“UCENM”

UNIVERSIDAD CRISTIANA EVANGELICA NUEVO

MILENIO

TEMA

Informe descriptivo sobre el Origen, Evolución e Historia del

Derecho Internacional Privado

PRESENTADO POR:

Fátima María Cabrera Mejía

ASIGNATURA:

Derecho Internacional Privado

DOCENTE:

Alix David Bustillo Aguilar

NUMERO DE CUENTA:

222450053

SANTA ROSA DE COPAN, COPAN HONDURAS, C.A.

14 de febrero 2024
 CONCLUSIONES

Entre los glosadores que de este tema se ocuparon encontramos a Acursio, quien en
1228 habría de comentar el texto mencionado que decía: "Deseamos que todos los
pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia profesen la religión que San
Pedro Apóstol enseñó a los romanos, según declara hasta hoy lapropia religión por
el mismo practicada y mandamos que todos los que observenesa ley estén
comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos". Esta ley le sugiere a Acursio
el siguiente comentario: "Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe
ser juzgado con arreglo a los estatutos-de Módena.
3que imponía la profesión de fe católica a todos los subditos del imperio,
lesotorgaba el nombre de cristianos católicos, iba a extraer Accursio
unaconsecuencia de carácter jurí[Link] un habitante de Bolonia se traslada a Módena no
debe ser juzgado conarreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no estáG
sometido, como lodemuestra la frase de la ley Cunctos populos: los que estén sometidos
a nuestrabenévola autoridad". Tal glosa significaba algo más trascendente que la
regulaciónde la ley aplicable a los bologneses en Módena. Importaba reconocer el
elementodinámico en la existencia del derecho internacional privado: la
aplicación delderecho extraterritorial o dicho en otras palabras, extraterritorialidad del
[Link] nos conduce al reconocimiento previo de uno de los presupuestos de
laexistencia de nuestra disciplina: la diversidad de soberanías legislativas.
Enefecto, para que pueda considerarse la aplicación de un derecho extraterritorial,
esnecesario suponer como condición la existencia de una soberanía
legislativa,también extraterritorial que sirva de fuente a aquel derecho. Producido un
conflictode intereses, que determine la aplicabilidad al caso dado de dos o más
leyesemanadas de soberanías legislativas diferentes, nos encontramos frente
alconflicto de leyes y éste es el tema característico de nuestra [Link] segundo
presupuesto para la existencia del derecho internacional privado esel intercambio humano,
a través de territorios sometidos a soberanías legislativasdiferentes, producido tal
intercambio, puede ocurrir que determinadas relacionesjurídicas privadas vean sujetos
algunos de sus elementos a leyes [Link] DEL DERECHO
INTERNACIOAL PRIVADOEn sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Cada
persona es regidapor la ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo, regido por la ley
de sutribu. Cuando comienza el intercambio el enemigo se trasforma en huésped.
Sinembargo, en la antigHedad no se discute acerca de la aplicación del derecho sinoel
derecho del extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a los tribunales deun Estado
extranjero, el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar,el proxenos o cónsul .
Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones dehecho y no se plantea la aplicación
del derecho extranjero. En Roma tampoco sesuscita la cuestión de la aplicación
extraterritorial del derecho pues los romanosresuelven la cuestión por medio del
procedimiento: las cuestiones entreciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en
que una parte es extranjerapor el recuperator cuando hay tratados; en caso
contrario, por el praetorperegrinus. Y como el praetor peregrinus aplica el derecho de
gentes, la aplicaciónextraterritorial del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se
parte de lapersonalidad del derecho, a los efectos de favorecer el intercambio entre
lasnaciones se aplica una ley diferente de la lex fori y de la ley extranjera, creándose

5El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Losúltimos
saquearon Pisa en 935 y 1004, los habitantes de Pisa y Genova atacaronCerdeña, donde a la
postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron deBona en Nfrica. El contraataque
cristiano hace retroceder al Islam, que pierde eldominio del mar Tirreno. La primera
Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio defortuna y se abre el Mediterráneo al tráfico
comercial occidental, dominado por lasciudades [Link] las ciudades-Estado del
norte de Italia (como Genova, Parma, Milán,Bologna, Módena y Florencia) se crean
statuta, es decir, reglas autónomas dederecho. El intenso tráfico comercial en la región
provoca primero la aplicación dela lex fori a subditos y extranjeros pero aparece la
necesidad de aplicar el derechoextranjero en determinadas circunstanciasEl Sacro Imperio
Romano Germánico, que se erigió en el año 910 como uncoloso integrado por más de
cincuenta electores (principados, ducados ycorporaciones), tenía carácter federal. El
emperador era elegido por el Papa apropuesta de los electores. El poder político y
el poder espiritual eran considerados de origen divino y de carácter representativo . En
el territorio de cadauno de los electores se aplicaba un derecho local, como en las ciudades
del nortede Italia mencionadas; no existía un derecho privado centralizado ni
[Link] señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador carecía de
poderpara juzgar e imponer sancionesA partir del siglo XII surge la necesidad de un
derecho unificado dentro delImperio, en el cual está latente la idea de una monarquía
universal". El Corpusluris, todavía entonces vigente, no ofrecía la solución pues existían
multiplicidadde interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosadores, que son
losjuristas que estudian el Corpus luris realizando notas marginales o glosas de lascuales
deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vezcomprendía el
derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativoUno de ellos, Accursio el primer
título del primer libro del Codex ( parte delCorpus luris de Justiniano), el cual contiene una
Constitución de los emperadoresGraciano, Valentiniano y Teodosio denominada por sus
primeras palabras Cunctospopulos y da el siguiente ejemplo: si un bolognense es
demandado en Módena, sepregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de
BoíognaLa solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó más arriba,
losromanos resolvieron la cuestión por medio del procedimiento. La respuesta labusca
Accursio en la primera constitutio del Codex lustinianeus que establecía lareligión católica
para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil comprendercómo esta constitutio es parte
de la evolución de nuestra disciplina. Accursio, sin 6embargo, interpreta de la siguiente
manera: cuando la norma establece quos regitimperium (donde rige el imperio) el
mismo emperador está reconociendo loslímites territoriales de su imperio, para el que
legisla. Si el emperador legisla paraun ámbito determinado, lo mismo rige para las
ciudades-Estado. Concluyeexplicando que el ciudadano de Bologna no debe ser juzgado
por el estatuto deMódena, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Mó[Link]
glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores de losderechos
locales, creadores de una primera sistematización. Descuellan Bartolusy Baldus. Bartolus
(1314- 1357) crea la teoría de los estatutos, que domina hastael siglo pasado y todavía en el
presente tiene vigencia; Ferid, da el siguienteejemplo:¿Se aplica el derecho inglés del
mayorazgo a inmuebles ubicados fuera, deInglaterra?Bartolus explica que la solución
depende de la redacción de la norma inglesa,pues si ésta dispone primogénitas habeat
immobilia, ello significa que elprimogénito debe recibir todos los inmuebles, con
prescindencia de su ubicación,pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma
dispone Immobilia adprimogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la oración no es la
persona sino lacosa. En este supuesto la vigencia de la norma es territorial y de
aplicaciónúnicamente en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la sumisión
aun derecho determinado por medio de la vinculación con su ámbito de aplicació[Link]
razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del lugardel domicilio
(statutum persónate). Las cosas muebles son regidas por el mismoderecho (mobilia
personan sequuntur). En segundo lugar, en relación con losinmuebles se presume
una libre sujeción a la ley del lugar de su situación(statutum reale). En tercer
lugar, en relación con los actos, rige la ley del lugar enque son ejeutados (statuta mixta)En
Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de ordenar lasmúltiples normas
consuetudinarias territoriales (coutumes) El derecho tradicional,con su procedimiento
formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus juecesreclutados en la población
rural y que conocían únicamente el derechoconsuetudinario que se había poco
a poco elaborado para reglamentar lasrelaciones de los hombres con la tierra,
no basta para una población cuyaexistencia depende del comercio y del ejercicio de
algún oficio .Apartir del siglo XIse creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos
de la práctica, unaespecie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes
aplicabanentre ellos en sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era
posibleinvocarlo ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros. En el sigloXII
las villas de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra obtienen autonomía judicial

9Tales presupuestos no se dieron en la AntigHedad donde predominaba entre lospueblos la

hostilidad y el aislamiento recíprocos. Durante la hegemonía del Imperio Romano, la
existencia de una sola ley paratodos sus subditos derivada de una misma soberanía
legislativa hacía imposible laaparición del fenómeno iusprivatista clásico: el
conflicto de leyes" o [Link] la aparición del feudalismo y el surgimiento
de las Ciudades-Estado delNorte de Italia, las necesidades del comercio recíproco
vuelven necesaria laexistencia de un cierto tipo de regulación o "estatuto" que,
admitiendo situacioneso condiciones jurídicas nacidas en el ámbito de otra jurisdicción,
pueden producirefectos fuera de su jurisdicción de nacimiento. Y aquí es donde entramos
másprecisamente en la materia de la aplicación extraterritorial del derecho. Veamoscómo
evolucionó el criterio de tal aplicación extraterritorial a través de la doctrinade sus
intérpretes [Link] tratar del "Origen" de nuestra disciplina, hemos aludido a la glosa
de Acursio,quien pertenecía al grupo de los glosadores de los textos romanos. Junto con
él,otros glosadores de la misma época (Irnerius, Placentino, etc.) siglos xr a xiii,buscaron en
el comentario de los textos del Derecho Romano (Digesto, Novelas eInstituta), ciertos
principios rectores que, por sobre la fragmentación política delfeudalismo, permitiesen la
aplicación de un sistema jurídico que otorgase certeza yseguridad a las relaciones
jurídicas de los individuos. De tal manera, ya elincipiente derecho internacional
privado o más bien derecho extraterritorial por lainexistencia en la época de naciones
abría, en la brecha doctrinaria de losglosadores, las pautas de su real finalidad;
otorgar certeza y seguridad a losindividuos en sus relaciones jurídicas extraterritoriales.
El medio idóneo para ellosería el Derecho Romano.B) Los [Link] escuelas
estatutarias —francesas de los siglos XVI y xvIII y holandesa delsiglo xvii— interpretan
la fundamentación territorialista y utilitaria del derechointernacional privado. Sus
pensadores y doctrinarios que desarrollan su pensamiento en plena épocafeudal y
monárquica, emplean, con diversidad de matices, un criterio restringidopara la aplicación
extraterritorial del derecho. Sin embargo, tales matices varían en los distintos
autores de la épocafundamentalmente, en cuanto a las limitaciones al imperio
del. principioterritorialista regulador del conjunto de las relaciones jurídicas, que tuvieran
lugar

13“conflicto de jurisdicciones”, afirmación que pronto descartaríamos por pecar de

lamisma parcialidad que el anterior [Link] este sentido, abogamos por el
mantenimiento de la denominación dederecho internacional privado como el más
adecuado para dar respuesta a estarama del derecho. El peso de la tradición hace
difícil lograr un acuerdo quemodifique este concepto. Ahora bien, lo anterior no obsta
para observar que eltérmino no está exento de críticas, como lo demuestra la doctrina que
sobre estacuestión se pronuncia. En cuanto a la terminología histórica,según
JosephStory,esta disciplina se llamó International Private Law desde 1834 y fue
unadenominación de gran éxito. No obstante, el término no respondía fielmente a larealidad
que regulaba, crítica que se mantiene en la actualidad. Así, la inclusióndel adjetivo
“internacional” hacía esperar que se regularan relaciones entreEstados y nada más
lejos de la realidad. A pesar de estos detalles este términohizo fortuna y la práctica lo
confirmó, tocaría clarificar cada uno de los elementosdel concepto de derecho internacional
privado, y así tenemos: Internacional. Se acepta el concepto por los autores en
virtud del objetoregulado en esta rama del derecho. Se regulan relaciones de
individuos queextienden su actividad fuera de sus fronteras. Según Lalive, se llama
internacionaleste derecho por la naturaleza de las cuestiones que tiende a resolver. No es
underecho internacional por la fuente de producción de sus normas, sino por elobjeto
regulado, es decir, el tráfico jurídico [Link]. Se refiere este segundo adjetivo a
las personas implicadas en larelación jurídica que esta rama estudia; así, se examina la
relación jurídica privadaque se entabla entre particulares (personas físicas o jurídicas) o
entre un particulary el Estado siempre y cuando éste actúe como particular.
Cuestión queextendemos más en el apartado referido al objeto del diprSomos conscientes
de que la realidad y el entorno en el cual esta disciplina seestá desarrollando poco o nada
tiene que ver con sus inicios y con los problemasque Story presenció y que dio,
prácticamente, origen a este concepto; sinembargo, estimamos que esta concepción
cargada, como indicamos, de inercia ytradición, es para nosotros la más [Link] este
orden de ideas afirmamos que los cambios podrían pasar por aplicarotra denominación:
derecho privado internacional. Para nosotros el orden de estosdos adjetivos no altera la
sustancia de esta disciplina. Un cambio en este sentidoestimamos que traería más
desventajas que ventajas y seguiría contando con unacorriente crítica.

15aplicable, y en consecuencia el conflicto legislativo, será resuelto por el juez

trasdeterminar su propia competencia. La tercera escuela es la Germánica,
queentiende que el único objeto del Derecho Internacional Privado es el conflicto deleyes;
por tanto, la solución estriba en elegir una ley entre varias que pretendencompetencia para
regir la relación [Link] objeto así limitado se vincula con la estructura de la norma
del DerechoInternacional Privado que sólo puede ser por tanto formal o [Link]
como presupuesto básico la diversidad legislativa; por ello en laactualidad es
insuficiente, ya que, como dijimos, la uniformidad legislativa dejasubsistente los problemas
de conflicto jurisdiccional, de eficacia extraterritorial delos actos administrativos,
judiciales, [Link] ya que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto
resolver todo loconcerniente a las relaciones jurídicas internacionales cualquiera sea la
naturalezao carácter de las normas, que en el Derecho Internacional Privado de nuestrosdías
posee una triple esfera de acción:1) en el Derecho nacional 2) en el Derecho internacional
3) en el Derechocomunitario, y que en orden a la estructura de la norma adoptará, según la
políticalegislativa más adecuada con la materia, a veces la norma directa y otras veces
lanorma [Link] suma, pensar que el objeto se agota con el conflicto de leyes es tener
unavisión incompleta del Derecho actual (conf. Vieyra). Lo mismo cabe decir respectode
las relaciones internacionales, si al definirlas sólo consideramos aquellas quetienen un
elemento extranjero o extra local visible u ostensible, en razón de que,como ya hemos
advertido, especialmente en la materia societaria, ese elementoaparece oculto o encubierto.
La sociedad extranjera, por ejemplo, ya no estableceuna sucursal que facilita visualizar la
vinculación de la sociedad extranjera con lasucursal establecida en la Argentina, sino que
actúa por intermedio de un grupo desociedades aparentemente locales e independientes
entre sí, sin vinculación dedependencia jurídica con la extranjera, al amparo de la teoría de
la [Link]ún Cesar Delgado Barreto en el libro de. DIPR que se realizan en un
paísestán regidos por su derecho interno matrimonios, divorcios, contratos, etc.
Sinembargo, debido al extraordinario desarrollo de las comunicaciones y la
naturalezasociable y cosmopolita del ser humano, las relaciones privadas se
hanglobalizado, de tal forma que cada vez es más frecuente la necesidad de aplicaren el
país leyes extranjeras y aceptar la jurisdicción de tribunales foráneos, lo cuales la materia
del estudio del derecho internacional privado. Consideraba que elobjeto del derecho
internacional privado es la relación de la RPI. Es privada, en elsentido de qué los
sujetos que participan son personas jurídicas de derecho

21regulación legal de las diversas relaciones jurídicas, Mancini, manteniendo uncriterio

también tradicional en nuestra disciplina, aplicaba a la forma de los actos,el principio
"locus", esto es, la ley del lugar de celebración de los mismos, comodeterminante de su
derecho [Link] suma: el principio de la nacionalidad gobernaba las relaciones
sometidas ala llamada parte necesaria del derecho privado: existencia, estado y capacidad
delas personas, relaciones de familia y derecho de sucesión, sujetas, por tanto, a laley de la
nacionalidad. El principio de libertad dominaba en la parte voluntaria delderecho privado:
régimen de las obligaciones y contratos, sometidos al imperio dela autonomía de la
voluntad de las partes. El principio de soberanía, por último,determinaba la
inaplicabilidad de todo derecho nacional o extranjero quecuestionase el orden
público internacional del Estado local. En tal caso prevalecela aplicación del derecho
territorial. En la extensión de tal idea de orden público, seidentificaba "leyes de orden
público" con "leyes territoriales ó generales". Se leotorgaba así al orden público una
competencia normalEn tal competencia normal, e incluidas dentro de las leyes
territoriales, seubicaba a las referidas al régimen de los bienes muebles e inmuebles, de
cuyaregulación se hacía, en consecuencia, cuestión de orden pú[Link]í desarrollada, la
doctrina de Mancini, representaba una innovación en elfundamento históricamente
asignado a nuestra disciplina por las anterioresescuelas estatutarias. Ya no eran la
soberanía de las costumbres, la cortesía deutilidad recíproca o la reciprocidad legislativa,
los principios que fundamentaban laaplicación del derecho [Link], ahora, una nueva
concepción de sentido claramente político y motivada porel afán de instrumentar principios
jurídicos conducentes al logro de la unidad deItalia, entonces dividida como Estado
[Link] tal afán, el principio de la nacionalidad, surgido en el ámbito del
derechopúblico, va a desempeñar, también en el terreno privado, un papel de
significativaimportancia; el de regular todas las partes llamadas necesarias del
derechoprivado, y "emanadas, según Mancini, de la voluntad del Estado".

El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula las
relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento de personas y el intercambio de
bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las actividades
transfronterizas ilícitas. El proceso de codificación del derecho internacional privado en el
ámbito interamericano ha sido una de las actividades jurídicas permanentes de los Estados
americanos desde las últimas décadas del siglo XIX. Esta labor ha asumido distintas formas
institucionales y en la actualidad se realiza como un proceso jurídico por medio de las
Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).

Cuando se celebró la primera CIDIP en 1975, la OEA siguió un camino conocido en el cual
se había embarcado a fines del siglo XIX. La adopción de los primeros Tratados de
Montevideo en 1889 y del Código Bustamante en 1928 sentó la base para el
establecimiento del derecho internacional privado en el Hemisferio.

Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han

adoptado dos criterios. El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de
normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, mientras que el segundo prevé un
proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos
internacionales sobre temas jurídicos particulares.

El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y

culminó con la adopción de un código único de derecho internacional, el Código
Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.

En el período inmediatamente posterior al establecimiento de la Organización de los

Estados Americanos, el Comité Jurídico Interamericano realizó varios intentos nuevos de
codificar todos los temas del derecho internacional privado. Con ese fin, el Comité propuso
revisar el Código Bustamante para determinar si era posible combinar sus disposiciones con
las de los tratados de Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz del Restatement of the Law
of the Conflicts of Law en materia de derecho internacional privado.

Como resultado, el Comité Jurídico Interamericano preparó un proyecto de código, que no

contó con el apoyo de los Estados miembros de la Organización. Esto condujo al abandono
del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa,
en la cual predominó la codificación sectorial del derecho internacional privado.

Así fue que en 1971 los mecanismos utilizados previamente en el tratamiento del derecho
internacional privado en el ámbito interamericano fueron sustituidos por las Conferencias
Especializadas, o CIDIP, que hoy conocemos. La Carta de la OEA describe las
Conferencias Especializadas como “reuniones intergubernamentales para tratar asuntos
técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación
interamericana”.

Para nadie es un secreto la importancia cada vez mayor que va adquiriendo China en
nuestra vida diaria; desde el momento en el que comenzó a despertar el denominado
“gigante” o “tigre asiático”, sus acciones han venido permeando lentamente nuestras vidas
y nuestro acontecer diario, sin importar en qué lugar nos hallemos; de igual forma ha
sucedido con su ordenamiento jurídico, el cual se ha adaptado de manera progresiva a los
modelos occidentales, quizás con el propósito de acceder a una mejor comprensión sobre
cómo se regulan allí las cuestiones jurídicas, para, de esta forma, acoplarse a esa nueva
tendencia mundial que va marcando gradualmente la globalización en cada uno de sus
aspectos.

De esta manera, el presente ensayo pretende llevar a cabo un breve análisis de las normas
que regulan las cuestiones del derecho internacional privado en dos ámbitos territoriales no
sólo muy distantes sino culturalmente opuestos, pero con ciertos vínculos que ameritan la
realización del mismo; para ello partiremos de las siguientes dos interrogantes: ¿es posible
hablar de una cercanía entre el ordenamiento jurídico chino en materia de derecho
internacional privado, y aquellos otros que abarcan el espectro judicial latinoamericano? y
¿puede hablarse de una preeminencia de uno de esos derechos sobre el otro o los otros?

Ahora bien, frente a tales preguntas, la cuestión no es tarea fácil, ya que, como más
adelante se podrá observar, el objeto que aquí se estudia en algunos aspectos no permite
hacer dicho acercamiento, toda vez que si bien se trata de abordar principios que son
estándar a muchas relaciones jurídicas sin importar el lugar donde se lleven a cabo y
quiénes la realicen; en el caso chino existe una cuestión cultural que es muy difícil de
conciliar con la que se vive en Latinoamérica; sin embargo, existen otros puntos de
acercamiento y éstos tienen que ver con la aplicabilidad de las normas de conflicto de leyes,
donde una de las particularidades de las mismas es su neutralidad con relación al lugar en el
que han de aplicarse y frente a las personas para quienes serán efectivas.

Por ello, en un primer lugar se tratará de abordar los orígenes del derecho internacional
privado como ciencia jurídica y luego se estudiará la influencia que éste ha tenido no sólo
en América Latina, sino también en el territorio dominado por la cultura china, esto es, el
continental y el insular. En este sentido se analizará el desarrollo de la materia en cada uno
de estos espacios y la forma en la que se ha implementado al interior de los diferentes
ordenamientos jurídicos.

En ese sentido, es importante señalar que Latinoamérica, a diferencia de China, no se

estructura como un único país, sino que está compuesto por Estados con diferentes sistemas
jurídicos, de los cuales unos comparten cierta tradición y los otros no; de ahí que lo que se
busca es, esencialmente, hacer un paralelo entre ambas tradiciones y apreciar, desde el
punto de vista jurídico, los diferentes matices que sobre la materia se presentan.

Por eso es oportuno indicar que más que tratar de hacer un estudio de cada sistema en
común, lo que se pretende es analizar aquellas similitudes o divergencias que éstos pueden
presentar respecto a la aplicación de tal clase de normas, es decir, las de conflicto de leyes
en sus respectivos territorios. De ahí que nuestro estudio se centrará principalmente en la
nueva Ley China sobre las Leyes Aplicables a las Relaciones Civiles con Elementos de
Extranjería de 2010, así como en las diferentes normativas que al respecto existen en el
continente latinoamericano, tratando con ello de comprender aquellas cuestiones que tienen
el mismo manejo, así como aquellas que son tratadas de manera diferente.

II. Apuntes sobre el derecho internacional privado

A pesar de que el derecho romano como producto histórico es concomitante con el

nacimiento, estructuración y decadencia de Roma, y fue vigente hasta la muerte de su
emperador Justiniano, no por ello se puede afirmar que ése fuera su epílogo; al contrario,
después de permanecer varios siglos en el anonimato, soportando el frío y la oscuridad de
un monasterio, reaparece a finales del siglo XI con la escuela de Bolonia, donde surge lo
que se conoce como la tradición romanista, la cual llega hasta nuestros días1 y se desplaza
a todos los rincones del planeta.

No es una cuestión fácil establecer con exactitud el punto de partida de la ciencia del
derecho internacional tal como hoy la conocemos; se estima que sus primeros análisis se
dieron a finales del siglo XII, de la mano de insignes académicos como Inerio, Acurssio,
Bartolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis, Balduinus y Odofredus, pertenecientes a las
Escuelas de los Glosadores y de los Postglosadores, quienes comienzan a analizar la
separación entre la determinación del tribunal competente y la selección del derecho
aplicable; esto es, la distinción entre el forum y el ius. Igualmente se desarrolló en dicha
época una labor consistente en distinguir entre los estatutos relativos a la conducción del
proceso -statuta ad ordinandam litem- y los atinentes a la resolución del fondo del asunto -
statuta ad decidendam litem-.2

Lo anterior vino a crear los cimientos para una separación entre el tribunal y el derecho
aplicable a los litigios; ello conduciría a una transformación de la técnica en la que hasta
entonces se habían fundamentado, al menos teóricamente, la mayoría de las soluciones
adoptadas en los derechos de la antigüedad. La doctrina mayoritaria ha entendido que, hasta
entonces, existía siempre una rígida relación entre el tribunal y la ley que había impedido
plantearse, en términos generales, el aplicar una ley extranjera en el foro.3 Es, pues, en ese
mismo escenario en donde comienzan a moldearse las bases del llamado derecho
internacional privado, el cual tomó de aquellos primeros trabajos el impulso necesario para
su comprensión y manejo por parte de las siguientes generaciones hasta ser el instrumento
por excelencia del mundo moderno impregnado por la globalización en todos sus aspectos,
en especial, y a los que a nosotros atañe, el jurídico.

En cuanto al primer escrito contentivo de normas sobre la materia, la doctrina señala que es
en las Siete Partidas de Alfonso X “El Sabio” en donde se recogen las primeras normas
legales del derecho internacional privado de todo el mundo, y fueron escritas en Murcia por
Jacobo de las Leyes. Estas normas indican, por ejemplo, que la ley aplicable al régimen
económico del matrimonio es la ley del domicilio del marido, que la ley que rige los
contratos es la ley del país donde han sido celebrados -lex loci celebrationis- y que la ley
que regula los derechos reales es la ley del país donde los bienes están situados -lex rei
sitae-.4 Por ello, teniendo como sustento esta brevísima aproximación al origen de la
ciencia del derecho internacional privado, estimamos que es convenientes abordar tanto su
aplicación en el contexto del derecho chino, así como del latinoamericano; ello con el fin de
poder confrontar las estructuras del uno con los otros y, de esta forma, lograr el propósito
del presente escrito.

III. China y la evolución de su derecho

Para China era muy importante, debido a la posición que venía y viene adquiriendo en el
escenario mundial, no sólo modernizar sino adaptar sus leyes a las nuevas realidades, ya
que, al haber permanecido durante varios siglos en una situación de autarquía, quizás no
percibió la necesidad de relacionarse de forma amplia con el mundo exterior; todo ello
porque, al leal saber de sus dirigentes, no necesitaba de ello. Sin embargo, una vez que las
cosas cambiaron y China empezó a abrirse al mundo, vio que era necesario comprender
como funcionaba éste, en especial aquel llamado Occidental, el cual poseía una cultura
diametralmente opuesta a la suya y códigos de comportamiento y cosmologías que le eran
totalmente novedosos y ajenos, por lo que si quería conquistar aquellos nuevos territorios,
(como de hecho lo ha venido haciendo) debía aprender ese reciente lenguaje que era
necesario no sólo para comunicarse con ellos, sino para entender su manera de actuar, sus
tradiciones y la forma como comenzarían a interrelacionarse.

Lo anterior no significa que en China el derecho haya estado siempre infravalorado o en un

nivel muy bajo en cuanto a su desarrollo, ya que es obvio que para mantener un imperio
durante tantos siglos se necesita algo más que un muy buen catálogo de normas que puedan
mantener siempre coaccionada dicha población, de lo contrario, la vida del pueblo chino
hubiera sido un caos, lo que no se ha mostrado nunca durante los diferentes periodos de su
historia, de los cuales se tiene conocimiento.

En el campo jurídico vemos que el derecho chino contiene normas muy antiguas que han
sido influenciadas por códigos de conducta o por patrones filosóficos dictados por escuelas
tales como el confucianismo (Confucio 551-479 a.C.), las cuales han definido estándares de
obediencia y de comportamiento social.5 En efecto, Confucio tomaba como el ideal de las
personas a aquellas que eran equilibradas, sin miedo, no violentas, con carácter, no vulgares
y competentes, ya que si se descuidaban estos comportamientos o se hacían de forma
incorrecta, ello conduciría a una anarquía moral o a un trastorno comportamental evidente.6

Otra escuela del pensamiento que influenciaría el sistema legal chino sería el daoismo o
taoismo (Lao Zi [siglo V a.C.] y Zhuang Zi [siglo IV a.C.]), esto lo haría principalmente
desde un punto de vista más filosófico; el mismo señalaba que una persona debería seguir
el Tao de una forma que éste no interfiriera en sus deseos, igualmente pregonaba una
pasividad política, la no intervención del gobierno en la vida de los habitantes y que éstos
pudieran vivir de manera pasiva, sin condicionamientos, en humildad y de acuerdo a las
leyes naturales.7

Complementando las anteriores tenemos otra escuela del pensamiento que también
influenció a dicho sistema, la denominada escuela legalista o fajia, la cual estuvo bajo los
dictámenes de Shang Yang (año 338 a.C.); la misma tenía como fundamento el esquema
del premio y el castigo e, igualmente, establecía que un mandatario no podía gobernar sin
un catálogo de leyes, las cuales deberían ser inicialmente observadas en el seno de las
familias o del clan.8
El derecho internacional9 como tal vino a ser abordado realmente a partir de la derrota de
China en la llamada Guerra del Opio o en las guerras anglo-chinas, las cuales tuvieron lugar
entre 1839 y 1842, y 1856 y 1860, y fueron causadas por la introducción del opio en ese
país a través de la empresa East India Company que lo trasladaba desde la India e hizo de
esta sustancia un gran negocio; en este caso, tanto los ingleses como los franceses, rusos y
norteamericanos actuaron con mucha astucia y violencia para incrementar sus beneficios en
dicho comercio, incluso a costa de las vidas de los chinos,10 lo que llevó a las mencionadas
guerras por la prohibición que se estableció del comercio de tal producto en ese territorio.

Una vez concluidas las guerras, China se vio en la obligación de suscribir numerosos
tratados con los países vencedores,11 así como la concesión de algunos de sus territorios a
estas naciones; especialmente Hong Kong al Reino Unido (Tratado de Chuenpi y Nanking).

Por otro lado, puede anotarse que una verdadera codificación del derecho privado se
presentó en 1918 cuando “el Gobierno de Baiyang publica el primer Reglamento sobre ley
aplicable, inspirado en el derecho internacional privado alemán y japonés. En dicho
Reglamento, se regulaba la ley aplicable a la capacidad jurídica y de obrar de las personas
físicas y jurídicas, al derecho de familia y al derecho de sucesiones”.12

Años más tarde, se proclamó la República de China y, después de varios períodos de

guerras internas, Mao Tsé Tung llegó al poder, instauró el comunismo y llamó a sus
territorios República Popular China, volviendo a un período de cierre hacia el exterior y a
una restricción del derecho internacional privado13 hasta que comenzó su nueva apertura al
mundo. Una vez estructurado el Partido Comunista Chino, una de sus primeras acciones fue
sustituir al gobierno del Guomingdang y, con ello, todas las referencias a normas
influenciadas por Occidente, entre las cuales se encontraban los seis códigos elaborados a
partir de modelos europeos, entre ellos la Constitución, el Código de Comercio, el Código
Civil, el Código de Procedimiento Civil y el Código Criminal; todas estas normas fueron
cambiadas en septiembre de 1949 por el Programa Común de la Conferencia Consultiva del
Pueblo Chino,14 el cual básicamente suplantó los ideales confucionistas de lealtad hacia la
familia y hacia las normas por los de lealtad al Partido y los principios que éste había
instituido, influenciados esencialmente por la escuela legalista de Shang Yang.

De 1958 a 1965, China se embarcó en un proyecto mediante el cual buscaba convertirse en

una potencia mundial; sin embargo, tal proyecto no contemplaba una reforma o
modernización de las leyes, lo que llevó a que la profesión de jurista fuera sometida al
destierro, la investigación académica, reducida a su mínima expresión y sus precursores,
castigados por el régimen, las facultades de derecho fueron clausuradas y las librerías
jurídicas, destruidas por los soldados del Ejército Rojo. En aquel entonces y por muchos
años, el derecho internacional privado era visto por los académicos chinos como prohibido,
incluso peligroso, por lo que pocos osaban estudiarlo.15

La denominada revolución cultural llegó a su fin con la muerte de Mao en 1976; a partir de
allí, los nuevos gobernantes chinos decidieron iniciar una apertura de China hacia el
exterior, así como hacia la modernización de su industria,16 su agricultura, su sistema de
defensa, la ciencia y la tecnología al igual que un moderno sistema legal que estuviera
acorde con estos cambios.

En 1978 y con la nueva política de apertura,18 apareció una normativa denominada Ley de
la República Popular China sobre contratos económicos relacionados con intereses
extranjeros, la cual posteriormente se complementó con la Ley de Sucesiones, que incluyó
en su artículo 36 una norma de conflicto con la cual se buscaba proteger la legítima del
heredero chino, tanto en el caso de que los bienes se encontrasen en el extranjero como en
el supuesto de que los bienes del causante extranjero se hallasen en China.19 A tal fin, este
artículo señalaba expresamente una norma de conflicto que desarrollaba conjuntamente el
principio de la lex rei sitae y el del domicilio; al respecto establecía lo siguiente: “Los
derechos sobre bienes muebles se regirán por la ley de residencia habitual del causante, y
los derechos sobre bienes inmuebles, por la ley del lugar donde se hallen”.20
De la misma forma se promulga la Ley de Principios Generales del Derecho civil, conocida
también como Ley Civil de 1986, la cual incluiría nueve artículos (del 142 al 150) en los
que se establecieron normas de conflicto en materia de nacionalidad, residencia, capacidad
civil, propiedad, contratos, obligaciones extracontractuales, matrimonio y divorcio, régimen
de alimentos y responsabilidad parental y sucesiones. En igual sentido, se incluyeron ciertas
disposiciones relativas a los límites de la aplicación del derecho material extranjero en el
territorio chino, esto es, normas materiales imperativas que tienden a garantizar su orden
público interno.21 En ese sentido, se puede apreciar que en 2002, la Asamblea Popular
Nacional decidió emprender un proyecto con miras a elaborar un documento normativo que
regulara las relaciones entre los chinos y los extranjeros de una forma más homogénea. Tal
labor culminaría con la promulgación por parte de dicho órgano legislativo de una
reglamentación denominada Ley para la Determinación de la Ley Aplicable a las
Relaciones con los Extranjeros en Materia Civil (en adelante, Ley China), el 28 de octubre
de 2010. Esta ley entraría en vigor el 1o. de abril de 2011, con lo que se convirtió en la
primera ley de derecho internacional privado en la historia de ese país, por lo cual será el
fundamento del presente ensayo.

IV. El derecho internacional privado en Latinoamérica

El derecho civil en Latinoamérica (principalmente en Brasil) esencialmente tiene sus

orígenes en el derecho español de la época,22 en especial en las Siete Partidas de Alfonso
X, “El Sabio”, el cual continuó hasta la progresiva independencia de cada una de las
colonias españolas y la portuguesa, donde cada nuevo Estado fue configurando su propio
derecho a partir de sus propias normas, así como de normativas extranjeras, especialmente
el Código Napoleón.23
En cuanto al derecho internacional privado, vemos que la armonización de las reglas de
conflicto de leyes no presenta inconvenientes debido a que muchos Estados
latinoamericanos derivaron sus sistemas jurídicos de un tronco hispánico común;24 a partir
de dicha premisa encontramos una de las primeras manifestaciones a favor de la unificación
del derecho en el territorio latinoamericano, el denominado Congreso de Panamá o
Anfictiónico25 de 1826, que se convocaría para el 7 de diciembre de 1824 desde Lima por
el libertador Simón Bolívar, quien en ese entonces fungía como presidente de Perú, y cuyo
objeto principal era buscar la unión o la confederación de los Estados de América; en uno
de los apartados de dicha convocatoria, Bolívar señalaría:

Cuando, después de cien siglos, la posteridad busque el origen de nuestro derecho público,
y recuerden los pactos que consolidaron su destino, registrarán con respeto los protocolos
del Istmo. En él, encontrarán el plan de las primeras alianzas, que trazará la marcha de
nuestras relaciones con el universo. ¿Qué será entonces el Istmo de Corinto comparado con
el de Panamá?26

Por otro lado, no debe olvidarse que si bien el origen del derecho internacional privado
moderno tuvo asiento en el continente europeo, fue en América Latina donde se
presentaron los primeros movimientos unificadores de la materia; en efecto, el Congreso de
Lima de 1877 constituye la primera gran manifestación en favor de su unificación a nivel
regional. El Tratado de Lima sobre derecho internacional privado, si bien por ciertas
razones nunca fue ratificado, se estructuraba en 60 artículos divididos en 8 capítulos, y en
él se incluían reglas sobre conflicto de leyes en materia de Estado y capacidad de las
personas, sucesiones, competencia judicial internacional, entre otras. Posteriormente, en
1879 tendría lugar el Congreso de Montevideo donde se adoptaron los primeros tratados de
derecho internacional privado que entraron en vigor en el mundo.27
Tal esfuerzo en favor del desarrollo del derecho internacional privado se continuaría a nivel
regional con las llamadas Conferencias Panamericanas, realizadas en Washington D.C., en
1889; en México, en 1902; en Rio de Janeiro, en 1906; en Buenos Aires, en 1910; en
Santiago de Chile, en 1923, y finalmente en La Habana, en 1928, donde se aprobó el
Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, preparado por el profesor cubano
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén y el cual se convertiría en el instrumento
normativo más importante sobre la materia que hasta ese momento se había realizado, ya
que era el primer Código completo que estaba compuesto por 437 artículos que abarcan
reglas generales de derecho civil internacional, derecho mercantil internacional, derecho
procesal internacional y derecho penal internacional, incluyendo la extradición;28 el mismo
está vigente en Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá y Venezuela.29

Es de anotar que posteriormente se celebraron más Conferencias Panamericanas: en

Montevideo, en 1933; en Lima, en 1938, y en Bogotá, en 1948, que sería la última que se
celebraría con relación al formato que se venía llevando a cabo; a partir de allí se establece
un Comité de Jurisconsultos, es decir, un cuerpo consultivo en asuntos jurídicos
internacionales, el cual se encargaría de la promoción del derecho internacional privado en
toda la región. Después de varios años de labor, se establece un nuevo modelo de
unificación de las normas materiales de derecho internacional privado, el cual sería el que
conocemos como las Conferencias Especializadas de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) en Derecho Internacional Privado; entre las que se encuentran: Panamá
1975 (CIDIP I),30 Montevideo 1979 (CIDIP II),31 La Paz 1984 (CIDIP III),32 Montevideo
1989 (CIDIP IV),33 México D.F. 1994 (CIDIP V),34 Washington D.C. 2002 (CIDIP
VI).35

V. El derecho internacional privado en China

Como quedó señalado, China es un Estado unitario, puesto que el gobierno central tiene
una amplia potestad sobre todas la regiones que están bajo su régimen administrativo,
especialmente, lo que se conoce como tierra firme; esto porque hay zonas que tienen este
tipo de régimen especial como Hong Kong, Macao y Taiwan,36 que configuran dos
sistemas jurídicos en lo que se conoce como la política de un solo país.

Lo anterior conlleva a que las normas del derecho internacional privado chino tengan una
aplicación restringida en dichos territorios, toda vez que éstas regularán las relaciones
jurídicas en la China continental, ya que debido al estatus especial que tienen como
regiones administrativas especiales, dichas normas no aplican allí, por lo que estarían cada
una de ellas diferenciadas en cuanto a su aplicabilidad en cada uno de aquellos
territorios.37 China actualmente cuenta con la denominada Ley para la Determinación de la
Ley Aplicable a las Relaciones con los Extranjeros en Materia Civil, del 28 de octubre de
2010 y que entró en vigor el 1o. de abril de 2011.

VI. Ámbito de aplicación material de la nueva Ley China

En cuanto a su estructura, la Ley China, como su nombre lo indica, aborda únicamente las
cuestiones relacionadas con la determinación de la ley aplicable a situaciones con
elementos foráneos y se compone de 52 artículos repartidos en 8 títulos o capítulos38 que
señalan la materia a la cual ha de aplicarse la ley respecto de relaciones jurídicas de tipo
civil que tienen los nacionales chinos con los extranjeros y los eventuales litigios que surjan
de las mismas.39

En primer lugar podemos apreciar, respecto a los destinatarios, que esta normativa, a
diferencia de algunas latinoamericanas que aquí abordaremos, señala taxativamente la
calidad que ha de tener en principio una de las partes para que sea aplicable, esto es, ser
nacional chino; ello lo hace en su artículo 1o. que indica que “para las relaciones entre los
ciudadanos chinos con ciudadanos de terceros Estados”; en este caso, haciendo una
aproximación comparativista, podemos apreciar que el Código de Bustamante, como norma
armonizadora, remite a un evento particular, pues señala igualmente en su artículo 1o. que
“los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan”;
imaginamos que en tal caso se quiso hablar de los nacionales o habitantes, ya que no
sabemos hasta qué punto se puede ser extranjero en su propio país; sin embargo creemos
que el espíritu de ambas normas es el de regular las relacionas jurídicas entre un nacional y
un extranjero y los derechos y obligaciones que de ellas emanan.40

Otra de las novedades de dicha ley es la admisión de la aplicación de una ley extranjera a
situaciones jurídicas que deban ser conocidas por los tribunales chinos;41 esto es
revolucionario, ya que, hasta hace muy poco, aplicar por parte de tales tribunales una ley
foránea a un litigio interno era tenido como una “misión imposible”, debido a que en el país
existía un sentimiento muy arraigado en cuanto al rechazo de las leyes extranjeras o
aquellas con tintes occidentales.42 En América Latina, tal principio lo encontramos en el
artículo 408 del Código de Bustamante,43 en el artículo 2o. de la Convención
Interamericana sobre normas generales del derecho internacional privado (Montevideo,
1979),44 en el artículo 2o.45 de la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado (en
adelante, Ley Venezolana), en el artículo 4o. de la Ley núm. 544-14 de Derecho
Internacional Privado de la República Dominicana46 (en adelante, Ley Dominicana), en el
artículo 167 del Código de Derecho Internacional Privado de Panamá (en adelante, Ley
Panameña) y en los artículos 2595 y 2596 del Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación Argentina (en adelante, Ley Argentina).

De igual forma, podemos apreciar que entre las características que nos brinda la Nueva Ley
China se encuentra el desarrollo del principio de la lex specialis generalibus derogant y la
inclusión del concepto de “los vínculos más estrechos”47 para poder definir finalmente la
ley aplicable a un determinado litigio;48 lo cual podrá obrar de manera subsidiaria tal y
como lo señalan los incisos 2) y 3) del artículo 2o.: “A falta de previsión especial de la ley a
la que puede remitirse la presente ley, se aplicará entonces la ley que tenga los vínculos
más estrechos”. Este concepto en el derecho internacional privado latinoamericano, al igual
que como sucede en el ámbito jurídico europeo, ha sido recogido en la Convención
Interamericana (México, 1994) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en su
artículo 9o.49 Hay que tener presente que en este caso, el campo de aplicación de la nueva
Ley China es más amplio, ya que no se circunscribe únicamente al campo contractual, sino
a todo el civil, donde una situación jurídica amerite definir una ley en particular.

La nueva Ley China, al desprenderse de ese sistema un poco ortodoxo como lo es el

confucionista debido a la libertad que tienen las partes de regular sus propias relaciones, se
acerca de manera significativa al sistema occidental y adopta el modelo generado en un
principio por el Convenio de Roma de 1980 (80/934/CEE) sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, así como la Convención Interamericana (México 1994) sobre la
materia que desarrolla el principio de la autonomía de las partes,50 donde se les permite
una elección de aquella normativa que estimen más conveniente y que sea aplicable a su
futura relación contractual u obligacional.

Tal principio se ha estado imponiendo en el ámbito mundial, no sólo desde el punto de vista
convencional, sino también estatal; éste se desarrolla de manera expresa en algunas
legislaciones latinoamericanas como lo indica, entre otros, el artículo 2951 de la Ley
Venezolana. En este caso es importante anotar que la autonomía de la voluntad de las
partes, que por primera vez se desarrolla a nivel legal en China,52 no únicamente se
circunscribe al campo de las obligaciones contractuales, sino también a todas las relaciones
civiles.53

1. Orden público
Una ley extranjera que ha sido designada como aplicable a un determinado litigio, de
acuerdo a las reglas de conflicto del derecho local, puede ser excepcionalmente excluida si
la misma va en contra de principios básicos y de valores intrínsecos que distinguen a una
comunidad de las otras. Cuando esto se presenta, se activa un dispositivo conocido como la
protección del orden público; esto es, aquella reacción de defensa mediante la cual se
protege el orden jurídico interno del país y sus intereses vitales, al evitar elementos
perturbadores extraños y al impedir un debilitamiento profundo del orden establecido.54

En China, al igual que en la mayoría de los países, esto no ha sido la excepción; máxime
porque es un territorio que se ha visto influenciado desde hace siglos por preceptos
adscritos al confucianismo, el cual ha estado muy apegado a las tradiciones del pueblo
chino; razón ésta por la cual las reglas de orden público vuelven a encontrar un lugar en la
nueva regulación internacional china; es así como la normativa vigente no sólo incluye esta
clase de patrones en cuanto a la aplicación de leyes extranjeras, sino como limitante al
principio de libertad contractual de las partes. En efecto, los artículos 4o.55 y 5o.56 de
dicha ley señalan expresamente la imperatividad que tienen tales preceptos frente a
cualquier otra norma o sentencia extranjera que pretenda desconocer los valores y
costumbres vigentes en el territorio y para el pueblo chino.57

En el campo normativo internacional, así como en el latinoamericano, la cuestión del orden

público también es objeto de regulación, no sólo por los derechos nacionales de cada
Estado, sino por el derecho convencional. En materia contractual internacional, en primer
lugar, hemos de dirigirnos al inciso 3) del Artículo 3o. Convenio de Roma de 1980
(80/934/CEE) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales el cual indica que:

La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un tribunal

extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén
localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de
ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo “disposiciones
imperativas”.

De igual manera, el tema se aborda en el artículo 7o. de la Convención Interamericana

sobre normas de derecho internacional privado de 1979 (en adelante, Convención de
Montevideo de 1979) en el Código de Bustamante, el cual dedica alrededor de 23
artículos58 a la regulación del orden público en cuestiones de derecho de familia, civil, así
como del contractual internacional. Las Leyes Dominicana,59 Panameña,60 Venezolana61
y Argentina62 de derecho internacional privado abordan la cuestión en términos muy
similares a Ley China, por lo que se estima que las regulaciones relativas a la protección
del orden público aquí estudiadas guardan una relación muy estrecha en cuanto a la
protección de costumbres y valores inherentes a cada territorio donde las mismas son
aplicables y tienen los mismos efectos en cuanto a una contradicción que frente a ellas se
presente con una ley o decisión judicial extranjera, la cual deberá ser descartada en favor de
la normativa nacional.

2. Aplicación de la ley extranjera

Existe en la Ley China una cuestión algo particular con relación a otras normativas que
regulan cuestiones de derecho internacional privado, y es que hay cierta inclinación a dar
aplicación a aquella ley del lugar que presenta los vínculos más estrechos con la situación
que da origen a la cuestión litigiosa. Al igual que el artículo 2o., el artículo 6o. de la misma
ley indica que: “Cuando el derecho extranjero sea aplicable a una relación con elementos de
extranjería y existan diferentes sistemas legales implementados en diversas regiones del
país extranjero, la ley de la región que presente los vínculos más estrechos con la relación
civil con elementos de extranjería será la aplicable”.
Entendemos que con lo anterior se busca que exista una mayor certeza en cuanto a la
normativa aplicable, y la novedad de esta cuestión radica en el hecho de que tal
señalamiento tiene aplicación, esencialmente, frente a aquellos sistemas políticos que se
componen de varios Estados federados, los que cada uno de ellos puede tener su propio
derecho estatal diferente del federal, el cual puede estar más conectado con una situación
jurídica que los otros. Esta particularidad no es muy común en los sistemas normativos
latinoamericanos de derecho internacional privado, en especial al hacer dicha distinción;
simplemente donde se halle la misma, ésta definirá la ley del lugar que guarde la conexión
más estrecha y significativa con la situación jurídica. En ese sentido, creemos que la
normativa latinoamericana que más se acerca a tal principio es el inciso b) del artículo 2595
del Nuevo Código Civil Argentino63 que indica:

si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se

suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica
de que se trate.

Otra de las novedades que aparece en la parte general de la Ley China es la que se relaciona
con el tema de la prescripción,64 esencialmente en materia civil, la cual de acuerdo a ésta,
se regulará por la norma que resulte aplicable al litigio internacional; sea el derecho chino o
uno extranjero; ahora el que aparezca como apto será el que defina los plazos en los cuales
se aplicará tal medida. En otras palabras, el plazo señalado para la prescripción y los
efectos que de la aplicación de la misma deriven deberán ser acordes con las leyes de orden
público, ya que si la ley local ofrece un plazo más amplio al de la ley extranjera, esa
diferencia podría ser tenida como una vulneración de derechos que son protegidos por
normas imperativas. En este caso hablamos de “novedad”, ya que en el campo del derecho
latinoamericano la cuestión básicamente es del resorte de los derechos nacionales y pocas
veces se trata a nivel de normas de conflicto de leyes.
En el campo del derecho uniforme, la cuestión de la prescripción ha sido abordada por la
Convención sobre la prescripción en materia de compra-venta internacional de mercaderías
de 1974, la cual señala taxativamente en su artículo 8o. que el plazo de prescripción para
las cuestiones que regula dicho instrumento será de cuatro años. Entendemos, pues, que la
referencia a tal normativa tendrá aplicación tanto en el ordenamiento jurídico chino como
en el de los Estados latinoamericanos, siempre y cuando hayan suscrito tal Convenio o que,
en su defecto, el mismo resulte aplicable frente a la remisión que hagan a él las normas de
derecho internacional privado del país requerido. En cuanto a los aspectos civiles de las
relaciones internacionales, en América Latina tiene aplicación el Tratado de Montevideo de
1989, el cual aborda lo relativo a la prescripción en sus artículos 5165 y siguientes,
generando más claridad respecto al tipo de situación a la que se aplica, y el artículo 295 del
Código de Bustamante.66

En cuanto a la determinación de la ley aplicable, hay que tener presente que, en materia de
calificaciones frente a situaciones con elementos extranjeros o creadas en el exterior, la Ley
China se inclina por llevarla a cabo a partir de su derecho local, esto es la lege fori, en lugar
de someterla a la ley del lugar donde nació la situación que se califica, es decir, la lege
causae. Lo anterior queda bastante claro al tenor del artículo 8o. que señala: “La ley del
foro deberá aplicarse a la calificación de la naturaleza de las relaciones civiles con
elementos de extranjería”; ello implica la aplicación del principio de territorialidad del
derecho chino en cuanto a la calificación de situaciones jurídicas de la que se trata,67 en
especial cuando el juez tiene frente a él un caso con elementos extranjeros que ha de
resolver.

Ahora, el problema se puede suscitar en el momento en que se deba calificar una situación
creada en el extranjero que no tenga un antecedente similar o sea desconocida en China, lo
que puede traer ciertos problemas al instante de valorar los elementos que han de conducir
a la sentencia. En el derecho latinoamericano tal posición no es tan estricta, toda vez que el
juez puede valorar la institución tanto desde el punto de vista de la lege causae como de la
lex fori; lo importante es que tenga certeza de lo que va a juzgar. Con relación a ello
podemos ver que la Convención de Montevideo de 1979, en materia de calificaciones, se
acerca a la posición de la Ley China, en relación a que sólo cuando medie una excepción
podrá ser de aplicación la lex fori, en cuanto a la calificación de la institución que analiza el
tribunal. En efecto, la misma en su artículo 3o.68 determina que: “Cuando la ley de un
Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y
no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar
dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos”.

Ahora, contrario a lo que señala la Ley China respecto al hecho de que aunque se acepta la
aplicación de una ley extranjera a una situación jurídica que está siendo conocida por los
tribunales chinos, tal aplicación excluirá las normas de conflicto de dicho país donde
aquella se ha generado;69 contrario a ello, en el derecho latinoamericano no se encuentra la
misma respuesta, toda vez que allí es posible incluir las normas de conflicto que llevaron a
la aplicación de tal derecho extranjero.

Un ejemplo de lo anterior le encontramos en el artículo 2o. de la Ley Venezolana, que

indica: “El derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los
principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los
objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”; en igual sentido que el
artículo 82 de la Ley Dominicana, el artículo 7o. de la Convención de Montevideo de 1979
y el artículo 2596 de la Ley Argentina, entre otros.

3. Prueba de la ley extranjera

Cuando la norma jurídica conflictual ha determinado que la regla extranjera es la aplicable
a la situación en concreto, es lógico estimar que tal precepto elegido será el material, ya que
ésa es una de las particularidades inherentes a la naturaleza jurídica del derecho extranjero
aplicable, y es que el mismo se convierte en el material y no el conflictual.70

En ese sentido, la nueva Ley China, al igual que muchos de los derechos procesales
internaciones, determina no sólo la aplicación de oficio del derecho extranjero71 por parte
de los tribunales, sino que admite que las partes pueden aportar el tenor de la ley que
pretenden hace valer en el litigio. En ese sentido la carga de la prueba de una ley extranjera
corresponde a la parte que quiera obtener provecho de la misma;72 desarrollando el
conocido principio del actor incumbit probatio que también es acogido en el derecho chino
para esta clase de pruebas.

En el ámbito latinoamericano, tenemos al respecto un instrumento normativo unificado, la

Convención Interamericana sobre la prueba e información acerca del derecho extranjero de
1979, hecha en Montevideo, Uruguay, que define los parámetros bajo los cuales se puede
acceder a un derecho extranjero que se hace necesario para brindar la solución a un litigio
internacional. Lo anterior es un complemento a las disposiciones del Código de
Bustamante, el cual se inclina por la misma solución, tanto para la aplicación de oficio73
como a solicitud de parte74 de una ley o derecho extranjero. En igual sentido la Ley
Dominicana,75 la Argentina,76 la Venezolana,77 la Panameña,78 entre otras.

4. La residencia habitual como factor de conexión

Uno de los elementos característicos de la nueva Ley China es que al adoptar las posturas
modernas del derecho internacional privado realiza un cambio en el factor de conexión;
esto es, para las cuestiones con elementos de extranjería, desplaza el factor de la
nacionalidad y el del domicilio por el de residencia habitual, la cual se adquiere o configura
después de que una persona ha permanecido, al menos durante un año, en dicho lugar. Si se
trata de una persona jurídica, para la cuestión del domicilio se tendrá únicamente en cuenta
el lugar de su registro, el cual determinará su nacionalidad.79 Lo anterior es bastante
curioso teniendo en cuenta que si algo ha caracterizado al pueblo chino es el arraigo que
existe no sólo por su cultura, sino por la nacionalidad; pero la misma como factor de
conexión no ha tenido en China la importancia que se le ha dado en otros países que fueron
influenciados por las doctrinas de Pasquale Estanislao Mancini, quien tenía en su teoría de
la personalidad del derecho uno de sus mayores derroteros, al igual como se acentúa en el
artículo 3o. del Código Civil Francés (Código Napoleón). En China se tiene en el domicilio
(residencia habitual) el principal factor de conexión en cuestiones relacionadas con el
estatuto personal,80 así como para determinar los derechos y obligaciones de las personas
jurídicas.

De hecho es tanta la importancia que le han dado a la residencia habitual como factor de
conexión en la nueva Ley China, que ésta aplica a las cuestiones como: la capacidad civil
(matrimonio, familia, sucesiones),81 la de ejercicio,82 la declaratoria de ausencia o muerte
presunta83 y los derechos de la personalidad.84 Ahora, si la persona a quien debe
determinársele su nacionalidad como factor de conexión, tiene múltiples nacionalidades, y
tal situación ha de regularse por la Ley China, entonces se regirá

por la ley del país en donde la persona tuviera su residencia habitual. Si no se encontrara la
residencia habitual en alguno de los países de los que la persona fuera nacional, el derecho
del país con el que la persona estuviera más vinculada será el aplicable. Cuando la persona
física sea apátrida o su nacionalidad fuera desconocida, aplicará la ley del lugar de su
residencia habitual.85
En cuestiones sobre el derecho de las personas jurídicas, el factor de conexión será no sólo
la ley del lugar donde éstas se hayan registrado, sino también aquella donde la persona
jurídica lleve a cabo su actividad principal o que sea el centro de sus negocios.86 En
materia contractual, especialmente en los contratos de agencia,87 de fideicomisos (trusts)88
tal factor lo determinará la ley del lugar de celebración de los mismos.

Por otro lado, lo relativo a la aplicación del factor de la residencia habitual es bastante
común en el derecho convencional o uniforme, especialmente en varias de las convenciones
de La Haya sobre materias relacionadas con el estatuto familiar,89 así como en algunas
interamericanas.90 En tal sentido, el Código de Bustamante, en su artículo 7o., no señaló
precisamente como factor de conexión directa al domicilio o la residencia habitual; en su
lugar dejó abierta la posibilidad de aplicar tanto la ley nacional como la del domicilio. En
otros de los derechos latinoamericanos que regulan la temática se usa indistintamente el
término “residencia habitual” para hablar de domicilio y viceversa.91

5. Estructura de las normas de derecho internacional privado

A. El matrimonio y sus efectos

En China, la regulación de cuestiones relativas al matrimonio, como son la capacidad de las

partes para celebrarlo y las formalidades que deben observarse respecto al mismo, se halla
sometida a un sinnúmero de opciones en cuanto al derecho aplicable a las mismas y que
bien puede ser en relación a las partes el de la residencia habitual, o el de la nacionalidad;
igualmente el del lugar de celebración de los actos [locus regit actum]. Lo anterior
encuentra asidero en el artículo 21, el cual señala que:
La capacidad matrimonial será regida por el derecho del lugar donde las partes tengan su
residencia habitual común. Si no existiera dicha residencia habitual, la ley de la
nacionalidad común será la aplicable. Si no existiera nacionalidad común, la ley del lugar
donde se celebre el matrimonio será la aplicable, cuando el matrimonio fuera celebrado en
el lugar de la residencia habitual de una de las partes o bien en el país del cual una de las
partes sea nacional.

Igual principio aplica para las formalidades respecto a tal matrimonio.92 Lo anterior es
novedoso ya que el juez dispone de varios recursos en cuanto a la identificación del
derecho que considere que más se ajusta a la situación jurídica, lo que evita que se
produzca una denegación de justicia.

El caso latinoamericano no es tan amplio como el chino, pues la mayoría de los países que
suscribieron el Código de Bustamante o adoptaron el de Napoleón en primer lugar tienen
como principio esencial que todo lo relativo a la capacidad se debe regular por la ley
nacional93 de las partes. La Convención de Montevideo de 1989,94 así como las
normativas modernas no siguen tal tendencia y, quizás, se inclinan más por la solución
adoptada en China debido a que tales cuestiones se regulan por la ley de la residencia
habitual95 con excepción de la Ley Panameña que sigue dicho criterio, esto es, el de la
nacionalidad.96

Con relación a la ley que regula los actos sucede lo mismo, ya que si bien la nueva Ley
China brinda 3 opciones para determinarla -lugar de celebración, residencia habitual y
nacionalidad-, en el caso latinoamericano prima el principio del locus regit actum. Ahora,
en cuanto a los deberes y obligaciones de los cónyuges, éstos se regulan tanto en China97
como en Latinoamérica98 por la ley del domicilio o la residencia habitual de aquellos salvo
algunas excepciones, como la que presenta el Código de Bustamante que acoge el criterio
de la ley nacional o personal de los cónyuges.99
En tal sentido, respecto a los efectos patrimoniales que produce el contrato matrimonial
como acto jurídico de naturaleza convencional, los mismos, de acuerdo a la nueva Ley
China, podrán ser regulados por el derecho al que las partes los quieran someter, pudiendo
ser el de su residencia habitual, el de la nacionalidad de uno de los cónyuges o aun por el
derecho del lugar donde estén ubicados los bienes principales -lex rei sitae -; ahora si
ninguno de los anteriores se puede establecer, entonces podrá el juez de oficio aplicar la ley
de la residencia habitual de ambos y, a falta de ésta, la de la nacionalidad en común.100

El derecho latinoamericano no es tan prolífico en opciones en cuanto al derecho aplicable a

los efectos patrimoniales del matrimonio; en nuestro caso, tales efectos se rigen
esencialmente por la ley del domicilio conyugal.101 El derecho argentino sobre la materia
se acerca a la postura del derecho chino al señalar que: “Las convenciones matrimoniales
rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su
celebración”.102 Ahora, el derecho panameño somete dicho régimen a la voluntad de las
partes, esto es, se aplicará el derecho que las mismas quieran escoger para regular tal
situación,103 cuestión muy cercana también al derecho chino.

En el caso de las obligaciones y derechos existentes entre padres e hijos, en especial las
alimentarias, la tutela y la curatela, las mismas encuentran en el derecho conflictual chino
una regulación que adopta un principio general, el de la protección a la parte más débil. En
este evento, dicha cuestión puede ser dirigida tanto por la ley de la residencia habitual de
ambos como por la de uno de ellos, o la de su nacionalidad, siempre y cuando la normativa
seleccionada ofrezca el nivel de protección buscado.104 Como bien se sabe, las relaciones
entre padres e hijos en la cultura china están muy ligadas a la tradición confucianista que ha
propendido por que en tales vínculos siempre exista un nivel alto de obediencia y respeto,
lo cual se continúa observando en cuanto a su regulación interna.
Ahora, cuando aparece un elemento extranjero en las relaciones personales, la cuestión
cambia y ya no tiene prevalencia el derecho nacional o tradicional, sino que hay una
adaptación al derecho de la residencia habitual, el cual puede estar en mejor posición para
brindar una solución acorde con las realidades internacionales. Desde el punto de vista del
derecho latinoamericano, las obligaciones entre padres e hijos se encuentran en una postura
intermedia; en efecto, encontramos que el Código de Bustamante somete la cuestión de los
alimentos a la Ley Nacional del Alimentado,105 en tanto que en instrumentos normativos
como la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero de Nueva York
(1956) permite que se acuda al derecho interno (nacional) como al convencional.106

Por otro lado, la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias de

Montevideo (1989) se inclina, al igual que el derecho chino, por la postura de la parte más
débil de la relación; al efecto indica que:

Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos,
se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad
competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del

deudor.107

Por su parte la Ley Argentina,108 la Venezolana,109 la Dominicana110 y la Panameña111

siguen el mismo criterio general, el del domicilio o residencia habitual del hijo.
Respecto al tema del divorcio, el nuevo derecho conflictual chino acude a una amplia gama
de opciones en cuanto a la selección que ha de presentarse respecto al derecho aplicable al
mismo. En este evento se tendrá en cuenta en primer lugar la autonomía de la voluntad de
las partes, al permitirles seleccionar el derecho aplicable al mismo cuando éste se va a
llevar a cabo de manera voluntaria y en cuyo caso podrá ser el de la residencia habitual, o el
de la nacionalidad de uno de los cónyuges; a falta de dicha elección, será el del domicilio
común; si el mismo no existiere, el de la nacionalidad de las partes, y si éste último falla, se
aplicará la ley del lugar donde se encuentre el organismo encargado de llevar a cabo tal
divorcio.112 Ahora en caso de que el divorcio sea contencioso, se sigue un criterio general
y es aquél en el que prima la ley del tribunal que conoce del mismo, es decir, el forum loci
actus.

Del lado latinoamericano las cosas no son muy diferentes, ya que todas las opciones que
presenta el derecho conflictual chino encuentran asidero en sus normativas, aunque no de
una forma tan general y amplia. Igualmente, no se encuentra referencia al concepto de “una
de las partes”113 como sucede en el derecho chino, sino que aquí la elección deber ser de
consuno, esto es, de ambas partes y no de una sola. Al respecto podemos traer a colación lo
dictaminado por la Ley Dominicana en torno al asunto; la misma preceptúa de manera
novedosa que:

Los cónyuges podrán convenir por escrito, antes o durante el matrimonio, en designar la ley
aplicable al divorcio ya la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:

La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
celebración del convenio;
La ley del Estado del último lugar del domicilio conyugal, siempre que uno de ellos aún
resida allí en el momento en que se celebre el convenio;

La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se
celebre el convenio, o

La ley dominicana siempre que los tribunales dominicanos sean competentes.

Ahora, en un sentido que se acoge a una de dichas posturas, tenemos al Tratado de

Montevideo,114 así como a la Ley Panameña, que son del criterio que el derecho aplicable
a tales cuestiones debe ser básicamente el del domicilio conyugal.115

Con relación al tema de la adopción internacional, el derecho conflictual chino, al igual que
el latinoamericano, sigue una línea similar con relación a la ley aplicable a la misma, ya que
para el primero aquélla será la de la residencia habitual, mientras que para el segundo, la
del domicilio, tanto para las cuestiones sobre la capacidad del adoptante como para la
protección del menor adoptado.116

B. Derecho sucesoral

En cuanto al tema de las sucesiones, en el derecho conflictual chino participa de una línea
que es bastante universal en cuanto a la ley aplicable a las mismas, el principio de la lex rei
sitae para la regulación tanto de los bienes muebles117 como los inmuebles.118 En materia
de testamentos se acoge la conocida regla del locus regit actum para dotar de validez a
ciertos actos jurídicos; ambos criterios, es decir, tanto el de los bienes como el de los actos
jurídicos, van ligados al de la ley de la residencia habitual del causante como la del
testador. Por su parte, en el derecho latinoamericano no vemos muchas diferencias, ya que
tienen igualmente aplicación los principios anteriormente enunciados; ello lo encontramos
en el Tratado de Montevideo de 1989,119 en la Ley Argentina120 en la Dominicana,121 en
la Panameña122 y en laVenezolana.123 En materia de testamentos, la excepción la pone el
Código Bustamante en sus artículos 146 y siguientes, en los que tiene primacía la ley
nacional del testador, incluso en cuanto a la forma del mismo.

C. Derecho de los bienes

Con relación al manejo que se le da al punto de los bienes en el derecho conflictual chino,
podemos observar que allí también se acoge un principio muy universal en cuanto a la ley
que ha de regular las situaciones jurídicas que estén relacionadas con éstos en sus
clasificaciones de muebles e inmuebles; por eso, al igual que como ocurre en el derecho
sucesoral, éstos estarán sometidos a la ley de su situación,124 esto es, a la lex rei sitae.

Ahora, como novedad encontramos que en el derecho chino se permite a las partes que,
cuando se trate de llevar a cabo relaciones jurídicas que impliquen a los bienes muebles,
puedan escoger el derecho aplicable a los mismos;125 en este caso habrá que analizar si al
aplicar una ley extranjera que regula la situación de tales bienes, ésta remite a otro derecho,
en cuyo caso haría inaplicables las normas de conflicto de leyes chinas. En cuanto a los
actos jurídicos que estén en relación directa con bienes, dichos actos siguen siendo
regulados por la ley del lugar donde se lleven a cabo, esto es, bajo el principio del locus
regit actum,126 en cuyo caso prima la categoría de acto jurídico sobre la de bien.

En el derecho latinoamericano, como quedo arriba señalado, se acogen igualmente tales

principios; en especial el del derecho del lugar donde se encuentran situados los bienes;127
no sin antes señalar que también se presentan ciertas excepciones y una de ellas la aporta la
Ley Argentina que somete los bienes muebles que son susceptibles de registro a la ley del
lugar donde se lleva a cabo tal acto; lo que en cierta medida conlleva a que se prescinda de
la ley, para adaptar la situación a la de la celebración de tal acto de protección.

CONCLUSIONES

En el caso de las obligaciones y derechos existentes entre padres e hijos, en especial

las alimentarias, la tutela y la curatela, las mismas encuentran en el derecho
conflictual chino una regulación que adopta un principio general, el de la protección
a la parte más débil.
En este evento, dicha cuestión puede ser dirigida tanto por la ley de la residencia
habitual de ambos como por la de uno de ellos, o la de su nacionalidad, siempre y
cuando la normativa seleccionada ofrezca el nivel de protección buscado.104 Como
bien se sabe, las relaciones entre padres e hijos en la cultura china están muy ligadas
a la tradición confucianista que ha propendido por que en tales vínculos siempre
exista un nivel alto de obediencia y respeto, lo cual se continúa observando en
cuanto a su regulación interna.
Ahora, cuando aparece un elemento extranjero en las relaciones personales, la
cuestión cambia y ya no tiene prevalencia el derecho nacional o tradicional, sino
que hay una adaptación al derecho de la residencia habitual, el cual puede estar en
mejor posición para brindar una solución acorde con las realidades internacionales.
 BIBLIOGRAFIA

22BibliografíaBalestra, R. R. (s.f.). Manual De Derecho Internacional

Privado. Cesar Delgado Barreto, M. A. (s.f.). Derecho Internacional privado.
Nuria Gonzalez Martin, S. R. (s.f.). Derecho Internacional Privado. Roca, I.
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