC), pues este es el único competente para autorizarlo (art. 54 CC). Solo
podrá autorizarlo cuando concurra causa grave sufi cientemente probada, circunstancia esta que debe decidir
discrecional mente el Ministro de Justicia.

(ii) La segunda especialidad tiene que ver con el expediente matri monial, que «se tramitará reservadamente,
sin la publicación de edictos o proclamas» (art. 54 CC), lo que viene dado por el propio carácter se creto del
matrimonio. El resto de la celebración no presenta ninguna particularidad. Pero sí existe una particularidad en
relación al acta que debe extenderse tras la celebración del matrimonio (arts. 58 y 62.1). Este acta no producirá

14
asiento alguno en el Registro Civil ordinario, sino que será remitida original, inmediata y reservadamente al
Registro Central (art. [Link] RRC), donde se inscribirá en el Libro Especial de Matrimo nios Secretos. Por
último, el artículo 64 CC alude a la inscripción de este matrimonio en el Registro Civil.

B. El matrimonio en peligro de muerte art.52 CC es aquel en el que un contrayente (o ambos) está(n) en

situación de inminente peligro de muerte, sea por una razón subjetiva que solo a él afecta (grave en fermedad),
o por una objetiva (guerra, inminencia de naufragio en bu que, etc.). La rapidez con la que debe celebrarse el
matrimonio aconseja reducir considerablemente los requisitos relacionados con la persona autorizante, con los
testigos y con el expediente previo.

(i) En cuanto a la persona autorizante, además de las personas que pueden autorizar cualquier matrimonio (art.
51.2 CC), también puede celebrarlo «el Oficial o Jefe superior inmediato», en los matrimonios celebrados por
los militares en campaña, y el Capitán o Comandante, en los matrimonios celebrados a bordo de nave o
aeronave (art. 52.1 CC)

(ii) En cuanto a los requisitos para su celebración, no es necesario que se tramite con carácter previo el
expediente matrimonial (art. 52. II CC). La comprobación de que concurren todos los requisitos legales para
celebrar el matrimonio se realizará antes de proceder a la ins cripción (en los términos previstos en el art. 65
CC). Por otra parte, deben estar presentes dos testigos mayores de edad, salvo «<imposibili dad acreditada».
El precepto establece que cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los
contrayentes, se requerirá dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la
gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada. A pesar de la redacción de la norma, el dictamen
médico no es obligatorio: es necesario únicamente cuando el autorizante tenga serias dudas acerca de la
capacidad natural de entender y querer del contrayente.

2.3.4. El matrimonio de españoles en el extranjero y de extranjeros en España

Si un español contrae matrimonio fuera de España, puede acoger se: a) a la forma civil regulada por el derecho
español (art. 49.1.1° CC). emitiendo el consentimiento ante el funcionario diplomático o consular encargado
del Registro Civil en el extranjero (art. 51.2.3° CC); b) a la forma religiosa legalmente prevista en España (art.
49.1.2° CC); c) a la forma establecida-o admitida por la ley del Estado en que se celebre (art. [Link] CC). Si el
derecho de ese país admite varias formas, cualquiera de ellas será adecuada para producir efectos civiles en
España. Por otra parte, el matrimonio canónico celebrado por un español en el extranjero produce efectos
civiles en España con independencia de que el país en el que se haya celebrado admita la forma canónica. En
cambio, si un español celebra en el extranjero un matrimonio evangélico, islámico o judío, solo será válido si
dicha forma esté admitida por la ley del país de celebración.

Si los dos contrayentes son extranjeros y pretenden contraer matri monio en España, pueden utilizar dos formas
alternativas (art. 50 CC). (i) En primer lugar, la civil o la religiosa, en los mismos términos que pueden acogerse
a ella los españoles que se casen en España (confor me a lo previsto en el art. 49 CC). Ahora bien, para poder
celebrar el matrimonio en forma civil es necesario que al menos uno de ellos esté domiciliado en España, salvo
el matrimonio en peligro de muerte, váli do aunque no estén domiciliados en España (RDGRN 23.8.90 y
29.8.19 -RJ 7329 y 7223). En cuanto a la forma canónica, v. la Consulta de la

DGRN de 23.12.04, sobre inscripción de matrimonios canónicos cele brados en España cuyos contrayentes
sean extranjeros. (ii) En segundo lugar, pueden utilizar la forma establecida por la ley personal de cual quiera
de ellos, que viene determinada por su nacionalidad (art. 9.1 CC). Puede tratarse de la forma civil prevista por
dicha ley personal, en cuyo caso el matrimonio deberá celebrarse necesariamente ante el funciona rio

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diplomático o consular extranjero acreditado en España -pues no es posible celebrar en España un matrimonio
en forma extranjera ante la autoridad competente española- (RDGRN 20.2.87 -RJ 2883), o de una forma
religiosa admitida por esa ley personal, aunque en España no esté reconocida para los españoles esa forma
religiosa, por no existir convenio con dicha confesión ni tratarse de una confesión con notorio arraigo en
España.

3. El expediente matrimonial.

1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL

Antes de que se celebre el matrimonio debe tramitarse un expediente -denominado «expediente matrimonial»-
cuya finalidad es compro bar que no existe ningún impedimento matrimonial (arts. 46 y 47), y que, en
consecuencia, los cónyuges pueden contraer matrimonio. No se exige expediente previo en el matrimonio en
peligro de muerte (art. 52. II) ni en el matrimonio canónico, mientras que en el matrimonio secreto se tramitará
reservadamente (art. 54). En cambio, sí es necesario en el matrimonio celebrado en forma religiosa evangélica
(art. 7.2 de la Ley 24/1992), o israelita (art. 7.2 de la Ley 25/1992), y en el matrimonio de confesiones que han
obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (art. 60.2). Si se celebra según el rito islámico, el
expediente matrimonial puede hacerse antes o después de celebrado el matrimonio, pero antes de la inscripción,
conforme a lo dispuesto en el artículo 65 (IDGRN 10.02.1993, sobre la inscripción en el Registro Civil de
determi nados matrimonios celebrados en forma religiosa).

Los contrayentes tienen una amplia libertad para elegir quién tra mitará el acta o expediente previo. Pueden
elaborarlo el Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil del lugar del
domicilio de alguno de los contrayentes. Si los dos residen en el extranjero, también puede tramitarlo el
funcionario diplomático o con sultar Encargado de la Oficina Consular del Registro Civil competente en la
demarcación en la que resida al menos uno de los contrayentes (arts. 51.1, y 24.4°, 58.2 y 9 LRC). Se ha
pretendido desjudicializar la ges tión del expediente, pues desde el 30.4.2021 se atribuye también al Notario y
al Letrado de la Administracion de Justicia. Sobre la tramitación por el notario (quien tramita un «acta» y no
un «expediente», v. Circulas 1/2021, de 24.4.2021, del Consejo General del Notariado, relativa a los
expedientes matrimoniales, e IDGSJFP 3.6.2021, sobre la tramitación del procedimiento de autorización de
matrimonio ante notarios).

La tramitación se realiza en los términos establecidos en el artícu lo 58 LRC. Particular importancia tiene la
audiencia que el instructor hace, reservadamente y por separado, a cada contrayente para cerciorar se de su
capacidad y de la inexistencia de impedimentos matrimoniales (art. 58.5 LRC). Ahí podrá valorar si existe en
ambos contrayentes un real consentimiento matrimonial o si se trata de un matrimonio de com placencia. A
estos efectos podrá solicitar los informes y practicar las dili gencias pertinentes. El procedimiento finalizará
con una resolución en la que se autorice o deniegue la celebración del matrimonio. La denegación deberá ser
motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capa cidad o el impedimento en el que se funda la
denegación (art. 58.3 LRC). Si la resolución es favorable, indicará el régimen económico matrimonial que
resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes.

4.- La prueba del matrimonio. Inscripción en el Registro Civil

Los artículos 61 a 65 CC regulan la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (art. 59 LRC). El primero
de ellos establece qué efectos provoca la celebración y cuáles se derivan de la inscripción. El artículo 62 CC
regula el procedimiento de inscripción del matrimonio concluido en forma civil, mientras que el artículo 63
CC se refiere a la inscripción del matrimonio en forma religiosa. Por su parte, los artículos 64 65 CC se ocupan

16
de dos hipótesis específicas: inscripción del matrimonio secreto y del matrimonio que se ha celebrado sin
haberse tramitado el previo expediente matrimonial.

3.1. Procedimiento de inscripción

Hay que distinguir en función de que el matrimonio se haya cele brado en forma civil o religiosa. En el primer
caso, tras la celebración del matrimonio, se hará constar en un acta (si se celebra ante el juez de paz, Alcalde,
letrado de la administracion de justicia o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil) o
en una escritura pública (si se celebra ante notario). Acta o escritura pública deberán ser firmadas por el
funcionario o persona autorizante, por los contrayentes y por los dos testigos mayores de edad. Extendida el
acta o autorizada

la escritura pública, se entregará a cada contrayente copia acreditativa de la celebración del matrimonio, y se
remitirá por el autorizante, en el mismo día y por medios telemáticos, testimonio o copia autorizada elec trónica
del documento al Registro Civil para su inscripción, previa califi cación del Encargado del Registro Civil (arts.
58 y 62 CC).

Si el matrimonio se ha celebrado en España en forma religiosa, la inscripción «se practicará con la simple
presentación de la certificación de la iglesia, o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que
habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil» (art. 63 CC). Esa
certificación deberá ajustarse al modelo de certificación de celebración del matrimonio que consta en la Orden
JUR/577/2016. «Se denegará la práctica del asiento cuando de los docu mentos presentados o de los asientos
del Registro conste que el matrimo nio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título>>
(art. 63 CC). Si se trata de un matrimonio canónico, como no ha habido un previo expediente matrimonial que
sirva para verificar que se cumplen los requisitos de validez establecidos por Código Civil, el control debe ser
posterior a su celebración, concretamente en el momento en que se pretende su inscripción. Lo mismo puede
decirse del matrimonio islámi co, que también puede celebrarse sin que previamente se haya tramitado un
expediente matrimonial. En cambio, para poder contraer un matri monio en forma judía o evangélica es preciso
que se haya tramitado el expediente civil previo, que se haya expedido la certificación de capacidad
matrimonial y que el matrimonio se haya celebrado dentro de los seis me ses siguientes a la fecha de expedición
del certificado de capacidad. En los matrimonios celebrados por las confesiones religiosas de notorio arraigo
en España también es necesario el previo expediente matrimonial antes de que se celebra el matrimonio, pero
no existe ese límite temporal de los seis meses. Para poder inscribir estos matrimonios el encargado del
Registro deberá constatar que se cumplen estos requisitos (art. 58 [Link] LRC).

3.2. Efectos de la inscripción

El artículo 61 CC liga la «producción» de efectos civiles a la celebra ción del matrimonio, y el «pleno
reconocimiento» de estos a la inscrip ción en el Registro Civil. El legislador utiliza una terminología similar a
la contenida en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos (art. VI.1), y que va
a ser igualmente acogida en los Acuerdos con las confesiones evangélica, judía e islámica (arts. 7.1 de las
Leyes 24/1992, 25/1992 y 26/1992). En consecuencia, la distinción es válida para todo matrimonio, se haya
celebrado en forma civil o en alguna de las formas religiosas admitidas en nuestro derecho.

La cuestión que debe resolverse es qué ha de entenderse por «pro ducción de efectos civiles» y «pleno
reconocimiento>> de dichos efectos, pues ambos se producen en momentos diferentes. La interpretación más
acertada consiste en entender que los efectos jurídicos del matrimonio se producen, y por tanto son
jurídicamente reconocidos, desde el momento de la celebración del matrimonio (STS 15.12.05-RJ 2170-,
RRDGRN 23.12.81-RJ 5443-, 4.3.88-RJ 2522-, 12.2.94-RJ 1602). Como ya hay matrimonio y este produce
todos sus efectos, el cónyuge extranjero adquiere la nacionalidad española aunque el matrimonio no haya sido

17
inscrito (RDGRN 1.7.89-RJ 5947), el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de viudedad (STC
199/2004-RTC 199), y los hijos habidos de matrimonio no inscrito tienen la condición de hijos matrimoniales
(RDGRN 23.5.94-RJ 5076). Lo que el artículo 61 denomina «pleno re conocimiento» de los efectos civiles no
es sino la posibilidad de oponer dichos efectos a los terceros de buena fe (RDGRN 11.4.85-RJ 3496). Ello solo
será posible después de que tenga lugar la inscripción en el Re gistro (así resulta de interpretar conjuntamente
el artículo [Link] y [Link] CC). La inscripción, por tanto, no tiene carácter constitutivo. Tiene na turaleza
declarativa, lo que no impide que la inscripción sea obligatoria (RDGRN 26.6.2008-JUR 2009, 397264).

En conclusión, tras la celebración del matrimonio se producen en tre los cónyuges todos los efectos del
matrimonio; también se producen respecto a terceros que conozcan de la existencia del matrimonio (no son
terceros de buena fe). Sin embargo, el matrimonio no perjudicará a estos terceros de buena fe sino desde su
inscripción.

3.3. Supuestos especiales

Los artículos 64 y 65 CC contemplan dos supuestos especiales de inscripción. El primero de ellos, relativo al
matrimonio secreto, consti tuye una excepción al artículo 61 CC, por cuanto que los efectos civiles del
matrimonio secreto no se producen desde su celebración, sino desde que se inscribe en el Libro Especial de
Matrimonios Secretos del Regis tro Central (el acta del matrimonio se remitirá a este Registro Central, para
que se inscriba en ese Libro Especial). Y el pleno reconocimiento de los efectos civiles, esto es, la oponibilidad
del matrimonio a terceros de buena fe, solo tiene lugar desde su publicación en el Registro Civil ordinario (arts.
64 CC y [Link] LRC de 1957). En la nueva LRC no existe el Registro Central, por lo que la referencia al mismo
ha de entenderse realizada a la Oficina Central del Registro Civil (art. 21 LRC), que des empeñará, entre otras,
aquellas funciones «que le sean atribuidas por las leyes» (art. 21.2.4° LRC). Una de esas leyes es el Código
Civil, que permite inscribir ahí el matrimonio secreto.

Por su parte, el artículo 65 CC (modificado por la LJV y que entró en vigor el 30.4.2021)se ocupa de la
inscripción del matrimonio que se ha celebrado sin haberse tramitado el previo expediente matrimonial.

La finalidad del precepto parece clara: en ausencia de un examen previo, se prevé un control ulterior, en el
momento de la inscripción, con el fin de evitar que puedan inscribirse en el Registro matrimonios que no
cumplen los requisitos de validez legalmente establecidos. En fun ción de quién deba realizar la comprobación,
el precepto distingue dos hipótesis. (i) Matrimonio celebrado ante Letrado de la Administracion de Justicia,
Notario o funcionario diplomático o consular. En este caso, el funcionario autorizante, «antes de realizar las
actuaciones que pro cedan para su inscripción» (es decir, antes de remitir copia acreditativa de la celebración
del matrimonio al Registro Civil para su inscripción), deberá comprobar si concurren los requisitos para su
validez. (ii) Ma trimonio celebrado ante autoridad o persona competente distinta de las citadas en (i). En este
caso el acta de celebración del matrimonio se re mitirá al Encargado del Registro Civil del lugar de celebración
para que proceda a la comprobación de los requisitos de validez, mediante el ex pediente correspondiente,
debiendo después proceder a su inscripción.

El artículo 65 entra en juego en los siguientes supuestos: a) Matri monio civil en peligro de muerte.
Dependiendo de quién sea el funcio nario autorizante (v. art. 52), se aplicará uno de los dos párrafos del artículo
65, por lo que la comprobación de que concurren los requisitos de validez del matrimonio corresponde al
funcionario autorizante del matrimonio o al Encargado del Registro Civil. b) Matrimonio celebrado por un
español fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración (art. [Link]). En
este supuesto la inscrip ción se practicará en virtud de certificación expedida por autoridad o funcionario del
país de celebración (art. 256.3° RRC), previa tramita ción por el Encargado del Registro Civil (como requiere
el art. [Link]) de expediente registral, a fin de obtener certeza sobre la capacidad ma trimonial del contrayente
español (RRDGRN 23.02.2010-JUR 2011, 102463, 5.09.2012). c) Matrimonio celebrado por dos extranjeros

18
en Es paña, cumpliendo la forma establecida por la ley personal de cualquiera de ellos (art. 50). Se inscribirá
en virtud de certificación expedida por funcionario competente (art. 256.4° RRC), tras el oportuno expediente
registral del Encargado del Registro Civil (art. [Link]).

Cuando la comprobación se realiza por el propio funcionario autori zante (casos del art. 65.1), este lo hará
mediante la tramitación «del acta o expediente al que se refiere este artículo». No está claro cuál ha de ser ese
expediente; parece que no se trata de un expediente matrimonial or dinario, pero tampoco del expediente
regulado en el artículo [Link], que es un expediente registral. En los casos del artículo [Link], el Encargado del
Registro Civil realizará las comprobaciones oportunas <<mediante el expediente correspondiente». No se trata
de un expediente matrimonial, sino de llevar a cabo las «comprobaciones oportunas»>, en los términos del
artículo 30.3 LRC.

5.- Los efectos del matrimonio.

1. LOS EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

El matrimonio, una vez celebrado, produce una serie de efectos y consecuencias jurídicas. Conviene señalar
que el matrimonio no crea entre los cónyuges una relación de parentesco. Sí origina una relación de parentesco
por afinidad entre un cónyuge y los parientes consanguí neos del otro cuñados, suegros, yernos, nueras-, pero
no entre los propios cónyuges.

Entre los contrayentes se constituye una relación jurídica denomina da relación matrimonial o status
matrimonial. Se trata de una situación jurídica de contenido complejo, que ocasiona una serie de efectos. En
este ámbito es tradicional distinguir entre efectos personales y patrimoniales. Son efectos personales aquellos
que se refieren a las personas mismas de los casados y a su vida en común, esto es, a los derechos y deberes
que les vinculan recíprocamente. Los efectos patrimoniales son aquellos que afectan a las relaciones
económicas de los esposos entre sí y con terceros. En este tema se abordarán únicamente los efectos personales,
mientras que los efectos patrimoniales se estudiarán en temas posteriores.

2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA ENTRE LOS CÓNYUGES

«Los cónyuges son iguales en derechos y deberes» (art. 66 CC, en la redacción dada por la Ley 13/2005, que
sustituye «marido y mujer>> por «cónyuges»). Este precepto es innecesario, por superfluo, pues supone la
reiteración del principio de igualdad de sexos recogido en los artículos 14 y 32 CE. Su inclusión en el Código
Civil mediante la reforma de 1981 solo obedece a la necesidad de romper expresamente con la situación
jurídica anterior, caracterizada por la subordinación de la mujer al ma rido. Hoy el matrimonio no es una
institución jerárquica sino bicéfala, estando los dos cónyuges en situación de igualdad. El principio de igual
dad se extiende no solo al momento de constitución del matrimonio, sino que despliega sus efectos durante la
vigencia del mismo y hasta su extinción (STC 159/1989, de 6.10.89-RTC 159).

La importancia del principio de igualdad estriba en el trascendental papel que juega como criterio de
interpretación de toda la normativa de derecho matrimonial. En este sentido, puede afirmarse su influencia en
la esfera personal, familiar y patrimonial del cónyuge. En la esfera personal, el matrimonio no afecta a la
capacidad de obrar del cónyu ge, que no puede limitarse por ese hecho, ni implica conceder a un cónyuge la
representación legal del otro (art. 71 CC). En la esfera fa miliar, los cónyuges son jurídicamente iguales en
relación a los hijos comunes; por eso los dos son titulares de la patria potestad sobre los hijos (art. 154 CC) y
la ejercen conjuntamente (art. 156 CC). En la es fera patrimonial, el principio de igualdad actúa como límite,
pues será nula cualquier estipulación contenida en capitulaciones matrimoniales limitativa de la igualdad de

19
derechos que corresponde a cada cónyuge (art. 1328 CC). Por otra parte, la regulación de los regímenes
económi co matrimoniales respeta el principio de igualdad (así, por ejemplo, en el art. 1375 CC).

3. LOS DEBERES CONYUGALES

Los artículos 67 a 69 CC establecen cuáles son los deberes recíprocos de los cónyuges. Se trata de deberes que
surgen ope legis de la celebra ción del matrimonio (STC 184/1990, 15.11 -RTC 184). Estos deberes no
constituyen en realidad verdaderas obligaciones, pues tienen un alto contenido moral o ético, no son
directamente coercibles. Por eso, y a pe sar de tratarse de deberes mutuos, si un cónyuge los incumple el otro
no puede acudir a los remedios previstos para el caso de incumplimiento en el artículo 1124 CC (exigir su
cumplimiento o resolver el matrimonio, y pedir una indemnización).

Sin embargo, ello no significa que no se trate de auténticos deberes jurídicos, pues su incumplimiento es justa
causa de desheredación del cónyuge infractor (art. 855 CC), y si desemboca en separación o divor cio, puede
determinar la revocación de las donaciones efectuadas por razón de matrimonio (art. [Link] y III CC). Tiene
igualmente efectos en el ámbito penal. El incumplimiento de los deberes conyugales era también causa de
separación y divorcio, aunque tras la Ley 15/2005 ha dejado de serlo, al suprimirse las causas de separación y
divorcio.

Los deberes conyugales son los siguientes:

1) Los cónyuges deben respetarse mutuamente (art. 67 CC). Este deber no es sino la concreción en el ámbito
matrimonial del artículo 10 CE. Por tanto, cada cónyuge debe observar una conducta que no atente o
menoscabe la dignidad del otro ni condicione en términos ra zonables el libre desarrollo de su personalidad.
Constituye infracción al deber de respecto el trato vejatorio, la agresión física o de palabra, la imposición de
determinados hábitos sexuales, los obstáculos al ejerci cio profesional o a determinadas prácticas religiosas, la
imposición de opiniones políticas; en definitiva, todos aquellos comportamientos que atenten contra la
dignidad del otro cónyuge. Este deber subsiste hasta que se produzca la disolución del matrimonio (STC
73/1982, 2.12). Man)

2) Cada cónyuge debe actuar en interés de la familia. Por «<familia>> hay que entender aquí básicamente la
familia nuclear (esposos y sus hijos). Cada cónyuge puede exigir al otro que su actuación individual, haya o
no hijos, no destruya o socave las bases de la unidad que implica el matrimonio. Por tanto, actúa en interés de
la familia quien contribuye a mantenerla unida y en armonía, a desarrollar las cualidades humanas y la cultura
de quienes la integran, o a aumentar el patrimonio común con el fin de conseguir una mayor comodidad para
todos. Manifestación concreta de este deber es la actuación «<en interés de los hijos», presente en los artículos
90, 92, 103.1ª, 154 y 156 CC. Además, el interés de la fa milia es un criterio que puede servir al juzgador de
guía para ponderar el ejercicio que cada uno de los cónyuges realiza de los poderes que mu tuamente les
corresponden; por ejemplo, cuando existan discrepancias entre ellos en la fijación del domicilio conyugal (art.
70 CC).

3) Los cónyuges están obligados a vivir juntos (art. 68 CC), obli gación que se cumplirá regularmente en el
domicilio conyugal, y que, mientras este no sea fijado, implica que cada cónyuge ha de estar dis puesto a ir a
vivir donde se encuentre el otro, o a recibir al otro en su vivienda. Se trata, en todo caso, de una obligación
cuyo cumplimiento forzoso in natura es imposible. En el Código existen numerosas ma nifestaciones de esta
obligación; así, se establece que la sentencia de separación provoca la suspensión de la vida en común de los
casados (art. 83 CC), y que la duración de la convivencia es un criterio valorarse para que debe atribuir el
derecho de pensión (art. [Link].6ª CC). No todo cese efectivo de la convivencia matrimonial supone un
incumplimiento de la obligación de convivencia, pues caben los pactos entre los cónyu ges, posteriores al
matrimonio, en los que se acuerde un cese temporal de la misma (STS 25.11.85-RJ 5908). Además, la mera

20
interrupción de la convivencia no provoca un incumplimiento. Solo hay incumplimiento cuando uno de los
cónyuges sale del domicilio conyugal, con la intención de no vivir más junto al otro, sin que exista una causa
razonable para esa separación efectiva (cfr. art. 105 CC). En el ámbito penal, puede dar lugar a un delito de
abandono de familia (art. 226 CP).

Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven jun tos (art. 69 CC). La presunción opera en
dos ámbitos. En el plano per sonal de los cónyuges, implica el cumplimiento de la obligación de vivencia. En
cuanto a las relaciones con terceros, la presunción actúa como norma de protección de estos, por cuanto que
la convivencia es el signo externo de la situación normal del matrimonio, de modo que los terceros que
contraten con uno de los contrayentes que actúe en el ejercicio de la potestad doméstica lo hacen en la confianza
de que de esa deuda responderán también los bienes comunes y, subsidiariamente, los del otro cónyuge (art.
[Link] CC). Por otra parte, la falta de convivencia hace cesar la presunción de que cada cónyuge actúa en el
ejercicio ordi nario de la patria potestad con el consentimiento del otro (art. 156 CC).

La presunción de convivencia cesa en dos situaciones. En primer lugar, cuando se destruye mediante prueba
en contrario. Pueden valer como prueba de no convivencia, entre otros: el pacto entre los cónyuges en el que
regulan la separación de hecho, la condena de un cónyuge por sentencia firme a pena de privación de libertad,
o la solicitud por un cónyuge de la declaración de fallecimiento o ausencia legal del otro. No destruye la
presunción la simple declaración de un cónyuge de que no convive con el otro. En segundo lugar, cesa la
presunción, como medida provisional, cuando se admite la demanda judicial de nulidad, separa ción o divorcio
(art. 102.I.1° CC). Cesa la presunción y los cónyuges po drán vivir separados, lo cual no significa presumir
que no viven juntos. En todo caso, el deber de convivencia desaparece con la sentencia judi cial de separación
o con la disolución del matrimonio (muerte o divor cio). La presunción de convivencia no se destruye por el
hecho de que los cónyuges tengan domicilios distintos (RDGRN 10.3.89-RJ 2467).

4) Los cónyuges deben guardar fidelidad (art. 68 CC). En sentido negativo, la fidelidad supone la exclusividad
de las relaciones sexuales, de modo que los cónyuges deben abstenerse de mantener contactos se xuales-
homosexuales o heterosexuales-con terceros. En sentido posi tivo, la fidelidad implica la disponibilidad sexual
recíproca de los espo sos. Discutible es si el deber de fidelidad, en su vertiente positiva, incluye esa especie de
obligación de mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. Lógicamente, no cabe «obligars al otro
cónyuge a mantener relaciones sexuales (puede existir delito de violación entre los cónyu ges), lo que no
excluye que la ausencia de relaciones sexuales (por ejem plo, por una minusvalía sobrevenida que lo impide)
pudiera ser alegada, antes de la Ley 15/2005, como causa de separación (art. 82.1° CC, hoy ya derogado). En
todo caso, el deber positivo de fidelidad no alcanza hasta la potencialidad reproductiva. Igualmente discutible
es si la fide lidad es solo carnal o abarca también la sentimental y afectiva. Algunas sentencias consideran la
conducta provocativa y frívola de un cónyuge, no como infidelidad, sino como una violación del deber de
respeto del artículo 67 CC (STS 8.5.34-RJ 892). El TS ha establecido que el cón yuge que sufre la infidelidad
no tiene derecho a una indemnización por el daño moral (SSTS 22.7.1999, -RJ 5721-y 30.7.1999-, RJ 5726).
También ha negado una indemnización al marido cuando la madre le ha ocultado dolosamente que él no es el
padre de los que creía sus hijos (STS 13.11.2018-RJ 5158-).

5) Los cónyuges deben socorrerse y ayudarse mutuamente (arts. 67 y 68 CC). Habida cuenta de la comunidad
de vida creada con el matri monio, cada cónyuge está obligado a prestar al otro toda la asistencia y colaboración
que precise, en la medida de sus posibilidades. Este deber ha de ser interpretado en sentido amplio,
comprensivo no solo de lo que materialmente pueda entenderse como alimentación (necesidades ob jetivas)
sino también de toda clase de ayudas y cuidados de orden ético y afectivo (necesidades subjetivas) que puedan
contribuir al desarrollo de la comunidad de vida que tiene por finalidad el matrimonio (SSTS 4.12.59-RJ 4483-
, 17.4.74-RJ 1605).

21
6) Los cónyuges deben compartir responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo (segunda frase del art. 68 CC, añadida por la Ley
15/2005). En cuanto a las responsabilidades domésticas, a pesar de lo que indica el precepto, es claro que los
cónyuges pueden pactar quién de ellos y cómo llevará a cabo las tareas domésticas. Se trata, cuanto menos, de
un precepto curioso, y cabe dudar del acierto de su inclusión en el Có digo. Algo parecido puede decirse del
deber de los cónyuges de cuidar y atender a los descendientes, ascendientes y otras personas dependientes a
su cargo. Además de que ambos deberes no son sino una manifestación específica del deber de socorrerse y
ayudarse mutuamente.

4. EL DOMICILIO CONYUGAL

El domicilio conyugal es el lugar en el que los esposos cumplen su obligación de vivir juntos; su soporte físico
es la vivienda familiar. La averiguación de cuál sea el domicilio conyugal es importante, no solo porque fija
el lugar en el que los esposos deben vivir, sino porque sirve para designar qué tribunal es competente para
conocer de los procesos de nulidad, separación y divorcio (art. 769.1 LEC). Además del domicilio familiar,
cada cónyuge puede tener otro domicilio propio.

El artículo 70 CC establece cuál es el domicilio conyugal. Utiliza dos criterios:

(i) En primer lugar, lo fijarán los cónyuges de mutuo acuerdo. El acuerdo de fijación puede ser expreso o tácito,
siendo este último el caso habitual. El acuerdo puede ser anterior al matrimonio, confirmándose en el momento
de la celebración sin necesidad de renovar el consenti miento, o posterior, cuando se produce un cambio de
domicilio conyu gal.

(ii) «En caso de discrepancia [entre los cónyuges], resolverá el juez». La falta de acuerdo puede ser inicial o,
lo que será más habi tual, sobrevenida, esto es, que se refiera a un cambio de domicilio. El juez resolverá
«teniendo en cuenta el interés de la familia», reputando como tal básicamente la familia nuclear (cónyuges y,
en su caso, hijos). Para ello, de los distintos emplazamientos propuestos por los cónyuges, deberá decidir cuál
es el más apropiado tomando en consideración las necesidades del grupo familiar, y también otros elementos
como las sibilidades de progresión profesional, adaptación de los miembros de la familia, clima, datos
económicos de la familia, condiciones de la nueva vivienda, etc. En principio, no parece aceptable que un
cónyuge impon ga la convivencia con parientes suyos, salvo que concurran circunstancias especiales.

22
23
 (Apuntes Carperi )

TEMA 68

REGULACIÓN DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL: REQUISITOS. NULIDAD: CAUSAS

Y EFECTOS. RÉGIMEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA MATERIA

REGULACIÓN DEL MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL: REQUISITOS

Regulación del matrimonio en el Código Civil El matrimonio está regulado en el Título IV del Libro del
Código Civil, que comprende los articulos 42 a 107, agrupados en los siguientes Capítulos: (44)

Capitulo I. De la promesa de matrimonio. Capitulo II. De los requisitos del matrimonio.

Capitulo III. De la forma de celebración del matrimonio, que, a su vez, tiene las siguientes Secciones: Sección
1. Disposiciones generales; Sección 2". De la celebración del matrimonio; Sección 3º. De la celebración en
forma religiosa.

Capitulo IV. De la inscripción del matrimonio en el Registro Civil.

Capítulo V. De los derechos y deberes de los cónyuges. Capítulo VI. De la nulidad del matrimonio.

Capítulo VII. De la separación.

Capítulo VIII. De la disolución del matrimonio.

Capítulo IX. De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.

Capitulo X. De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio.

Capitulo XI. Ley aplicable a la nulidad, la separación y el divorcio.

La regulación de alguna de estas materias se completa con la contenida en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del
Registro Civil.

II. Requisitos

Comienza el Código la regulación de los requisitos del matrimonio proclamando que: "El hombre y la mujer
tiene derecho a contracr matrimonio conforme a las disposiciones de este Código" (articulo 44, párrafo 1°), lo
que supone directa aplicación de la reserva de ley prevista en el articulo 32.2 de la Constitución respecto de,
entre otras materias, "las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo". También dice el Código
que: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo" (articulo 44, párrafo 27, en observancia del principio de igualdad y de no discriminación
proclamado en el artículo 14 de la misma Constitución.

De las disposiciones que contiene a continuación el Código se deduce que los requisitos del matrimonio se
refieren, por este orden, al consentimiento, a la capacidad para contraerlo y a los exigidos con carácter formal,
cual son los relativos a la celebración del matrimonio y a Inscripción en el Registro Civil.

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Aunque el Capitulo II del Código lleva la rúbrica "De los requisitos del matrimonio", se refiere sólo a los
requisitos de fondo, pues en los siguientes Capitulos Ill y IV se establecen requisitos formales

1. El consentimiento matrimonial

Por consentimiento matrimonial se entiende la necesaria concordancia o equivalencia entre las declaraciones
de voluntad expresadas por ambos cónyuges de querer contraer matrimonio, como tal negocio juridico.

El Código se limita a señalar que "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial" (articulo 45, párrafo
19)-con la consecuencia de que es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial (articulo
73.19)

Como el matrimonio es un negocio jurídico puro, el consentimiento ha de ser emitido libremente y no puede
ser sometido a ningún elemento accesorio, de ahí que el propio Código añade que "la condición, el término o
modo del consentimiento se tendrán por no puestos" (articulo

45, párrafo 2).

El consentimiento implica tanto la conciencia como la voluntad de prestarlo. La ausencia de conciencia puede
venir motivada por la falta de aptitud mental de alguno o de ambos contrayentes; la adecuada aptitud mental
ha de ser comprobada, junto con otros extremos, en el previo y preceptivo acta o expediente matrimonial
(articulo 56, párrafo 1").

También para garantizar la eficacia del consentimiento dispone el Código que: "El Letrado de la
Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o
expediente, cuando sea necesario, podrá recabar de las Administraciones o entidades de iniciativa social de
promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad, la provisión de apoyos humanos,
técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación y recepción del consentimiento del o los
contrayentes. Solo en el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud
que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a
las medidas de apoyo, se recabarà dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento (articulo
56, párrafo 2")

2. La capacidad matrimonial

El Código distingue entre quienes no pueden contraer matrimonio (incapacidad absoluta) y quienes no pueden
contraer matrimonio

entre sí (incapacidad relativa).

a) Incapacidades absolutas

Según el Código, "no pueden contraer matrimonio:

1°. Los menores de edad no emancipados:

2º. Los que estén ligados con vinculo matrimonial" (articulo 46).

1. La minoría de edad

25
En virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria,
desaparece la posibilidad de dispensa del impedimento de edad a partir de los catorce años, por lo que, habida
cuenta de que la emancipación no puede concederse antes de los dieciséis años (articulos 317, 320 y 321 del
Código Civil), la edad mínima para contraer matrimonio se sitúa actualmente en los dieciséis años.

2. Previo vínculo matrimonial

Con este impedimento se niega la posibilidad de celebrar un matrimonio existiendo otro en vigor, con lo que
se impide la poligamia o cualquier otra forma de doble o plural vinculo matrimonial.

b) Incapacidades relativas Dispone el Código que:

"Tampoco pueden contraer matrimonio entre si:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta tercer grado.

3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera
estado

unida por análoga relación de afectividad a la conyugal" (articulo 47). En cuanto al primer supuesto de
incapacidad, téngase en cuenta que no se distingue entre consanguinidad matrimonial o extramatrimonial, ni
entre adopción plena o simple.

Los otros dos supuestos de incapacidad relativa pueden ser dispensados. Establece el Código que "el Juez
podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de
jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La
dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes" (articulo 48).

El expediente de jurisdicción voluntaria para la dispensa del impedimento matrimonial se regula en los
articulos 81 a 84 de la Ley 15/2015, de 2 de

julio, de la Jurisdicción Voluntaria, iniciándose mediante solicitud del contrayente en quien concurra el
impedimento y celebrándose una comparecencia para ser oidos los contrayentes, quienes pudieran estar
interesados y, en el caso de dispensa del impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior, el Ministerio
Fiscal.

3. La celebración del matrimonio

Según el artículo 49 del Código Civil: "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1º. En la forma regulada en este Código.

2º. En la forma religiosa legalmente prevista

68-4

26
También podrán contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar
de celebración". Por tanto, el matrimonio, pese a tener un carácter consensual, es formalista, siendo dos,
esencialmente, las formas de celebración del

matrimonio: civil y religiosa

a) Celebración en forma civil 1) Competencia para autorizar y para celebrar el matrimonio

A tenor del Código Civil cabe distinguir.

La competencia para constatar mediante acta o expediente el cumplimiento de los requisitos de capacidad de
ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para
contraer matrimonio, que corresponde al Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del
Registro Civil del lugar del domicilio de uno de los contrayentes o al funcionario diplomático o consular
Encargado del Registro Civil si residiesen en el extranjero (articulo 51.1).

La competencia para celebrar el matrimonio, que corresponde:

1. Al Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue.

2. Al Letrado de la Administración de Justicia o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea
competente en el lugar de celebración.

3º. Al funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero (articulo 51.2).

En cualquier caso, y para evitar nulidades por defectos formales, el Código Civil dispone que "la validez del
matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde,
Concejal, Letrado de la Administración de Justicia, Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que
al menos uno de los cónyuges hubiere procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente!" (articulo 53).

2) El acta o expediente matrimonial

La celebración del matrimonio en forma civil requiere la incoación y tramitación de un expediente con objeto
de verificar la concurrencia de los requisitos legales. Asi, se establece que "quienes deseen contraer matrimonio
acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme la legislación del Registro Civil, que reúnen
los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este
Código (articulo 56, párrafo 1°).

El articulo 58 de la Ley 20/2011 se ocupa del procedimiento de autorización matrimonial, disponiendo que:

La celebración del matrimonio requerirà la tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los
contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos
o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil La tramitación del acta
competerà al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente
corresponderá al Letrado de la Administración de Justicia o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno
de los contrayentes.

27
El procedimiento finalizará con una resolución en la que se autorice o deniegue la celebración del matrimonio.
La denegación deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento
en el que funda la denegación.

Contra esta resolución cabe recurso ante el Encargado del Registro Civil, cuya resolución se someterà al
régimen de recursos ante la Dirección General de los Registros y del Notariado previsto por esta ley.

El Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil oirá a ambos contrayentes
reservadamente y por separado para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento.
Asimismo, se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los
requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos
necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio. Igualmente, cuando
sea necesario, se podrá recabar la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión,
interpretación y recepción del consentimiento del o los contrayentes; solo en el caso excepciones de que alguno
de los contrayentes presentare una condición de salad que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda
impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico
sobre su aptitud para prestar el consentimiento. De la realización de todas estas actuaciones se dejará constancia
en el acta o expediente, archivándose junto con los documentos previos a la inscripción de matrimonio. Pasado
un año desde la publicación de los anuncios o de las diligencias sustitutorías sin que se haya contraido el
matrimonio, no podrá celebrarse éste sin nueva publicación o diligencias.

Realizadas las anteriores diligencias, el Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del
Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o
no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del
régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes,
entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad
la falta de capacidad o el impedimento que concurra.

Si el juicio del Letrado de la Administración de Justicia, Notario o Encargado del Registro Civil fuera
desfavorable se procederá al cierre del acta o expediente y los interesados podrán recurrir ante la Dirección
General de los Registros y del Notariado, sometiéndose al régimen de recursos previsto por esta ley.

3) Celebración de la ceremonia

El matrimonio tramitado por el Letrado de la Administración de Justicia o por funcionario consultar o

diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto, o ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien
éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil, el
matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen los
contrayentes. Si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar
el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa,
el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue (articulo 57).

El Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Letrado de la Administración de Justicia, Notario o funcionario, después de
leidos los articulos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consiente en contraer matrimonio
con el otro y si efectivamente lo contrae en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que
los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente (artículo
58).

El articulo 58 de la Ley 20/2011, además del acta o expediente matrimonial previo, también detalla la
celebración, disponiendo que:

28
Resuelto favorablemente el expediente por el Letrado de la Administración de Justicia, el matrimonio se podrá
celebrar ante el mismo u otro Letrado de la Administración de Justicia, Juez de Paz, Alcalde o Concejal en
quien éste delegue, a elección de los contrayentes. Si se hubiere tramitado por el Encargado del Registro Civil,
el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue, que designen
los contrayentes. Finalmente, si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes
podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado
el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue.

La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil.

68-6

Justicia se hará constar en acta; el que se celebre ante Notario constarà en escritura pública. En ambos casos
deberá ser firmada, además de por aquel ante el que se celebra, p los contrayentes y dos testigos El matrimonio
celebrado ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue o ante el Letrado de la Administración
de

4) Supuestos especiales

Matrimonio de españoles en el extranjero: según el Código Civil, la forma puede ser bien la establecida por la
ley del lugar de celebración o bien la forma española (articulo 49, último párrafo).

A tenor de la Ley 20/2011, en el caso de matrimonios celebrados fuera de España, la instrucción del expediente
y la celebración del matrimonio corresponde al funcionario consular o diplomático Encargado del Registro
Civil (articulo 58.9).

Matrimonio en peligro de muerte: "Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1º. El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Letrado de la Administración de Justicia, Notario o
funcionario a quien se refiere el articulo 51:

2º. El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.

3. El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente
matrimonial, pero si la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de
muerte derive de enfermedad o estado fisico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su
capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65" (articulo 52 del Código Civil).

Matrimonio secreto: cuando concurra causa grave suficientemente probada, corresponde al Ministerio de
Justicia autorizar que el matrimonio se celebre sin edictos o proclamas, y cuyo expediente se tramitará
reservadamente (articulo 54 del Código Civil), para su reconocimiento basta su inscripción en el libro especial
del Registro Civil Central, pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino
desde su publicación en el Registro Civil ordinario (articulo 64 del Código Civil).

Matrimonio por apoderado: dice el Código que "uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por
apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la

29
asistencia personal del otro contrayente. En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el
matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo
apreciar su validez el Letrado de la Administración de Justicia, Notario, Encargado del Registro Civil o
funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio. El poder se extinguirá por la
revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de
revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del
matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Letrado de la Administración de Justicia, Notario,
Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya
estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo" (articulo 55).

b) Celebración en forma religiosa.

Cabe diferenciar dos supuestos

Matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista en los acuerdos del Estado con la Santa Sede u otras
confesiones religiosas, que produce efectos civiles (artículo 60.1 del Código Civil) y, en cuanto a su forma de
celebración, hay que estar a lo dispuesto en dichos acuerdos (artículo 58 bis. I de la Ley 20/2011).

Matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o
federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro correspondiente, hayan obtenido el reconocimiento de
notorio arraigo en España, que, para que produzca efectos civiles es necesario que cumpla dos requisitos: a) la
tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial, similar al previsto para la celebración
del matrimonio en forma civil; y b) la libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto
debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad (artículo 60.2 del Código y artículo 58 bis.2 de la Ley
20/2011).

4. La inscripción del matrimonio

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración; no obstante, para el pleno reconocimiento de los
mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil, aunque el matrimonio no inscrito no perjudicará los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas (artículo 61 del Código Civil).

En cuanto a la inscripción, tras hacer constar la celebración del matrimonio mediante acta o escritura pública,
firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y dos testigos, se remitirá por el autorizante copia
acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente, para su inscripción, previa
calificación por el Encargado del mismo (artículo 62).

La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación
de la certificación de la iglesia, o

confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por
la legislación del Registro Civil, pero se denegará la práctica del

asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no
reúne los requisitos que para su validez se exigen en el Código ?? (artículo 63).:

30
 TEMA 4. SEPARACIÓN, DIVORCIO Y NULIDAD
MATRIMONIAL.

1.- Nociones fundamentales sobre la separación judicial, el divorcio y la nulidad

matrimonial.

A) Contenido Y Plazos.

LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL

La separación matrimonial es aquella crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación

de la vida en común de los cónyuges, aunque siguen están casados (sigue habiendo
matrimonio). Las diferencias con la nulidad y el divorcio son evidentes. La nulidad solo
procede cuan do concurre una causa legalmente prevista (las causas de nulidad del art. 73
CC), relacionada siempre con una circunstancia que existía en el momento de la
celebración del matrimonio. No sucede así en la separación, donde el matrimonio se
celebró válidamente, y produjo todos sus efectos con normalidad. Las diferencias con el
divorcio tienen con ver con la disolución del matrimonio, que sí se produce con el
divorcio, pero no con la separación.

La separación matrimonial se regula en los artículos 81 a 84 CC, y en los artículos 90 y

siguientes CC, relativos a los efectos comunes de la nulidad, la separación y el divorcio.
Su régimen jurídico se ha visto profundamente afectado por las Leyes 15/2005 y 15/2015,
y en menor medida, por la 8/2021.

La Ley 15/2015 introduce dos modificaciones importantes. En primer lugar, se suprime

el elenco de causas que justifican la separación y el divorcio. Por lo tanto, el cónyuge que
demande la separación o el divorcio no tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado
podrá oponerse a la petición por motivos materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por
motivos procesales. Y en segundo lugar, la separación deja de concebirse como una fase
previa al divorcio. Ahora separación y divorcio se configuran como dos opciones
independientes entre las que las partes pueden elegir libremente. Este cambio ha
provocado una y pérdida de importancia de la separación, pues muchos cónyuges acuden
directamente al divorcio.

La reforma realizada por la Ley 15/2005 era necesaria y adecuada. A pesar de que la
separación era causal (si no se hacía de mutuo acuerdo, solo cabía cuando concurría una
causa de separación), la jurisprudencia venía admitiendo que bastaba la alegación de la
falta de affectio maritalis para conceder la separación. Lo cual parece justificado, pues no
tiene sentido mantener un matrimonio si uno de los cónyuges no quiere. Por otra parte, el
establecimiento de un período de separación previo al divorcio tiene su explicación por
el momento histórico en que se dictó esa reforma; se produce en 1981, y pareció oportuno
(prudente) introducir cambios lentos en un sector tan importante del derecho de familia.
Pero la práctica ha demostrado que el sistema de doble escalón (separación-divorcio)
provoca grandes disfunciones. Así, causa una duplicidad de costes (económicos y
emocionales) en casos de ruptura definitiva. Además, los cónyuges suelen utilizar el
segundo escalón (divorcio) para querer renegociar los términos que resultaron de la
separación, abriendo viejas heridas.

1
Sin embargo, el establecimiento de un divorcio rápido tiene otro tipo de efectos negativos
para la institución matrimonial. La nueva regulación del divorcio afecta a la esencia
misma del matrimonio como institución encaminada a propiciar la procreación biológica
y la sociabilización de la prole, piedra angular del derecho de familia. En efecto, con
semejantes facilidades para salir del mismo, el matrimonio sufre una grave devaluación,
al propiciarse la falta de responsabilidad y de implicación de los cónyuges en el propósito
de vida en común, de fidelidad y de ayuda mutua, que el mismo significa.

Por último, la Ley 15/2015, que da una nueva redacción a los artículos 81 a 84, permite
la separación (y el divorcio) de mutuo acuerdo ante el letrado de la administracion de
justicia o el notario, siempre que no existan hijos menores no emancipados o hijos
mayores respecto de los que se hayan establecido medidas judicialmente de apoyo. De
este modo se pretende «desjudicializar» la separación y el divorcio en los casos en que
no hay conflictos entre los cónyuges o personas especialmente necesitadas de protección
(menores o mayores con discapacidad con medidas de apoyo judiciales).

El artículo 81 CC establece cuándo cabe solicitar y obtener la separación judicial, el

artículo 82 CC se ocupa de la separación ante el letrado de administración de justicia o
ante el Notario, el artículo 83 CC contempla los efectos específicos de la separación,
mientras que el artículo 84 CC se ocupa de la reconciliación. Como puede apreciarse, el
Código regula únicamente la separación judicial (ante juez o letrado de la administración
de justicia) y notarial, sin prestar atención a la sepa ración de hecho.

1. La separación judicial

1.1. Requisitos y clases Hasta la Ley 15/2015 solo los jueces podían decretar la separación
emancipados matrimonial. Pero a partir de esta Ley también cabe la separación a el
letrado de la administración de justicia y el notario. Según la nueva redacción del artículo
81 CC (modificada por la Ley 8/2021), la separación ante un juez cabe «cuando existan
hijos menores no o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente
medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores ». Pero también cuando la separación es
contenciosa y no hay hijos menores ni hijos mayores con discapacidad y medias judiciales
de apoyo atribuidas a sus progenitores, pues en tal caso no es posible la separación ante
Letrado de la Administración de Justicia o notario (art. 82 CC). ante

La separación judicial procede «cualquiera que sea la forma de celebración del

matrimonio», esto es, se haya celebrado en forma civil o religiosa (los tribunales
eclesiásticos no pueden decretar una separación que efectos civiles). Se trata de órganos
del orden jurisdiccional civil, aunque también pueden conocer de la separación ciertos
juzgados del orden jurisdiccional penal (en concreto, los Juzgados de Violencia sobre la
Mujer, cuando media violencia de género; art. 87 ter.2 LOPJ). Además, del propio texto
(«se decretará judicialmente la separación») se deduce también que la intervención del
juez viene reglada, en el sentido de que si concurren los requisitos que exige la ley para
la separación, el juez deberá concederla en todo caso. La separación no se concibe en la
ley como una sanción al cónyuge culpable. Se trata más bien de un remedio que el
ordenamiento jurídico pone a disposición de los cónyuges para superar una crisis
matrimonial que ellos consideran transitoria.

La acción de separación matrimonial tiene carácter personalísimo, por lo que se extingue

con la muerte de cualquiera de los cónyuges. Los herederos no están legitimados para

2
continuar un procedimiento de separación (STS 26.5.82-RJ 2600). Sin embargo, si un
cónyuge está incapacitado, su tutor está legitimado para ejercer la acción de separación,
pues negarle tal posibilidad violaría el derecho a la igualdad de los es posos-art. 14 CE-y
a la tutela judicial efectiva-art. 24.1 CE-(STC 311/2000, 18.12). Esta misma regla debe
aplicarse ahora al cónyuge con discapacidad que cuenta con medidas de apoyo.

Regula el artículo 81 CC dos tipos de separación judicial: de mutuo acuerdo y

contenciosa. Cada una de ellas merece un tratamiento específico.

1.2. La separación de mutuo acuerdo

Dispone el artículo 81.1° CC que se decretará judicialmente la sepa ración «a petición de

ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses
desde la celebración del matrimonio». Se regula así la separación de mutuo acuerdo, que
fue contemplada por primera vez en nuestro derecho en la reforma de 1981, pues hasta
esa fecha se desconocía la posibilidad de separarse legalmente por simple consentimiento
entre los cónyuges. Esta petición de separación se tramitará por el procedimiento
establecido en el artículo 777 LEC.

Para que prospere la acción de separación deben acreditarse tres requisitos: (i) Existencia
de un acuerdo mutuo en la pretensión de separación. El consentimiento de los cónyuges
debe ser expreso. Por eso la demanda deben interponerla conjuntamente los dos cónyuges,
aunque cabe la interposición individual acreditando contar con el consentimiento del otro.
(ii) Transcurso de al menos tres meses desde la celebración del matrimonio (no desde su
inscripción). Pero el matrimonio debe estar también inscrito, pues en otro caso no podrá
acompañarse a la demanda la certificación de la inscripción del matrimonio en el Registro
Civil, como exige el artículo 777.2 LEC. Esta certificación sirve para acreditar que
efectivamente ha transcurrido el plazo de tres meses. (iii) Junto a la demanda deberá
presentarse también «una propuesta del convenio regulador» de la separación (art. 81.1°
CC).

Por otra parte, existe una situación en la que cabe la separación de mutuo acuerdo a pesar
de no existir en el momento de demanda consentimiento mutuo de los contrayentes ni
haberse presentado una propuesta de convenio regulador. Se trata del caso en el que la
demanda se presenta por la vía contenciosa, por uno solo de los cónyuges, pero durante
el procedimiento los cónyuges acuerdan que se convierta en separación de mutuo acuerdo
(art. 770.5ª LEC).

El artículo 777.2 LEC enumera otros documentos que deben acompañare a la demanda:
inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, si los hay; documento o
documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho; y, en su caso, el acuerdo
final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar.

Ante la decisión de los cónyuges de separarse, la función del juez es limitarse a comprobar
que se cumplen los requisitos legales: existencia de matrimonio y de hijos menores no
emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, transcurso de al menos tres
meses desde su celebración, y voluntad expresa de los contrayentes de separarse (RD
GRN 25.6.97-RJ 4571). La ratificación de cada cónyuge por separa do ante el juez (art.
777.3 LEC) no tiene otra función que confirmar la decisión de cada contrayente. En
ningún caso el juez entrará a valorar los motivos o razones que llevan a los cónyuges a

3
tomar la decisión de separarse. Sin embargo, la misión del juez es diferente en relación al
convenio regulador presentado por las partes, pues deberá analizar el contenido del
convenio, y no podrá aprobar aquella parte del mismo que sea dañosa para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90.2 CC).

1.3. La separación contenciosa

Si los cónyuges no están de acuerdo en separarse o si, como es habitual, el desacuerdo se

produce en relación al contenido del convenio regulador, no le queda otra solución, a
aquel que esté interesado en la separación, que acudir a la separación contenciosa
regulada en el artículo 81.2° CC. Según este precepto, se decretará judicialmente la
separación «<a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses
desde la celebración del matrimonio». Esta demanda de separación se tramitará conforme
al procedimiento previsto en el artículo 770 LEC.

El artículo 82 CC, en la redacción que tenía desde 1981, establecía las causas legales de
separación. Se trataba de un precepto largo y farragoso, de difícil interpretación, y que
además fue desbordado frecuente mente por la jurisprudencia menor, para la cual bastaba
la simple pér dida de amor (ausencia de affectio maritalis) para estimar la separación. La
reforma operada por la Ley 15/2005 ha sido congruente con esta doctrina: ha eliminado
las causas de separación (también las de divorcio), derogando el artículo 82 CC (aunque
este precepto ha recibido un nuevo contenido por la Ley 15/2015). Por tanto, el cónyuge
que inste la separa ción no tendrá que fundar su petición en motivo alguno.

La separación contenciosa exige la concurrencia de tres requisitos: (i) La voluntad

unilateral de un cónyuge de separarse, pues o el otro cónyuge no quiere separarse, o no
hay acuerdo entre ambos en relación al contenido del convenio regulador. (ii) A la
demanda debe acompañarse una propuesta de medidas relativas a los efectos de la
separación («una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación», dispone el art. 81.2°.II CC). Se trata de las medidas
contenidas en los artículos 91 y siguientes CC. Lo que no impide, evidentemente, que el
demandante solicite las medidas provisionales previas a la demanda (arts. 771 LEC y 104
CC) o las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda (art. 773 LEC y
103 CC). (iii) Deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del
matrimonio, salvo que «se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio»
(art. 81.2° CC). Esta excepción reintroduce el causalismo, pues el cónyuge que pretenda
la separación antes de los tres meses citados deberá acreditar el riesgo mencionado.
Además, el supuesto de hecho de la excepción es el de la violencia doméstica -adviértase
la coincidente redacción de los artículos 81.2° CC y 544 ter.1 LECrim, en el que se define
la violencia doméstica.

2. La separación por letrado de la administración de justicia o notario

7200 La separación matrimonial puede producirse ante un letrado de la administracion de

justicia jo un notario, siempre que sea de mutuo acuerdo y no existan hijos menores no
emancipados o hijos mayores con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas
legalmente a sus pro genitores (art. 82 CC). Deben concurrir los tres mismos requisitos
que para la separación de mutuo acuerdo ante el juez: mutuo acuerdo en la pretensión de

4
separarse, transcurso de más de tres meses desde la celebración del matrimonio, y
presentación de una propuesta de convenio regulador.

Los cónyuges han de intervenir de modo personal (no cabe actuar mediante
representante), asistidos por un abogado en ejercicio. Además de los cónyuges, también
deben prestar su consentimiento ante el letrado de la administracion de justicia y el notario
los hijos mayores de edad o menores emancipados, respecto de las medidas que les
afecten. El letrado de la administración de justicia dictará un decreto de separación, que
formaliza la propuesta de convenio regulador. Por su parte, el notario otorgará escritura
pública de separación, que debe contener el convenio regulador. La separación no podrá
ser decretada por los funcionarios diplomáticos o consulares, a pesar de tener atribuidas
funciones notariales.

3. Efectos de la separación

Además de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en los artículos 90 y

siguientes CC, el artículo 83 CC establece dos efectos específicos que va a producir la
sentencia de separación. Son los siguientes:

1) <<La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del

convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida en común de los
casados». Tras la separación el matrimonio como vínculo sigue existiendo, pero
desaparece el deber de convivencia de los cónyuges. Repárese, sin embargo, en que este
deber de convivencia ya ha decaído con anterioridad, bien porque el cónyuge que
pretende demandar lo ha solicitado como medida provisionalísima (art. 104 CC), bien
porque así deriva en todo caso de la admisión de la demanda (art. 102.1° CC).

2) La sentencia de separación «cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en

el ejercicio de la potestad doméstica» (art. 83 CC). De las deudas contraídas por un
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica van a responder, frente al acreedor, en
primer lugar los bienes comunes de los dos cónyuges y los del cónyuge que contrajo la
obligación, y subsidiariamente, los del cónyuge no deudor (art. [Link] CC). Tras la
separación, cada cónyuge tiene libertad bastante para crear su propia necesidad doméstica
independiente. Por esa razón no puede vincular bienes del otro cónyuge no deudor para
pagar deudas contraídas él en el ejercicio de su propia potestad doméstica. Adviértase,
sin embargo, que salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del
otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica se excluye ya antes de que haya
sentencia, bien porque así lo solicita, como medida provisionalísima, el cónyuge que tiene
intención de interponer demanda de separación (art. 104 CC), bien porque se produce
automáticamente, salvo pacto en contrario, con la admisión de la demanda (art. [Link]
CC).

Pero la separación matrimonial produce otros efectos. En relación a los deberes

conyugales, tras la separación legal subsisten el deber de respeto mutuo y el de actuar en
interés de la familia; también el deber de socorro y ayuda mutua, aun reconociendo una
conversión material en su contenido. Los cónyuges siguen teniendo el derecho recíproco
a la prestación de alimentos (STS 10.10.2008-RJ 5688). Por el contrario, se extingue el
deber de fidelidad, y el deber de compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado
de ascendientes (no de descendientes comunes, que se mantiene).

5
Los efectos de la separación se producen desde la firmeza de la sen tencia o decreto que
así la declara o desde el otorgamiento de la escritura pública. Se remitirá testimonio de la
sentencia o decreto, o copia de la escritura pública, al Registro Civil para su inscripción
(art. [Link] CC).

Además de los señalados, la separación matrimonial produce en el ámbito personal otros

efectos: la desaparición de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 CC); la
innecesariedad del consentimiento del marido para someterse la mujer a las técnicas de
reproducción asistida (art. 6.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de re
producción humana asistida); la modalización del ejercicio de la patria potestad; la
innecesariedad de asentir la adopción que realice el otro cónyuge (art. 177.2.1° CC); en
la ausencia, la imposibilidad de ser nom brado representante y defensor nato del cónyuge
desaparecido (art. 181. II CC); la cesación de la obligación de promover la declaración
de ausen cia legal (art. 182 CC); la imposibilidad de ser nombrado representante del
declarado ausente (art. 184.1° CC); la justificación causal para que el hijo mayor de
dieciséis años pida y obtenga del juez la emancipación (art. 320.2° CC); la protección en
el uso de la vivienda arrendada (art. 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
arrendamientos urbanos); y la imposibilidad de subrogarse mortis causa en la titularidad
del arren damiento que ostentaba el cónyuge premuerto [art. 16.1.a) de la Ley 29/1994].

En el ámbito patrimonial la sentencia de separación produce igual mente otros efectos: la

extinción para el alimentista del derecho de alimentos si la separación se decretó por
alguna de las causas que, a su vez, dan lugar a la desheredación (art. 152.4° CC); y la
facultad de revocar las donaciones realizadas por razón del matrimonio (art. 1343 CC).
En relación al derecho sucesorio, el cónyuge supérstite separado pierde su derecho a
legítima (arts. 834 y 835 CC); pierde el derecho a ser llamado en la sucesión intestada
(art. 945 CC); y pierde el derecho de predetracción sobre las ropas, mobiliario y enseres
del ajuar doméstico (art. 1321 CC).

4. La reconciliación de los cónyuges

La reconciliación de los cónyuges está regulada en el artículo 84 CC, que establece cuáles
son sus efectos. Sin embargo, no se enumeran todos los efectos que produce, ni tampoco
se define al instituto de la re conciliación. Puede considerarse como reconciliación la
declaración de voluntad emitida por ambos cónyuges por la que expresan su intención de
proseguir la vida matrimonial después de un período de separación.

Para que haya reconciliación deben concurrir dos requisitos: uno objetivo y material, cual
es el efectivo restablecimiento de la convivencia, y otro subjetivo e intencional, que es el
firme deseo de los cónyuges de volver a asumir desde ese instante todos los deberes que
los artículos 66 a 68 CC les imponen. Por lo tanto, no hay reconciliación, a pesar de vivir
ambos bajo el mismo techo, cuando no hay voluntad presen te de querer reiniciar, con
vocación de permanencia, el proyecto de vida en común (falta el requisito subjetivo). Sin
embargo, en determinados casos basta ese elemento subjetivo para que haya
reconciliación; así su cederá cuando alguno de los cónyuges no conviva
circunstancialmente en el domicilio conyugal.

La reconciliación, por su propia naturaleza, es siempre bilateral, pues precisa del

consentimiento de ambos contrayentes. Se trata de un acto personalísimo en el que la
declaración de voluntad de los dos sujetos puede exteriorizarse de manera expresa o

6
tácita, a través de hechos concluyentes, de los que derivan tanto el elemento objetivo
(cohabitación conyugal) como el subjetivo (voluntad de volver a compartir un proyecto
de vida en común) de la reconciliación. El acuerdo de reconciliación no está sujeto a
forma alguna. Además, si se pacta alguna condición o término, habrá que considerar a
estos como no puestos (cfr. art. [Link] CC).

seguida de El artículo 84 CC prevé varias formas de reconciliación. La primera de ellas

es la reconciliación judicial, que es aquella que va s la comunicación al juez que conoce
o ha conocido de la demanda de separación (art. 84.1). La comunicación deberán
realizarla los dos cónyuges, con independencia de quien fuera demandante y demandado
en el proceso de separación. Y deberán hacerlo separadamente, para evitar que la
reconciliación se produzca por la presión ilegítima de uno de los cónyuges sobre el otro.
No se exige que aleguen el motivo de la reconciliación, pues este es jurídicamente
irrelevante. Ante esta comunicación, el juez lo único que puede hacer es admitirla y
reconocerla, dictando una resolución (en forma de auto) por la que se tiene a los cónyuges
por reconciliados. En ese mismo auto deberá acordar, en su caso, el mantenimiento o
modificación de las medidas adoptadas en relación a los hijos (art. 84.I CC); deberá
acordar también el levanta miento de las posibles medidas cautelares o ejecutivas que se
hubieran adoptado. Además, si ya existe una sentencia firme de separación, el auto deberá
disponer que se remita un testimonio del mismo al Re gistro Civil, para que se proceda a
su anotación en la inscripción del matrimonio.

Si la separación se ha producido por una escritura pública notarial, la reconciliación debe

formalizarse en escritura pública notarial o en acta notarial de manifestaciones (art. [Link]).
No establece se produce la reconciliación de la separación obtenida por decreto del CC
cómo letrado de la administración de justicia. Lo más adecuado es entender que, de
manera similar a la reconciliación judicial, opera desde que los dos cónyuges lo ponen en
conocimiento del letrado de la administración de justicia que conoce o ha conocido de la
separación.

Suele afirmarse que la reconciliación provoca la desaparición de los efectos que la

separación produce ex artículo 83 CC. Esta afirmación debe matizarse en dos sentidos.
Por una parte, no es que la reconciliación conlleve la desaparición de la suspensión de la
vida en común de los cónyuges, sino más bien que esta es requisito de aquella: la
cohabitación conyugal no es consecuencia sino presupuesto de la reconciliación. Por otra,
la reconciliación no supone la posibilidad de vincular p cónyuge los bienes del otro por
deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica. Si existía entre los cónyuges
sociedad de gananciales, este régimen se disuelve tras la separación legal de los cónyuges
(art. 1392.3° CC), y se sustituye, salvo que los cónyuges establezcan otra cosa, por el
régimen de separación de bienes (art. 1435.3° CC). La re conciliación de los cónyuges no
modificará el régimen de separación de bienes (art. 1443 CC). Y bajo este régimen, de
las deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica se responderá conforme a
lo establecido en el artículo [Link] CC.

En cuanto a sus efectos, tras la reconciliación judicial automática mente (ex lege) queda
«sin efecto ulterior» lo establecido en la sentencia, salvo en lo relativo a las medidas
adoptadas en interés de los hijos, como ahora se verá. La reconciliación tiene, por tanto,
consecuencias ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva. Si, en cambio, todavía no se
ha dictado sentencia, se pondrá término al procedimiento de sepa ración, normalmente
por vía de desistimiento del cónyuge demandante o de los dos en el supuesto del artículo

7
81.1° CC. Además, en el terreno personal se recupera la presunción de paternidad
matrimonial (art. 116 CC); el cónyuge debe asentir la adopción que se proponga realizar
el otro (art. 177.2.1° CC); y los cónyuges recuperan sus facultades en orden a la curatela,
ausencia y desaparición (arts. 181, 182, 184.1° y 276 CC). En el terreno patrimonial,
desaparece la posibilidad de revocar las donaciones por razón de matrimonio, pero no
cabe revisar las revocaciones ya decididas por los tribunales. En materia de sucesiones,
se recupera el derecho a la legítima (art. 835 CC) y a la sucesión intestada (art. 945 CC).
Además, si existía convenio regulador de la separación, este devendrá ineficaz. Estos
mismos efectos se producen en la reconciliación formalizada ante el letrado de la
administración de justicia o el notario.

El juez debe, en la resolución judicial, mantener o modificar las me didas adoptadas en

cualquier momento del proceso en relación a los hijos, cuando exista causa que lo
justifique (art. 84.1). El fundamento de esta norma es claro: los hijos, no son parte -sino
terceros- en la re conciliación, pero su interés es de protección preferente a lo que en cada
momento decidan los cónyuges. Por eso es comprensible que el juez trate de salvaguardar
su situación. Semejante posibilidad no se concede al letrado de la administración de
justicia y al notario cuando la reconciliación se produce ante ellos.

El artículo 84 CC establece los efectos de la llamada reconciliación formal, esto es, la que
se comunica o realiza ante el juez, letrado de la administración de justicia o notario. Pero
ignora los efectos de la reconciliación formal, que no ha sido comunicada al juez o letrado
de la administración de justicia ni formalizada ante notario. La reconcilia ción aformal
podrá surtir efectos entre los cónyuges, pero nunca frente a terceros de buena fe, pues
para ello deberá estar inscrita en el Registro Civil (art. [Link] CC), y solo cabe la
inscripción de la reconciliación formal contemplada en el artículo 84.

5. La separación de hecho

Es la pura separación fáctica, de hecho, de los cónyuges. Se dife rencia de la separación

legal en que no hay una sentencia, decreto 0 escritura pública que declare la separación.
Durante mucho tiempo la separación de hecho careció de regulación en el Código,
considerándo se incluso una situación repudiable, pues suponía una violación de los
deberes conyugales. Sin embargo, esta concepción ha ido cambiado, y si bien es cierto
que en sede de separación no se regula la separación de hecho, este tipo de separación sí
está contemplada del Código, que atribuyen a la misma determinados efectos. Además,
la Ley 15/2005 «refuerza el principio de libertad de las parejas» (Exposi ción de Motivos),
lo que en cierto modo supone una consagración de la separación de hecho. en otros
preceptos

No establece el Código qué es y cuándo se produce la separación de hecho. Supone el

cese efectivo de la convivencia, que requiere de dos ele mentos: uno objetivo (la
separación física), y sobre todo otro subjetivo (la voluntad de no compartir el proyecto de
vida en común que implica el matrimonio). El problema que plantea la separación de
hecho es el de su prueba.

La separación de hecho puede ser de dos tipos: de mutuo acuerdo o provocada

unilateralmente por uno de los cónyuges (el que abando na el hogar voluntariamente o el
que expulsa al otro del domicilio). El Código atribuye a la «separación de hecho» (por
tanto, sea de mutuo acuerdo o provocada unilateralmente) determinados efectos, muchos

8
de ellos coincidentes con los de la separación legal; por ejemplo, en los artículos 116,
184.1°, 320.2°, 834, 835, 945, 1368, 1393. Otras veces, los efectos solo se predican de un
tipo de separación; por ejemplo, el artícu lo 177.2.1° CC. También se alude a la separación
de hecho en otras leyes civiles; por ejemplo, en el artículo 16.1.a) de la Ley 29/1994, de
arrenda mientos urbanos, y en el artículo 6.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de
técnicas de reproducción humana asistida.

Cuando la separación de hecho es de mutuo acuerdo, es habitual que los cónyuges

plasmen documentalmente los efectos la misma produzca. Estos pactos son válidos,
siempre que no vulneren que desean que la regulación imperativa contenida en el Código.
Para ello habrá que analizar el contenido de los pactos. En cuanto a la situación personal
de los casados, es claro que la separación de hecho supone un ámbito de libertad para
cada contratante. Pero eso no significa que desaparezcan entre ellos los deberes
conyugales (STC 73/1982, de 2.12.1982-RTC 73), aunque alguno de ellos deba mitigarse.
Por otra parte, un cónyuge podrá reclamar al otro derecho de alimentos (STS 25.11.85-
RJ 5908), y ambos podrán pactar sobre la cantidad que en tal concepto ha de abonarse.
También podrán pactar a qué cónyuge se atribuye la guarda y custodia de los hijos, y a
ese cónyuge corresponderá el ejercicio de la patria potestad (art. 156.V CC). Igualmente
cabe el pacto sobre cuál de ellos seguirá usando la vivienda habitual, o sobre la posible
existencia de una suerte de pensión compensatoria. Por último, el convenio puede
modificar el régimen económico matrimonial, siempre que se haga en escritura pública,
como se exige para las capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC).

IV. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

La disolución del matrimonio supone la extinción sobrevenida de los efectos del

matrimonio. La disolución no implica irregularidad alguna en la constitución del
matrimonio, ni niega los efectos producidos mientras el matrimonio mantuvo su validez.
Tiene, por ello, efectos ex nunc, y no puede confundirse con la nulidad, que por su propia
configuración tiene efectos ex tunc (salvo lo dispuesto en el artículo 79 CC para el
matrimonio putativo).

De los cinco preceptos que el Código dedica a la disolución del matrimonio (arts. 85 a 89
CC), nos interesa ahora el primero de ellos. Dispone el artículo 85 CC lo siguiente: «el
matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la
muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio>>.

El precepto tiene un triple contenido: (i) enumera las tres causas de disolución del
matrimonio; (ii) dispone que estas causas de disolución operan tanto si el matrimonio se
ha celebrado en forma civil como si lo ha hecho en forma religiosa; y (iii) se aplica con
independencia de que el matrimonio se haya celebrado antes o después de la entrada en
vigor de la Ley 30/1981, que es la ley que dio al artículo 85 CC su actual redacción.

El artículo 85 CC, dictado en desarrollo del artículo 32 CE, enuncia tres causas de
disolución del matrimonio. Aunque el elenco es formal mente cerrado, lo cierto es que
existe una cuarta causa de disolución: la dispensa del matrimonio rato y no consumado.
Pues el artículo 80 CC permite que la disolución del matrimonio canónico conforme a la
norma canónica, por haberse calificado como rato y no consumado, puede tener efectos
civiles, si el juez civil declara que la resolución canónica es ajustada al derecho del
Estado.

9
De las tres causas de disolución contempladas en el artículo 85 CC, hay que ocuparse
ahora de las dos primeras (el divorcio se analiza en detalle en el próximo epígrafe):

1) La muerte. Con la muerte se extingue el matrimonio, y el cónyuge que sobrevive puede,

si lo desea, contraer nuevo matrimonio, sin que concurra el impedimento de vínculo del
artículo 46.2° CC. La muer te va a influir en muchos otros aspectos de la vida familiar
Por ejemplo, en un matrimonio ya disuelto por divorcio, la muerte pue de afectar a la
pensión compensatoria en los términos expuestos en el artículo [Link] CC. y personal.

2) La declaración de fallecimiento. Esta causa de disolución, novedosa en nuestro

derecho, es introducida por la Ley 30/1981. El momento de la disolución es aquel en el
que la resolución que contiene la declaración de fallecimiento es firme (art. 196.I CC), y
no la fecha que, en su caso, establezca la resolución como aquella en la que puede
presumirse que tuvo lugar la muerte. Extinguido el matrimonio, cualquiera de los dos ex-
cónyuges (el presente y el declarado fallecido si aparece) pueden volver a contraer
matrimonio, entre sí o con terceros.

EL DIVORCIO

1. Concepto y caracteres

Una de las novedades más importantes de la Ley 30/1981 fue la introducción en el Código
del divorcio como causa de disolución del matrimonio.

Aunque el Código no lo define, cabe entender como tal la institución legal que permite la
disolución del matrimonio en vida de ambos cónyuges. Esta última circunstancia es la
que lo distingue de la muerte y de la declaración de fallecimiento. A diferencia de la
separación, que no afecta al vínculo matrimonial, el divorcio extingue este vínculo, por
lo que los antiguos cónyuges quedan liberados para contraer nuevo matrimonio (entre sí
o con terceros). Se trata de una facultad amparada en el margen de libertad e intimidad
que todo individuo tiene, que deberá reconocerse y protegerse como una manifestación
del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE).

El divorcio solo puede tener lugar por sentencia que así lo declare (art. 89 CC); no cabe,
por tanto, un divorcio de hecho.

La institución del divorcio ha sufrido un cambio sustancial con la Ley 15/2005. Antes de
la reforma, el divorcio reunía los siguientes rasgos. En primer lugar, se trataba de un
sistema causal: solo cabía el divorcio cuando concurriese alguna de las causas legalmente
previstas, que eran además causas tasadas (las expresamente previstas en el anterior art.
86 CC). En segundo lugar, todas las causas de divorcio tenían carácter objetivo, pues se
hacían depender de hechos objetivos (el cese efectivo de la convivencia, la duración de
este cese de la convivencia, la existencia de una sentencia firme por atentar contra la vida
del cónyuge, ascendientes o descendientes, etc.). En tercer lugar, se acogía el sistema del
divorcio-remedio, y no de divorcio-sanción. No se trataba de sancionar el
comportamiento culpable- de un cónyuge, sino de permitir fin a una situación objetiva de
quiebra del matrimonio. Y en cuarto lugar, la separación se concebía como una fase previa
al divorcio. Así poner se deducía del análisis de las causas de separación y divorcio, pues
era mucho más fácil acceder a la separación que al divorcio; de hecho, solo excepcionales

10
los cónyuges podían optar directamente por el divorcio, sin pasar por el trance previo de
la separación. en casos

La Ley 15/2005, que da una nueva redacción al artículo 86 CC y deroga el artículo 87

CC, supone una radical transformación de esta institución, por dos razones. Por una parte,
se suprimen las causas del divorcio, por lo que el cónyuge que demande el divorcio no
tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado podrá oponerse a la petición por
motivos materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por motivos procesales. Por otra, el
divorcio no se concibe ya como una segunda fase, posterior a una previa separación.
Ahora separación y divorcio se configuran como dos opciones independientes, entre las
que las partes pueden elegir libremente. Ello ha provocado un auge del divorcio, en
detrimento de la separación, pues si los cónyuges pueden optar por una u otra figura, lo
normal es que muchos de ellos acudan directamente al divorcio.

La Ley 15/2015, que reforma los artículos 87 y 89 CC, introduce nuevos cambios en el
divorcio, pues, al igual que sucede con la separación matrimonial, en determinados casos
cabe el divorcio ante el letrado de la administración de justicia o el notario.

2. Divorcio de mutuo acuerdo y divorcio contencioso у

Hasta la Ley 15/2015 el divorcio solo podía ser decretado por los jueces (art. 86 CC). A
partir de esta Ley, sin embargo, también pueden divorciar los letrados de la
administración de justicia y los notarios (art. 87 CC).

El artículo 86 CC establece que «se decretará judicialmente el di vorcio, cualquiera que

sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de
ambos o de uno con el con sentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el artículo 81»>.

La redacción de este precepto se asemeja a la del artículo 81 CC. Así, de la expresión

empleada en el texto («se decretará judicialmente el divorcio») se infiere que la actuación
del juez viene reglada: si concurren los requisitos del divorcio, debe concederlo. Y al
igual que en la separación, son los órganos jurisdiccionales del Estado los únicos
competentes para conocer de todos los procesos de divorcio, «cualquiera que sea la forma
[civil o religiosa] de celebración del matrimonio».

De la remisión que el artículo 86 CC hace al artículo 81 CC se infiere que los presupuestos

del divorcio son los mismos que los de la separación. Por lo tanto, el juez tendrá que
decretar el divorcio únicamente separa cuando existan hijos menores de edad o hijos
mayores respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo
atribuidas a sus progenitores, y también cuando sea contencioso y no haya hijos menores
o hijos mayores con esas características. El divorcio puede ser de mutuo acuerdo o
contencioso. Es de mutuo acuerdo cuando se solicita por los dos cónyuges o por uno de
ellos con el consentimiento del otro. En cambio, es contencioso cuando solo lo solicita
un cuando, pidiéndolo los dos, no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador.
Los requisitos adicionales que han de concurrir son los mismos que en la separación (v.
epígrafe III. 1 de este Tema). Las demandas de divorcio que se presenten de acuerdo por
los dos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el
procedimiento establecido en el artículo 777 LEC. El resto de las demandas de divorcio
se regirán por lo dispuesto en el artículo 770 LEC.

11
El divorcio podrá ser acordado por decreto del letrado de la administración de justicia o
por escritura pública notarial, siempre que concurran las mismas circunstancias y
requisitos que permiten la separación matrimonial ante letrado de la administración de
justicia o notario (art. 87 CC, añadido por la Ley 15/2015). Eso significa que estas
personas solo pueden decretar el divorcio cuando es de mutuo acuerdo y no existen hijos
menores no emancipados o hijos mayores respecto de los cuales se hayan establecido
judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores (art. 82 CC), siempre que
concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 82 CC (v. epígrafe III.2 de este
tema).

3. La acción de divorcio. Su extinción

Tienen legitimación activa para ejercer la acción de divorcio los dos cónyuges, ya actúen
por separado o conjuntamente (art. 86 CC). Al igual que la acción de separación, se trata
de una acción personalísima.

El artículo 88 CC enumera las dos causas por las que se extingue la acción de divorcio:
la muerte y la reconciliación. La muerte de cualquiera de los cónyuges disuelve el
matrimonio (art. 85 CC), por lo que a partir de ese momento carece de sentido la acción
de divorcio. La acción se extingue sea cual sea la fase procesal en la que se halle. A pesar
del silencio del artículo 88.1 CC, también extingue la acción de divorcio la declaración
de fallecimiento, pues también esta disuelve el matrimonio (art. 85 CC).

La reconciliación de los cónyuges es igualmente causa de extinción de la acción de

divorcio (art. 88.1). Conviene distinguir varias hipótesis, en función del momento en el
que tiene lugar la reconciliación. (i) Reconciliación antes de interponer la demanda de
divorcio. En este caso, la reconciliación podrá ser expresa, tácita o derivada de hechos
concluyen tes. (ii) Reconciliación después de interponer la demanda de divorcio y antes
de que haya sentencia firme de divorcio (art. 88.I CC). Para que produzca sus efectos, la
reconciliación debe ser «<expresa», lo que debe interpretarse en el mismo sentido que el
artículo 84 CC, es decir, que los cónyuges, por separado, lo pongan en conocimiento del
juez o letrado de la administración de justicia que conoce de la demanda de divorcio. Con
esta reconciliación no solo se extingue la acción de divorcio, sino que si los cónyuges
estaban legalmente separados, dejarán de estarlo, por ser de aplicación lo dispuesto en el
artículo 84.I CC. (iii) Reconciliación después de la sentencia firme de divorcio. En este
caso, la extinción del vínculo matrimonial provoca que la reconciliación carezca de
efectos, lo que no impide que los divorciados puedan contraer entre sí un nuevo
matrimonio (art. [Link] CC).

4. Los efectos del divorcio

El divorcio produce sus efectos desde que es firme la sentencia o decreto que así lo declara
o desde que se otorga la escritura pública de divorcio por el notario (art. 89 CC). Solo
desde ese instante afectará a las partes y a los terceros que lo conozcan (efectos del
divorcio son ex nunc; SSTS 17.3.2010-RJ 2403-, 23.11.2011-RJ 2012, 566). Pero solo
perjudicará a terceros de buena fe desde su inscripción en el Registro Civil (arts. 89 CC,
y 76 LRC de 1957).iltal

Tan pronto devenga firme la sentencia o decreto, o se autorice la escritura pública notarial,
se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil, para su inscripción (arts. 755.I LECiv

12
y 61.I LRC). A petición de parte, se comunicará también a cualquier otro Registro
público, como por ejemplo el Registro de la Propiedad (art. [Link] LEC).

Si el divorcio produce unos determinados efectos, pudiendo distinguir entre efectos

directos e indirectos. Dentro de los primeros, el más importante es la disolución del
matrimonio; sin perjuicio de que, si el matrimonio se celebró en forma canónica, se
considere según las normas del derecho canónico que, a efectos de ese ordenamiento, el
matrimonio sigue siendo válido. Además, el divorcio producirá la disolución del régimen
económico matrimonial (art. 95.I CC). Entre los efectos indirectos, destacan los
siguientes: las partes pueden celebrar un nuevo matrimonio (art. 46.2° CC); posible
privación de la patria potestad (art. 92.3); desaparición de la presunción de paternidad
matrimonial (art. 116 CC); y posibilidad de revocar donaciones realizadas por razón del
matrimonio (art. [Link] CC). Produce también unos efectos comunes a la nulidad y a la
separación (arts. 90 y ss. CC). 88

B) Causas (nulidad).

1. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad del matrimonio regulada en los artículos 73 a 80 CC, supone una anomalía en
el negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz solución del mismo, aunque pueda
haberse creado una apariencia de validez. Cuando concurre alguna de las circunstancias
expresamente previstas en el Código (causas de nulidad), el legitimado para ejercer la
acción de nulidad podrá solicitar que los tribunales declaren que el matrimonio era nulo
desde el principio.

Los presupuestos de la nulidad matrimonial (causa existente en el momento de la

celebración) y sus efectos (retroactivos) son similares a los que con carácter general cabe
predicar de la nulidad de los negocios (regulada en los arts. 1300 y ss. CC). Sin embargo,
la particularidad del negocio jurídico matrimonial ha llevado al legislador a establecer un
régimen jurídico propio para aquella.

1. Causas de nulidad

El artículo 73 CC enumera las causas de nulidad del matrimonio, «cualquiera que sea la
forma de su celebración». Por lo tanto, esas cau sas de nulidad civil del matrimonio son
aplicables al matrimonio cele brado en forma civil, canónica o en cualquier otra forma
religiosa de las admitidas en nuestro derecho (el matrimonio canónico podrá ser decla
rado nulo civilmente, con independencia de que siga siendo válido para el derecho
canónico). Por otra parte, es posible decretar la nulidad de un matrimonio ya disuelto por
divorcio (STS 25.11.03 -RJ 2004, 297).

Las causas de nulidad están tasadas. Sin embargo, no todas están incluidas en el artículo
73 CC. También son causas de nulidad: los defectos substanciales del poder para contraer
válidamente matrimonio (art. 55 CC), la incompetencia de la persona que autoriza el
matrimonio (sea juez de paz, alcalde, concejal, letrado de la administración de justicia,
notario, o funcionario diplomático cuando concurre mala fe de ambos cónyuges o

13
ausencia de ejercicio por aquel de sus funciones públicamente (art. 53 CC), o cualquier
defecto de forma cuando ninguno de los cónyuges actúa de buena fe (art. 78 CC).

Las causas de nulidad del artículo 73 CC pueden exponerse del siguiente modo:

1) Ausencia del consentimiento. Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento

(arts. 45.I y 73.1° CC). Entre otros, falta consentimiento en los siguientes casos: el
matrimonio de complacencia, por ser simulado el consentimiento; cuando se incurre en
error obstativo por ignorancia del valor de la declaración; cuando el consentimiento se
arranca mediante la violencia física (art. 1267.1); en el matrimonio por apoderado, cuando
el poder sea nulo o cuando se haya revocado o extinguido por muerte del poderdante (art.
55); o la falta de capacidad natural de entender y querer que impide al contrayente la
emisión de un libre consentimiento matrimonial y que no ha podido ser subsanada
mediante la provisión de apoyos humanos, técnicos y materiales previstos en el artículo
[Link]

2) Vicios del consentimiento. Se contemplan expresamente dos hipótesis: error en la

persona (art. 73.4° CC), y la coacción o miedo grave (art. 73.5° CC). Ambos preceptos
han sido ya analizados en el tema anterior, al ocuparnos del consentimiento matrimonial.

3) Existencia de impedimentos. Cabe la acción de nulidad cuando se ha celebrado el

matrimonio con uno o varios impedimentos indispensables o cuando, aun siendo posible
la dispensa, esta no se ha obtenido -art. 73.2° CC, en relación con los arts. 46 a 48-. La
dispensa posterior convalida el matrimonio desde su celebración (art. 48 CC), por no cabe
instar su nulidad. lo que ya

4) Defectos formales. Es nulo el matrimonio celebrado sin respetar la forma sustancial,

es decir, el contraído sin la intervención del juez de paz, alcalde o concejal, letrado de la
administración de justicia, notario o funcionario diplomático o consular encargado del
Registro Civil en el extranjero, o sin la de dos testigos mayores de edad (art. 73.3° CC).
El precepto se refiere únicamente a la forma civil de celebración.

Para evitar la nulidad, la persona autorizante del matrimonio ha de tener competencia

funcional (arts. 51.2 y 57), con la excepción introducida por el artículo 53, que considera
válido en determinados casos el matrimonio celebrado por persona autorizante que carece
de competencia territorial. En realidad, el artículo 53 CC contempla dos hipótesis: (i) es
válido el matrimonio autorizado por funcionario incompetente territorialmente si al
menos uno de los contrayentes ha actuado de buena fe (esto es, desconociendo la
incompetencia territorial de ese funcionario, que además ejerce sus funciones
públicamente); (ii) también es válido el matrimonio en el que el nombramiento del
funcionario autorizante no es legítimo, si hay buena fe de al menos uno de los
contrayentes, y el funcionario ha ejercido públicamente sus funciones.

Como acaba de exponerse, la forma sustancial del matrimonio (cuya ausencia es causa de
nulidad) solo alcanza a la intervención del juez de paz, alcalde, letrado de la
administración de justicia, notario o funciona rio diplomático o consular encargado del
Registro Civil, y a la presencia de dos testigos mayores de edad (art. 73.3° CC). El resto
de actos y ritos previstos en el artículo 58 CC son simples formalidades, por lo que su
inobservancia no es causa de nulidad del matrimonio. Así sucede, por ejemplo, cuando la
persona autorizante no da lectura a los artículos 66, 67 y 68 CC, cuando los lee otro

14
individuo (concejal o secretario del juzga do) por indisposición de aquel, cuando el
funcionario autorizante omite preguntar a los contrayentes si consienten en contraer
matrimonio y si efectivamente lo contraen en dicho acto, cuando tales preguntas no las
realiza por separado a cada contrayente sino conjuntamente a los dos, o cuando el
funcionario autorizante no declara, tras el consentimiento de los contrayentes, que los
mismos quedan unidos en matrimonio.

2. La acción de nulidad

Los artículos 74 a 76 regulan la acción de anulación del matrimonio, aunque en verdad

estos preceptos únicamente se ocupan de una cuestión: qué sujetos están legitimados para
ejercerla.

Tienen legitimación activa para interponer esta acción las personas enumeradas en los
artículos 74 a 76 CC. La legitimación pasiva corresponde a un cónyuge (si la demanda la
interpone el otro contrayente) o a ambos cónyuges (si la acción la ejerce una persona
distinta a los cónyuges). En materia de legitimación activa, la regla general se contiene
en el artículo 74 CC, mientras que los artículos 75 y 76 CC incorporan dos excepciones.

La regla general (art. 74 CC) es que tienen legitimación para pedir la nulidad del
matrimonio los cónyuges, el Ministerio Fiscal -que será siempre parte en los procesos
matrimoniales, aunque no haya ejercido la acción de nulidad (art. 749.1 LEC)- y cualquier
persona que tenga interés directo y legítimo en ella, lo que sucederá cuando la nulidad del
matrimonio les pueda afectar de algún modo. El interés ha de ser real y actual, y puede
ser moral o patrimonial. La legitimación para accionar es, por tanto, muy amplia (STS
26.5.82 -RJ 2600).

Existen dos excepciones: (i) Nulidad del matrimonio del menor de edad no emancipado.
Se limita la legitimación, pues mientras el cónyuge que sufre el impedimento sea menor
de edad, solo están legitima dos para interponer la demanda de nulidad sus representantes
legales -padres, tutores y guardadores- y el Ministerio Fiscal (art. 75.1 CC). Cuando el
cónyuge que se casó siendo menor de edad alcance la mayo ría de edad, solo él podrá
ejercer la acción de nulidad (art. [Link] CC). (ii) Nulidad por error, coacción o miedo grave.
Solamente podrá ejercer la acción el cónyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1 CC).
En ambos supuestos, el Ministerio Fiscal será parte en el proceso que en su caso se inicie
(art. 749.1 LEC).

A pesar del silencio del Código, dada su naturaleza, hay que entender que la acción no
está sometida a plazo alguno. Lo cual no significa que pueda ejercerse en cualquier
momento, pues el propio Código contempla casos de convalidación del matrimonio nulo,
que de este modo deviene válido desde su celebración. Por otra parte, la demanda de
nulidad se sustanciará por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en los
arts. 748 a 755 LEC, y con sujeción a las especialidades procedimentales contenidas en
el artículo 770 LEC.

3. La convalidación del matrimonio nulo

15
La existencia en el matrimonio de una causa de nulidad provoca la nulidad radical del
matrimonio, que tendrá que ser declarada por una sentencia judicial (hasta tanto, es
posible que existe una apariencia de matrimonio válido). Sin embargo, el Código permite
que algunos matrimonios en los que concurre una causa de nulidad puedan ser convalida
dos. La convalidación implica que el matrimonio deviene válido desde su celebración.

Se admite la convalidación del matrimonio en tres hipótesis:

1) El matrimonio contraído por personas afectadas por algún impedimento dispensable,

cuando se obtiene la dispensa después de la celebración del matrimonio. «La dispensa
ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicial mente por alguna de las partes» (art. 48 CC). Esta dispensa posterior convalidará
retroactivamente el matrimonio. Para que pueda producir se, debe ser solicitada por
cualquiera de los contrayentes, antes de que se haya solicitado judicialmente la nulidad
del matrimonio de los legitimados. por alguno

2) Si la causa de nulidad es la falta de edad, «al llegar a la mayoría de edad solo podrá
ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos
durante un año después de alcan zada aquella» (art. [Link] CC). Por tanto, el matrimonio
celebrado por un menor de edad no emancipado se convalida, y por tanto deviene válido,
cuando los cónyuges conviven durante un año desde la fecha en que el contrayente menor
de edad alcanzó la mayoría de edad. Si los dos contrayentes son menores de edad, es
preciso que los dos alcancen la mayoría de edad. Es discutible cómo ha de computarse el
plazo del año. Parece que debe entenderse que el matrimonio se convalidará cuando,
llegada la mayoría de edad, los cónyuges convivan durante un año, sin que
necesariamente sea en el año siguiente a la mayoría de edad. De modo que, hasta que
termine ese año de convivencia, el cónyuge que era menor de edad cuando se celebró el
matrimonio podrá ejercer la acción de nulidad. La convalidación se producirá ipso iure,
con el simple transcurso del año de convivencia.

3) El artículo [Link] CC permite que este matrimonio, nulo de origen por concurrir un vicio
de consentimiento invalidante, pueda convalidar se con efectos retroactivos. Según este
precepto, en los casos de error, coacción o miedo grave, «caduca la acción y se convalida
el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de
desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo». Para que proceda
la convalidación es preciso: que haya desaparecido el error o cesado la causa que provocó
la intimidación, y que a partir de ese momento los cónyuges hayan vivido juntos durante
un año. No es necesario que la convivencia se inicie justamente la fecha en que desaparece
el error o el miedo, sino que puede comenzar después. En todo caso, hasta que no haya
transcurrido un año de convivencia, se inicie esta cuando se inicie, el cónyuge que
padeció el error o el miedo podrá ejercer la acción de nulidad.

4. El matrimonio putativo

Como es sabido, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene eficacia
retroactiva. La rígida aplicación de esta regla plantea graves problemas cuando los
cónyuges ya han constituido una comunidad familiar, han tenido hijos y bajo el signo del
aparente matrimonio han asumido responsabilidades tanto familiares como frente a
terceros. Se hace preciso, por tanto, encontrar alguna fórmula que permita seguir
respetando la nulidad del matrimonio pero al mismo tiempo mantener los efectos que este

16
ya ha producido. Esta institución es el matrimonio putativo, sutil creación medieval, que
se apoya en el principio de protección de la apariencia y en el de protección del cónyuge
de buena fe. En el derecho español se regula en el artículo 79 CC. Según este precepto,
«la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se
presume».

Para que exista un matrimonio putativo deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que
exista un mínimo de apariencia objetiva de celebración del matrimonio, es decir, una
cierta forma pública de matrimonio. No es necesario que este matrimonio haya sido
inscrito en el Registro Civil (RRDGRN 26.8.82 -RJ 5362-, 23.5.94-RJ 5076). (ii) Se
requiere una sentencia firme de nulidad matrimonial, siendo intrascendente cuál sea la
causa de la nulidad. La nulidad de los matrimonios canónicos podrá declararse por la
jurisdicción eclesiástica, pero habrá de estarse a lo que disponga el auto de homologación,
pues es el juez civil quien deberá apreciar la concurrencia de buena o mala fe en los
contrayentes (STS 31.12.82-RJ 7988-; contra STS 10.3.92-RJ 2014). (iii) Suele exigirse
la buena fe en alguno de los contrayentes, sin reparar en que aunque exista mala fe de los
dos cónyuges el matrimonio será putativo respecto a los hijos.

Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual matrimonio celebrado es
posteriormente declarado nulo, con independencia de que la ignorancia sea excusable o
no (STS 7.3.56-RJ 1508); basta con que la buena fe exista en el momento de celebración
del matrimonio (RDGRN 29.5.84-RJ 2805). Por otra parte, la buena fe se presume (art.
[Link] CC), presunción iuris tantum que deberá ser destruida por aquel que alegue mala fe
de ese contrayente. Para que se considere que ha habido mala fe de un contrayente, la
sentencia de nulidad deberá declararlo expresamente (cfr. arts. [Link] y 1395 CC), por lo
que la parte interesada en obtener esa declaración deberá hacer esa petición en la
demanda, para que el tribunal, en su caso, así lo establezca.

Si existe un matrimonio putativo, los efectos que el matrimonio haya producido desde su
celebración hasta la fecha de la sentencia firme de nulidad se van a mantener respecto de
los hijos, y para los cónyuges, si han actuado de buena fe. No es que se considere válido
el matrimonio anulado. El matrimonio putativo es un matrimonio nulo, que permanece
nulo tras la sentencia que declara su nulidad. Lo que sucede es que la ley, por los motivos
ya citados, mantiene los efectos ya producidos.

Si hay buena fe de los dos cónyuges, los efectos ya producidos que se mantienen son los
siguientes: la situación personal de cada cónyuge es la de ex cónyuge; ninguno puede
solicitar el reembolso de lo aportado o gastado para atender a las necesidades del otro; se
conserva la emancipación legal adquirida por matrimonio; también se conserva el cambio
de vecindad civil, y la nacionalidad adquirida por residencia abreviada de un año; en las
donaciones por razón de matrimonio hechas por un contrayente al otro no se reputará
como incumplimiento de cargas, a efectos de revocación, la anulación del matrimonio
(art. [Link] CC); cada cónyuge tiene derecho a obtener del otro la indemnización
prevista en el artículo 98 CC; y los derechos sucesorios de un cónyuge sobre la herencia
del otro solamente se conservan hasta la declaración de nulidad, por lo que, si en la fecha
de la muerte del de cuius ya era firme la sentencia, el cónyuge putativo ya no ostenta esa
cualidad y, por tanto, tampoco tiene derecho alguno en la sucesión del premuerto.

17
Si la buena fe es de solo uno de los cónyuges, únicamente este podrá conservar y reclamar
los efectos y beneficios mencionados en el apartado anterior. Además, el cónyuge de
buena fe podrá optar, en la liquidación del régimen económico matrimonial, por aplicar
las disposiciones relativas al régimen de participación, no teniendo el cónyuge de mala fe
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. [Link] CC).

Respecto de los hijos, no se invalidan los efectos ya producidos, con independencia de

que haya buena o mala fe en los contrayentes. Los hijos siguen teniendo, por eso, la
consideración de matrimoniales (RD GRN 27.1.88-RJ 313-, 23.5.94 -RJ 5076). Además,
esos efectos se mantienen tras la sentencia de nulidad, pues la nulidad no exime a los
padres de sus obligaciones para con sus hijos (art. 92.1 CC).

5. Efectos de la declaración de nulidad

El matrimonio que es declarado nulo por sentencia es un matri monio que en realidad
nunca ha existido, por lo que no debe producir ningún tipo de consecuencias (salvo lo
dispuesto para putativo). el matrimonio

Por tanto, en el ámbito personal, la declaración de nulidad que los contrayentes nunca han
estado casados, por lo que su estado supone civil es el de solteros.

CC), y serán En cuanto a los efectos patrimoniales de la nulidad, son los mismos que en
el caso de la separación y el divorcio (arts. 90 y ss. explicados en el tema siguiente. Sin
embargo, conviene aclarar que la nulidad matrimonial provoca dos consecuencias
patrimoniales específicas: permite una particular forma de llevar a cabo la liquidación del
régimen económico cuando la sentencia de nulidad declare que uno de los cónyuges obró
de mala fe (art. [Link] CC), y autoriza al cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo a recibir del otro cónyuge una indemnización (art. 98 CC). Ambos
preceptos serán analizados con más detalle en el tema siguiente.

6. La eficacia civil de la nulidad o ineficacia del matrimonio canónico

La Iglesia católica tiene competencia jurisdiccional para conocer de los litigios derivados
de los matrimonios canónicos. Si se ha celebra do un matrimonio canónico, los cónyuges
pueden pedir la nulidad del matrimonio ante los Tribunales de la Iglesia Católica, quienes
resolverán conforme a las normas del derecho canónico. Pero también tienen los cónyuges
la opción de solicitar la nulidad ante los tribunales civiles, nulidad que evidentemente
habrá de juzgarse conforme a lo dispuesto en el Código Civil (arts. 73 y ss.). Con el fin
de evitar una duplicidad de procedimientos, resulta adecuado establecer un mecanismo
que permita que, una vez declarada la nulidad del matrimonio por los tribunales
eclesiásticos, esa nulidad pueda ser reconocida por el derecho civil, sin que los cónyuges
tengan que interponer una demanda ante los tribunales civiles solicitando la nulidad.

El artículo 80 CC, siguiendo la pauta del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede
sobre asuntos jurídicos (art. VI.2), establece el procedimiento para reconocer en el orden
civil dichos efectos. Pero su interpretación varía tras la publicación de la Ley 29/2015, de
30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 80 CC se aplica únicamente cuando las

resoluciones eclesiásticas versan sobre nulidad de matrimonio canónico o son decisiones

18
sobre matrimonio rato y no consumado. No se extiende, por tanto, a las resoluciones
eclesiásticas sobre separación de los cónyuges, ni a la aplicación de los llamados
privilegios paulino y petrino, ni a cualquier otro pronunciamiento que contengan las
sentencias de nulidad o disolución de matrimonio rato y no consumado. Por otra parte,
cabe solicitar la eficacia civil de una resolución canónica de nulidad incluso aunque ya se
haya dictado una sentencia de divorcio (STS 25.11.03 -RJ 293).

Para que la resolución canónica tenga eficacia en el orden civil, cualquiera de las partes
podrá pedir al juez civil competente que declare que dicha resolución es ajustada al
Derecho del Estado conforme a las condiciones a que se refiere el artículo 954 de la
LECiv/1881. Este precepto, expresamente declarado en vigor por la LECiv (disp. derog.,
ap. 1.3ª LECiv), exigía cuatro requisitos para «reconocer» efectos civiles a esa resolución
canónica. Ese artículo 954 ha sido derogado por la Ley 29/2015. El artículo 44 de la Ley
29/2015 establece un sistema de reconocimiento de resolución judiciales extranjeras, que
se aplica también a las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos. Sin embargo,
las resoluciones judiciales extranjeras no se reconocerán cuando concurra alguna de las
causas recogidas en el art. 46 Ley 29/2015: que en el pro ceso canónico se haya vulnerado
el derecho de defensa de cualquiera de las partes (en particular, por ausencia de una parte
en el proceso, al no haber sido adecuadamente emplazada), o que la resolución sea
inconciliable con una resolución dictada en España. Particular importancia tie ne la
exigencia de que la resolución extranjera no sea contraria al orden público español [art.
46.1.a)].

De este modo, tras la Ley 29/2015 cabe sostener, como se había he cho bajo el artículo
954 LECiv/1881, que la producción de efectos civiles no es automática ni sucede siempre
y en todo caso (STC 22.12.1988 RTC 265-). Parece claro que el juez no debe controlar la
identidad entre las causas de nulidad canónica y las reguladas en el artículo 73 (STS
23.11.1995-RJ 8433-). No se trata, por tanto, de un juicio de homologación o de revisión
del fondo de la sentencia canónica (expresamente prohibido por el art. 48 Ley 29/2015),
sino que el juez debe limitarse a comprobar que no concurra ninguna causa de no
reconocimiento del artículo 46 de la Ley 29/2015. El hecho de que haya recaído una
previa sentencia de divorcio no es motivo suficiente para declarar no ajustada al derecho
del Estado la resolución canónica (STS 5.3.2001 -RJ 2727). En cuanto a sus aspectos
procesales, la demanda de solicitud de reconocimiento de eficacia civil de la resolución
canónica se rige por el artículo 778 LECiv.

Si existe una sentencia firme de divorcio antes de que se dicte la resolución canónica de
nulidad, las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de divorcio no se verán
afectadas por la posterior resolución canónica de nulidad, ni por el ulterior procedimiento
civil de homologación de esa resolución canónica (STS 5.3.01 -RJ 2727). Cabe que junto
a la demanda de reconocimiento civil de esa resolución canónica el cónyuge solicite la
modificación de esas medidas. En tal caso, esta petición (posible) se considerará como
una petición de modificación de medidas definitivas, que solo prosperará cuando así lo
aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges si ha habido una modificación sustancial de las circunstancias (arts. 90. III CC
y 775 LEC).

Como conclusión, puede afirmarse que el artículo 80 CC concede a la Iglesia Católica un

privilegio excesivo (que no se atribuye a las demás confesiones religiosas). La Iglesia
Católica tiene especial interés en gestionar las nulidades de los matrimonios canónicos.

19
Además aplica los requisitos canónicos de la nulidad matrimonial con una gran laxitud,
pretendiendo con ello la ineficacia canónica de ese vínculo y la posible celebración de un
nuevo matrimonio en forma canónica. Nada de reprochable hay en ello. Pero es
cuestionable si el derecho civil debe permanecer impasible ante semejante proceder. El
habitual reconocimiento de los efectos civiles de esas resoluciones eclesiásticas de
nulidad no conducen sino a minar el esquema de las nulidades del derecho civil del
artículo 73 CC, y a colocar en peor situación a los cónyuges que pretenden obtener la
nulidad de su matrimonio ante los tribunales civiles.

C) Autoridad competente. ¿?

2.- Efectos comunes en relación con la separación, divorcio y nulidad. Medidas

previas, provisionales y definitivas.

A) Nociones generales

La nulidad, separación o divorcio de un matrimonio provoca una serie de consecuencias

de muy variado tipo, tanto entre los propios cónyuges como en relación a los hijos y a las
cosas que comparten (vivienda, bienes, etc.). Además de los efectos particulares que
provoca cada una de estas crisis matrimoniales (ya analizados en el tema anterior), existen
también unos efectos comunes, regulados unitariamente en los artículos 90 a 101 CC.
Estos efectos se caracterizan por su marcado carácter «patrimonial», aunque en alguno de
ellos predomina el componente personal (por ejemplo, la atribución de la guarda y
custodia de los hijos). Por regla general, todos estos efectos se producen en las tres crisis
matrimoniales, si bien existe alguna excepción (la pensión compensatoria del art. 97 CC
no se aplica a la nulidad matrimonial, entrando en este caso en juego la indemnización
del art. 98 CC).

Hay que distinguir entre las denominadas medidas provisionalísimas, las medidas
provisionales y las medidas definitivas. Las medidas provisionalísimas (denominadas en
la LEC «medidas provisionales previas a la demanda» -art. 771 LEC) son aquellas que
pueden adoptarse en una fase prelimitar, incluso antes de haber interpuesto una demanda
de nulidad, separación o divorcio. Medidas provisionales son las que pueden-deben
adoptarse desde la admisión de la demanda, y que producen efectos mientras se sustancia
el procedimiento judicial. Por último, las medidas definitivas son las acordadas por la
sentencia judicial que declara la nulidad, separación o divorcio. Las medidas
provisionalísimas y las provisionales están reguladas en los artículos 102 a 106 CC.

2. MEDIDAS PREVIAS A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

Las llamadas medidas provisionalísimas están reguladas en los artículos 104 CC y 771
LEC. Según el primero de estos preceptos, «el cónyuge que se proponga demandar la
nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a
que se refieren los dos artículos anteriores».

Por tanto, la ley exige un único presupuesto (subjetivo) para poder demandar del juez
estas medidas: la intención de interponer demanda de nulidad, separación o divorcio (arts.
104.I CC, y 771.1 LEC). En cuanto a su contenido, el cónyuge demandante puede solicitar
los efectos o medidas a que se refieren los artículos 102 y 103. En este caso, los efectos

20
del artículo 102 no se producen de manera automática, sino solo cuando así lo establezca
el juez.

La doctrina suele afirmar que, a pesar de la amplitud de la referencia legal, el juez debe
adoptar únicamente aquellas medidas urgentes, justificándolo en la transitoriedad de su
vigencia y sobre todo en el es caso conocimiento que el juez puede tener sobre los hechos
y circunstancias que concurren. Sin embargo, la regulación que de estas medidas se hace
en la LEC (arts. 771 y 772) pone de manifiesto el importante papel que las medidas
provisionalísimas van a jugar en los procesos matrimoniales.

Los efectos y medidas acordadas antes de la solicitud de la demanda solo subsistirán

durante los treinta días siguientes a la fecha de su adopción (arts. [Link] CC, y 771.5
LEC), salvo que dentro de este período de tiempo se presente la demanda, en cuyo caso
continuarán produciendo sus efectos, a excepción hecha de la posibilidad concedida al
tribunal para completarlas o modificarlas (art. 772.2 LEC). El plazo de treinta días es
improrrogable.

3. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA ADMISIÓN SALE DE LA

DEMANDA

Es evidente que tras la presentación de la demanda deben adoptarse una serie de medidas
que sustituyan, mientras se sustancia el pleito, a las que derivan del estatuto jurídico del
matrimonio. Estas son las medidas provisionales, reguladas en los artículos 102 y 103
CC. Se denominan así porque su eficacia es temporal: tendrán vigencia hasta que se ponga
fin al procedimiento judicial y entren en vigor las medidas definitivas establecidas en la
sentencia de nulidad, separación o divorcio (art. 106.1 CC). Su finalidad es garantizar los
intereses personales y patrimoniales más elementales de los cónyuges durante el período
en que se tramite el procedimiento. Procede adoptarlas en todos los pleitos civiles de
nulidad, separación y divorcio. En todo caso, es posible que algunas de las medidas de
los artículos 102 y 103 CC ya hayan sido dictadas con anterioridad, como medidas
provisionalísimas (art. 104 CC).

Hay que distinguir dos tipos de medidas. Hay unos efectos que se producen
automáticamente, por ministerio de la ley (art. 102 CC). Otros, sin embargo, se producirán
como consecuencia del acuerdo entre los cónyuges o, en su defecto, de la fijación por el
juez (art. 103 CC).

3.1. Efectos provocados por ministerio de la ley

El artículo 102 CC establece unos efectos que se producen con la admisión de la demanda
ope legis, esto es, por ministerio de la ley, sin necesidad de que sean solicitados por las
partes ni que el juez los declare expresamente.

Son tres los efectos que se producen:

(i) Cesación del deber de convivencia. La admisión de la demanda suprime el deber de

los cónyuges de vivir juntos del artículo 68 CC, y con él, lógicamente, la presunción de
convivencia del artículo 69 (art. 102.I.1° CC).

21
(ii) Revocación de consentimientos y poderes. Con la admisión de la demanda «quedan
revocados los consentimientos y poderes que cual quiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro» (art. 102.1.2° CC). Más que una revocación, lo que se produce es una
extinción de los mismos por ministerio de la ley. La finalidad del precepto es evitar que,
una vez producida la crisis, un cónyuge pueda realizar por sí solo negocios que afectan o
pueden afectar al otro, amparado en una declaración de voluntad de ese otro cónyuge
emitida con anterioridad o en preceptos que presuponen la vida marital de los cónyuges
(por ejemplo, arts. 1320 y 1382 CC). Para los terceros, sin embargo, la extinción no es
automática, pues esta solo les afectará cuando la demanda haya sido anotada en los
Registros correspondientes (art. [Link] CC). Por otra parte, la revoca ción de
consentimientos y poderes tiene carácter definitivo (art. [Link] CC), lo que significa que
un posterior desistimiento de la demanda no hace «revivir» esos poderes o
consentimientos.

(iii) Desvinculación patrimonial en la responsabilidad doméstica. Tras la admisión de la

demanda, de las deudas que contraiga un cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica
no va a responder, subsidiariamente, el otro cónyuge (art. [Link] CC), como con carácter
general establece el artículo [Link] CC. Esto no significa que se suspenda la po testad
doméstica. Más bien al contrario, esta subsiste, y alcanza a cada uno de los elementos
enumerados en el artículo 1362.1ª CC, pero ante el impago de las deudas así contraídas
responderán los bienes privativos del cónyuge deudor y, en su caso, los comunes, pero
nunca los bienes privativos del cónyuge no deudor. Las deudas contraídas antes de la
presentación de la demanda sí quedan sometidas al artículo [Link] CC, pues el artículo
[Link] CC solo opera para las nacidas con posterioridad. Con el fin de proteger a los
terceros acreedores, que han contratado con un cónyuge guiados por la apariencia del
matrimonio, la desvinculación del patrimonio privativo del otro cónyuge solo tendrá lugar
cuando la demanda haya sido anotada en los Registros correspondientes (art. 102. III CC).

A instancia de parte, la demanda de nulidad, separación o divorcio podrá ser anotada en

el Registro Civil y, en su caso, en los Registros de la Propiedad y Mercantiles (arts. [Link]
CC, y 40.3.1° LRC). La finalidad de esta medida es dar publicidad a la situación del
matrimonio a los ter ceros que tengan relaciones económicas con los cónyuges. A estos
terce ros, las medidas provisionales del artículo 102 CC (y también las del 103 CC) no
les afectarán sino desde la fecha de la anotación de la demanda en el Registro (STS
26.5.94-RJ 3752).

3.2. Medidas de carácter convencional o legal

Además de los efectos señalados en el artículo 102 CC, la admisión de la demanda ha de

provocar otros efectos en varios ámbitos (respecto de los hijos, vivienda, cargas del
matrimonio, etc.), con el fin de garantizar los intereses personales y patrimoniales de los
cónyuges hasta la finalización del proceso judicial. En el artículo 103 CC se regulan las
medidas provisionales que el juez debe adoptar, cuando no exista pacto entre los
cónyuges. Estas medidas se substanciarán por el procedimiento establecido en el artículo
773 LEC, que las denomina «medias provisionales derivadas de la admisión de la
demanda», para distinguirlas de las medidas provisionalísimas o «medidas provisionales
previas a la demanda» (arts. 104, y 771 LEC).

22
Por lo tanto, es posible un acuerdo conyugal sobre las medidas del artículo 103 CC, que
deberá en todo caso ser aprobado por el juez. Este acuerdo es diferente del convenio
regulador del artículo 90 CC, aunque ambos pueden presentarse en el mismo documento.

El juez deberá resolver sobre las medidas provisionales del artículo 103 CC al admitir la
demanda de nulidad, separación o divorcio cuan do ninguno de los cónyuges haya
solicitado previamente las medidas provisionalísimas del artículo 104 CC. En caso
contrario, el juez que admita la demanda no estará obligado a revisar las medidas ya
adoptadas, sino que las modificará o completará solo cuando él lo estime procedente (art.
772 LEC).

El contenido de las medidas provisionales del artículo 103 CC es, en lo sustancial, el

mismo sobre el que han de versar luego las medidas definitivas (arts. 90 y 91 CC), con
dos excepciones: no cabe pronunciamiento sobre la pensión compensatoria (STS 2.12.87-
RJ 9174), y como la demanda no extingue el régimen económico matrimonial, sí hay que
dictar medidas sobre los bienes que forman parte del patrimonio de los cónyuges, para
asegurar su conservación y garantizar su adecuado rendimiento (art. 103.4ª y 5a).

Estas medidas son las siguientes:

1) Hijos. Habrá que determinar, en interés de los hijos, qué cónyu ge tiene la guarda y
custodia de los hijos, y fijar el régimen del derecho de visita del cónyuge no custodio (art.
103.1a CC). Excepcionalmente, la guarda puede ser concedida en medidas provisionales
a los abuelos, pa rientes u otras personas que lo consientan, o incluso, en última extremo,
a una institución. En sede de medidas provisionales no puede privarse a un progenitor de
la patria potestad, pues ello requiere de sentencia firme (art. 170 CC); pero sí podrá
limitarse o excluirse el ejercicio de la misma (arts. 92.4 y [Link] y V CC).

Ante el riesgo de que un cónyuge (extranjero) pretenda viajar a su país con sus hijos-para
eludir la aplicación de la ley española- o que uno de los cónyuges se traslade
clandestinamente con sus hijos a otra ciudad española, los cónyuges o el juez podrán
adoptar las medidas que estimen necesarias para evitar ese riesgo, y en particular las
siguientes: prohibir la salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial;
prohibir la expedición de pasaporte al menor, u ordenar su reti rada si ya se le hubiera
expedido; exigir una autorización judicial previa a cualquier cambio de domicilio del
menor (art. [Link] CC).

2) Vivienda y ajuar doméstico. Se establecerá, teniendo en cuenta «el interés más

necesitado de protección», cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar, y, previo inventario, se decidirá que bienes y objetos del ajuar continúan en el
domicilio y cuáles se los ha de llevar el otro cónyuge.

3) Contribución a las cargas del matrimonio. Los cónyuges o el juez deben fijar en qué
cuantía contribuye cada cónyuge al levantamiento de las cargas del matrimonio (art.
103.3ª CC). En la práctica lo que se hace es imponer una contribución (en forma de
pensión periódica) al cónyuge que no mantiene los hijos en su compañía. Las litis
expensas reguladas en el artículo 1318. III CC, se consideran cargas del matrimonio, por
lo que debe fijarse en qué cuantía contribuye cada cónyuge a su satisfacción (art. 103.3).

23
4) Bienes gananciales y privativos. Respecto a los bienes les o comunes, el juez ha de
realizar un inventario de los mismos, e indicará cuáles se entregan a cada cónyuge,
señalando cómo debe llevarse a cabo la administración y disposición de los mismos (art.
103.4ª CC). Además, los cónyuges deben rendirse cuentas sobre los bienes ganancia les
que poseen. En cuanto a los bienes privativos afectos al levantamiento de las cargas del
matrimonio, también podrá el juez dictar normas sobre su administración y disposición,
en los términos previstos en el artículo 103.5ª CC.

B) El convenio regulador

4. MEDIDAS DEFINITIVAS

Las medidas definitivas son las que van a regir desde que adquiere firmeza la sentencia
de nulidad, separación y divorcio. Como señala el artículo 106 CC, hasta esa fecha van
a regir las medidas provisionalísi mas y las provisionales, que en ese momento serán
sustituidas por las medidas definitivas. Las medidas definitivas pueden establecerlas los
cónyuges, de mutuo acuerdo, en el convenio regulador, o su defecto el juez en la
sentencia.

4.1. El convenio regulador

A. Concepto. El artículo 90 CC permite a los cónyuges fijar las me didas que deben
aplicarse tras la sentencia, decreto o escritura pública que pone fin a la crisis matrimonial
(medidas definitivas). Estas medidas se contendrán en el convenio regulador. Puede
definirse como aquel negocio jurídico familiar, que tiene carácter mixto -por intervenir
los cónyuges y la autoridad judicial- (STS 23.12.1998-RJ 9758), que con tiene las
medidas definitivas que se aplicarán tras la sentencia, decreto o escritura pública de
nulidad, separación o divorcio (SSTS 4.11.2011 -RJ 2012, 1248-, 20.4.2012-RJ 5911),
supliendo de este modo la función que debería realizar el juez ex artículo 91 de no existir
tal convenio. Por otra parte, no es convenio regulador el que contiene las medidas
provisionales del artículo 103 CC, aunque nada impide que ambas medidas (provisionales
y definitivas) consten en el mismo documento.

Los cónyuges deben presentar al Juez o letrado de la administración de justicia un

convenio regulador cuando la demanda de separación o divorcio se inicie de acuerdo o
por un cónyuge con el consentimiento de otro (arts. 81.1.1°, 82 CC y 777.2 LEC) o cuando
de mutuo acuerdo pretenden obtener la separación o el divorcio ante el notario (art. 82
CC).

Pero hay otros dos casos en que también existe o puede existir convenio regulador: (i) en
las demandas de separación o divorcio que se inician como contenciosas, si los cónyuges
quieren que se conviertan en con sensuales deben entregar al juez una propuesta de
convenio regulador (art. 770.5ª LEC); (ii) a la demanda de nulidad matrimonial también
puede acompañarse convenio regulador (no lo prevé el art. 90.1 CC, pero sí los arts. 90.2
CC y 774.1 LEC).

Los elementos del convenio regulador son los siguientes. (i) Sujetos. Solo pueden
otorgarlo los cónyuges. No se exige el consentimiento de los hijos, aunque podrán ser
oídos (art. 777.5 LEC); pero en la separación y divorcio ante letrado de la administración
de justicia o notario los hi jos mayores o menores emancipados deberán prestar su

24
consentimiento respecto de las medidas que les afecten (art. [Link] CC). (ii) Forma. No
se exige ninguna especial, pero sí que estén redactados por escrito, pues no se comprende
de qué otra forma podría acompañarse a la demanda o presentarse al notario. (iii) Tiempo
de presentación. Si hay demanda de separación o divorcio conjunta o de uno de los
cónyuges con el consentimiento del otro, deberá presentarse junto con la demanda (arts.
81.1° y 86 CC). Si el procedimiento comienza como contencioso y se pretende continuar
como consensual, deberá presentarse el convenio regular durante la tramitación de aquel
proceso (art. 770.5ª LEC). Si se trata de una demanda de nulidad, podrá presentarse junto
a la demanda, o en la vista del juicio (art. 774.1 LEC). En caso de separación o divorcio
ante notario no está claro si los cónyuges deben presentar su propuesta de convenio
regulador o pueden servirse de la ayuda del notario para elaborarlo.

B. Contenido. El artículo 90.1 CC menciona el contenido que ha de tener el convenio

regulador. Pero no todas estas menciones son obliga torias, pues pueden existir convenios
sin algunas de ellas (por ejemplo, porque no hay hijos, o porque los cónyuges acuerdan
que no habrá pensión compensatoria). Además, podrán adoptarse acuerdos sobre materias
no comprendidas en el artículo 90.1 CC. Por tanto, puede contener pactos típicos y
atípicos (STS 20.4.2012-RJ 5911).

Por otra parte, los cónyuges o el Juez (pero no el letrado de la administración de justicia
ni el notario) podrán establecer cualquier tipo de garantía que asegure el cumplimiento
del convenio, que no ha de ser necesariamente un derecho real o personal de garantía
(como afirma el art. 90.4 CC).

C. Aprobación. Para que el convenio regulador produzca efectos es preciso que sea
aprobado por el juez. El juez lo aprobará salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente
perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90.2 CC). Se considerará «dañoso» para los
hijos cuando el contenido tuitivo mínimo de la patria potestad quede afectado por el
convenio regulador; o lo que es lo mismo, cuando los pactos no garanticen
suficientemente los alimentos, educación y formación integral de los hijos, y la vigilancia
y compañía inmediata de, al menos, uno de los progenitores. Hay grave perjuicio para un
cónyuge cuando el convenio no responda a una cierta reciprocidad en las obligaciones,
deberes y car gas asumidas por cada uno de los cónyuges, atendidas las circunstancias
personales, económicas y del uso social imperante.

El Juez dictará la aprobación en la sentencia, salvo que este declare la separación o el

divorcio, pero no apruebe alguno o algunos puntos del convenio, en cuyo caso dará un
plazo de diez días a las partes para que propongan nuevo convenio sobre los puntos no
aprobados, y después resolverá, mediante auto (aceptando el convenio o resolviendo lo
proceda conforme a lo previsto en el art. 91 CC). El convenio regulador produce efectos
desde que es aprobado judicialmente. que

Si el convenio se formaliza ante letrado de la administración de justicia o notario, y estos

advierten que puede ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para
los hijos mayores o menores emancipados, lo advertirán a los otorgantes y darán por
terminado el expediente (art. [Link] CC). El CC no parece admitir que los cónyuges
«corrijan» la medida perjudicial para que siga adelante la separación o divorcio.

Los acuerdos entre los cónyuges no homologados judicialmente ni aprobados por el

letrado de la administración de justicia o notario no pueden calificarse como convenio

25
regulador. Pero son válidos y producen los mismos efectos sustantivos que este (SSTS
15.2.2002-RJ 1619, 4.11.2011 -RJ 2012, 1248-, 7.11.2018 -RJ 4748-). La única
diferencia está en la eficacia procesal específica del convenio, pues no podrá seguirse el
procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo del artículo 777 LEC (sino el
contencioso).

D. Modificación. El convenio regulador judicialmente aprobado podrá ser modificado en

el futuro, bien por acuerdo de los cónyuges homologado judicialmente, bien por
resolución judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal (si hay hijos menores o incapacitados)
o de uno de los cónyuges. El procedimiento de modificación de medidas definitivas se
sustanciará por los trámites del artículo 770 o 777 LEC, en función de que sea instado por
un cónyuge o por los dos de acuerdo (arts. 775.2 y 777.9 LEC). En cambio, las medidas
incluidas en convenios aprobados por el letrado de la administración de justicia o en
escritura pública notarial solo podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo ante el
letrado de la administración de justicia o una nueva escritura pública; por tanto, no cabe
pedir al Juez su modificación.

En cualquier caso, solo cabe la modificación cuando así lo aconsejen las nuevas
necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges (art. 90.3 CC;
antes de la reforma de 2015 se exigía que hubieran variado «sustancialmente» las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlo, expresión esta que todavía figura en los
arts. 91 CC y 775 LEC). La modificación, que afectará normalmente a aquellos pactos
que implican prestaciones de tracto sucesivo (uso de la vivienda, cuantía de los alimentos
o de la pensión compensatoria), tenía carácter excepcional: solo procedía cuando el
cambio de las circunstancias tenga una entidad relevante. La nueva redacción del precepto
parece haber suavizado este carácter excepcional.

4.2. Fijación judicial de las medidas definitivas

El artículo 91 CC -reproducido en el art. 774.4 LEC- prevé que sea el juez quien
establezca las medidas definitivas que han de regir tras la sentencia de nulidad, separación
o divorcio. La intervención del juez tiene carácter subsidiario. Deberá ordenar las medidas
definitivas en dos hipótesis: cuando los cónyuges no han presentado un convenio
regulador, por no estar obligados (demandas contenciosas de separación o divorcio, y
demandas de nulidad), y cuando, habiendo presentado un convenio, alguno o algunos
puntos del mismo no han sido aprobados por el juez. Y puede establecer medidas aunque
no hayan sido solicita das por ninguno de los cónyuges, o incluso contra la expresa
voluntad de los dos, cuando el «favor filii» así lo requiera (SSTS 2.12.1987-RJ 9174-,
21.5.2012-RJ 6532).

En cuanto a las medidas definitivas que el juez debe adoptar, el artículo 91 CC hace una
simple enumeración, remitiéndose después a los artículos siguientes. Como sobre todas
estas materias se dictaron medidas al admitir la demanda (medidas provisionales ex art.
103 CC), el juez podrá mantener algunas de ellas y modificar otras (art. 773.1 LEC).

Las medidas definitivas adoptadas por el juez podrán modificarse en el futuro, siempre
que «se alteren sustancialmente las circunstancias>>> (art. 91 CC). La modificación
podrá solicitarse por los dos cónyuges de acuerdo o solo por uno. Si las medidas se fijan
en la sentencia de separación, se mantendrán en la posterior sentencia de divorcio, salvo
que en ese trámite se solicite su modificación y concurra causa para ello.

26
Según el párrafo segundo del artículo 91 CC (añadido por la Ley 8/2021), la misma
sentencia que decreta la nulidad, separación o divorcio puede establecer las medidas de
apoyo necesarias que, por razón de su discapacidad, precise alguno de los hijos de ese
matrimonio. Para que eso suceda es imprescindible que existan hijos comunes mayores
de dieciséis años «<que se hallen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón
de su discapacidad», lo que remite al artículo 249 CC. Para la adopción de esas medidas
es necesario que se oiga al menor. Estas me didas solo entrarán en vigor cuando el hijo
alcance los dieciocho años.

5. EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

5.1. Medidas en relación a los hijos

De todas las medidas que el juez debe adoptar, las contenidas en los artículos. 92, 93 y
94 se refieren a las relaciones entre los padres e hijos. La adopción de estas medidas debe
guiarse por el principio del «favor filii», esto es, deben acogerse aquellas que más
beneficien a los hijos (SSTS 12.2.92 -RJ 1271-, 22.5.93-RJ 3977). En el artículo 92 CC,
cuya redacción actual se debe a la LO 8/2021, hay manifestaciones ex presas del principio
de «<favor filii». Unas de tipo material, como es la posibilidad de que, en beneficio de
los hijos, la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (art.
92.4); o que se adopte la guarda y custodia compartida cuando solo de esta forma se
proteja el interés superior del menor (art. 92.8). Otras de carácter procesal, como es la
necesidad de que el juez vele por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído (arts.
92.2 y 6), o la posibilidad de recabar el dictamen de especialistas (art. 92.9).

13 Si los cónyuges tienen menores en acogimiento, la sentencia de nulidad, separación o

divorcio no puede adoptar medidas definitivas respecto de los menores acogidos; será la
Administración pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento,
la que de oficio o a instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su
modificación (STS 20.7.2015-RJ 2786).

5.1.1. La patria potestad

Lo habitual es que la sentencia de nulidad, separación o divorcio no afecte a la titularidad

de la patria potestad de los padres. Pero si en el pro ceso se revela que concurre causa
para privar a uno de los cónyuges de la patria potestad, y existe petición expresa de parte,
la sentencia acordará la privación de la patria potestad (arts. 92.3 y 170.I CC). Es
necesario, además, que convenga a los hijos [a pesar del silencio del 92.3 CC, por
aplicación del principio del «favor filii» (STS 23.2.99-RJA 1130)]. Solo cabe adoptar la
privación de la patria potestad en sentencia, y no en ejecución (a pesar del tenor literal
del art. 91 CC); tampoco cabe la privación por pacto, o en convenio regulador, pues es
irrenunciable e indisponible.

En cuanto al ejercicio de la patria potestad, si la sentencia no dispone nada sobre el

particular, corresponderá al cónyuge que tenga la guarda y custodia de los hijos (art.
156.V CC). Ahora bien, los cónyuges o el juez podrán establecer, en interés de los hijos,
que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores (lo que, en
términos generales, será más beneficioso para los hijos), por uno de ellos en solita rio, o
que se distribuyan sus funciones entre ambos cónyuges (arts. 92.4 y 156.V CC). También
puede el juez decretar el ejercicio parcial de la patria potestad (art. 92.4 CC): atribuido el

27
ejercicio a uno solo de los progenitores, determinadas decisiones importantes deberán ser
adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

5.1.2. La guarda y custodia de los hijos

A. Régimen general. Tras el cese de la convivencia conyugal, la fun ción de la patria

potestad que consiste en «<tenerlos [a los hijos] en su compañía» (art. [Link].1° CC) se
desgaja del contenido de esta, de modo que, a pesar de tener ambos cónyuges la patria
potestad conjunta, la guarda y cuidado de los hijos menores de edad corresponde solo a
uno de ellos (art. 159 CC). Se trata del sistema de guarda exclusiva o uni lateral, en virtud
del cual se atribuye la guarda a uno de los cónyuges, quedándose el cónyuge no guardador
con el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (arts. 94 y
160). El régimen de guarda y custodia puede establecerse en sentencia (art. 92.2 y 6 CC)
o en convenio regulador aprobado por el Juez, letrado de la administración de justicia o
notario [arts. 90.1.a) y 92.5 CC].

En cuanto a los criterios que ha de tomar en consideración el juez para acordar el régimen
de guarda y custodia, habrá de estarse especialmente a la relación que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos (art. 92.6 CC), al beneficio de los hijos (no recogido
expresamente en el art. 92.6 CC, pero sí en otros apartados de ese art. 92 CC), y tam bién
al criterio particular de procurar no separar a los hermanos (STS 25.10.2012-RJ 9727),
mencionado en el artículo 92.10 CC únicamente para la guarda conjunta, pero igualmente
aplicable en las demás hipóte sis. El juez deberá establecer el régimen de custodia que
más favorable resulte para el menor, que tenga en cuenta su interés, y no el de sus
progenitores (SSTS 10.1.2012 -RJ 3642-, 27.4.2012-RJ 6105-, pues la fijación de un
modelo de guarda no puede concebirse como un sistema de premio o castigo al cónyuge
por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS 11.3.2010-RJ 2340-, 21.2.2011 -RJ 2362-
, 29.4.2013 -RJ 7411). El hecho de que el cónyuge extranjero pretenda volver a su país
con su hijo no impide que se le conceda la custodia, si se entiende que lo más beneficioso
para el hijo es estar bajo la custodia de ese cónyuge (STS 20.10.2014-RJ 5376).

En consecuencia, el juez deberá otorgar la guarda y custodia a aquel ofrezca mejores

garantías para la satisfacción de las necesidades materiales y morales de los hijos,
teniendo en cuenta las circunstancias económicas, familiares, culturales y ambientales.
En nuestro país, ha sido tradicional el modelo consistente en atribuir la guarda y custodia
de los hijos a la madre, concediéndole al padre un derecho de visita. En todo caso, cada
vez son más frecuentes los casos de atribución de la guarda y custodia al padre, si bien la
norma general sigue siendo la contraria. Cuan do concurran circunstancias excepcionales,
la guarda podrá atribuirse, no a alguno de los progenitores, sino a un tercero (art. [Link]
CC); por ejemplo, algún pariente (generalmente, los abuelos: SSTS 12.2.92 – RJ1271 ,
29.3.01-RJ 9852) o una institución protectora de menores.

B. La guarda y custodia compartida. La custodia compartida no se incorpora a nuestro

derecho positivo hasta la reforma de la Ley 15/2005. Aunque el artículo 92 CC no la
define, y utiliza para referirse a ella ter minología diversa (guarda y custodia compartida
-art. 92.5 y 8 CC-0 guarda conjunta-art. 92.7 CC), consiste en la alternancia de los proge
nitores en la posición de guardador y beneficiario del régimen de comu nicación y
estancia con los hijos.

28
Lo habitual es que el origen de la custodia compartida sea el acuerdo de los cónyuges,
plasmado en el convenio regulador, o alcanzado en el transcurso del proceso judicial (art.
92.5 CC). Pero aunque falte ese acuerdo, el juez podrá decretar la custodia compartida si
lo solicita un cónyuge (no puede acordarla si ninguno lo pide; STS 19.4.2012 -RJ 5909 y
29.4.2013 -RJ 7411), y solo de ese modo se protege el interés del menor. Antes se requería
también que el Ministerio Fiscal emitiera un informe favorable a la custodia compartida,
pero la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el término
«<favorable», por lo que ya es irrelevante si ese informe es positivo o negativo.

Según el Tribunal Supremo (SSTS 8.10.2009-RJ 4606-, 10.3.2010 -RJ 2329-, 11.3.2010-
RJ 2340-, 7.7.2011-RJ 5008-, 25.10.2012 -RJ 9727-, 29.4.2013 -RJ 7411-, 25.11.2013 -
RJ 7411-, 2.7.2014 -RJ 4250-, 16.2.2015 -RJ 553-, 17.7.2015 -RJ 2784), los criterios que
deben ser tenidos en cuenta para valorar la conveniencia o no de la guarda compartida
son la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar
familiar; la ubicación de los domicilios de los cónyuges, y sus respectivos horarios y
actividades; el resultado de los in formes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier
otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente
deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. En
realidad, estos criterios no sirve solo para determinar si cabe o no la guarda compartida,
sino para decidir en caso de guarda exclusiva a qué cónyuge se atribuye la custodia.

Para el Tribunal Supremo, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de

que entre los padres exista una relación de mu tuo respecto que permita la adopción de
actitudes y conductas que be neficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional
y que peses a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (SSTS 30.10.2014-
RJ 5268-, 25.10.2017-RJ 4677, 24.4.2018-RJ 1598). Para que la tensa relación entre los
padres aconseje no adoptar la custodia compartida, será necesario que sea de un nivel
superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS 17.5.2015, RJ 2784).

Para valorar la conveniencia de tal medida tendrán una importancia decisiva los informes
técnicos de especialistas que el juez puede pedir conforme al artículo 92.9 CC (SSTS
1.10.2010-RJ 7302-, 7.4.2011 -RJ 3152); informes que, en todo caso, no vinculan al juez
(SSTS 19.4.2012-RJ 5909-, 27.4.2012-RJ 6105). Pero la custodia compartida está
establecida en interés del menor, y no de sus progenitores (SSTS 27.9.2011 RJ 7382-,
5.10.2011-RJ 6795-, 30.10.2014-RJ 5268-, 18.4.2018-JUR 118387). Y la custodia
compartida no es una medida excepcional (aunque el art. 92.8 utilice la expresión
«excepcionalmente»). Al contrario, debe considerarse como el sistema normal y deseable,
dadas las ventajas que tiene: fomenta la integración de los menores con ambos padres,
evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, y
estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (SSTS 17.7.2015-RJ
2784-, 17.3.2016-RJ 847-, 27.6.2017-RJ 3077-, 6.4.2018 -RJ 1430-, 28.11.2019-RJ 4885-
, 20.6.2020-RJ 2294-, 26.11.2020-RJ 4166-). Queda al arbi trio del juez decidir la
periodicidad de la alternancia (semanal, mensual, semestral, etc.). Y en función de esta
periodicidad, el juez puede establecer, en los términos que estime conveniente, el derecho
del cónyuge que no convive con los hijos a comunicarse y relacionarse con ellos.

29
No procederá la custodia compartida (ni la pactada por los cónyuges, ni la impuesta por
el juez en sentencia), en los siguientes casos (art. 92.7 CC): i) cuando alguno de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física,
la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de
los hijos que convidan con ambos; ii) cuando el juez advierta la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica (hay violencia doméstica cuando concurren las
circunstancias previstas en el art. 544. ter. 1 LECrim).

5.1.3. Prestación de alimentos

Los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, aunque ha yan sido privados de
la patria potestad (arts. 110 y [Link] CC), pues el fundamento de esta obligación radica
en la relación de filiación. Constante matrimonio tal obligación es una «carga del
matrimonio»>, pero cuando hay disolución o separación del matrimonio ha de
especificarse en qué cuantía ha de contribuir cada progenitor en los alimentos que
precisan los hijos menores. El término «alimentos» ha de entenderse en sentido amplio:
comprende el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación, instrucción, etc.
(STS 15.10.2014-RJ 5811). El artículo 93 exige que se especifique esta contribución en
la sentencia de nulidad, separación o divorcio esta es la función que cumple este precepto
que distingue en función de que los hijos sean menores o mayores de edad o emancipados.

A. La prestación de alimentos a los hijos menores de edad. A falta de acuerdo entre los
cónyuges, en la sentencia el juez «determinará la contribución de cada progenitor para
satisfacer los alimentos» (art. 93.1 CC). La pensión alimenticia, que puede consistir en
dinero o en especie (el trabajo personal y la dedicación al cuidado de los hijos; arts.
[Link] y 1438 CC), es una obligación de mantenimiento de los padres respecto de los
hijos. Por eso el juez puede conceder alimentos a los hijos menores aunque el cónyuge
no lo solicite. La obligación no se extingue por la mayoría de edad de los hijos, sino que
se extiende hasta que alcancen <<suficiencia» económica, siempre que la situación de
necesidad no haya sido causada por la conducta del propio hijo (SSTS 5.11.2008-RJ 2009,
3-12.7.2014-RJ 4583-. Hay que distinguir la pensión alimenticia de los alimentos legales
(art. 142 y ss. CC), del contrato de alimentos (arts. 1791 y ss. CC), y también de la pensión
compensatoria (art. 97 CC).

En cuanto a su cuantía, los tribunales españoles aplican reiterada mente las normas sobre
alimentos (arts. 142 y ss. CC). Por eso, su cuantía debe ser proporcionada al caudal y
medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC). Al margen
de esta contribución ordinaria, pueden surgir gastos extraordinarios para los hijos que
deben ser sufragados por los dos progenitores, en proporción a sus ingresos y
posibilidades. Son extraordinarios los gastos imprevisibles, esto es, los que no se sabe si
se producirán ni cuándo lo harán (STS 15.10.2014-RJ 5811); por eso los gastos causados
al comienzo del curso escolar son ordinarios, y no extraordinarios. La cuantía dependerá
también del sistema de guarda y custodia de los hijos (STS 13.11.2018-RJ 4930-), pues
no es indiferente que los menores vivan siempre con el cónyuge guardador (en el sistema
de guarda exclusiva), o alternativamente con los dos cónyuges (en la guarda compartida).
Los alimentos deben prestarse por el cónyuge deudor, no desde la fecha de la sentencia,
sino desde el momento de interposición de la demanda (STS 14.6.2011-RJ 4527-,
4.12.2013-RJ 7879); pero si se dicta después una resolución que modifica su cuantía, esta
resolución despliega sus efectos desde la fecha en que se dicta (SSTS 26.3.2014-RJ 2015-
, 19.11.2014-RJ 6196—, 15.7.2015-RJ 2289-, 20.7.2017-RJ 4146-, 4.4.2018-RJ 1648).

30
Los titulares del derecho de alimentos del artículo 93 CC son los hijos. Ahora bien, en
caso de incumplimiento, por ser ellos menores de edad no podrán reclamarlos por sí
mismos, sino que deberá hacer lo el cónyuge guardador con el que conviven, como
representante. Por otra parte, el artículo 93.1 CC prevé que el juez pueda adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la prestación alimenticia. En
todo caso, el Estado garantizará el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de
los hijos menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, a
través del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, regulado por RD 1618/2007, de 7
de diciembre. La prestación alimenticia debe acomodarse a las circunstancias de cada
momento (art. 93.1 CC). Podrá aumentarse la pensión alimenticia siempre que se haya
producido un cambio sustancial en las circunstancias (art. 91 CC). El nacimiento de
nuevos hijos fruto de una relación posterior no es, por sí sola, causa para modificar las
pensiones de alimentos debidas a los hijos de la primera relación; habrá que juzgar si la
capacidad patrimonial del alimentante es suficiente para alimentar a todos sus hijos -los
anteriores y los nuevos- (STS 30.4.2013-RJ 4607). Por otra parte, la obligación de pagar
alimentos no se suspende o extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el
progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos
para poder hacerlos efectivos (STS 14.10.2014-RJ 4754). Pero sí se suspende en caso de
pobreza absoluta del obligado a dar alimentos (SSTS 18.3.2016-RJ 1136-, 20.7.2017-RJ
3385).

B. La prestación de alimentos a los hijos mayores de edad. El artículo [Link] CC permite

que el juez puede fijar en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial una prestación
alimenticia a favor de los hijos mayores de edad que conviven con el progenitor. La
finalidad de esta norma es mejorar la economía procesal, permitiendo que en el mismo
proceso matrimonial se resuelva la cuestión de los alimentos a los hijos mayores de edad,
pues de lo contrario el legitimado debería reclamar en otro proceso los alimentos a que
tiene derecho (por la vía del art. 142 y ss.). El artículo [Link] CC remite a los artículos 142
y siguientes CC (alimentos legales) la fijación de la cuantía de la prestación alimenticia.
El TS ha declarado que la obligación se extingue cuando el hijo de manera continuada
muestra un escaso aprovechamiento en el estudio (SSTS 22.6.2017-RJ 3040-, 24.5.2018-
RJ 2130). Si el hijo mayor de edad está en situación de discapacidad, será tratado a estos
efectos como si fuera menor de edad (SSTS 10.10.2014-RJ 4878-y 17.7.2015-RJ 3020).

La aplicación del artículo [Link] CC exige la concurrencia de tres requisitos: que haya hijos
mayores de edad o emancipados, que convivan en el domicilio familiar en el momento de
formular la reclamación, y que carezcan de ingresos propios. El titular del derecho de
alimentos del artículo [Link] CC es el hijo mayor de edad, pero en el proceso matrimonial
el único legitimado para ejercer ese derecho de alimentos es el cónyuge que permanece
en el domicilio (es la denominada «tesis susti tutoria», acogida en la STS 24.4.2000-RJ
3378). El hijo no está privado de la acción, pues podrá ejercitarla en el procedimiento
verbal corres pondiente (art. 250.1.8° LEC).

5.1.4. El derecho de visita

Establece el artículo 94 (modificado por la Ley 8/2021) el denominado «derecho de

visita», que se concede al progenitor que no tiene la guarda y cuidado de los hijos
menores. En el caso de guarda y custodia compartida, la sentencia podrá fijar el régimen
de comunicación de cada progenitor con su hijo o hijos, durante el período de tiempo que
no convive con ellos. De este modo se permite a este cónyuge cumplir su deber de velar

31
por sus hijos (arts. 110 y [Link] CC) y relacionarse con ellos (art. 161 CC). Se trata, en
puridad, de un derecho-deber, pues en última instancia la comunicación y la visita del
progenitor a los hijos menores se establece fundamentalmente en beneficio de estos (art.
160.1 CC; SSTS 11.2.2011-RJ 2311-, 29.6.2012-RJ 8190-, 22.6.2017 RJ 3076). Por otra
parte, el cónyuge custodio no puede condicionar el ejercicio del derecho de visita al
cumplimiento de la obligación de satisfacer los alimentos de los hijos, pues ambas
obligaciones no son compensables ni contraprestaciones recíprocas (STS 26.12.02-RJ
10756).

Conforme al artículo 94.I CC, los titulares de este derecho-deber son el cónyuge no
guardador y los hijos menores. Pero el juez, previa audiencia de los padres y de los
abuelos, puede fijar un derecho de visita y comunicación de los nietos con los abuelos,
siempre que estos consientan y ello satisfaga el interés del menor (art. [Link] y SSTS
28.6.2004 -RJ 4321-, 27.7.2009-RJ 4577-, 24.5.2013 -RJ 3393). Este derecho de visita y
comunicación puede predicarse de otros parientes, pues como señala el artículo 160.2, no
puede impedirse sin justa causa las relaciones del menor con sus hermanos, abuelos y
otros parientes y allegados. El artículo [Link] CC alude precisamente a este derecho de
comunicación.

El régimen del derecho de visitas se determinará por los cónyuges en el convenio

regulador, y, en su defecto, por el juez. Habrá de fijarse «el tiempo, modo y lugar del
ejercicio de este derecho» (art. 94.1 CC), valorando siempre las circunstancias del caso.
En los juzgados españoles lo habitual es que el padre no guardador pueda tener a sus hijos
en su compañía los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares.
Aunque se advierte una tendencia jurisprudencial a ampliar el régimen de visitas,
fomentando así el contacto de los hijos con el cónyuge no guardador. Cuando los
cónyuges residen en localidades diferentes, lo normal es que el cónyuge recoja al menor
en el domicilio del progenitor custodio, y que luego este se desplace al domicilio del
cónyuge no custodio para recogerlo; subsidiariamente, cuando el interés del menor así lo
aconseje, puede atribuirse la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores,
con la correspondiente compensación económica (STS 26.5.2014-RJ 3172-, 15.12.2017-
RJ 5439-, 21.3.2018-RJ 1166). Cuando los progenitores viven en lugares alejados, el
régimen de visitas se fijará teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para
adoptar las medidas más adecuadas en interés del menor (STS 16.5.2017 RJ 2219). Esto
exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume
el gasto del desplazamiento. En caso de privación de libertad de los progenitores, y
siempre que el interés supe rior del menor recomiende visitas a aquellos, la
Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario,
ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional
que velarán por la preparación del menor a dicha visita (art. 160.1 CC).

El derecho de visitas puede limitarse cuando concurran circunstancias relevantes que así
lo aconsejen (pe., enfermedad contagiosa del visitador, convivencia de éste con una
tercera persona «non grata>> para los hijos, etc.) o cuando el visitador incumpla grave y
reiteradamente el régimen de visitas impuesto por la resolución judicial (art. [Link]).

Por otra parte, el juez podrá no acordar un régimen de visitas, o podrá suspenderlo si ya
se había iniciado, cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo [Link] (ya
analizadas), y además cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica o de género, y cuando el progenitor visitador esté incurso en un

32
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad físi ca, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos (art.
[Link]). A pesar del pretendido carácter automático de estas medidas, lo cierto es que el
propio precepto prevé que el podrá mantener las visitas si así lo exige el interés superior
del menor. Y es que parece evidente que una simple denuncia de violencia de género no
puede implicar la suspensión automática del derecho de visitas.

El progenitor visitador será privado del derecho de visita cuando esté en situación de
prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en proceso penal por delitos
mencionados en el artículo [Link] (art 94.V). Dudoso es si fuera de este caso el juez puede
privarle de este derecho cuando, a su juicio, el interés de los hijos así lo requiera, o si en
esa hipótesis bastaría simplemente con suspenderlo. No cabe condicionar el ejercicio del
derecho de visita al cumplimiento de la obligación de satisfacer los alimentos de los hijos,
pues ambas obligaciones no son compensables ni contraprestaciones recíprocas (STS
26.12.2002-RJ 10756-).

El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régi men de visitas, tanto
por parte del progenitor guardador como del no no guardador, podrá dar lugar a la
modificación por el tribunal del régimen de guarda y visitas (art. 776.3 LEC). Pero ello
solo sucederá cuando así lo exija el prevalente interés del menor. Por eso, la STS
31.1.2013-RJ 927- rechaza el cambio de custodia pedido por el padre no custodio, a pesar
de que la madre ha impedido la comunicación del padre el hijo, al entender que el cambio
de custodia puede perjudicar al hijo. Además, pueden imputarse a un progenitor los daños
morales causados al otro cuando se le impide de manera efectiva relacionarse con los
hijos menores (STS 30.6.2009-RJ 5490).

5.2. Medidas sobre la vivienda y el ajuar domésticos

El artículo 96 CC, modificado por la Ley 8/2021, aborda la cuestión de cuál de los
cónyuges ha de seguir usando la vivienda familiar tras la sentencia de nulidad, separación
o divorcio. Aunque sobre esta misma cuestión el juez ya se ha pronunciado antes, como
medida provisional derivada de la admisión de la demanda (art. 103.2ª CC).

El artículo 96 CC se refiere a la atribución del uso de la «vivienda familiar y de los objetos

de uso ordinario de ella». Por vivienda familiar hay que entender la vivienda en la que los
cónyuges cumplen su obligación de vivir juntos (art. 68 CC; STS 31.5.2012-RJ 6550). El
artículo 96 CC no sirve para atribuir el uso de viviendas o locales que no constituyan la
vivienda familiar (STS 9.5.2012 -RJ 5137). Los «objetos de uso ordinario»> son los que
componen el ajuar familiar [art. 90.1.c)]; se trata de aquellos bienes de uso ordinario que
existen en la vivienda, tales como muebles, ropas u otro tipo de enseres.

Los cónyuges pueden, mediante el convenio, fijar cuál de ellos continuará en el uso de la
vivienda. En su defecto, el juez tendrá que resolver conforme a los tres criterios
contenidos en el artículo 96.1 y 2 CC. Los criterios son los siguientes: 1) Si existen hijos
menores de edad, y todos ellos están bajo la custodia de un solo cónyuge, la vivienda se
atribuye a los hijos (y al cónyuge custodio), en aplicación del «favor filii» (SSTS
1.4.2011-RJ 3139-, 14.4.2011-RJ 3590-, 21.6.2011-RJ 7325-, 30.9.2011-RJ 7387). Esta
regla se aplica con independencia del régimen económico matrimonial y de la forma de
titularidad sobre la vivienda acordada por los cónyuges propietarios (SSTS 21.6.2011 -
RJ 7325-,21.5.2012-RJ 6532). La atribución del uso no puede ser tempo ral, sino que dura

33
hasta que todos los hijos alcancen la mayoría de edad, como ahora expresamente indica
el art. 96.1.1 (y ya había establecido la jurisprudencia; STS 24.6.2020-RJ 2185-). Por eso
no cabe limitar temporalmente el derecho uso hasta el momento de la liquidación de la
sociedad de gananciales (SSTS 14.4.2011-RJ 3590-, 21.6.2011 RJ 7325-, 18.5.2015-RJ
1919-). 2) Cuando cada cónyuge tiene la guarda y custodia de algunos hijos, resolverá el
juez (art. [Link] CC), teniendo en cuenta el interés más necesitado de protección. 3) Si
no hay hijos al cuidado de alguno de los cónyuges, o los hijos son mayores de edad sin
discapacidad (porque si son discapacitados rige el art. 96.1 CC), la regla general es que
el uso de la vivienda corresponde al cónyuge titular del derecho a usarla. Ahora bien, el
juez puede atribuir su uso al cónyuge no titular, por un período de tiempo determinado,
cuando de las circunstancias del caso se deduzca que ese es el interés más necesitado de
protección. En todo caso, la atribución del uso al cónyuge no titular es una medida
excepcional, y debe limitarse en el tiempo (SSTS 5.9.2011-RJ 5677-y 29.5.2015-RJ
2273).

La aplicación del primer criterio se presenta como automática: si un cónyuge tiene la

custodia de los hijos menores, se atribuye a estos el uso de la vivienda familiar. Sin
embargo, la atribución automática no opera en dos casos: cuando los hijos no precisan de
la vivienda familiar por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de
otra vivienda de los progenitores (SSTS 5.11.2012-RJ 10135-, 4.4.2018 -RJ 1185); y
cuando la vivienda familiar es propiedad de un tercero, en cuyo caso el juez puede
atribuirles el uso de una vivienda distinta de los progenitores (SSTS 10.10.2011-RJ 6839-
, 15.3.2013 -RJ 2174).

El derecho de uso de la vivienda familiar de los menores de edad (y del cónyuge custodio),
aunque tenga carácter indefinido, se extingue cuando el cónyuge que usa la vivienda haya
perdido la custodia de los hijos, o cuando estos no convivan ya con él, por haber alcanzado
la ma yoría de edad, estar emancipados, etc. También se extingue cuando el tercero
propietario de la vivienda ejercita con éxito la acción reivindicatoria o de desahucio por
precario contra la mujer que usa la vivienda por haberlo establecido así el juez en la
sentencia, cuando esta fue cedida en precario a los dos esposos o a su ex marido (SSTS
26.12.2005-RJ 2006, 180-, 2.10.2008-RJ 5587-, 22.10.2009-RJ 5704-, 18.1.2010-RJ
1274, 14.3.2013-RJ 2420). Y se extingue asimismo cuando el progenitor custodio contrae
nuevo matrimonio y vive en la vivienda con su nuevo cónyuge (SSTS 20.11.2018-RJ
5086-, 23.9.2020-RJ 3531-). No se extingue, en cambio, cuando el cónyuge titular de la
vivienda la vende a un tercero o cuando un tercero la adquiere en subasta tras el ejercicio
por uno de los cónyuges copropietarios de la acción de división (SSTS 27.2.2012 -RJ
3383-, 5.2.2013 -RJ 1992). En estos casos el derecho de uso de la vivienda es oponible a
los terceros.

Tras la reforma operada por la Ley 8/2021, el art. 96.1 introduce nuevas reglas para el
caso de que exista algún hijo con discapacidad. Así, si uno de los hijos menores tiene una
discapacidad que hace conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar
después de la mayoría de edad, el juez podrá fijar el plazo de duración del uso de la
vivienda más allá de la mayoría de edad. Es una posibilidad que se brinda al juez (art.
96.1.I CC). Esta regla obedece a la necesidad de proteger al menor de edad discapacitado.
Y por esa misma razón esta regla se aplica tam bién a los hijos comunes mayores de edad
que sean discapacitados al tiempo de la nulidad, separación o divorcio (art. [Link] CC).

34
2.4. Hay otros supuestos que no están regulados en el art. 96.1 y 2 CC. En caso de custodia
compartida, el TS entiende que debe aplicarse por analogía la regla del actual art. [Link]
CC, por lo que, en ausencia de pacto, el juez resolverá atendiendo a dos factores: cuál es
el interés más necesitado de protección y quién es el titular de la vivienda (SSTS
24.3.2014-RJ 5180-, 14.3.2017 -RJ 878-, 10.1.2018 -RJ 74, 20.2.2018-RJ 573-y
9.5.2018-RJ 1852). Conforme a este criterio, el TS ha sostenido que puede atribuirse a
aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una
vivienda (SSTS 22.9.2017 RJ 4636-y 20.2.2018-RJ 573). En estos casos el uso pue de
atribuirse con carácter temporal. Pero no parece adecuado acoger el sistema de vivienda-
nido, esto es, que los hijos se mantengan siempre en la vivienda y los padres roten en el
uso de la misma; pues no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es
compatible con la capacidad económica de los progenitores (SSTS 6.7.2020-RJ 2220-
).Estos mismos factores se aplican cuando existen hijos menores de dos relaciones
diferentes (SSTS 17.10.2017-RJ 4528, 14.2.2018-RJ 460) y cuando los dos cónyuges son
copropietarios y no hay hijos menores.

El artículo 96 CC se cierra con una norma relativa a la disposición de la vivienda. Con el

fin de proteger al cónyuge no titular de la vivienda y evitar que su derecho de uso se
convierta en papel mojado, el artículo 96.3 CC impide al cónyuge titular de la misma
disponer de ella por su sola voluntad, exigiendo el consentimiento de los dos cónyuges o,
en su caso, autorización judicial. Si no es así, el cónyuge no titular dispone de la acción
de anulabilidad (art. 1322.I CC).

El problema surge cuando el tercer adquirente esté protegido por el artículo 34 LH, de
modo que el cónyuge no titular no pueda atacar esa adquisición. Para evitar semejante
posibilidad, se establece que esta restricción en la facultad de disponer se hará constar en
el Registro de la Propiedad (art. 96.3). En esta línea, el TS ya había entendido derecho de
uso es un derecho oponible a terceros siempre que conste en que el Registro de la
Propiedad (SSTS 11.12.92-RJ 10136-, 18.10.94-RJ 7722-, 4.4.97-RJ 2636-, 22.4.04-RJ
2713).

5.3. La extinción del régimen económico matrimonial

Conforme al artículo 95.I CC, el régimen económico matrimonial se disuelve o extingue

tras la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formaliza el convenio
regulador. Sin embargo, no siempre es así. Sí sucederá eso con la sentencia de divorcio,
que produce la diso lución del matrimonio (art. 85 CC), y en consecuencia, la extinción
del régimen económico matrimonial (art. 95.I CC). En cambio, la solución es distinta si
se dicta sentencia de separación (STS 2.4.92 -RJ 4415), pues ello provoca la modificación
del régimen económico matrimonial, pero no su extinción (si existía entre los cónyuges
sociedad de ganancia les, este régimen concluye tras la separación legal de los cónyuges-
art. 1392.3° CC, y se sustituye, salvo que los cónyuges establezcan otra cosa, por el
régimen de separación de bienes-art. 1435.3° CC). Además, si hay acuerdo entre los
cónyuges la sentencia, decreto o escritura públi ca que formaliza el convenio regulador
podrá aprobar la liquidación del régimen económica matrimonial (art. 95.I CC), sin que
sea necesario, por tanto, diferirla a un momento posterior.

Por otra parte, el artículo [Link] CC permite una particular forma de llevar a cabo la
liquidación del régimen económico en el supuesto de que se haya dictado sentencia de
nulidad que declare que uno de los cónyuges obró de mala fe. El precepto parte de la idea

35
de que entre los cónyuges hay sociedad de gananciales. Para que el cónyuge de buena fe
pueda acogerse a este precepto es imprescindible, en primer lugar, que él sea de buena fe
(si los dos son de mala fe no cabe la aplicación del art. [Link] CC), y, en segundo lugar,
que la sentencia de nulidad aluda ex presamente a la mala fe del otro cónyuge. La
sentencia de nulidad puede ser civil o canónica, pero en este último caso debe declarar la
mala fe del cónyuge, pues el juez que procede a su homologación no puede decidir sobre
este extremo (STS 1.7.94-RJ 6420). La finalidad del artículo [Link] CC es impedir que el
cónyuge de mala fe obtenga una ganancia del matrimonio de cuya nulidad él era
consciente. Para conseguir ese fin, se permite que el cónyuge de buena fe pueda decidir
que la liquidación se realice conforme a las normas del régimen de participación, pero
evitan do que el cónyuge de mala fe participe en las ganancias por él obtenidas.

5.4. La pensión compensatoria

A. Concepto. Según el artículo 97 CC, «el cónyuge al que la separación o el divorcio

produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una
compensación». Se trata de la pensión compensatoria, regulada en los artículos 97 y 99 a
101 CC, que solo procede en los casos de separación y divorcio, y no en la nulidad
matrimonial (en tal caso cabe la indemnización del art. 98 CC). La reforma realizada por
la Ley 15/2005 da un nuevo enfoque a esta institución: sustituye el término «pensión»
por «compensación»> [aunque la vieja terminología se mantiene en los art. 90.1.f) y
[Link]], admite la pensión temporal o la realizada en una única prestación, y acentúa la
importancia de los acuerdos de los esposos sobre esta materia, recalcan do así su carácter
dispositivo.

La pensión compensatoria puede pactarse en convenio regulador [arts. 90.1.f) y 97.I y III
CC] o ser establecida por el juez en la sentencia (art. 97.1 CC), pero para ello es preciso
que sea solicitada por un cónyuge, pues tiene carácter dispositivo (SSTS 2.12.87-RJ
9174-, 21.12.98 -RJ 9649—, 25.3.2014 —RJ 2489); por eso no puede decretarla el juez
de oficio, y no se menciona en los artículos 91 y 103 CC. Se trata de un derecho de crédito
personalísimo e intransmisible, lo que implica que no pueda cederse a un tercero el
derecho a cobrar pensiones futuras, y que no pueda reclamarse por los acreedores del
cónyuge acreedor medio de la acción subrogatoria. por

B. Naturaleza jurídica. La nueva redacción del artículo 97 CC evidencia que no se trata

de una indemnización por la ruptura del matrimonio (STS 10.3.2009-RJ 1639), ni una
prestación de alimentos, ni una forma de igualar los patrimonios de los cónyuges (STS
14.2.2018-RJ 467-), sino que tiende a «compensar» el desequilibrio económico sufrido
por el cónyuge que la solicita. Su finalidad no es otra que la de colocar al cónyuge
perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad
de oportunidades-singularmente laborales y económicas- a la que habría tenido de no
haber mediado tal matrimonio (SSTS 10.2.2005-RJ 1133-, 4.12.2012-RJ 2013, 194).

C. Presupuestos. La simple desigualdad económica entre los cónyuges no determina de

modo automático el derecho a la pensión (STS 14.2.2019-RJ 447-). La compensación
procede cuando concurra un único presupuesto: el efectivo desequilibrio económico
producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, que implica
un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante
matrimonio. Este empeoramiento solo puede afectar a uno de los cónyuges, puesto que,

36
si se produce idéntico perjuicio en los dos, no hay desequilibrio, y, por tanto, no habrá
pensión. El desequilibrio ha de existir en el momento de la separación o el divorcio, y los
sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión si no hubo
desequilibrio en el momento de la ruptura (SSTS 18.3.2014 -RJ 2122-, 27.11.2014-RJ
6034). Por eso, la extinción del derecho de alimentos de la esposa (concedido en sentencia
de separación) no genera por sí misma derecho a obtener una pensión compensatoria en
el divorcio (STS 9.2.2010-RJ 526), salvo que en la propia sentencia de separación la
esposa se haya reservado el derecho a reclamar la pensión compensatoria en el posterior
proceso de divorcio. Por otra parte, no hay que probar la existencia de necesidad, pero sí
que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que
disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge (SSTS
10.2.2005-RJ 1133-, 3.10.2008-RJ 7123).

Según la STS 19.1.2010-RJ 417-, seguida por otras posteriores (SSTS 16.11.2012-RJ
10435-, 4.12.2012-RJ 2013, 194, 17.12.2012 -RJ 2013, 377-, 17.5.2013 -RJ 3703-,
20.7.2015 -RJ 2786), para determinar la existencia de desequilibrio económico hay que
tener en cuenta, entre otras, las circunstancias mencionadas en el artículo [Link] CC, y de
ellas, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del
otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges
en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, y su situación anterior al
matrimonio. El simple hecho de que los cónyuges sean independientes económicamente
no excluye el desequilibrio (STS 4.12.2012-RJ 2013, 194). Y tampoco es determinante
que el matrimonio haya regido sus relaciones económicas por el régimen de gananciales
o de separación de bienes; aunque este es un dato más para valorar si ha existido
desequilibrio económico (STS 8.5.2012 RJ 6115). Como regla, no hay desequilibrio en
las situaciones prolongadas de ruptura conyugal, cuando la separación o el divorcio se
producen años después de la separación de hecho (STS 17.12.2012-RJ 2013, 377-,
3.6.2013).

D. Cuantía de la pensión. El importe de la compensación será el que acuerden los

cónyuges o, en su defecto, el que establezca el juez en la sentencia. El artículo [Link] CC
enumera una serie de circunstancias no tasadas que deben ser tenidas en cuenta por el
juzgador para, valora das en su conjunto, establecer la cuantía de la compensación. Según
la STS 19.1.2010 (RJ 417), ha de atenderse básicamente a la dedicación a la familia y a
la colaboración con las actividades del otro cónyuge, al régimen de bienes a que ha estado
sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados
desequilibrios, y a su situación anterior al matrimonio. Pero también son relevantes la
edad y estado de salud del reclamante (circunstancia 2.ª) y la cualificación profesional y
posibilidad real de acceso a un empleo (circunstancia 3.3). En realidad, las circunstancias
contenidas en el artículo [Link] CC tienen una triple función: actúan como elementos para
fijar si hay o no desequilibrio, para determinar si la pensión es indefinida o temporal, y
para calcular la cuantía de la pensión (SSTS 16.11.2012-RJ 10435-, 4.12.2012-RJ 2013,
194).

E. Modalidades de compensación. El artículo 97 CC enumera tres modalidades en que

puede concretarse la compensación. (i) Puede consistir en una pensión por tiempo
indefinido, lo que no significa vitalicia, pues se extinguirá en los supuestos previstos en
los artículos 99 y 101. Hoy en día la pensión indefinida solo tiene sentido en casos
minoritarios: cuando cabe prever que el cónyuge acreedor no podrá el desequilibrio
económico, por su avanzada edad, tener una enfermedad incurable o bajo nivel de

37
preparación, lo que hace casi imposible su incorporación al mercado laboral (SSTS
3.7.2014-RJ 4354-, 29.6.2018-RJ 3097], 18.7.2019-RJ 3009-, 6.7.2020 -RJ 2315-,
13.7.2020-RJ 2502 –, 22.10.2020-RJ 3847-). (ii) Cabe también decretar ab initio una
pensión temporal, lo que sucederá cuando en el momento de fijarse exista la suficiente
certeza en torno al alcance del empeoramiento que se pretende compensar, y sea posible
realizar anticipadamente una acotación temporal de la pensión (SSTS 3.10.2008-RJ 7123-
, 17.10.2008-RJ 5702-, 23.10.2012-RJ 10114-). Para ello es necesario que el juzgador
realice un juicio prospectivo sobre las posibilidades de la beneficiaria de la pensión para
poder desenvolverse autónomamente en el ámbito profesional y económico (SSS
7.2.2018-RJ 396, 8.5.2018-RJ 1974 21.6.2018-RJ 2668-, 12.2.2020-RJ 450-). La
temporalidad significa someter la pensión a un plazo (término determinado o indetermina
do). Una pensión establecida como indefinida puede después (mediante un proceso de
modificación de medidas) fijarse como temporal (STS 24.11.2011-RJ 2012, 573); pero
no a la inversa). (iii) La compensación puede concretarse en una prestación única.

F. Pago de la pensión. Si consiste en una prestación única, se abonará al cónyuge que

corresponda en los términos que se fijen en la sentencia o el convenio regulador Si
consiste en una pensión temporal o indefinida, también habrá que estar a lo que disponga
la sentencia o el convenio regulador, pero lo habitual es que consista en la entrega
periódica de dinero, normalmente mensual. El convenio regulador o la sentencia fijará la
periodicidad y la forma de pago, que, salvo que se disponga otra cosa, se realizará por
plazos anticipados (aplicación analógica del art. [Link] CC).

G. Actualización y garantías. La sentencia judicial o el convenio regulador debe fijar los

criterios conforme a los cuales se podrá actualizar la pensión, lo que solo es posible
cuando esta consiste en el pago de una prestación periódica indefinida o temporal (no
cuando se trata de una única prestación). La pensión compensatoria es una deuda de valor,
y con esta norma se pretende garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo. Lo
habitual es que se acuerde que la pensión se actualizará conforme al índice anual de
precios al consumo. También podrán fijarse (a solicitud de parte) las garantías que
aseguren el cumplimiento de la obligación.

H. Sustitución de la pensión. El artículo 99 CC permite el pacto entre el acreedor y el

deudor de la pensión compensatoria en virtud del cual se acuerda sustituir esta por otra
prestación distinta. Se trata de un supuesto de dación en pago, que podrá entrar en juego
con independencia de la modalidad de compensación -pensión indefinida, temporal o en
una prestación única. El acuerdo de dación en pago cabe cuando la pensión ha sido fijada
por el Juez o ha sido pactada en convenio regulador.

El artículo 99 CC contiene solo tres posibles prestaciones sustitutorias. Se trata de una

simple enumeración, y no de un numerus clausus, pues no existen razones que impidan a
los cónyuges acordar la realización de otra prestación distinta. Las tres legalmente
previstas son: la constitución de una renta vitalicia en favor del acreedor de la pensión, la
entrega al acreedor de determinados bienes en usufructo, y la entrega en propiedad de
dinero o de bienes.

I. Modificación de la pensión. Una vez fijada la pensión en la sentencia de separación o

divorcio, «solo podrá ser modificada por alte raciones en la fortuna de uno u otro
cónyuges que así lo aconsejen». La revisión de la pensión o su extinción puede solicitarse
en el poste rior procedimiento de divorcio o en el procedimiento de modificación de

38
medidas (art. 775 LEC). A pesar del silencio del artículo 100 CC, la modificación de la
pensión solo puede consistir en una alteración a la baja, y no al alza. También puede
consistir en fijar una duración con creta para una pensión inicialmente indefinida (STS
24.11.2011 -RJ 2012, 573). La pensión puede reducirse cuando los ingresos del cónyu ge
deudor disminuyen de forma importante, siempre que ello no le sea imputable. Pero no
es causa de modificación el simple transcurso del tiempo, ni la sentencia canónica de
nulidad posterior al divorcio en que se fijó la pensión, ni la liquidación de la sociedad de
gananciales que atribuye al cónyuge acreedor bienes en propiedad (SSTS 3.10.2008-RJ
7123-, 27.6.2011-RJ 4890-, 3.10.2011-RJ 6697), ni por sí solo el nacimiento de un nuevo
hijo por el obligado a pagar la pensión (STS 3.10.2008-RJ 7123), ni el mero hecho de
recibir una herencia (según la STS 3.10.2011 -RJ 6697- dependerá de las posibilidades
efectivas de rentabilizar económicamente los bienes que la integran; en parecidos
términos, STS 17.3.2014 -RJ 1501). Por otra parte, si la pensión está fijada en convenio
regulador aprobado por letrado de la administracion de justicia o notario, podrá
modificarse mediante nuevo convenio, sujeto a los mismos requisitos que el convenio
inicial. Además, en un convenio regulador pueden pactarse las causas por las que se
producirá la modificación o extinción de la pensión (STS 12.3.2019-RJ 939-).

J. Extinción de la pensión. El artículo 101 CC enumera las causas de extinción de la

pensión (que solo operan cuando la compensación es una pensión periódica indefinida o
temporal, pero no cuando consiste en una única prestación). Se extingue por las siguientes
causas: i) por el cese de la causa que lo motivó (es decir, por el cese del desequilibrio
económico; SSTS 23.1.2012-RJ 1900-, 14.2.2018-RJ 468); ii) por el matrimonio del
cónyuge acreedor (y desde la fecha de su celebración; STS 17.12.2019-RJ 5209-); iii) y
por la convivencia marital del acreedor con un tercero. Hay «vida marital» cuando las dos
personas viven como cónyuges, al haber asumido un compromiso serio y durade ro (SSTS
9.2.2012-RJ 2040-, 28.3.2012 -RJ 5591). Pero no es necesario que los convivientes
compartan domicilio. Además de las causas citadas, también extinguen la pensión el
fallecimiento del acreedor, el acuerdo entre los cónyuges de dar por extinguida la pensión
o de sus tituirla por otra prestación (como permite el art. 99 CC), y la renuncia del
acreedor. La renuncia es válida si tiene lugar una vez producida la crisis matrimonial
(SSTS 25.6.1987-RJ 4544-, 20.4.2012 -RJ 5911). Si se realiza antes es válida si el
consentimiento es pleno. Pero si se renuncia desconociendo las circunstancias que
concurrirán al tiempo de la ruptura, siendo el cambio relevante y de imposible previsión
en el momento de la renuncia, o se desconocen las circunstancias económicas de la otra
parte, la renuncia será ineficaz, por lo que el juez podrá valorar el desequilibrio
libremente' (la STS 30.5.2018-JUR 158425- declara válida la renuncia hecha en acta
notarial, pues dadas las circunstancias personales de los cónyuges y la intervención del
notario, considera que la renuncia fue libremente pactada).

El artículo [Link] CC añade que la pensión no se extingue por la muerte del cónyuge
deudor (a diferencia de lo que sucede con la prestación de alimentos; art. 150 CC). La
deuda se transmite a sus herede ros, quienes deberán seguir satisfaciéndola en los
términos establecidos. El cónyuge acreedor de la pensión se transforma así en acreedor
de la herencia. Pero ese mismo precepto permite a los herederos solicitar la reducción o
supresión de la pensión en dos circunstancias: cuando los bienes del caudal hereditario
sean insuficientes para pagar la pensión, o cuando el pago de la pensión afecte a las
legítimas de los herederos.

5.5. La indemnización en caso de nulidad matrimonial

39
El artículo 98 CC concede al cónyuge de buena fe el derecho a re clamarle al cónyuge de
mala una indemnización en caso de nulidad matrimonial. Esta norma tiene un fundamento
objetivo, de modo que el cónyuge acreedor no tendrá que probar la existencia de un daño;
le bastará con acreditar la mala fe del otro cónyuge. Por eso, puede decir se que su
naturaleza es más sancionadora que resarcitoria, a pesar de que el TS entiende que se trata
de una equitativa reparación económica, equilibradora de los amplios y variados
desajustes que pueda ocasionar la nulidad en el matrimonio (STS 10.3.92-RJ 2014).

La indemnización del artículo 98 CC debe ser solicitada por el cónyuge de buena fe (el
juez no puede decretarla de oficio). Son partes en el proceso los dos cónyuges, por lo que
no cabe demandar ex artículo 98 CC a los terceros que han provocado la nulidad.
Lógicamente, el ejercicio del artículo 98 CC no excluye que el cónyuge de buena fe pueda
utilizar las demás acciones de que dispone tanto frente al otro cónyuge como frente a los
terceros.

Para que proceda la indemnización, deben concurrir varios requisitos: (i) Primero: es
preciso que exista una sentencia que declare la nulidad del matrimonio. Si es una
sentencia canónica de nulidad, debe ser homologada por los trámites del artículo 80 (STS
10.3.92-RJ 2014). No se aplica el artículo 98 a las decisiones pontificias sobre matrimonio
rato y no consumado, puesto que no son verdaderos supuestos de nulidad. (ii) Segundo:
que haya existido «convivencia conyugal», creadora de una apariencia de matrimonio,
sin que se exija un tiempo mínimo al respecto. (iii) Tercero: la existencia de buena fe en
uno de los cónyuges. Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual el
matrimonio celebrado es posteriormente declarado nulo, con independencia de que la
ignorancia sea excusable o no (STS 7.3.56-RJ 1508). Además, la buena fe se presume
(art. [Link] CC). No se aplica el artículo 98 cuando los dos cónyuges son de mala fe (STS
10.3.92 -RJ 2014). La mala fe debe venir afirmada en la sentencia de nulidad, y no puede
ser objeto de discusión posterior. Si no se establece la mala fe en la sentencia de nulidad
canónica, el juez civil que procede a su homologación no puede decidir sobre este extremo
(STS 1.7.94-RJ 6420). No se exige que la nulidad haya causado un desequilibrio
económico en el cónyuge de buena fe.

En relación a la cuantía, el artículo 98 CC se remite a «las circunstancias previstas en el

artículo 97». No especifica el Código si la indemnización ha de pagarse de una sola vez
o adoptará la forma de pagos periódicos, aunque teniendo en cuenta su naturaleza y
finalidad, la primera solución se muestra como la más adecuada, sin perjuicio de que los
cónyuges o el juez acuerden su pago fraccionado.

DÍAZ MARTÍNEZ, Comentario al artículo 97, Comentarios al Código Civil, R. Berco

vitz (dir.) T. I, Tirant lo Blanch, 2013, p. 1029.

C) Medidas subsidiarias adoptadas por el juez.

(apuntes Carperi)

NULIDAD. CAUSAS Y EFECTOS

1. La ineficacia del matrimonio

40
No todas las categorías de ineficacia previstas en la teoria general del derecho son aplicables a la
institución matrimonial, sino únicamente la nulidad del matrimonio y su disolución (y sólo a
ciertos efectos, la separación), que son supuestos de carencia de efectos del matrimonio.

La disolución y la separación tienen de común que se producen en virtud de causas sobrevenidas

a la celebración del matrimonio y que actúan ex nune Se diferencian, sin embargo, en que mientras
la disolución -por muerte o por divorcio- entraña la extinción de la sociedad conyugal, la
separación origina únicamente la suspensión de algunos efectos, principalmente el de la vida
común.

La nulidad del matrimonio se distingue de la disolución y de la separación en que se produce por

causas coetáneas a la celebración del matrimonio. Se diferencia, además, de la separación en que
ésta supone la simple suspensión del matrimonio, El Código Civil no utiliza el término
"ineficacia" en relación al matrimonio, sino que se refiere a la nulidad, a la separación y a la
disolución, así como a sus efectos comunes y a las medidas provisionales que pueden adoptarse
en caso de demanda (Capitulos VT a X del Titulo IV del Libro 1).

II. Concepto

Se puede definir la nulidad como “total ineficacia del matrimonio, declara judicialmente por causa
coetánea a su celebración y con efecto retroactivo a tal momento, salvo para el cónyuge de buena
fe y para los hijos".

De esta definición destacan los siguientes extremos:

- La nulidad se produce por una causa ya existente en el momento de la celebración del

matrimonio, en lo cual se diferencia de la separación y la disolución, en que la causa es
siempre sobrevenida.
- La nulidad supone la declaración de que no hubo vínculo matrimonial entre los
interesados y consecuentemente que ningún efecto se produjo entre estos ni con
referencia a terceros. En esto se diferencia también de la separación (la cual supone una
mera suspensión de la eficacia del matrimonio) y de la disolución (que La nulidad supone
la declaración de que no hubo vínculo matrimonial entre los interesados, y,
consecuentemente, que ningún efecto se produjo entre supone un matrimonio válido que
ha producido, hasta el momento de la disolución, todos sus efectos).
- El efecto de la nulidad se produce sólo como consecuencia de que prospere el ejercicio
de la acción de nulidad, de forma que, por muy ostensible que sea la causa de nulidad, la
desaparición de la apariencia de vínculo sólo puede ser lograda judicialmente.

III. Causas de nulidad

Dispone el artículo 73 del Código Civil que es nulo "cualquiera que sea la forma de su
celebración" -es decir, tanto si se ha celebrado en forma civil como en forma religiosa-:

1°. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2º. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los
casos de dispensa, conforme al artículo 48.

Esto es, cuando concurran los impedimentos de parentesco, conyugicidio o previo vínculo
matrimonial, siempre naturalmente que, en los casos en que ello sea posible (así, parentesco
colateral del tercer grado), no se haya obtenido dispensa previa o posterior.

41
3°. El que se contrajo sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Letrado de la
Administración de Justicia, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los
testigos.

4°. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento.

5°. El contraído por coacción o miedo grave.

IV. Las acciones de nulidad

No todas las causas de nulidad tienen el mismo tratamiento en el Código Civil, debiendo
diferenciarse los siguientes supuestos:

- En los casos de error, coacción o miedo graves la acción de nulidad sólo puede ser
ejercitada por el cónyuge que hubiera sufrido el vicio. Caduca la acción y se convalida el
matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de
desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo (articulo 76).

- En el caso de la menor edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrán ejercitar la
acción cualquiera de los padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio
Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor,
salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después alcanzada aquélla
(artículo 75).

- En los demás casos, la acción de nulidad corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal
y a cualquier persona que tenga interés directo y legitimo en ella, y no está sujeta a plazo
expreso alguno (articulo 74).

No obstante, ha de tenerse en cuenta que los impedimentos de conyugicidio y de parentesco del

tercer grado colateral admiten la posibilidad de dispensa ulterior, que convalida el matrimonio si
se otorga antes de que se inste judicialmente la declaración de su nulidad (articulo 48, in fine).

En cuanto a los defectos de forma, el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio si al menos

uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo si concurre la causa especifica de nulidad de
haberse contraído sin la intervención de la persona ante quien deba celebrarse o de la de los
testigos (artículo 78).

V. efectos de la nulidad

1. efectos generales: el matrimonio putativo

Sin perjuicio de que el CC prevé efectos comunes a la nulidad, la separación y el divorcio, que se
analizaran con detalle en otro tema del programa existe alguna disposición que se refiere
específicamente a la nulidad.

42
En general, la declaración de nulidad de un matrimonio produce la invalidez del mismo ab initio,
pues los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio. No
obstante, como la aplicación rigurosa de este principio podría dar lugar a consecuencias injustas,
el Código, siguiendo una larga tradición doctrinal, atenúa este rigor en los supuestos de buena fe
y, en todo caso, con respecto a los hijos. Así, establece que: "La declaración de nulidad del
matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o
contrayentes de buena fe. La buena fe se presume" (articulo 79).

Se trata del llamado "matrimonio putativo", que quiere decir matrimonio que "se reputa" como
tal, sin serlo realmente (Albadalejo).

Según la doctrina, los requisitos del matrimonio putativo son:

- Que exista un matrimonio que ha sido celebrado en sus formas esenciales, lo que no
impide que puedan haber existido defectos formales. No es aplicable a los matrimonios
inexistentes por completo ni a aquellos en que ha mediado simplemente consentimiento
sin ningún rito o ceremonia.

- Que el matrimonio haya sido inscrito en el Registro Civil, ya que de lo contrario no se le

reconocen plenos efectos civiles (articulo 61, párrafo 2) (O'Callaghan).

Sin embargo, según otros autores, no es necesario el requisito de la inscripción, ya que los efectos
se producen desde la celebración (artículo 61. párrafo 1").

- Que exista una sentencia firme declarativa de la nulidad

En cuanto a las consecuencias del matrimonio putativo, se concretan en que los efectos que tal
apariencia de matrimonio haya producido se mantienen como si hubieran sido producidos por un
matrimonio válido, pero sólo respecto de los hijos en todo caso, y respecto del cónyuge o
cónyuges en que hubiera habido buena fe.

Se entiende por buena fa la ignorancia de la causa de nulidad y la falta de voluntad consciente de

contraer un matrimonio nulo (un contrayente de buena fe ignora que el otro está casado, por
ejemplo, o bien se casa bajo coacción). La buena fe debe existir en el momento de la perfección
del negocio juridico del matrimonio, sin que importe que posteriormente haya mala fe La bona fe
se presume, dice el articulo 79, párrafo 2, presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario,
según entiende toda la doctrina.

Protegidos a través del matrimonio putativo los efectos del matrimonio nulo producidos desde su
celebración hasta su declaración de nulidad, quedan por ver las consecuencias que para después
produce la nulidad. Son éstas:

- Los cónyuges quedan en libertad de estado.

- Se produce la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y la aprobación
de la liquidación si hubiera, mutuo acuerdo de los cónyuges al respecto. Si la sentencia
de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el que hubiera obrado de buena
fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las
disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a
participar en las ganancias obtenidas por su consorte (articulo 95).

43
Además, el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una
indemnización si ha existido convivencia conyugal (artículo 98)

Para fijar el importe de la indemnización se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges; 2. La edad y estado de salud;
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleos P. La dedicación
pasada y futura a la familia; 5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuges 6. La duración del matrimonio y de la convivencia
conyugal; Pla pérdida eventual de un derecho de pensións 8. El caudal y medios económicos y
las necesidades de uno y otro cónyuge (articulo 98, en relación con el articulo 97).

- En cuanto a los hijos, la nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con los
hijos (articulo 92.1).

2. Efectos civiles de las sentencias canonicas de nulidad

A tenor del artículo 80 del Código: "Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos
sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificas sobre matrimonio rato y no
consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquier de las partes, si se declaran
ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las
condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", remisión que,
en la actualidad, hay que entender hecha al artículo 778 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.

SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. CAUSAS Y EFECTOS

[Link] separación. Causas

La separación no implica la ruptura del vinculo matrimonial, sino la cesación legal de la vida en
común de los cónyuges y de algunos efectos en el orden patrimonial y con respecto al ejercicio
de la patria potestad.

Se prevén distintas posibilidades de separación legal:

a) Dispone el Código Civil que: "Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos
menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente
medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de cele bración del
matrimonio:

1º. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio.

2º. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración
del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda
cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la

44
integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos
o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada
de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación" (artículo 81).

b) También prevé el Código que: "Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un
convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante
Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que
haya de regular los efectos derivados de la separa ción en los términos establecidos en el artículo
90"; no obstante, ello no es de aplicación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos
mayo res respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a
sus progenitores, pues, en estos casos, sólo cabe la separación judicial (artículo 82.2, en relación
con el artículo 81).

Por tanto, cabe hablar de tres supuestos de separación legal, según la acuerde el Juez, el Letrado
de la Administración de Justicia o el Notario, aunque se reservan al primero los casos en los que,
haya o no mutuo acuerdo, existan hijos menores no emancipados o hijos mayores discapacitados
con medidas de apoyo de sus progenitores.

Igualmente regula el código la posibilidad de que los cónyuges se reconcilien. La reconciliación

supone la reanudación de la convivencia conyugal por parte de los cónyuges separados, con animo
de que cese la situación jurídica de separación y sus efectos, es decir de que se despliegue
Igualmente regula el Código la posibilidad de que los cónyuges se reconcilien. La reconciliación
supone la reanudación de la convivencia nuevamente la total eficacia del subsistente matrimonio.

En este sentido, dispone el Código que "la reconciliación pone término al procedimiento de
separación y deja sin efecto ulterior lo resuel to en él" (articulo 84, párrafo 1º). Aunque se imponen
algunos requisitos para que la reconciliación produzca efectos:

- Ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entiende
o haya entendido del litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos cuando exista
causa que lo justifique.

- Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, esto es, ante Letrado
de la Administración de Justicia o ante Notario, la reconciliación deberá formalizarse en
escritura pública o en acta de manifestaciones.

- La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil

correspondientes (articulo 84).

Ahora bien, la separación de bienes decretada como consecuencia de la separación no se altera

por la ulterior reconciliación. Si bien los cónyuges pueden acordar en nuevas capitulaciones el
mismo régimen económico anterior u otro distinto (artículo 1.444).

II. La disolución. Causas

45
La expresión "disolución del matrimonio" se refiere a la ruptura, por cualquier causa, de un
vinculo matrimonial válidamente contraído.

El Código Civil dispone que: "El matrimonio se disuelve, cualquiera que sea la forma de su
celebración:

1º. Por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges; y

2º. Por el divorcio" (articulo 85).

1. Disolución por muerte o declaración de fallecimiento

La muerte supone la extinción de la personalidad civil (articulo 32 del Código Civil), por lo que
también implica la disolución del

La declaración de fallecimiento es la resolución judicial por la que se declara la muerte de una

persona desaparecida que produce como efecto la cesación de las relaciones jurídicas de las que
era sujeto el declarado fallecido, y, por tanto, también queda disuelto el matrimonio.

2. Disolución por divorcio

El divorcio es la situación que se produce cuando en una resolución se declara la disolución del
vinculo matrimonial por causas previstas en el Código Civil, distintas de la muerte y de la
declaración de fallecimiento del otro cónyuge.

Al igual que sucede en la separación, también caben varias posibilidades:

a) Se decretará judicialmente el divorcio, dice el Código, cualquiera que sea la forma de

celebración del matrimonio a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el
consentimiento del otro, siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del
matrimonio, no siendo necesario el transcurso de dicho plazo cuando se acredite la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad fisica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad
sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio. A la demanda habrá de acompañarse la propuesta del convenio regulador si ha sido
formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el con sentimiento del otro. Si la propuesta
hubiera sido formulada por uno solo de los cónyuges, el mismo deberá acompañar a la demanda
la propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados del divorcio
(artículo 86, en relación con el artículo 81).

b) Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación
de un convenio regulador ante el Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública
ante Notario, en la forma y con el contenido regulador en el artículo 82, con los mismos requisitos
y circunstancias allí exigidas (artículo 87).

Por tanto, el divorcio ante Letrado de la Administración de Justicia o Notario sólo es posible si es
de común acuerdo.

El Código admite, pues, la posibilidad de la disolución del matrimonio por divorcio, sin necesidad
de la previa separación de hecho o judicial. En suma, la separación y el divorcio se conciben como
dos opciones a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en
común.

46
III. Medidas provisionales

El Código prevé un serie de medidas específicas para los casos en los que se presenta una demanda
judicial dirigida a obtener la nulidad, la separación y el divorcio, debido a que, desde que se
admite la demanda, por más que se pueda tramitar con rapidez, transcurrirá siempre un período
de tiempo en el cual es preciso establecer entre las partes un statu quo. Esta finalidad (dice Diez
Picazo) es cubierta por lo que disponen los articulos 102 y 103. El primero establece una serie de
efectos legales derivados de la admisión de la demanda y el segundo una serie de medidas
judiciales.

1. Efectos legales de la admisión de la demanda

La simple admisión de la demanda de separación o divorcio produce, por ministerio de la ley, los
siguientes efectos:

1°. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2°. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera
otorgado al otro. Tal revocación -dice el artículo 106- se entiende definitiva.

3º. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge
en el ejercicio de la potestad doméstica

4°. Cualquiera de las partes podrá instar la anotación de la demanda en el Registro Civil y, en su
caso, en el Registro de la Propiedad y Mercantil (en este último cuando uno de los cónyuges sea
comerciante) (artículo 102).

2. Medidas que debe adoptar el Juez a falta de acuerdo aprobado judicialmente Además de los
efectos anteriores, establece el Código en el artículo 103 una serie de medidas que el Juez debe
adoptar con audiencia de ambos cónyuges, pero solo en aquellos supuestos en los que no se haya
acompañado a la demanda el convenio regulador o el mismo no haya sido aprobado por el Juez.

Las medidas judiciales las podemos sistematizar asi:

a) con respecto a los hijos sometidos a la patria potestad: determinar, la forma en que el cónyuge
que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el
tiempo, modo y lugar en a) Con respecto a los hijos sometidos a la patria potestad: determinar, en
interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de
ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en el Código y, en
particular, la froma en que el cónyuge no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir
el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía.

Excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas
que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones
tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.

47
Además, cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras
personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere
expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor
(artículo 103, regla 1").

b) Con respecto a los animales de compañía: determinar, atendiendo al interés de los miembros
de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confian a uno o a ambos
cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía,
así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno
(artículo 103, regla 1." bis).

c) Con respecto al uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico: determinar, teniendo en cuenta
el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso
de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar doméstico
que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas
cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno (artículo 103, regla 2º).

d) Con respecto a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio: fijar la
contribución de cada cónyuge a las cargas familiares, incluidas si procede las "litis expensas",
establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos,
retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por
estos conceptos un cónyuge ha de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el
trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria
potestad (artículo 103, regla 3").

e) Con respecto al régimen económico del matrimonio: el Código Civil regula esta materia,
distinguiendo el régimen de los bienes comunes y el de los privativos.

- Bienes comunes: corresponde al Juez señalar, atendidas las circunstancias, los bienes
gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las
reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obliga toria rendición
de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo (articulo 103, regla 4").

- Bienes privativos: el Juez ha de determinar, en su caso, el régimen de administración y

disposición de aquellos bie nes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio (artículo 103, regla 5*).

Los efectos legales y medidas judiciales de carácter provisional terminan en todo caso cuando
sean sustituidas por los de la sentencia estimatoria o cuando se ponga fin al procedimiento de otro
modo (artículo 106).

48
Conviene advertir que estas medidas pueden solicitarse también antes de presentar la demanda,
si bien sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron
inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente (artículo 104).

IV. Efectos comunes de la separación y del divorcio

El Código regula conjuntamente una serie de efectos comunes a la separación y al divorcio -

también a la nulidad-, pues en todos ellos hay una situación de crisis matrimonial que exige una
normativa propia, distinta de la que rige la vida normal de un matrimonio.

Así, una vez firme la resolución de nulidad, separación o divorcio, es necesario un estatuto
jurídico que regule las relaciones entre ex esposos o esposos y los hijos comunes. El Código da
una especial relevancia al acuerdo entre los cónyuges, siendo la fuente principal de regulación de
la situación jurídica, de modo que las disposiciones de la autoridad judicial se configuran como
supletorias.

Dentro del acuerdo de los cónyuges hay que resaltar, como una variedad, lo que el Código llama
"el convenio regulador", por ser una exigencia para iniciar determinados procedimientos.

El Código exige que con la demanda o solicitud de separación de mutuo acuerdo, o si la demanda
se presenta por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, se acompañe la propuesta de
convenio regulador (artículos 81 y 82). Igual propuesta debe acompañarse cuando la de manda de
divorcio sea solicitada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro
(artículo 86), y cuando se solicite el divorcio de mutuo acuerdo ante Letrado de la Administración
de Justicia o Notario (artículo 87).

El convenio regulador debe referirse, al menos, a los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso,
el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente
con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés
de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia
y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización
y garantias en su caso. e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

La pensión que en caso de que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico,

correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges por el otro (articulo 90.1).

49
El Código continúa diciendo que: "Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio presentados ante el órgano judicial serán
aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de
los cónyuges. Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía,
la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado. Si las
partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá
aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La
denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si
procede. Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Letrado de la Administración de
Justicia o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados
afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán
a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán
acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Desde la aprobación
del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los
acuerdos por la vía de apremio" (articulo 90.2).

Ahora bien, el propio Código añade que: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo
o las convenidas por los cónyuges judi cialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por
nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos
o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Asimismo podrá modificarse el convenio o
solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado
gravemente sus circunstancias. Las medidas que hubieran sido convenidas entre el Letrado de la
Admi nistración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo,
sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código" (articulo 90.3); y que: "El Juez o las partes
podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio"
(articulo 90.4).

En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, deberá el Juez en
las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, determinar las
medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la
vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación
del régimen económico y las cautelas o garantias respectivas, estableciendo las que procedan si
para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (articulo 91, párrafo 1º).

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de

dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su
discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre
el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuá les, en su caso, entrarán en vigor cuando
el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las
especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con
discapacidad (articulo 91, párra fo 2").

Nos detendremos en algunas de estas medidas.

50
1. Relaciones paterno-filiales

Las reglas fundamentales son la de que la separación y el divorcio -también la nulidad- no eximen
a los padres de sus obligaciones para con los hijos y la de que, cuando el Juez deba adoptar
cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el
cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior
del menor sobre esta cuestión (artículo 92.1 y 2).

Dentro de las relaciones paterno-filiales cabe hacer referencia a las siguientes medidas:

a) Privación de la patria potestad

Se acordará en la sentencia cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3).

b) Ejercicio de la patria potestad. La patria potestad compartida:

Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (artículo
92.4).

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los
padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. Excepcionalmente, aunque no se den esos supuestos, el Juez, a
instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y
custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el
interés del menor (artículo 92.5 y 8).

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe
del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario
de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio
menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada y la relación que los padres
mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda (artículo
92.6).

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso
penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se aplicará también a estos
efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para
controlar o victimizar a cualquiera de estas personas (artículo 92.7).

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que acabamos de hacer referencia, de oficio
o a instancia de par te, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor,
podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del
modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad
para asegurar su interés superior (artículo 92.9).

51
El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de
estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz
cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos (artículo
92.10).

c) Gastos de mantenimiento de los hijos: el Juez, en todo caso, determinará la contribución de

cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar
la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades
de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o
emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los
alimentos que sean legalmente debidos (artículo 93).

d) Derecho de visita y comunicación

- El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; también el progenitor que no
tenga en su compañía los hijos con discapacidad menores de edad o emancipados que
precisen apoyo para tomar la decisión, podrá solicitar que se establezca el modo de
ejercicio de este derecho. La autoridad judicial adoptará la decisión previa audiencia del
hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender los derechos si se dieran
circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente
los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se

suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad
judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia
de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad
judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución
motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del
mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la
relación paternofilial.

- No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del

progenitor en situación de prisión provisional o por sentencia firme, acordada en
procedimiento penal por los delitos mencionados.

- Se podrá reconocer el derecho de comunicación y visita, previa audiencia de los

progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo,
pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar
la decisión, que deberán prestar su consentimiento, resolviéndose teniendo siempre
presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con
discapacidad (artículo 94).

52
[Link] de compañía

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos
cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado
podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal,
todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con
independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su
cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de
animales (artic lo 94 bis).

3. Régimen económico del matrimonio

La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador,
en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del
régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los
cónyuges al respecto (artículo 95, párrafo 1°).

4. Uso de la vivienda familiar

El código diferencia según haya o no hijos:

- En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la

vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponderá a los hijos
comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos
aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una
situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda
familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de
duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A estos efectos, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad,
separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente
la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que
hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto, las necesidades de vivienda de los que carezcan de

independencia económica se atenderán según lo relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes
en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente (artículo 96.1).

- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no
titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección
(artículo 96.2).

53
Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido
conforme a las reglas indicadas, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su
defecto, autorización judicial (artículo 96.3).

[Link] de pensión

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación

con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o
por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o
en la sentencia (artículo 97, párrafo 1°).

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en

cuenta las circunstancias que establece el Código Civil.

Estas circunstancias son las siguientes: 1". Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2ª.
La edad y el estado de salud; 3". La cualificación profe sional y las probabilidades de acceso a un
empleo; 4". La dedicación pasada y futura a la familia; 5". La colaboración con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6°. La duración del
matrimonio y de la convivencia conyugal; 7°. La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8".
El caudal y los medios eco nómicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; y 9". Cualquier otra
circunstancia relevante (artículo 97, párrafo 2º°). El Tribunal Supremo ha declarado que estas
circunstan cias sirven también para establecer si hay o no pensión compensatoria, no sólo para
cuantificarla (Sentencia de 19 de enero de 2010); también ha admitido que, realizando un juicio
prospectivo de futuro, se prevea la finalización del desequilibrio en un determinado momento, y,
al revés, desde cuándo comience a producirse (Sentencia de 7 de marzo de 2018).

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Letrado de la

Administración de Justicia o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para
actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad la
resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad
(artículo 97, último párrafo).

V. Efectos específicos de la separación

A pesar de la separación, los casados siguen siendo cónyuges, si bien en adelante no viven como
tales mientras la separación dure. Los efectos de la separación son los siguientes:

- La suspensión de la vida en común de los casados (articulo 83).

- En el aspecto económico, tiene lugar la disolución de pleno derecho de la sociedad de
gananciales o, en su caso, del régimen de participación (articulos 1.392 y 1.415). Cesa
también la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica (articulo 83).
- El cónyuge separado legalmente no puede ser heredero abintestato de su consorte ni tiene
derecho a la legitima (artículos 945 y 834).
- Permite la revocación de donación por razón del matrimonio (articulo 1.343).

54
VI. Efectos específicos del divorcio

El divorcio produce la disolución del matrimonio. Cesa, pues, la relación matrimonial, y los
divorciados pueden volver a contraer matrimonio con terceras personas, si bien pueden también
volver a casarse entre si (articulo 88.2). Los efectos, que se producen desde la firmeza de la
sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escrito público (artículo 89), deben distinguirse:

1. Efectos para los ex-cónyuges

Se producen en la esfera personal y en la esfera patrimonial:

- En la esfera personal: el divorcio produce la disolución del vinculo matrimonial, pero no

con efecto retroactivo, de forma que subsistirán los efectos ya producidos ([Link].:
alimentos percibidos). Cesan para los ex-cónyuges los deberes recíprocos que nacen del
matrimonio ([Link]. convivencia, fidelidad, etc.), si bien subsiste en cierto modo el deber
de socorro mutuo a través de la pensión mediante la que se trata de evitar el desequilibrio
económico para un ex-cónyuge.

- En la esfera patrimonial: la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que

formalicen el convenio regulador producirán la disolución o extinción del régimen
económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los
cónyuges al respecto (artículo 95). En el ámbito sucesorio, el cónyuge divorciado no
sucede abintestato a su ex-consorte, ni es legitimario (artículos 834 y 945).

2. Efectos en cuanto a terceros

La disolución del matrimonio por divorcio no perjudicará a terceros de buena fe, sino a partir de
su inscripción en el Registro Civil (articulo 89, inciso 2º).

LA SEPARACIÓN DE HECHO

1. Concepto

Por contraposición a la separación legal, que requiere un proceso judicial y la correspondiente

sentencia, la separación de hecho es una situación resultante de decisiones personales de los
cónyuges.

55
Existe separación de hecho "cuando ambos cónyuges convienen expresa o tácitamente, o uno de
ellos impone al otro, la cesación de la convivencia matrimonial, con el propósito fundamental de
interrumpir o extinguir la vida común, sin intervención del órgano público al que compete
legalmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el ámbito de las relaciones conyugales".
La separación de hecho puede, pues, arrancar de la voluntad de uno solo de los cónyuges que
impone al otro el deseo de romper la convivencia conyugal, o puede surgir de un acuerdo entre
los cónyuges que deciden proseguir su vida por separado.

II. Separación de hecho sin acuerdo

Estas situaciones de separación de hecho no pueden considerarse hoy ya como ilícitas (fuera de
los supuestos en que puedan ser incriminadas penalmente), dado que el Derecho les otorga ciertos
efectos, como son los siguientes:

- En cuanto a los hijos, destruye la presunción de paternidad del marido respecto a los hijos
matrimoniales nacidos a partir de los trescientos días siguientes a la separación de hecho
de los cónyuges (artículo 116). En relación con la patria potestad es causa para que sea
ejercida solamente por el progenitor con quien conviva el hijo (articulo 156, último
párrafo).
- En cuanto al régimen económico del matrimonio:

a) Es causa de extinción del régimen de gananciales y del de participación por decisión judicial y
a instancia de uno de los cónyuges siempre que hubiera durado más de un año (artículos 1.393.3°
y 1.415).

b) Faculta a uno de los cónyuges para solicitar del Juez la administración individual de los bienes
gananciales (artículo 1.388).

c) Los bienes gananciales responderán de las obligaciones contraídas por un solo cónyuge en
atenciones a los hijos a cargo de la sociedad (articulo 1.368).

d) No rige la presunción relativa al régimen económico de separación de bienes prevista en el

artículo 195 de la Ley Concursal, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/2020, de 5 de mayo.

En cuanto a los derechos sucesorios: el cónyuge separado de hecho no tiene derechos legitimarios
en la herencia del otro cónyuge, ni tampoco le sucede abintestato (artículos 834 y 945).

En cuanto a la ausencia el cónyuge separado de hecho queda excluido de la representación del

cónyuge ausente (articulo 184).

III. Separación de hecho con convenio

Admitida hoy generalmente la licitud de los pactos de separación amistosa entre los cónyuges
(por no ser contrarios ni a la ley ni a las buenas costumbres, ni al orden público), instrumentados

56
en numerosas ocasiones en escritura publica ante notario, cabe indagar sobre su eficacia, pues
puede haber estipulaciones en los pactos que sean ilegales.

No hay que confundir estos acuerdos privados con la propuesta de convenio regulador al que se
refiere el artículo 90 del Código.

Podemos distinguir los siguientes pactos:

- Pactos sobre la situación personal de los cónyuges: la separación de hecho libremente

consentida por los cónyuges excluye cualquier responsabilidad penal. Se ha planteado en
la doctrina si en tales supuestos los cónyuges están obligados a cumplir el deber de
fidelidad. Algunos autores mantienen la postura afirmativa alegando que la infidelidad
puede ser causa de desheredación (artículo 855.1": haber incumplido grave o
reiteradamente los deberes conyugales). Lasarte Álvarez mantiene la postura negativa,
argumentando que es innecesario subrayar que las convicciones sociales actualmente
imperantes se encuentran lejos de la tesis positiva, pues en general no se concibe por la
mayor parte de los ciudadanos que el cónyuge separado de hecho tenga vetadas las
relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de
convivencia conyugal con quien fue su consorte.

- Pactos sobre alimentos: son lícitos, porque el derecho de alimentos establecido en los
artículos 142 y siguientes no excluye el pacto de fijación de su cuantía. El alimentista
podrá, por otra parte, acudir al Juez después del pacto para obtener una pensión distinta
y eventualmente más amplia, pero sólo cuando el pacto se haya de reputar inválido o
cuando hayan surgido nuevas circunstancias (Díez Picazo).

- Pactos sobre la situación de los hijos y las relaciones paternofiliales: dado que la
estructura, la titularidad y el contenido de la patria potestad son imperativos, sólo serán
válidos los pactos sobre actos concretos de ejercicio de la patria potestad, no los que
supongan una renun cia a la misma. Nótese que el Código Civil permite que los padres
decidan de común acuerdo con quién han de convivir los hijos (artículo 159), y que, de
esta manera, decidan indirectamente quién ha de ejercer la patria potestad (artículo 156,
último párrafo).

- Pactos de modificación del régimen económico del matrimonio: deben reputarse

legítimos y plenamente válidos (artículos 1.325 y 1.326 del Código Civil) siempre que se
guarden los requisitos de forma del artículo 1.327, y las limitaciones establecidas en el
artículo 1.328 del Código.

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