UNIVERSIDAD EMPRESARIAL

SIGLO VEINTIUNO

TRABAJO FINAL DE GRADUACIÓN

¿Cuál es el fin de las penas privativas de la libertad?

Carrera: Abogacía
Alumno: Rubén Luis Abate
N° de Legajo: VABG16777

1
 Resumen:

El objetivo fundamental de este trabajo final de graduación es analizar

las penas privativas de la libertad.
A lo largo de la historia del hombre las penas han tenido distintas
finalidades que han motivado su estudio.
En este trabajo se ha analizado, como se fueron conformando las
diferentes corrientes doctrinarias que determinaron el fin de la pena, en
concordancia con la evolución del pensamiento humano, emanado de
juristas, pensadores y filósofos.
Se ha evaluado desde la pena primigenia vindicativa, como fin de la
condena, hasta llegar al fin actual, donde se establece la resocialización,
la reinserción y la reeducación como objeto de la misma.
Se ha considerado la importancia de la reforma constitucional de 1994,
mediante la cual la argentina incorporó, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, con jerarquía y rango constitucional. A partir de
entonces se ha establecido que la resocialización, reinserción social, y
reeducación del condenado, constituyen el fin último de la pena. Por lo
tanto la hipótesis de trabajo ha sido planteada en base a la problemática
jurídica que se genera, cuando las normas penales no están enderezadas,
para cumplir con el mandato constitucional. Con ese objeto, se ha
evaluado la jurisprudencia concordante, que ha dado sustento a la
mencionada presunción.
Con la conclusión de esta investigación, se ha pretendido corroborar la
hipótesis, teniendo en cuenta que en determinados delitos debido su
gravedad, reciben condenas que conllevan un fin absoluto, o de venganza,
basado en la retribución, y no en la resocialización, por lo tanto
contravienen el mandato constitucional.
Con el objeto de abrir el debate que esclarezca, cual debe ser el fin,
atribuible a las penas privativas de la libertad, se ha realizado esta
investigación.

Palabras clave: venganza, resocialización, Constitución, Derechos

Humanos, fin de la pena.

2
.
ABSTRACT

The fundamental objective of this final graduation work is to analyze

the disqualifications of freedom. Throughout the history of man the
penalties have had different purposes which have been studied in this
research.
In this work he has analyzed as they were forming the different
current doctrine which determined the end of the sentence, in
accordance with the evolution of thinking human, emanating from
legal experts, thinkers and philosophers. He has been evaluated
from the original penalty vindictive, as end of the sentence, up to the
current end, where is established the rehabilitation, reintegration and
re-education as an object of the same.
We have considered the importance of the constitutional reform of
1994, whereby argentina incorporated, the American Convention on
human rights, with constitutional rank and hierarchy. Since then, has
been established that the resocialization and social reinsertion, re-
education of the convicted person, constitute the ultimate goal of the
penalty. Therefore the working hypothesis, has been raised on the
basis of the legal issues that is generated, when the criminal laws are
not straightened, to comply with the constitutional mandate. To that
end, consistent jurisprudence, which has given support to the above
presumption has been evaluated.
With the conclusion of this investigation, we have tried to
corroborate the hypothesis, bearing in mind that in certain serious
crimes, receive sentences that involve an absolute end, or revenge,
based on retribution, and not in the resocialization, by the They both
contravene the constitutional mandate. In order to open the debate
clarified, the end, attributable to the disqualifications of freedom,
which must be done this research.

Key words: revenge, resocialization, Constitution, human rights, end

of sentence

3
 Índice general:

Pág.:
Resumen:…………………………………………………………………….2

Abstract:………………………………………………………………………3

Índice:…………………………………………………………………… 4,5,6

Introducción:……………..……………………………………………….. 7,8

Metodología:………………………………………………………..…….......9

1. Estrategia metodológica…………………………………………..……........9
2. Fuentes principales a utilizar………………….……………………………9
3. Técnicas de recolección de datos……………………………….…………10
4. Delimitación temporal y nivel de análisis de estudio……………….……10

Consideraciones preliminares:……………………...………………… 11

Evolución cronológica de la finalidad de la pena:…………..………..12

 1.1 La fase vindicativa:…………………......………..……………………..13

 1.2 La fase correccionalista:……………………….………...…………….13
 1.3 La fase retribucionista:………………………………………………....14
 1.4 La fase resocalizadora:………………………………………….....14,15
 1.5 Conclusiones provisorias……………………….………….……...15,16

4
 Capítulo 2: Teorías sobre la finalidad de las penas:……………..…….18

 2.1 Teorías absolutas o retribucionistas:...............................................19

 2.2 Teorías relativas:………………………..………...……………………21
 2.3 Teoría preventiva general:…………………………………………….22
 2.4 Teoría preventiva especia positiva:……..…………………….….......23
 2.5 Conclusiones provisorias:…………..…………………………………24

Capitulo 3: Constitución Nacional:……………………….……………....23

 3.1 Constitución nacional: Formal y material:…………….......................24

 3.2 Supremacía constitucional:…………………….…………………...... 24
 3.3 Conclusiones provisorias………………………….…………………..25

Capitulo 4: Análisis de Jurisprudencia:…………...…………………….26

 4.1 Declaración de Inconstitucionalidad del Art.100 de la Ley de

Ejecución Penal Bonaerense 12256……………………………………...27
 Fallo :“A., M. E. s/ recurso de casación”…………………….……27,28,29

 4.3 Declaración de Inconstitucionalidad del Art.56 bis de la Ley de

Ejecución Penal 24660………….……..……………………...………..…..30
 Fallo:”Berguecio Coria Flavio Ariel P / Ejec.Sentencia”…………30,31,32

 4.3 Conclusiones provisorias:…………………….……………..…………32

 Capitulo 5: Conclusiones finales:……………………………..…………33

 5.1 Conclusiones finales………………………………………………..34,35

 Bibliografía:…………………………………..………………………….......36

5
 Anexos:……………………………………………………..……….……...37

 “A., M. E. s/ recurso de casación……………………………………….………....38

 ”Berguecio Coria Flavio Ariel P / Ejec. Sentencia……………………...…50

6
 Introducción:

En el presente trabajo final de graduación se plantea un tema ciertamente controversial,

referido a la finalidad de las penas privativas de la libertad.
Se considera que la pena es por definición etimológica, un castigo impuesto a un reo
por transgredir una norma penal, por lo tanto es el Estado el que ejerce mediante la
coerción que es la fuerza o poder para el cumplimiento de las normas penales, de este
modo impele al condenado para que cumpla con una determinada condena, a partir de
esa instancia es donde se plantea el primer interrogante: ¿Cuál debe ser la finalidad de
la pena?
Pero esa finalidad fue cambiando a lo largo de la historia de la humanidad, sobre ello se
realiza una breve reseña cronológica de la pena, distinguiendo las distintas fases de la
forma de penar. Todo ello se describe en el primer capítulo de este trabajo.
En el capítulo II se analizan las distintas teorías doctrinarias sobre las finalidades de
las penas, a través de sus diferentes posturas para determinar cómo han receptado los
códigos infraconstitucionales, el fin que debe perseguir la pena.
En el capítulo III se analiza la regulación normativa de la finalidad de las penas,
que es fundamental para poder entender el mandato constitucional y los tratados
internacionales, y de esta manera poder evaluar cómo ha sido receptado por las leyes
penales. Para ello se tiene en cuenta lo establecido en la Constitución argentina, que en
su art.18 establece:
”Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias por seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas”. Este mandato constitucional, como así también
los Tratados Internacionales incorporados en la reforma de 1994, entre los cuales cabe
citar: La Convención Americana sobre derechos Humanos, que en su Art.5 inc.6 reza:
“Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”, son objeto de estudio de este trabajo.
En base a estos principios rectores mencionados ut supra sobre la finalidad de la pena y
los distintos temas mencionados se realiza la presente investigación, de la cual surge
la siguiente pregunta:
¿Han receptado, la totalidad de normas que conforman los códigos de
ejecución de condena, estos principios rectores mencionados ut supra sobre la finalidad
de las penas?

7
Mediante este trabajo final de graduación se ha supuesto con cierto margen de
probabilidad la siguiente hipótesis:
“Han influido conceptos y principios de las teorías absolutas o de retribución, en la
conformación de determinadas normas que integran la Ley de Ejecución Penal 24660 y
Ley de Ejecución Penal Bonaerense 12256 y por lo tanto, transmutan la finalidad que
deben tener las penas”.
Para corroborar la validez de esta presunción, se han analizado las normas que han sido
declaradas inconstitucionales, de los códigos mencionados ut supra, para constatar si
persiguen el fin que establece la teoría de prevención especial positiva a la cual debe
ajustarse nuestro ordenamiento jurídico.
En el capítulo IV se analizan casos jurisprudenciales : el fallo “A., M. E. s/ recurso de
casación”, que tiene relación directa con la hipótesis planteada, ya que se declara la
inconstitucionalidad del Art.56 bis de la Ley 24660 de Ejecucion Penal, como así
también el fallo del caso Berguecio Coria Flavio Ariel P / Ejec. Sentencia, en el cual se
declara la inconstitucionalidad del Art.100 de la Ley de Ejecución Penal Bonaerense
12256.
En el capítulo V y último que contiene las conclusiones finales, se realiza el cierre de la
investigación estableciendo los objetivos alcanzados, respondiendo las preguntas de
investigación y los principales aportes alcanzados en el trabajo.

8
 Metodología:

Estrategia metodológica:
La metodología elegida es: la estrategia cualitativa. Según Hernández, Baptista y
Fernández (2010), este método es adaptable a la información obtenida, se realiza con
la premisa de reflejar datos que no son rigurosos, sino contextuales y se centra más en el
procedimiento que en la búsqueda de fines determinados.
La secuencia de los procesos no debe hacerse de una manera determinada. Tal como
señalan Hernández, Baptista y Fernández (2010):

Por su parte, en las investigaciones cualitativas el proceso no necesariamente se

aplica de manera secuencial (aunque puede aplicarse de esta forma). El
planteamiento del problema (objetivos del estudio, las preguntas de investigación
y la justificación) y las hipótesis consecuentes surgen en cualquier parte del
proceso en un estudio cualitativo: desde que la idea se ha desarrollado hasta,
incluso, al elaborar el reporte de investigación. (p.18)

Fuentes principales a utilizar:

Como fuentes de investigación se han utilizado: la doctrina, la jurisprudencia y la ley.

De acuerdo con López Yepes (1996), las fuentes de la investigación son fundamentales,
dado que las mismas provienen de las ideas plasmadas en el trabajo. Es primordial
analizar los surcos que han dejado en la problemática a tratar, los distintos autores que
se han encargado de abordar el tema nutriéndolo de las distintas variables a analizar,
para poder entender de qué manera debemos dar respuesta a nuestra hipótesis de trabajo,
alejando de la misma toda posibilidad de similitud o reproducción de conclusiones ya
arribadas anteriormente.

Según Yuni y Urbano (2014), encontrar las fuentes producto de las investigaciones,
presupone una ardua tarea de búsqueda y recopilación de los textos, que nutren el
trabajo que se va a realizar, debe plasmarse en forma ordenada y concatenando
información.
Son consideradas fuentes de información, todo aquello que contribuye a la recopilación
de datos, con los cuales se puede acceder al conocimiento de determinado tema de
investigación.

Técnicas de recolección y análisis de datos:

De acuerdo con Taylor y Bogdan (2000), el análisis de datos en el marco de la

investigación cualitativa, es un proceso de evolución continua, dicho análisis de datos y
la recolección debe hacerse en forma conjunta, a través de la búsqueda permanente de
información. Las fuentes que hemos citado, nos han servido de base para realizar
nuestra investigación.

9
La instancia fundamental de esta investigación es la búsqueda de información atinente
al análisis de la finalidad de la pena, para alcanzar el fin propuesto, y para esta
exploración, no hay una fórmula sino que se siguen ciertas pautas:
 “Leer los datos repetidamente, seguir la pista de temas, intuiciones,
interpretaciones e ideas”.
 “Buscar temas emergentes, elaborar tipologías, desarrollar conceptos y
proposiciones teóricas.”. (Taylor y Bogdan2000, págs. 160-167)

Delimitación temporal y nivel de análisis de estudio:

De acuerdo con Arias (2006),la delimitación temporal, hace alusión al momento en el

cual se comienza a recabar información con la finalidad de alcanzar resultados
verosímiles, la investigación en este caso, se basa en trabajos doctrinarios de autores
que a lo largo de la historia fueron elaborando las doctrinas que se mencionan en este
trabajo.
De acuerdo con el mismo autor, el trabajo de investigación debe hacer alusión a una
delimitación temporal, de los hechos estudiados.
Según Encinas, (1993) la búsqueda de datos y su posterior almacenamiento, no es lo
más importante que debe hacer el investigador, es menester extraer la mayor
información que puedan proporcionar las fuentes, para nutrir el TFG. La comprensión
de los datos es fundamental, su finalidad es el cotejo de la información, para realizar
una síntesis, con el objeto de responder a la hipótesis planteada, según la temática
elegida.
Según Selltiz (1980), el nivel de análisis de estudio debe estar encaminado a tratar de
encontrar una respuesta que contribuya a desentrañar, en nuestro caso, cual es la
finalidad de las penas privativas de la libertad.

10
Consideraciones preliminares:

Se ha considerado que analizar la evolución cronológica de las penas es sustancial para

este trabajo final de graduación. Este análisis permite comprender: desde el origen de la
finalidad de las penas, hasta el objeto actual.
Cabe aclarar que la división de las etapas de la evolución de las penas es solo a los
fines de estudiarlas, no implica considerar fechas determinadas del paso de una etapa a
la otra y se realiza para poder demostrar que hubo una evolución de las penas desde la
venganza hasta la humanización y resocialización.
Se han estudiado las teorías absolutas o retributivas y las teorías de prevención: general
y especial, con el objeto de analizar las diferencias que hay entre ambas.
Continuando con el hilo conductor de esta investigación, se ha analizado de forma muy
escueta la Constitución Nacional para saber que nos dice con respecto a la finalidad de
las penas. Se ha definido la diferencia entre Constitución formal y Constitución
material. Se ha evaluado el concepto de supremacía constitucional, porque constituye un
aspecto que se considera que no se debe soslayar.

11
 Capítulo I:

Evolución cronológica de la finalidad de

la pena.

12
1.1La fase vindicativa de la finalidad de la pena:

De acuerdo con E.Cassin, J. Bottero y J.Vercoutter, (1984), la fase vindicativa se

caracterizó, por que ha sido la venganza, el único fin que tenía la condena. En el año
1780 A.c, se crea la primera compilación de leyes y edictos conocida, que fue realizada
por Hammurabi, rey de Babilonia. En el año 1902 fue encontrada en Irán una piedra de
basalto negra rota en pedazos por un grupo de paleontólogos, que conformaba el código
citado, que se encuentra en ella grabado.
El rey Hammurabi se inspiró en el mandato divino proveniente del dios del sol Shamhs
o (samas), para redactar el código, cabe destacar que las leyes protegían a pobres y
mendigos de los ricos y poderosos.
En esta época el derecho penal, se fundaba en el principio común entre los pueblos
semitas, basada en del ojo por ojo, inspirado en la Ley del Talión. Se aplicaban penas
idénticas al delito cometido, por ejemplo: Art.195; “Si un hijo golpea a su padre se le
cortaran las manos”.
El orden que pretendía alcanzar el rey, se fundaba en el castigo, para toda conducta que
era considerada delito. Las formas de penar, fueron las más atroces que se podían
aplicar, ejecutadas mediante: mutilaciones y la pena de muerte del condenado.

1.1 Fase retribucionista de la finalidad de la pena:

De acuerdo con Foucalt (1975), durante este período de punición se establece, que toda
conducta considerada como delito, debía ser redimida mediante el castigo que se le
aplicaba al reo. Las organizaciones religiosas tenían un papel preponderante, ya que
legitimaban esa forma de penar los delitos. Las penas debían ser cumplidas mediante
toda clase de tormentos, y en esta fase también se destina a los reclusos, a todo tipo de
trabajos forzados.
Desde el siglo XV, hasta las postrimerías del siglo XVII, la ambición colonialista y la
expansión territorial de las grandes potencias mundiales, generó la necesidad de mano
de obra de bajo costo, para lo cual recurrieron a la explotación de los reclusos,
amparados en que de esa manera, sería una forma de que cumplan sus condenas.

13
En el siglo XVI en Londres, se crea la Casa de los reclusos, destinada a que los internos
realicen toda clase de trabajos forzados, y de esta forma obtener mano de obra para
distintos fines. Cabe destacar que se crean durante este período unidades de recluidos a
largo de toda Europa, destinadas a los fines que se mencionaron ut-supra. Estos centros
de detención de reclusos no eran administrados por los reyes, si no que eran
particulares, que se ocupaban de explotar a los internos y recibían un porcentaje por la
producción y el derecho de carcelaje, que se le cobraba a los reclusos.
La burguesía se beneficio económicamente de esta barbarie, provocada a los individuos
alojados en las casas de los reclusos, y cuando eran llevados a las colonias conquistadas
para realizar trabajos forzados.

1.2 La fase correccionalista de la pena:

De acuerdo con Hernández (2007), esta fase surge de las ideas que emergen de la etapa
de la ilustración, en el siglo XVIII, también llamado siglo de las luces, período que se
caracterizó por las ideas liberales de sus grandes pensadores, entre ellos: Montequieu,
Jean-Jacques Rousseau, Cesare de Beccaria, este último ha tenido un papel
preponderante en la humanización de la penas. Su trabajo más importante fue el Ensayo
sobre los delitos y las penas (1764), en el que cuestiona la barbarie del sistema punitivo
de su tiempo. En su obra se opone a los abusos de la ley, la pena de muerte y la tortura.
Su pensamiento influyó en la reforma de los Códigos penales de naciones europeas y
también de Estados Unidos. A partir de esta fase, el delito no fue castigado como una
falta a Dios o al monarca. Se aplicaban penas que representaban una violación del
contrato social, a partir de este pacto social se comienza entronar la libertad del hombre,
y ya no es solo castigo y la venganza, aquello que se le aplica al reo. El liberalismo
comienza a darle forma a la corrección del delincuente, a la posibilidad de que haya una
proporcionalidad, entre el delito cometido y el tiempo que debía estar privado de su
libertad.

1.4 La fase resocializadora:

Según Huertas, Hernández (2007), la resocialización de los condenados a penas

privativas de la libertad implica: la re personalización, reeducación del interno para que
pueda reinsertarse en la sociedad después de haber cumplido su condena, como mandato

14
constitucional e infra constitucional. Actualmente en la Argentina cuando un imputado
es condenado con una pena privativa de la libertad, por medio del sistema de ejecución
penal, regulado por la ley 24.660 a través del juez de ejecución, o juez competente, se le
debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, como lo establece el
Art.4 de la citada ley. Ante la violación de una norma que lesiona bienes jurídicos
protegidos por la ley penal, y que su sanción prevé una pena privativa de libertad, la Ley
de Ejecución Penal 24660 establece la forma que debe ejecutarse la pena. El Estado
ejerce poder punitivo habilitado por la ley penal, e infringe un castigo que es la
privación de la libertad y tiene el deber de contemplar los derechos que están en cabeza
del condenado. Como forma de alcanzar la finalidad normativa de readaptación social
en los condenados a penas privativas libertad se multiplican las ideologías “re,
resocialización, readaptación, reeducación, como función primordial y correctora de la
pena mediante la ejecución de la misma, que son parte de las teorías de la pena que en
este caso se enmarcan dentro de la Prevención Especial Positiva. Estas ideologías se
basan en motivar al interno con educación y pautas de conducta para que después de
cumplir su condena no vuelva a delinquir, por lo tanto el sistema de ejecución penal,
establece el procedimiento para poder librar a la sociedad del flagelo, que ha sido
víctima por la conducta desviada del delincuente, mientras dure su condena y después
de concluida la misma. Se desprende del espíritu de la Ley de Ejecución Penal, que si se
logra que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, implica que se ha logrado cumplir con el
ideal resocializador y entonces esa sería, una de las finalidades de la pena, la otra sería
la estigmatización del condenado, que lo etiqueta como delincuente, se lo aísla para que
no siga dañando bienes jurídicos protegidos por la ley penal y se le trasmite a la
sociedad que la norma que ha violado sigue vigente.

1.5. Conclusiones provisorias:

Indudablemente la primigenia forma de penar, ha sido la venganza y las formas de

materializarla, fueron a través de penas crueles, se trataba de castigar y no había
ninguna otra finalidad. Se puede inferir que en las distintas épocas históricas que se

15
sucedieron con respecto a la finalidad de la pena, se han conservado siempre, resabios
de la crueldad como forma de penar.
El castigo y la retribución por el delito cometido han dejado de ser en la actualidad la
finalidad de las penas como lo establece la ley de ejecución penal 24660, en el Art.1
que reza: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad”.

16
 Capítulo II:
Teorías sobre la función de la pena

17
2.1 Teorías absolutas de las penas:

De acuerdo con Duran Migliardi (2011), las teorías absolutas, son aquellas que tienen
un fin en sí mismas, es decir, que sólo tienen una única finalidad: la retribución con la
aplicación de una pena que conlleve un castigo de la misma magnitud que el delito
cometido.
Esta doctrina asume que el castigo es justo, cuando guarda una relación directa con el
delito, es decir si un delincuente mata, se le debe imponer la pena de muerte y así
sucesivamente con todas las conductas que eran consideradas ilícitas.
Immanuel Kant precursor del idealismo alemán propugnaba la doctrina del
retribucionismo, ya que consideraba a la justicia como un bien supremo, como un
imperativo categórico, por lo tanto si era quebrantado el autor no podía ser considerado
como un ciudadano y debía cumplir en relación con la falta cometida, con una pena
proporcional al delito. Consideraba que el individuo que delinquía había hecho un mal
uso de su libertad por lo tanto, no pretendía ninguna otra finalidad ulterior, en aras de
beneficiar a la sociedad o de tratar de resocializar al delincuente.
Al reo se lo castiga con una pena retributiva del daño realizado y a partir de esta
doctrina, el castigo es mensurable, ya que la pena no puede ser proporcionalmente
mayor a la falta cometida, como ocurría en la etapa vindicativa de la finalidad de la
pena, período que transcurrió anteriormente a que esta doctrina fuera influenciada por el
pensamiento de la etapa de la ilustración.
El castigo es la finalidad de la pena, tal como señala Kant (2005):

La ley penal es un imperativo categórico y ¡ay de aquél que se arrastra por

las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le
exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la
ventaja que promete, siguiendo la divisa farisaica es mejor que un hombre
muera a que perezca todo el pueblo! Porque si perece la justicia, carece ya
de valor que vivan hombres sobre la tierra. (p.167)

Según Duran Migliardi (2011), las teorías absolutas como se asientan en la retribución
por el delito cometido, como ya hemos señalado, sostienen que es necesario que se
efectivice la totalidad de la condena para que se cumpla con el principio de
proporcionalidad, por lo tanto no hay posibilidad de que se reduzcan los tiempos de
detención por buena conducta, o libertad condicional, porque el daño que el reo
provocó, solo se redime cumpliendo la totalidad de la pena a través de la retribución.
Ya definidas las teorías de las penas absolutas o retributivas, seguidamente de acuerdo
con Claus Roxin se realiza el siguiente análisis:
La venganza subyace como principio rector de estas teorías cuando se la considera
como un fin para redimir el pecado cometido mediante la expiación que en definitiva,
es una forma de retribuir con castigo.
Es dable citar textualmente la cita que hace Roxin con respecto a la expiación del
pecado por medio de la pena:

“La teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presupuestos
de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como
conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante”. (p.12)

18
Teorías relativas de las penas

19
Teoría preventiva general:

De acuerdo con Horta (2016), Cabe señalar que la teoría preventiva general fue
desarrollada por Paul Johann Anselm v. Feuerbachnn, quien ha sido un precursor en el
estudio de la psicología criminal.
Es importante destacar que mediante su doctrina enuncia e impulsa el principio de
legalidad: “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali”, dicha máxima
constituye el fundamento del Art.18 de nuestra Carta Magna que en su primer párrafo
reza: ”Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. Uno de sus principales postulados con respecto a la finalidad de las penas es
que una de las formas de prevención del delito es el temor que la ciudanía asume con
respecto a la aplicación de las penas y de esa manera se la intimida para no infrinja la
normas penales. Paul Johann Anselm v. Feuerbachnn se opuso rotundamente a las
teorías absolutas, porque consideraba, que aquellos que adherían a ellas con la firme
convicción de que estaban fundadas en la retribución justa con respecto al delito
cometido, no reconocían que están inspiradas en la Ley del Talión y por lo tanto en la
venganza.
En contraposición a la teoría de la pena absoluta que como ya hemos analizado posee un
fin en sí misma, la teoría preventiva general se caracteriza en que se dirige a toda la
sociedad en su conjunto, para generar conciencia de las consecuencias que conlleva la
violación de las normas, por lo tanto podemos inferir su finalidad de prevención del
delito.
Según Roxin (1976), para que en aquellos individuos que tengan una marcada tendencia
a delinquir, opere la prevención por motivación en la norma penal, únicamente podría
ser factible, en los casos de premeditación en la comisión del delito, en los demás
supuestos sostiene el autor, sería más importante como modo preventivo contar con una
fuerza policial más efectiva y profesional.

20
2.4 Teoría preventiva especial positiva:

Según Urzúa (2005), esta teoría está vinculada a la corriente doctrinaria emanada de
Franz Von Liszt, que fue un jurista alemán que sostuvo, que: “solo la pena necesaria es
justa”.
Liszt decía que la pena no se justifica en sí misma, que debe por cierto estar destinada a
cumplir con un fin.
El objeto de esta teoría se centra, en el individuo que ha cometido el delito con la
finalidad que no vuelva a delinquir, por lo tanto de ella se desprende que es, la
resocialización, el objeto de las penas constituyéndose también en un modo preventivo
del delito.
Es importante destacar que Liszt, consideraba que cuando no era posible resocializar y
reinsertar a un condenado, se lo debía segregar de la sociedad, para que no vuelva a
dañar bienes jurídicos, protegidos por la ley penal. Cabe destacar que el autor estaba de
acuerdo con la condena perpetua y la pena de muerte.
De acuerdo con Roxin (1976), si se concibe a la resocialización, como finalidad de la
pena, ello implicaría que cuando se cumple con el objeto de la condena, el condenado
debería recuperar su libertad.
Cabe señalar que la resocialización como finalidad de las penas ha recibido críticas, una
de las cuales es la que señala que: la reeducación de los condenados podría estar sujeta a
la arbitrariedad de los centros de detención donde se ejecuta la condena, por lo tanto
resultaría perjudicial el proceso de resocialización para el condenado e impediría
cumplir con el mandato constitucional. También ha señalado, el autor, que el término
resocialización en sí, podría generar erróneas interpretaciones, por lo tanto no
permitiría advertir con suficiente claridad cuando un condenado está apto para
reinsertase y cuando no está en condiciones de recuperar su libertad.

21
2.5 Conclusiones provisorias: se ha podido advertir que las teorías sobre la
evolución de la pena, son parte de un progreso en el pensamiento doctrinario,
comenzando con las teorías absolutas que poseen un fin en sí mismas, las cuales
derivan del aporte que hizo el filósofo, Inmanuel Kant, quien consideraba la pena como
una retribución por el delito cometido y sostenía que, debía guardar una justa
proporción con el mismo. Se han analizado también, las teorías sobre la prevención
general y especial, cuyo fin es la prevención y no la retribución por el delito cometido.
Podemos inferir que siempre que una ley prescribe una condena en la actualidad y la
misma se asienta en la retribución, y no en la resocialización, esa ley contiene resabios
de los principios doctrinarios de las teorías absolutas y también de la venganza.

22
 Capítulo III:

Constitución Nacional

23
3.1 Constitución nacional, formal y material:

Se considera importante hacer una breve introducción a cerca de este tema, ya que se
cree relevante para la investigación:
Según Bidart Campos (2000), una de las características de nuestra constitución, es la
que la define como un cuerpo normativo formado por normas escritas desde el Art.1 al
Art 129, dicha particularidad hace alusión a la constitución formal.
Cabe aclarar, que no siempre las normas constitucionales tienen vigencia en el plano
sociológico, es decir se puede inferir que algunas normas pueden perder validez, por lo
tanto en ese caso subyace la constitución material, que puede derivar de una norma
constitucional o no, y es aquella que tiene vigencia y se aplica aunque no se encuentre
escrita. Puede subsumirse la constitución material a la formal, cuando todas las normas
constitucionales poseen vigencia sociológica, es decir el legislador dicta leyes que están
en relación directa con las normas constitucionales vigentes.
El derecho consuetudinario, es aquel que no emana de las normas, si no de las
conductas que dentro de una sociedad que se repiten, y no están contempladas en la
leyes, las cuales se hacen ejemplificadoras, por lo tanto, si el legislador las transforma
en ley en ese caso, pueden completar una norma constitucional, pero también pueden
contravenirla, y en ese caso, devienen en leyes inconstitucionales.
A continuación se realiza una cita textual de Vidal Campos:
“El poder judicial, cuando interviene con declaraciones de
inconstitucionalidad, es un instrumento para impedir que las violaciones
a la constitución formal adquieran ejemplaridad y, por ende, para
impedir que decaiga la vigencia sociológica de la misma constitución.
Puede también, en un momento dado, lograr que esa vigencia
sociológica extraviada se recobre” (p.12)

3.2 Supremacía constitucional:

De acuerdo con Bidart Campos (2000), nuestra constitución es ley suprema o súper ley,
esto implica que todo el plexo normativo que deriva de ella, como las normas
infraconstitucionales deben estar en relación directa y en concordancia, y no pueden

24
contravenirla. Pero de nada serviría este concepto, si no hubiera un control de
constitucionalidad.
El control de constitucionalidad surge, con el caso Marbury contra Madison en 1803,
cuando el juez Marshall de la corte suprema de Estados Unidos declara la
inconstitucionalidad de una ley. A partir de ese fallo que se traslada a nuestro derecho,
se adquiere el control de constitucionalidad con la característica de que en nuestro
sistema jurídico, es difuso, eso implica que es una facultad que tienen los jueces para
aplicarlo a un caso concreto.
Se considera importante mencionar el art. 75 inciso 22. CN, que reza en su primer
párrafo: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
El Art.6 inc 5 de la Convención Americano sobre Derechos Humanos: “Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación
social de los condenados
Citaremos a continuación el Art.18 último párrafo de nuestra Carta Magna: :““Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija hará responsable al juez que la
autorice”.

3.3 Conclusiones provisorias:

Se puede advertir con lo expuesto en este capítulo, que el mandato constitucional con
respecto a las finalidad de las penas privativas de la libertad, no deja lugar a dudas
acerca que debe ser la resocialización, la reeducación, la reinserción, así como también,
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, el fin que debe
perseguir la condena.
Nuestra Carta Magna a partir de la reforma constitucional de 1994 ha incorporado
tratados sobre derechos humanos, que han humanizado las penas privativas de la
libertad, adhiriendo a la doctrina que establece como fin la prevención especial
positiva, que ya hemos evaluado oportunamente en el capítulo II.

25
 Capítulo 4:
Análisis de Fallos

26
4.1 Declaracion de Inconstitucionalidad del Art.100 de la Ley de
Ejecución Penal Bonaerense 12256

“A., M. E. s/ recurso de casación”:

La defensa del inculpado M.E.A interpuso un recurso de casación contra el fallo (vid fs.
108/114), que le impedía a su defendido acceder al régimen abierto previsto en el
periodo de prueba. Cabe aclarar que La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías
del Departamento Judicial Morón para dictar el fallo por el cual se interpuso el recurso
de casación, se amparo en el Art.100 de ley de Ejecución Penal Bonaerense 12256.
El defensor del acusado sostuvo que debía declararse la inconstitucionalidad del citado
artículo debido a que” desnaturaliza el sistema de resocialización y progresividad de la
pena que encuentra amparo en los artículos 16, 17, 18, 19, 31, 75 inciso 22 y 121 de la
Constitución Nacional; 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 10.3
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16.1 de la Convención contra
la Tortura y Trato o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9 de
la ley 24.660; y 1, 2, 4, 5, 6, y 8 de 12256.

El Juez Dr, Carral dijo: “que adelanto mi disenso con el criterio seguido por los
Señores Camaristas y, en consecuencia, con norte en las recomendaciones antes
expuestas, entiendo que cuando una regla infringe, como en el presente caso procuro
fundamentar, principios fundacionales cuya tutela es función del poder estatal, su
declaración de inconstitucionalidad se impone como un deber para los órganos que
ejercen la actividad jurisdiccional, sin que ello pueda ser interpretado como una
indebida intromisión en las facultades reconocidas al resto de los poderes que
conforman nuestro Estado de Derecho”.

Por su parte el juez interviniente en la causa Dr Carral sostuvo,que: “la letra de Art.100
de ley 12.256 permite una sola interpretación y que lo obliga a ser uso de facultad de
decretar la incostitucionalidad ya que es un deber del órgano jurisdiccional”

“Tampoco permite acudir a lo que se denomina sentencia manipulativa aditiva, que

como sostiene Sagues (2006), es la que añade algo a un texto legal para tornarlo
compatible con la constitución”(p.73 a 76).

Se cita a continuación Art.1oo de la Ley de Ejecución Penal Bonaerense 12256:

ARTICULO 100-. (Texto según Ley 14296) El Juez de Ejecución o Juez competente
autorizará el ingreso al régimen abierto y las salidas transitorias de los condenados
previo el asesoramiento de la Junta de Selección, en base a la evaluación
criminológica.
El Juez competente podrá, por resolución fundada, tomar una decisión que se aparte
del resultado de la Junta de Selección y/o suplir o complementar el informe
criminológico con el que produzcan otros equipos interdisciplinarios.
La petición de salidas transitorias será sustanciada y resuelta conforme las
disposiciones del artículo 3º de la presente Ley.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo que antecede, no podrán otorgarse salidas
transitorias a aquellos condenados por los siguientes delitos:

27
 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal,
salvo el inciso 1º;
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119 segundo,
tercer y cuarto párrafo, 120 segundo párrafo, 124, 125, 125 bis, 126,
127 y 128 del Código Penal;
3) Privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte (artículo
142 bis último párrafo, del Código Penal);
4) Tortura seguida de muerte (artículo 144 tercero, inciso 2) del Código
Penal);
5) Homicidio en ocasión de robo (artículo 165 del Código Penal);
6) Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del
Código Penal;
Del mismo modo los condenados por alguno de los delitos reseñados precedentemente,
no podrán obtener los beneficios de la libertad asistida, prisión discontinua
o semidetención, trabajos para la comunidad, semilibertad y salidas a prueba
detallados en los artículos 104, 123, 123 bis, 146, 147 bis y 160, respectivamente, de la
presente ley.
El único beneficio que podrán obtener los condenados por los delitos reseñados en los
incisos 1) a 6) del presente artículo y en los últimos seis (6) meses de su condena
previos al otorgamiento de la libertad condicional si correspondiere, es el de salidas
transitorias a razón de un (1) día por cada año de prisión o reclusión cumplida en los
cuales haya efectivamente trabajado o estudiado, siempre que se cumplimenten las
condiciones establecidas en el primer párrafo del presente artículo.
Para obtener este beneficio mediante el estudio, en sus diferentes modalidades el
condenado deberá aprobar las evaluaciones a las que será sometido y demás
condiciones imperantes en los artículos 31 a 33 de esta Ley.
A los fines enunciados anteriormente, se considerará trabajo realizado a la labor
efectivamente prestada por el condenado bajo la dirección y control del Servicio
Penitenciario de acuerdo a lo establecido en los artículos 34 a 39 de la presente.
Este beneficio no es acumulable, cuando el trabajo y el estudio se realicen
simultáneamente.

El Doctor Violin dijo: “Comparto con el voto que abre este acuerdo que la norma del
artículo 100 de la ley 12256 impone una regla cerrada, que impide, en principio, una
interpretación alternativa compatible con la Constitución Nacional, frente a las pautas
que regulan el objeto y fin de la pena”.

El Tribunal resuelve:

Casar la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del

Departamento Judicial Morón, en el marco de la causa N° 000 de su registro interno.
Declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley 12.256 de Ejecución Penal
de la provincia de Buenos Aires, en cuanto dispone que los condenados por los injustos
de homicidio agravado (artículo 80 del Código Penal); delitos contra la integridad
sexual (Título 3 del Código Penal); privación ilegal de la libertad coactiva seguida de
muerte (artículo 142 bis último párrafo del Código Penal); tortura seguida de muerte
(artículo 144 tercero, inciso 2° del Código Penal); homicidio en ocasión de robo
(artículo 165 del Código Penal); incendio y otros estragos seguidos de muerte (artículo
186 inciso 5° del Código Penal) quedan excluidos para la concesión de los beneficios

28
de régimen abierto, salidas transitorias, libertad asistida, prisión discontinua o
semidetención, trabajos para la comunidad, semilibertad y salidas a prueba. las
actuaciones a la instancia de origen a fin de que adopten un nuevo temperamento
conforme a lo aquí resuelto. Rigen los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75
y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de
la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles
y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 462, 530 y 531 del
Código Procesal Penal. Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de
Entradas para su devolución a origen.

29
4.2 Declaracion de Inconstitucionalidad del Art.56 bis de la Ley
de Ejecución Penal 24660
"BERGUECIO CORIA FLAVIO ARIEL P/ EJEC. SENTENCIA".-

A continuación se reseñan los aspectos más salientes del fallo:

Se trata de un condenado a diecisiete años de prisión. Su abogado defensor solicitó que
se declare la inconstitucionalidad del Art.56 bis de la Ley de Ejecución Penal 24660.
Cabe aclarar que el interno venia transitando satisfactoriamente los periodos de
observación establecidos en el (Art.12 inc, C de la Ley 24.660).Pero cuando el
defensor exige que su defendido ingrese al periodo de salidas transitorias el tribunal se
ampara en el Art 56 bis de la Ley de Ejecución Penal 24660, que establece:
“No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los
condenados por los siguientes delitos: 1.- Homicidio agravado previsto en el artículo
80, inciso 7., del Código Penal. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que
resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal. 3.-
Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la
persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal. 5.
Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida,
previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal. Los condenados por
cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los
beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida,
previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley”.

Aduce el defensor el Dr.Galeota “que en este caso concreto se estarían violando

principios de raigambre constitucional, reconocidos en los Tratados Internacionales
incorporados a nuestro plexo normativo luego de la reforma constitucional del año
1994 en el Artículo 75 inc. 22. Entre ellos Principio de Progresividad y Resocialización
por considerar que el artículo 56 bis va en desmedro de una adecuada hermenéutica,
impidiendo al interno que evolucione personalmente hacia una favorable reinserción
social, ya que fomenta el encierro casi perpetuo, contradiciendo los objetivos
principales de la ley 24660.El principio de igualdad también se encuentra vulnerado a
consideración de la defensa toda vez que se niega a ciertos penados acceder a un
beneficio que se legisló de manera igualitaria para todas aquellas personas que por la
comisión de un hecho punible resulten condenadas en cualquier parte del territorio
nacional. También merece consideración la franca violación al principio del doble
juzgamiento, dado que el condenado además de recibir su sanción por la comisión del
delito, recibe otra de carácter administrativo (imposibilidad de acceder a los beneficios
del periodo a prueba), violando también el principio de legalidad, culpabilidad,
defensa en juicio y proporcionalidad”.

30
Corresponde hacer mención al voto del doctor Hornos en el fallo “Soto Trinidad,
Rodolfo Ricardo (fallo de la Sala Cuarta de la Cámara Federal de Casación Penal del
20.12.2013, Registro N° 2557/13)que manifiesta en la parte que nos compete “...en
caso de circunscribirnos a la exégesis del texto legal en cuestión, estaríamos aceptando
la implementación de un sistema diferenciado o paralelo de ejecución de la pena
privativa de libertad, incompatible con el diseño constitucional (...) de donde surge
claramente que dicha modalidad debe regirse por un principio progresivo para todos
los condenados. En rigor de verdad, el legislador ha pretendido trazar una línea
divisoria entre los condenados por los delitos enumerados en la referida disposición
legal, del resto de los penados. Dicha escisión configura un menoscabo patente al
derecho de todo condenado a ser tratado en igualdad de condiciones que los demás...”.
Continúa diciendo el Dr Hornos “Por lo tanto, estimo que la norma no puede decidir
de antemano, sobre un colectivo indeterminado de personas y sin importar el
desenvolvimiento concreto que cada uno de los penados haya alcanzado luego de un
tiempo legalmente estipulado de encierro efectivo, un modo de cumplimiento diferencial
de ejecución de la pena, en base exclusiva al delito cometido. En tal sentido, mal
pueden reflotarse demás concepciones positivistas que han sido ya superadas durante
el siglo pasado, como obstáculos hábiles que cercenen derechos fundamentales. Tal ha
sido la interpretación postulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “Fermín Ramírez vs Guatemala”, rto. el 20/06/2005, en cuanto al
entendimiento que corresponde efectuar a concepciones criminológicas peligrosistas,
que devienen incompatibles con un sistema penal de una moderna sociedad
democrática. (Cámara Federal de Casación Penal –Sala IV– “SOTO TRINIDAD,
Rodolfo Ricardo s/recurso de casación“y en sentido coincidente el fallo Jofré Raul
Horacio s/Impugna rechazo de Inconstitucionalidad y denegatoria de Salidas
Transitorias, Legajo N° 10126/2 del Tribunal de Impugnación Penal de la Provincia de
La Pampa).
Se desprende de lo antedicho que la norma en cuestión vulnera el principio de
culpabilidad por el acto y proporcionalidad de la pena (arts. 18 y 19, C.N.; 9, C.A.D.H.
y 15, P.I.D.C.P.), en tanto proscriben la imposición de una pena que exceda la
gravedad del injusto y la culpabilidad del autor en el hecho. Poder Judicial de
Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
IB
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Gramajo” dijo que “...la pena
[…] no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del
contenido injusto del hecho...”, debiendo “...guardar proporcionalidad con la magnitud
del contenido ilícito del hecho o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico
afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a
través de las escalas penales...”(Fallos:329:368).

RESUELVE:
I°.- DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 56 bis° de la Ley N° 24.660, y
en consecuencia la no aplicabilidad de dicha norma en los presentes obrados, por
violentar los principios de igualdad (arts. 16 C.N., 24, C.A.D.H. y 15, P.I.D.C.P),
proporcionalidad, culpabilidad del acto (art. 18 y 19 C.N., 9 C.A.D.H. y 15, P.I.D.C.P)
y finalidad resocializadora de la pena (art. 5.6, C.A.D.H y 10.3, P.I.D.C.P).-
II°.- ORDENAR a las autoridades del Servicio Penitenciario Provincial de Mendoza, se
dé inicio al trámite de incorporación a Periodo de Prueba del interno BERGUECIO
CORIA FLAVIO ARIEL, en los términos del artículo 15 de la ley 24.660. y dentro de

31
éste evaluar la posibilidad del del otorgamiento de Salidas Transitorias en caso de
cumplimentarse los requisitos legales-
III°.- PROCEDASE a efectuar las comunicaciones pertinentes.-

4.3 Conclusiones provisorias:

En este capítulo se ha analizado: la declaración de inconstitucionalidad de normas de

ejecución penal, con miras a desarrollar una primera aproximación previa a conclusión
final, se puede inferir, que cuando los delitos son graves, si la reparación que se
pretende mediante la pena es cruel, retributiva , desproporcionada y desigual es porque
vulnera obviamente principios que se contraponen con el mandato constitucional, como
ha quedado establecido en los fallos que hemos evaluado.

32
 Capítulo 5:
Conclusiones Finales

33
Conclusiones finales:

Se ha estudiado la finalidad de las penas y por lo tanto se desarrolló una hipótesis en

base a la siguiente presunción:

“Han influido conceptos y principios de las teorías absolutas o de retribución, en la

conformación de normas que integran la Ley de Ejecución Penal 24660 y la Ley de
Ejecución Penal Bonaerense 12256, que transmutan la finalidad que deben tener las
penas”

Indudablemente cuando el legislador le otorga a las leyes de ejecución penal, un fin que
se funda en el derecho de autor, y no en el de culpabilidad por el hecho, la pena se
transforma en una venganza, en una retribución, en una medida de seguridad, que no
está amparada por la normativa vigente.
Ha quedado claro que si se pretende que el castigo redima y recomponga el bien
jurídico que el condenado ha dañado con la pena impuesta, esto implica que se persigue
un fin absoluto o retribucionista.
Se debe tener presente que las normas penales, no deben responder a un derecho penal
de autor, que como lo define Roxin es:

“cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su

asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. Lo
que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho,
sino que sólo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la
censura legal” P.176

La dogmatica jurídico penal a la cual debe ajustarse el sistema de ejecución, es el de

culpabilidad por el hecho, es decir que se culpa al condenado por el delito que cometió,
no se le debe asignar otro fundamento que se vincule a su índole personal.
Se ha analizado que no es el castigo ni la retribución por el delito cometido, el fin que
debe perseguir la condena privativa de la libertad. De acuerdo al mandato
constitucional, debe ser la resocialización reinserción y reeducación, que le atribuye a la
condena un fin que se ajusta al de prevención especial positiva.
Cuando los delitos son atroces, los códigos prescriben las penas más severas y en estos
casos de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, no es legal transmutar la finalidad de
la ejecución de la privación de la libertad, otorgándole un fin que no es el establecido
por el ordenamiento jurídico.

La investigación realizada en base a la jurisprudencia que se ha incluido en el capítulo

IV donde se declara la inconstitucionalidad del Art.100 de la Ley de Ejecución Penal
Bonaerense en el fallo: A., M. E. s/ recurso de casación y el Art.56 bis de la Ley
Ejecución Penal 24660, en el fallo: Berguecio Coria Flavio Ariel , mediante la cual se
ha realizado el análisis de estos fallos, permite inferir mediante la exégesis del texto,
que el legislador al desarrollar los fundamentos mediante los cuales, dictó las leyes que
hemos tratado, y han sido declaradas inconstitucionales, no ha tenido en miras el objeto
que deben perseguir las normas de ejecución penal, con respecto a la finalidad de las
penas, por el contrario estas leyes están impregnadas de un derecho penal de autor, de
desproporcionalidad por el acto y de desigualdad, debido a que no se les permite a los
condenados, la incorporación a periodo de prueba y salidas transitorias, generando una

34
distinción entre: los condenados enunciados en estas normas y el resto de los internos,
que no se ajusta al principio de igualdad que establece el Art.16 de la C.N.
Esta investigación ha fundamentado su estudio en el campo estrictamente normativo,
dejando por supuesto de lado, el aspecto sociológico de la problemática. Por supuesto se
considera que la problemática también, debe ser abordada en futuras investigaciones,
desde la óptica de esa ciencia.

35
Bibliografía:
 Bidart Campos, Germán José. (2000).Tratado elemental del derecho
constitucional argentino. Buenos Aires: Ediar.

 Bidart Campos, German José (1994).Manual De La Constitución Reformada

argentina. Buenos Aires: Ediar.

 Cury Urzua Enrique. (2005).Derecho Penal: Parte General (7°ed.).Chile:

Universidad Católica de Chile.

 Fidias G. Arias (2000). El proyecto de investigación, introducción a la

metodología científica. Venezuela: Editorial Episteme

 Gomez Horta R. (2016).La prevención general y especial en el sistema penal y

penitenciario colombiano. Colombia: Summa Iuris.

 Huertas,Emiro Sandoval (1998),”Penología-Partes General y Especial, Santa Fe

de Bogotá, Colombia.

 Immanuel Kant.(2005).La Metafísica de las Costumbres (4° ed.).Madrid: Tecnos.

 E Cassin J Bottero J Vercoutter (1984). Los Imperios Del Antiguo Oriente

II. México España Argentina: Siglo Veintiuno México

 José Alberto Yuni, Claudio Ariel Urbano (2014).Técnicas para Investigar

Volumen 2, Recursos Metodológicos para la Preparación de Proyectos de
Investigación. Argentina: Editorial Brujas

 Migliardi Duran (2011).Teorias absolutas de las penas orígenes y

fundamentos.Santiago, Universidad de Salamanca.Universidad de Atacama.
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718436020110001000
09

 José López Yepes (1996). La aventura de la investigación científica: guía del

investigador y del director de investigación. Madrid : Síntesis

 S. J. Taylor y R. Bogdan (2000). Introducción a los métodos cualitativos. España:

Ediciones Paidós

 Roxin Claus. (1976). Problemas básicos del derecho penal, Sentido y límites de
la pena estatal. Madrid: Editorial Reus.

 Hernández Sampieri, Carlos Fernández Collado y Pilar Baptista Lucio. (1998).

Metodología de la investigación. México: McGraw-Hill Interamericana.

 Selltiz, Claire (1980). Métodos de investigación en las relaciones sociales.

Madrid: Ediciones Rialp

 Roxin, Claus, (1999), “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Madrid: Editorial
Civitas.

36
ANEXOS:

37
 A., M. E. s/ recurso de casación

ACUERDO En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de
Casación Penal, el 13 de septiembre de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces
doctores Víctor Violini y Daniel Carral (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los
nombrados, a los efectos de dictar sentencia en causa Nº 15.324 (Reg. de Pres. Nº 51.310) caratulada “A.,
M. E. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó en la votación que debía observarse el
siguiente orden: CARRAL - VIOLINI (conforme artículo 451 in fine del C.P.P.). ANTECEDENTES I.
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón, en el marco de la
causa N° 25.500 de su registro interno, resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la
defensa oficial de M. E. A.; declarar que no resulta inconstitucional el artículo 100 de la ley 12.256; y
confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Ejecución Penal interviniente, que oportunamente no
hizo lugar al pedido de cambio de régimen del inculpado (artículos 421, 440 primer párrafo, 447, 530 y
531 del C.P.P.; y 100 y 119 de la ley 12.256). II. El Sr. Defensor Oficial del acusado, Dr. Rómulo Soria
Paz, interpuso recurso de casación contra el fallo (vid fs. 108/114), requiriendo la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 100 de la ley 12.256 por considerar, en lo sustancial, que su contenido
excluye toda posibilidad de que los condenados por la comisión de los delitos taxativamente allí
enunciados accedan al régimen abierto previsto en el período de prueba, lo que a criterio del quejoso
desnaturaliza el sistema de resocialización y progresividad de la pena que encuentra amparo en los
artículos 16, 17, 18, 19, 31, 75 inciso 22 y 121 de la Constitución Nacional; 5.6 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 16.1 de
la Convención contra la Tortura y Trato o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9
de la ley 24.660; y 1, 2, 4, 5, 6, y 8 de la ley 12.256. Denuncia la existencia de gravedad institucional, al
entender que lo dispuesto en la norma cuestionada impide a su pupilo llevar a cabo el tratamiento
penitenciario resocializador en forma igualitaria a la del resto de los condenados, evidenciando, en primer
término, un avasallamiento de su derecho adquirido a transitar
las distintas modalidades del régimen resocializador y, en segundo término, que A. cargue con una pena
estigmatizante, degradante e inhumana. III. Con la radicación del recurso en la Sala, se notificó a las
partes. El Sr. Defensor Oficial ante este Tribunal Superior Dr. Mario Luis Coriolano, señaló que mantenía
expresamente el recurso de casación deducido, y que se remitía a los fundamentos referidos en la
presentación original, peticionando en idéntico sentido (cf. foja 126). Por su parte, el Sr. Fiscal Dr.
Fernando Luis Galán dictaminó que el recurso debe ser rechazado, al entender que no se han configurado
los defectos invalidantes que denuncia el recurrente (vid foja 127). Así, el Tribunal se encuentra en
condiciones de dictar sentencia definitiva, decidiendo plantear y votar las siguientes CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde
dictar? A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo: I. Inicialmente es oportuno recordar la

38
magna jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal Nacional, en cuanto sostuvo que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es una materia en la que rige un criterio restrictivo, por significar la
ultima ratio del orden jurídico (Fallos 331:2799), al tiempo que advirtió sobre el riesgo de trastocar el
sentido republicano de nuestro sistema de gobierno, recomendando, en consecuencia, asumir suma
prudencia a la hora de evaluar la posible inconstitucionalidad de una ley (Fallos:14:425; 105:22; 112:63;
182:317). De este modo, cabe interpretar que todo intento tendiente a deslegitimar la validez
constitucional de una norma impone a quien lo pretende el deber de demostrar con claridad de qué
manera la ley que se cuestiona contraría la Constitución Nacional y cuál sería el perjuicio efectivamente
irrogado (Fallos:332:5). Insisto con ello dado que en un precedente anterior, donde también se perseguía
igual tacha de inconstitucionalidad, me incliné por el rechazo al planteo defensista en tanto –a mi modo
de ver- no se ofrecían suficientes razones y argumentos de peso que, valorados a la luz del caso concreto,
ameritara el dictado de una resolución con el alcance y trascendencia institucional que importa una
declaración de inconstitucionalidad de una norma. No obstante, debo reconocer que a partir de los
argumentos introducidos en esta oportunidad por la Defensa Oficial, que dan sustento al denunciado
agravio irreparable que habría producido lo resuelto por el a quo, las razones que dan apoyo a una causa
federal suficiente en la pretensión por la que se persigue se declare la inconstitucionalidad del artículo
100 de la ley 12.256 de Ejecución Penal de la provincia de Buenos Aires, y las circunstancias que rodean
al caso concreto del Sr. M. E. A., me han llevado a un replanteo en las consideraciones sobre el control de
constitucionalidad y en definitiva de “convencionalidad” de la norma bajo examen. Llego a este punto
luego de verificar que, a diferencia de otras situaciones donde también se ha sometido al tamiz
constitucional una norma del sistema penal frente a conflictos en el ámbito de su aplicación (vgr. artículo
41 bis del C.P.) resultando innecesario expedirse por un juicio adverso a su constitucionalidad, y en
cambio sí fijar un criterio de interpretación que la resguarde, la letra de la regla del artículo 100 de la ley
12.256 es tan cerrado que no permite en este caso acudir a lo que se denomina sentencia manipulativa
aditiva, que “es la que añade algo a un texto legal para tornarlo compatible con la constitución” (Néstor P.
SAGÜES, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, cap. V., 2006,
73 a 76). Es entonces que adelanto mi disenso con el criterio seguido por los Señores Camaristas y, en
consecuencia, con norte en las recomendaciones antes expuestas, entiendo que cuando una regla infringe,
como en el presente caso procuro fundamentar, principios fundacionales cuya tutela es función del poder
estatal, su declaración de inconstitucionalidad se impone como un deber para los órganos que ejercen la
actividad jurisdiccional, sin que ello pueda ser interpretado como una indebida intromisión en las
facultades reconocidas al resto de los poderes que conforman nuestro Estado de Derecho. Sentado lo
expuesto, considero que lo normado en el artículo 100 de la ley 12.256 resulta contrario a los postulados
que demarcan nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que comparten su rango
supralegal. Lo adelantado encuentra sustento en lo estatuido por los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31,
33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; 10.3
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; y 1, 4 y 5 de la ley 12.256.
II. Para una mejor intelección del caso concreto, corresponde efectuar un breve repaso de las

39
circunstancias específicas que rodean al cumplimiento de pena de M. E. A. La presente incidencia se
inicia por petición del interno que pretendía un cambio al régimen abierto, al margen de haber solicitado
se contemple la posibilidad de un traslado temporario (7 días) cada 2 meses a efectos de facilitar que su
familia lo visite. A partir de esa presentación en marzo de 2010, se fueron recabando los diferentes
informes a la administración penitenciaria respecto del desenvolvimiento del interno en su vida intra-
muros. Puede verse así el informe psicológico que destaca: “A modo de conclusión podemos informar
que se trata de un sujeto que accede a un cuestionamiento profundo con indicadores de reproche moral
respecto al delito por el que cumple condena. Se destaca además que ha logrado capitalizar el tiempo de
encierro, habiendo desarrollado un oficio que será su proyecto de inclusión social futura (…)” (foja 44
vta.). Como parte del Informe Integral, realizado en julio de 2011, en la sede del Penal de Sierra Chica, se
ha concluido en lo siguiente: “Sujeto que en la faz institucional cumple correctamente con los
lineamientos vigentes, desarrollando actividades laborales en la tapicería y a nivel educativo se encuentra
realizando el curso de tapicería; refiriendo que tal oficio será su salida laboral en el exterior. El interno
registra la visita quincenal de su madre y la pareja de ésta.” (fs. 40/41). Cabe señalar, por lo demás, que el
condenado posee conducta ejemplar: diez (10) –vid fs. 40-. Finalmente, teniendo en cuenta los
mencionados y otros antecedentes e informes de seguimiento, la Dirección General de Asistencia y
Tratamiento, con la intervención de los representantes de las diversas áreas del Departamento Técnico
Criminológico adoptaron como Resolución General: “Tras analizar los elementos volcados por las
diferentes áreas de tratamiento sobre quien nos ocupa, se hace saber a S.S. que se aconseja la
conveniencia de incluir al interno A., NN, M. E., F.C. Nro. 0000 en el CAMBIO DE REGIMEN
ABIERTO, 100, 119 y CONCORDANTES DE LA LEY 12256 (…)” (foja 42/vta.). Tal es la entidad de
los informes anejados por las autoridades penitenciarias, que una vez corrida nueva vista al Ministerio
Público Fiscal, el representante del área de Ejecución y Transición Departamental propició lo siguiente:
“(…) este Ministerio estima que, salvo mejor criterio de V.S., puede hacer lugar a la incorporación de M.
E. A. al régimen abierto sin salidas (artículos 94, 100, 119 y ccdtes. de la ley 12.256).” No obstante, la
Sra. Magistrada de Ejecución al momento de resolver se enfrentó con el impedimento que ofrece como
reparo, en tanto condición objetiva de procedencia, lo normado por el artículo 100 de la ley 12.256 que
impide el acceso a esta progresividad a los condenados por una nomina de delitos que individualiza, entre
ellos el “Homicidio en ocasión de robo” (artículo 165 del C.P.), figura por la que fuera oportunamente
responsabilizado A., permaneciendo en detención desde el día 16 de marzo de 2007. Tras ello, los Sres.
Camaristas que intervinieron en la sustanciación del recurso de apelación, confirmaron lo resuelto y
ratificaron la constitucionalidad de la norma en crisis, argumentando sobre la base de la finalidad de su
sanción, trayendo a colación para ello los antecedentes parlamentarios que motivaran la imposición de
esta pauta objetiva de restricción anticipada.
III. Es necesario para una correcta exégesis de la norma cuestionada, partir en el análisis considerando el
contenido de los principios constitucionales que legitiman la operatividad y existencia de nuestro
ordenamiento jurídico en materia penal y procesal penal, toda vez que se reconocen como pilares
fundamentales sobre los cuales se construye el debido proceso y la legitimación de la actividad punitiva
estatal. A partir de los principios se es, se aprehende o se hace determinada cosa, facilitando la
interpretación de su sentido; al tiempo que representan una unidad que brinda parámetros sobre los cuales

40
debe analizarse, con base en criterios normativos, el sentido y la justificación de lo que se valora. Ni el
conocimiento ni la explicación de la ciencia serían factibles si “(…) no existieran principios que le
otorgasen el ser y el sentido de las cosas, incluidas las que están sujetas a libertad, contingencia e
indeterminación práctica (…)” (Guillermo J. YACOBUCCI, El sentido de los principios penales, Buenos
Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, 63), pues, como aspectos teleológicos que le dan consistencia al
funcionamiento del orden penal, un ordenamiento con origen en un desmesurado desenvolvimiento
empírico, crea riesgos de confusión normativa, lo cual conlleva a una grave afectación de los derechos
fundamentales (cf. Sergio MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Edizioni Scientifiche Italiane,
Napoli, 1992, 25). Ello se relaciona con el hecho de que en materia penal coexisten determinados
principios que garantizan los derechos de los sujetos que mediante sus acciones llevan a cabo conductas
antinormativas, y operan, al mismo tiempo, como limitadores de la respuesta coercitiva que el Estado,
preferentemente de modo proporcional, le reserva a cada individuo que no ajuste su accionar al sentido de
la norma, esto es, mediante la aplicación de una pena (cf. artículo 5 del código de fondo).Es en función de
la existencia de los principios penales que la actividad legislativa encuentra un coto estricto al tiempo de
sancionar una determinada norma, pues que sus postulados impiden la creación de disposiciones que
vulneren las garantías constitucionales mediante el ejercicio del ius puniendi, como herramienta de
coerción estatal, y esto así toda vez que también tienen una función comunicativa como “mandato” al
legislador. En este marco resulta necesario remarcar que el principio de legalidad limita, repudiando el
ejercicio arbitrario del derecho penal, el alcance del reproche estatal, al tiempo que asegura al
conglomerado social la sujeción del Estado a la ley y, junto al de culpabilidad, imponen al poder
legislativo la obligación de sancionar disposiciones que se caractericen por su razonabilidad y su sentido
de justicia. De lo dicho se deriva como consecuencia inevitable la idea de proporcionalidad que debe
caracterizar la imposición de una sanción privativa de libertad, siendo que su existencia limita la
extensión de los criterios de prevención en el marco de las teorías de la pena y elimina toda clase de
valoración acerca de la personalidad o peligrosidad de los agentes, dando de este modo un fundamento
legítimo a la asignación del quantum punitivo que se atribuye frente a la comisión reprochable de un
injusto y a las consecuencias que de dicho acto jurisdiccional se desprenden.
Por lo dicho, debiera primar el hecho de que el contenido de las resoluciones emitidas en el marco del
derecho penal se encuentra limitado por el deber que recae sobre los magistrados de ponderar las
consecuencias que derivarán de la imposición de una condena que dispone la privación de la libertad del
sujeto, toda vez que los medios que se utilicen para obtener el bien común que persigue el Estado deben
caracterizarse por la proporcionalidad y la razonabilidad que exige el grado de culpabilidad atribuida al
agente, evitando así toda vulneración de los derechos fundamentales que lo amparan.
Es en este marco donde entra en juego el principio de ultima ratio del derecho penal como resultado de la
armonización exigida entre la restricción a la libertad de un ciudadano y el bienestar público; al tiempo
que encuentra legitimación el ejercicio del ius puniendi en tanto se garantice el efectivo goce de los
derechos constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna. Ahora bien, aplicando los lineamientos
generales tratados en los párrafos precedentes al caso que se analiza, se aprecia que la norma del artículo
100 de la ley 12.256 encuentra fundamento en los enunciados de la teoría de la pena reconocida como
especial negativa, que pretende dirigirse a la “(…) persona criminalizada no para mejorarla sino para

41
neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal (…) que es un bien para el cuerpo social (…),
[apelando con tal finalidad] a la neutralización y eliminación [del individuo] y lesiona el concepto de la
persona (…)”(artículo 1° de la DUDH y artículo 1° de la CADH), toda vez que se impone la
preeminencia de los intereses del cuerpo social por sobre las garantías del condenado, respondiendo, de
este modo, “(…) a una visión corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de
atención, pues las personas son meras células que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben
eliminarse. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a la coacción
directa administrativa: no hay diferencia entre ésta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro
actual (…)” (Eugenio Raúl ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal, Parte General, Buenos
Aires, Ediar, segunda edición, 2003, 64) Lo dicho no puede ser defendido frente a lo establecido por los
principios de dignidad humana y bien común, pues las normas creadas por el Parlamento nunca pueden
desconocer ni vulnerar las garantías que nuestra Ley Fundamental, y aquellas leyes que reglamentan su
ejercicio de modo legítimo, reconocen a cada individuo.
La situación que inicialmente llama la atención respecto de la regulación bajo examen de
constitucionalidad, y nada mejor que confrontar este análisis con el caso concreto que hoy se nos presenta
en la situación del Penado A., es que ya de antemano, y apenas iniciado el proceso, el imputado cuyo
delito reprochado tenga identidad con alguno de la porción de ilícitos determinados por la ley, según la
exposición de motivos del legislador, con base en la peligrosidad que denota en sus autores tal
comportamiento externo (cf. exposición de motivos ley 12543), no puede albergar ninguna expectativa de
tratamiento progresivo, como sí, en cambio, lo pueden hacer condenados por otros delitos, razón por la
cual desde el vamos le cercenan tanto el incentivo de cambio, como las posibilidades ciertas de una mejor
integración, e incluso lo despojan de razones en las cuales motivarse durante su encierro para un mejor
desarrollo personal.
Nótese que al llevarse a cabo la creación de una norma siempre coexisten y concurren diversos bienes
jurídicos que se contraponen, por lo que inevitablemente alguno cederá frente al otro; pero ello no implica
en modo alguno que una determinada disposición deba ser considerada como legítima por los órganos
facultados a ejercer la actividad jurisdiccional, cuando ha sido dictada con sustento en una política
criminal que pretende satisfacer artificialmente reclamos sociales con origen en una situación de conflicto
comunal concreto, provocando con ello la sanción de leyes que contradicen el sentido del resto de las
disposiciones que conforman nuestro ordenamiento jurídico.
Las normas que dan vida al derecho penal tienen un sentido, y es por tal motivo que deben ser
interpretadas en armonía con el resto del sistema legal que se caracterice por ser racional, igualitario y
conteste con los postulados constitucionales. En consecuencia, entiendo que
lo establecido en el artículo 100 de la ley 12.256 contradice todas las disposiciones jurídicas que se
vienen comentando, violenta el principio de resocialización que debe caracterizar al régimen del
cumplimiento de la pena, infringe los postulados que demarcan los principios de legalidad y culpabilidad,
lesiona el principio de proporcionalidad, se opone a los lineamientos que establece el artículo 16 de la
CN, perdiendo legitimidad -por tratarse de un supuesto de derecho penal de autor- toda vez que coarta
toda posibilidad de reinserción social de los condenados por la sola comisión de determinada calidad de
delitos que taxativamente enumera, con total prescindencia de la evolución personal y esfuerzo de

42
resociabilización del autor. Por lo dicho, entiendo que el derecho penal no puede caracterizarse por “(…)
imaginar que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas
consideradas normales (…) y mucho menos convalidar que (…) se trata de un estado peligroso (…) [y,
por ello] la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa del autor (…), pues tal clase de
derecho penal (…) es una escuela autoritaria, en el que el valor fundamental es la disciplina conforme a
pautas que las personas deben introyectar (no sólo cumplir), y las agencias jurídicas son tribunales
disciplinarios que juzgan hasta qué punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin
importarles lo que hayan hecho más que como habilitación para esta intervención. No se reprocha el acto
sino la existencia: los operadores jurídicos traducen la omnipotencia del estado omnisciente, que niega
muestras de infinita bondad a los disidentes (…)” (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Tratado…, 66).
Así es como en palabras de estos autores se ha dicho que “(…) el discurso del derecho penal de autor le
propone a los operadores jurídicos la negación de su propia condición de persona (…) el derecho penal de
autor parece ser producto de un desequilibrio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo
padecen y practican”.
El derecho penal también tiene una misión con sentido social, y es allí donde sus más elementales
principios asoman como la barrera infranqueable de la Política Criminal; no se trata sólo de una
expectativa de estabilizar la convivencia general, sino que, particularmente en la etapa de ejecución, es
donde el Estado debe amalgamar el ejercicio del poder punitivo con la transformación a partir de la
política social.
Cuando la regulación normativa lleva a contradicciones tan serias como las que se corroboran en este
caso, donde coinciden en lo beneficioso de que el penado A. avance hacia un sistema abierto que le
permitirá seguramente afianzar su integración y consolidar su proyecto de futuro, y en esto curiosamente
están de acuerdo –en beneficio del penado- las autoridades penitenciarias y el ministerio público fiscal, la
argumentación jurisdiccional, aunque con celoso apego a la ley vigente, sólo puede ampararse en un
obstáculo formal y objetivo para rechazar el merecido progreso, y esto así, no parece estar a tono con la
tan perseguida prevención especial positiva que se pregona desde las Cortes que llevan adelante el control
de convencionalidad. IV. Como corolario de lo señalado, no puede menos que analizar el recorrido
histórico y sistemático que dio origen a la norma contenida en el artículo 100 de la ley 12.256. Con
sustento en lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, y en lo dispuesto por el
artículo 228 de la ley 24.660, las provincias debían adecuar a esa ley marco sus respectivas legislaciones
con la finalidad de que concuerden con las disposiciones de la Ley de Ejecución Penal Nacional.
Ello, en virtud del texto contenido en el artículo 16 de la CN, que obliga a
salvaguardar el derecho de igualdad reconocido a todo ciudadano y, en ese marco, las leyes destinadas a
establecer el régimen de ejecución penal debían ser dictadas en un mismo sentido para todos. Al fin y al
cabo, de lo que se trata es de privilegiar los postulados que demarca el principio de legalidad.
En lo que respecta a la legislación que se encarga de regular la ejecución de la pena en el ámbito nacional,
puede decirse que contiene las reglas fundamentales sobre las cuales debe ejecutarse la pena privativa de
la libertad, siendo que sus disposiciones no pueden ser interpretadas aisladamente, toda vez que deben ser
valoradas en armonía con el resto de las normas que conforman el ordenamiento jurídico.

43
Ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 18 de la CN, cuando estatuye que “[L]as cárceles de la
Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice.”; de lo normado en el artículo 5.6 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que establece que “(…) las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y readaptación social de los condenados (…)”; y lo establecido en el artículo 10.3 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando ordena que “(…) el régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”.
Continuando con el análisis, más allá de la diversidad que puede advertirse en la redacción de las leyes
24.660 y 12.256, lo cierto es que en ambas rige como principio rector de la ejecución de la pena: que su
imposición permita reinsertar al condenado en el ámbito de la sociedad. Lo dicho con especial atención en
lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley Fundamental, que limita el poder de intervención del Estado y,
principalmente, el ejercicio del ius puniendi como herramienta de coerción social.
Nótese que el Estado, en este sentido, se encuentra en una posición de garante frente a la persona
condenada, pues no sólo la CN sino también los Tratados Internacionales -que comparten con ella su
jerarquía- lo obligan a brindarle los elementos necesarios para lograr la tan preciada resocialización;
imperando en este marco el principio in dubio pro libertatis, que implica que toda medida que se disponga
en relación con la restricción de la libertad de una persona deberá ser adoptada de modo que resulte más
favorable para el condenado en su proceso de reincorporación al ámbito comunal.
Resulta imperativo para los órganos que ejecutan la actividad jurisdiccional encaminar las resoluciones
judiciales garantizando la plena vigencia de la ley de ejecución penal, siempre que su articulado no
restrinja, vulnere, limite o contradiga las normas con jerarquía superior. Pese a lo expuesto, la ley 24.660
establece en su artículo 56 bis (conforme modificación introducida por ley 25.892) que los condenados
por la comisión de diversos delitos que allí se detallan, no pueden acceder a los “beneficios”
comprendidos en el período de prueba, como tampoco obtener la prisión discontinua o semidetención ni
la libertad asistida. El Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, puso de
manifiesto que corresponde “(…) garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados
internacionales respecto de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos principios
que procuran garantizar que el ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoje al hombre de la protección
de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional (…)” (CS, “Romero Cacharane, Hugo A. s/
ejecución penal”, 2003/03/09, Fallos:327:388, La Ley 2004-C, 691 – La Ley 2004-D, 147).
Viene a cuento citar la opinión de la Dra. Ángela Ledesma, quien en oportunidad de emitir su voto en la
causa “Godoy Cañete, Alcides J. s/ recursos de casación e inconstitucionalidad” (Sala III de la Cámara
Federal de Casación Penal), sostuvo que “[L]a ley de ejecución de la pena privativa de la libertad, al
reglamentar los lineamientos establecidos en los tratados internacionales, adoptó un sistema progresivo en
la ejecución penal, [y que] las características principales de éste régimen están dadas, en lo que al caso
interesa, por un período de cumplimiento de la pena en libertad, lo que conlleva a la reintegración del
condenado al medio libre antes del agotamiento de la pena bajo algún tipo de condiciones.
Corresponde aclarar también que éste sistema no resulta ser una invención de nuestra ley nacional sino
que ha sido la característica propia desde los orígenes históricos de aquél régimen inicialmente

44
denominado Maconochie y Crofont (cf. Elías NEUMAN, Prisión abierta, Depalma, Buenos Aires, 1984,
112/115).
El principio de progresividad es una de las formas en que se materializa el mandato constitucional de
readaptación social por medio de la flexibilización de la ejecución de la pena, atravesando las distintas
fases y periodos que prevé la ley
24.660.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el Primer Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, han sido claras respecto a cuál es el
alcance que debe asignársele al sistema progresivo.
Así, el artículo 60 inciso segundo sostiene: “Es conveniente que, antes del término de la ejecución de una
pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida
en sociedad (…) o mediante una liberación condicional (…)”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado “(…) en concepto de esta Corte, el problema
que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizada a la luz de las garantías del
debido proceso dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad.
En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las
características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto
o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que
abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes
jurídicos de mayor jerarquía.” (cf. CIDH, “Fermín Ramirez vs Guatemala”, Sentencia dictada el 20 de
junio de 2005). En el ámbito de nuestra provincia, la ley 12.256 hace especial hincapié, en su artículo 4°,
en el hecho de que “el fin último de la presente ley es la adecuada reinserción social de los procesados y
condenados a través de la asistencia o tratamiento y control”.
Cuando la disposición hace referencia a la reinserción social o reconocida resocialización responde, como
se dijo en párrafos que anteceden, a lo dispuesto por las teorías de la pena que se encargan de demarcar
que la imposición de cualquiera de las sanciones establecidas en el Código Penal (artículo 5), debe
responder a parámetros de prevención generales o bien, especiales, dando cumplimiento a la esperable
reinserción de todo condenado a la sociedad, quien luego de cumplida la sanción punitiva que sobre su
persona recayó tiene el derecho de volver a convivir en comunidad. Con idéntico sentido su artículo 5°
ordena que “la asistencia y/o tratamiento estarán dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el
estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir de la satisfacción de sus
necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales”.
Por ello los jueces de ejecución penal tienen por obligación inmediata de proteger y garantizar el goce de
los derechos y de las garantías que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo ciudadano que, sometido
al debido proceso penal, ha sido objeto de una sanción punitiva (artículo 125 de la ley 11.922).
V. La nómina de ilícitos que delimita la regla del artículo 100, y a cuyos autores cercena desde el vamos
la posibilidad de acceder a un tratamiento progresivo e igualitario respecto de sus pares, se ciñen a
homicidio agravado (artículo 80 del Código Penal); delitos contra la integridad sexual (Título 3 del
Código Penal); privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte (artículo 142 bis último párrafo
del Código Penal); tortura seguida de muerte (artículo 144 tercero, inciso 2° del Código Penal); homicidio

45
en ocasión de robo (artículo 165 del Código Penal); incendio y otros estragos seguidos de muerte (artículo
186 inciso 5° del Código Penal), sin que pueda advertirse el fundamento por el cual se escogió, de entre la
nómina de los injustos que componen el catálogo de conductas prohibidas, los allí descritos.
Celebro que la inconstitucionalidad que propongo haya sido resuelta por la Sala I de este Tribunal de
Casación Penal de la provincia, en el marco de la N° 43.933, caratulada “R., J.C. s/ recurso de queja”, con
fecha 15 de julio del año 2011, oportunidad en la que por mayoría y con fundamento en el voto del señor
juez Piombo, adhiriendo el juez Sal LLargues, se dijo que “(…) la norma cuya aplicación se postula es, en
el caso, patentemente contraria al sistema constitucional, creando una especie de ‘derecho de ejecución de
autor’ inconcebible según los parámetros que inspiran las leyes sustantivas (…) lo más grave es que se
pretende incrementar el sufrimiento de determinados procesados cuando todo el sistema carcelario debe
ser, por imperativo
constitucional, para seguridad y reeducación, y no para castigo de los reos incluidos en sus
establecimientos. La inconstitucionalidad para el caso del artículo 100 (…) se impone sin atenuaciones
(…)”.
VI. En razón de las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso; casar la
resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón,
en el marco de la causa N° 25.500 de su registro interno; declarar la inconstitucionalidad del artículo 100
de la ley 12.256, en cuanto dispone que los condenados por los injustos de homicidio agravado (artículo
80 del Código Penal); delitos contra la integridad sexual (Título 3 del Código Penal); privación ilegal de
la libertad coactiva seguida de muerte (artículo 142 bis último párrafo del Código Penal); tortura seguida
de muerte (artículo 144 tercero, inciso 2° del Código Penal); homicidio en ocasión de robo (artículo 165
del Código Penal); incendio y otros estragos seguidos de muerte (artículo 186 inciso 5° del Código Penal)
quedan excluidos para la concesión de los beneficios de régimen abierto, salidas transitorias, libertad
asistida, prisión discontinua o semidetención, trabajos para la comunidad, semilibertad y salidas a prueba;
y reenviar las actuaciones a la instancia de origen, a fin de que adopten un nuevo temperamento conforme
a lo aquí resuelto (artículos 1, 14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1,
2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1,
5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 462, 530 y 531 del
C.P.P.); y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la primera cuestión el señor juez doctor
Violini dijo: Comparto con el voto que abre este acuerdo que la norma del artículo 100 de la ley 12256
impone una regla cerrada, que impide, en principio, una interpretación alternativa compatible con la
Constitución Nacional, frente a las pautas que regulan el objeto y fin de la pena. Tengo presente también
que tras las primeras evaluaciones, el encartado realizó un progreso destacable, el que queda plasmado en
los informes que bien ha reseñado el doctor Carral, y que motivaron tanto a las autoridades del Servicio
Penitenciario Provincial como al Ministerio Público Fiscal a expedirse a favor de las salidas peticionadas.
Y si bien es cierto que la pena se impone para ser cumplida, y no observo agravio supralegal alguno en
esta regla, las circunstancias particulares del caso puntual que se analiza me llevan a adherir a la solución
propuesta por el primer votante. Es que a diferencia de las limitaciones que la ley impone con base en
las circunstancias personales del encartado, en función de las cuales se aconseja o desaconseja el

46
cumplimiento completo de la pena (por ejemplo, artículo 50 del Código Penal), en el presente se observa
la existencia de una limitación que se funda pura y exclusivamente en razón del delito cometido, es decir,
con independencia de la situación particular del encartado, de sus circunstancias personales, a lo que
aduno que, en función de la redacción extremadamente cerrada del texto legal, la aplicación de la norma
procedería aún cuando esas circunstancias contradijeran las razones que motivaron su sanción. Este es el
supuesto de autos, y me explico. Los artículos 18 de la Constitución Nacional, 10 inciso 3º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establecen el objetivo de resocialización para la imposición de la pena privativa de libertad.
Estas normas poseen carácter supralegal, y por ende, cualquier restricción a los beneficios concedidos a
los penados, fundada en dicho objetivo, aparecerá en principio como razonable. No obstante, en el
presente caso, el extremo acreditado ha sido precisamente el opuesto. A. ha capitalizado positivamente el
tratamiento resocializador, como bien se cita en el voto que abre el Acuerdo. El único impedimento para
la obtención del beneficio solicitado es, entonces, el tipo de delito cometido. Y lo cierto es que, conforme
cita el “a quo” a fs. 69 y vta., las razones que sustentan tal negativa resultan ser la ausencia de respeto por
la vida, y lo perjudicial que supone el hecho de que la persona liberada vuelva a cometer hechos similares
a aquellos por los que estuvo en prisión. Debo acudir a estas citas de los antecedentes parlamentarios
porque, como dijera, la redacción extremadamente cerrada y parca del artículo 100 de la ley 12256
impide cualquier interpretación alternativa de sus razones. Así las cosas, encuentro que la ausencia de
respeto por el
valor vida también se verifica en los casos del artículo 79 del Código Penal, delito no contemplado en la
restricción establecida por la norma que aquí se cuestiona; y que el segundo de los argumentos
mencionados sienta la presunción de que quien es liberado volverá a delinquir, pero sólo si es externado
en forma anticipada. No avanzaré sobre la constitucionalidad de los antecedentes parlamentarios así
explicitados, pues basta en el caso con explicar que el elenco de delitos que se considera traslucen
desprecio por la vida resultaría en todo caso parcial, y, más importante aún, porque el segundo argumento
sienta una presunción que en sede judicial, y a la luz del principio de inocencia (artículo 18 de la
Constitución Nacional), debe ser probada, lo que en mi opinión, no ha ocurrido en autos. Vale decir, que
A. ha cumplido con los objetivos resocializadores impuestos por nuestro ordenamiento legal, pese a lo
cual la obtención del beneficio solicitado le es negada con base en una norma legal que se sustenta, a su
vez, en razones y motivos que en el caso no se encuentran probados, y que incluso podrían considerarse
desacreditados por las constancias de autos. Impedir la concesión del beneficio en estos términos
importaría, como bien lo señala el primer votante, hacer aplicación de una teoría especial negativa de la
pena, reñida con los principios de dignidad humana y resocialización. Con estos agregados, y adhiriendo
a los argumentos vertidos en este mismo sentido por el doctor Carral, a esta cuestión VOTO POR LA
AFIRMATIVA. A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo: Que de conformidad al resultado
que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso; casar la
resolución dictada por la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón,
en el marco de la causa N° 25.500 de su registro interno; declarar la inconstitucionalidad del artículo 100
de la ley 12.256, en cuanto dispone que los condenados por los injustos de homicidio agravado (artículo
80 del Código Penal); delitos contra la integridad sexual (Título 3 del Código Penal); privación ilegal de

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la libertad coactiva seguida de muerte (artículo 142 bis último párrafo del Código Penal); tortura seguida
de muerte (artículo 144 tercero, inciso 2° del Código Penal); homicidio en ocasión de robo (artículo 165
del Código Penal); incendio y otros estragos seguidos de muerte (artículo 186 inciso 5° del Código Penal)
quedan excluidos para la concesión de los beneficios de régimen abierto, salidas transitorias, libertad
asistida, prisión discontinua o
semidetención, trabajos para la comunidad, semilibertad y salidas a prueba; y reenviar las actuaciones a la
instancia de origen a fin de que adopten un nuevo temperamento conforme a lo aquí resuelto (artículos 1,
14, 16, 18, 19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y 121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30,
45, 56, 57 y 171 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de la ley 12.256; y 462, 530 y 531 del C.P.P.). ASÍ LO VOTO.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Violini dijo: Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus
fundamentos. Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente: SENTENCIA
I.- HACER LUGAR al recurso deducido, sin costas. II.- CASAR la resolución dictada por la Sala I de la
Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Morón, en el marco de la causa N° 000 de su
registro interno. III.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 100 de la Ley 12.256
de Ejecución Penal de la provincia de Buenos Aires, en cuanto dispone que los condenados por los
injustos de homicidio agravado (artículo 80 del Código Penal); delitos contra la integridad sexual (Título
3 del Código Penal); privación ilegal de la libertad coactiva seguida de muerte (artículo 142 bis último
párrafo del Código Penal); tortura seguida de muerte (artículo 144 tercero, inciso 2° del Código Penal);
homicidio en ocasión de robo (artículo 165 del Código Penal); incendio y otros estragos seguidos de
muerte (artículo 186 inciso 5° del Código Penal) quedan excluidos para la concesión de los beneficios de
régimen abierto, salidas transitorias, libertad asistida, prisión discontinua o semidetención, trabajos para
la comunidad, semilibertad y salidas a prueba. IV.- REENVIAR las actuaciones a la instancia de origen a
fin de que adopten un nuevo temperamento conforme a lo aquí resuelto. Rigen los artículos 1, 14, 16, 18,
19, 22, 28, 31, 33, 43, 75 y
121 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 10, 11, 15, 20, 25, 26, 30, 45, 56, 57 y 171 de la Constitución de
la provincia de Buenos Aires; 1, 5.6, 8, 24, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; 10.3 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 2 de la ley 24.660; 1, 4 y 5 de
la ley 12.256; y 462, 530 y 531 del Código Procesal Penal. Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa
Única General de Entradas para su devolución a origen.
FDO.: VÍCTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL
Ante mi: Andrea Karina Echenique

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49
 "BERGUECIO CORIA FLAVIO ARIEL P/ EJEC. SENTENCIA".

Poder Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1

IB

Expte. Nº 11063/E "BERGUECIO CORIA FLAVIO ARIEL P/ EJEC. SENTENCIA".-

MENDOZA, 01 de febrero de 2016.-
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, y
CONSIDERANDO:
I.- Que el interno BERGUECIO CORIA FLAVIO ARIEL fue condenado por la EXCMA. CUARTA
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE MENDOZA,
la PENA de DIECISIETE AÑOS DE
PRISIÓN (fs. 39/49 de los presentes obrados). Sanción que cumple el DÍA TRES DE JUNIO DEL AÑO
DOS MIL VEINTICUATRO, conforme cómputo de pena glosado a fs. 50 de autos.
Que el Dr. Gabriel Galeota, en su carácter de defensor del interno BERGUECIO CORIA FLAVIO
ARIEL, mediante escrito agregado a fs. 243/246 de autos, solicita la declaración de inconstitucionalidad
del artículo 56 bis de Ley 24.660 y en consecuencia permita a su ahijado procesal el avance en las
distintas etapas de la pena.
En tal orden de ideas, refiere que su pupilo venía transitando de manera ejemplar los períodos de
observación y tratamiento regulados en el artículo 12 de la Ley 24.660. El día 29 de noviembre de 201, la
defensa oficial solicitó el ingreso al Período a Prueba (artículo 12 inc. C, ley 24.660) con el objeto de que
el interno continúe su progresividad en el régimen penitenciario, teniendo en cuenta el tiempo de
detención y las calificaciones de concepto y conducta. Frente a esta petición el Director del Complejo
Penitenciario N° I Boulogne Sur Mer, por resolución Administrativa N° 361/2015 dispone no hacer lugar
a la solicitud.
Advierte que el ordenamiento jurídico difuso habilita la vía recursiva para su control señalando que

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en el caso concreto se estarían violando principios de raigambre constitucional, reconocidos en los
Tratados Internacionales incorporados a nuestro plexo normativo luego de la reforma constitucional del
año 1994 en el Artículo 75 inc. 22. Entre ellos Principio de Progresividad y Resocialización por
considerar que el artículo 56 bis va en desmedro de una adecuada hermenéutica, impidiendo al interno
que evolucione personalmente hacia una favorable reinserción social, ya que fomenta el encierro casi
perpetuo, contradiciendo los objetivos principales de la ley 24660.
El principio de igualdad también se encuentra vulnerado a consideración de la defensa toda vez que se
niega a ciertos penados acceder a un beneficio que se legisló de manera igualitaria para todas aquellas
personas que por la comisión de un hecho punible resulten condenadas en cualquier parte del territorio
nacional. También merece consideración la franca violación al principio del doble juzgamiento, dado que
el condenado además de recibir su sanción por la comisión del delito, recibe otra de carácter
administrativo (imposibilidad de acceder a los beneficios del periodo a prueba), violando también el
principio de legalidad, culpabilidad, defensa en juicio y proporcionalidad.
Corrida la vista al Sr. Fiscal, manifiesta que no corresponde al Ministerio Público emitir opinión sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, por tratarse de una materia exclusiva del órgano
jurisdiccional, a lo que resuelve que se devuelvan los autos a fin de que la autoridad jurisdiccional que
corresponda resuelva el control de inconstitucionalidad planteado.
Por este motivo, a fs. 270 ésta judicatura ordena que se remitan los presentes autos al Sr. Procurador de la
Excma. Suprema Corte de Justicia con el propósito de solicitarle dictamine si resulta pertinente que el Sr.
Agente Fiscal evacúe la vista conferida. Como respuesta a lo solicitado, el Procurador General contesta
vista, exponiendo que considera improcedente la vista, toda vez que el suscripto no tiene injerencia
directa en las decisiones de Poder Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
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jurídico-procesal que tomen los integrantes del Ministerio Público en ejercicio de su función, sino a través
de directivas generales. En el caso planteado, considera que la vista conferida no está prevista
expresamente para el control difuso de constitucionalidad de competencia exclusiva del órgano
jurisdiccional correspodiente.
A fs. 267/268 se agrega solicitud de Recurso de Inconstitucionalidad formulado por el interno Berguecio
Coria Flavio Ariel.
Vale destacar que a fs. 262/263 obra en autos la calificación del Segundo Trimestre del año dos mil
quince, del que se desprende que el interno registra Conducta Ejemplar y Concepto Muy Bueno.
II- Que a los efectos de resolver el presente incidente podemos decir que conforme a un criterio
tradicionalmente sostenido por los tribunales superiores (CSJN: La Ley, 105-161; SCBA., Ac. 1494 S
23/12/97, “López, Jorge Hugo s/ Inconstitucionalidad art. 32 inc. 1 ley 9.020/78”; SCBA, I 1496 S
23/12/97, “Caussanel, Elvira María s/ Inconstitucionalidad art. 32 inc. 1 ley 9.020/78”, e/o), tanto
provincial como nacional, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una medida de “última
ratio” y a la que los jueces debemos acudir con prudencia, sólo cuando se muestra evidente su confronte
con los principios emergentes del bloque monolítico del ordenamiento jurídico superior (CN, 31 y 75 inc.
22).
No obstante, esa circunstancia no impide la posibilidad de que este Juzgado en el ámbito del proceso de
ejecución de una pena, respecto de una cuestión justiciable, y en el ejercicio del control de
constitucionalidad que en el sistema judicial difuso, adoptado por nuestro país, verifique jurídicamente si
existe alguna contradicción entre la normativa legal cuestionada y los principios de la Ley Fundamental.
El propio Código Procesal Penal de Mendoza, dispone en su artículo 506 inc 1), que corresponde al Juez
de Ejecución Penal, “controlar que se respeten las garantías constitucionales en el trato otorgado

52
a los condenados”
Así lo ha entendido la jurisprudencia, cuando nuestro Máximo Tribunal Nacional ha dicho que: “Es regla,
tan imperativa para las provincias como para la Nación (art. 5°, Constitución Nacional) que la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva
de los tribunales de justicia “ (Fallos 149:122; 269:243, consid. 10 y 311: 460 -La Ley, 1988-D, 143;
302:132, entre otros). La regla expuesta se ha visto complementada a partir de la reforma constitucional
de 1994 con el reconocimiento de jerarquía constitucional a una serie de tratados de Derechos Humanos.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Mazzeo (N° 330:3248) ha evaluado
las directivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente jurisprudencial
Almonacid Arellano vs. Chile del año 2006, según el cual si bien los jueces están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, obligados a aplicar las disposiciones legales (y las interpretaciones que de las mismas haga
la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cuando un Estado ha ratificado un Tratado Internacional,
en el caso la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces también están sometidos a ella
y, de este modo, deben ejercer una suerte de “control de convencionalidad” entre las normas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Lo antedicho
encuentra su marco normativo en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969
que en su artículo 26 consagra el principio de “pacta sunt servanda”, y en el artículo 27 establece que
según el Derecho Internacional, las obliga
Siguiendo la misma línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha definido,
en el antecedente “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y Otros) vs. Perú” en los
siguientes términos: “Es el control que pueden y deben ejercer los órganos de la justicia nacional con
respecto a actos de autoridad entre ellos, Poder Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
IB

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normas de alcance general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se
hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se
encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano —ratificación o adhesión a un tratado,
reconocimiento de una competencia— los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales”.-
Siguiendo la línea histórica de la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto al tema en análisis en
éste apartado, corresponde hacer mención al Caso Cabrera García y Montiel Torres (26 de noviembre de
2010), que termina de precisar las características del Control de Convencionalidad: sustituye la expresión
“Poder Judicial”, por “todos sus órganos” del Estado que han ratificado la Convención Americana,
“incluidos sus jueces en todos los niveles”, están obligados a ejercer de oficio el control de
convencionalidad. Es decir, con éste último precedente, la Corte establece que dicho control debe ser
realizado por todos los jueces sin importar jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización.
II. En lo que hace al planteo en particular, se cuestiona la constitucionalidad de lo preceptuado por el
artículo 56 bis de la ley 24.660, al establecer que “no podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el
período de prueba como así tampoco los de prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad
asistida, a los condenados por los delitos de: 1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7.,
del Código Penal. 2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima,
previstos en el artículo 124 del Código Penal. 3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del
Código Penal. 4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal. 5.
Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el
artículo 170, anteúltimo

54
párrafo, del Código Penal.
III. Respecto a ello, podríamos adelantar que la citada norma, vulnera principios básicos de nuestra
Constitución Nacional y de Tratados Internacionales con la misma jerarquía.
En primer lugar podemos señalar que hoy, más allá de la exigencia dispuesta por el artículo 18 de C.N,
respecto a que el cumplimiento de la pena privativa de libertad implique un trato digno y humano, ésta
debe además respetar la finalidad reconocida de manera explícita por los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, relativa a “...la reforma y la readaptación social de los condenados...” (arts. 5.6,
C.A.D.H. y 10.3, P.I.D.C.P.).
Éstas finalidades deben ser el eje que guíe la ejecución de la pena, tanto desde el ámbito legislativo con la
formulación y sanción de leyes, como en el judicial al momento de interpretar las mismas y aplicarlas en
el caso concreto.
En esa dirección, López y Machado interpretan a la “reinserción social” como un proceso de
“personalización” tendiente a “disminuir el nivel de vulnerabilidad del condenado frente al sistema penal,
dotándolo de los medios necesarios como para que pueda tomar conciencia de su rol y salirse del
estereotipo selectivo del poder punitivo” (López Axel y Machado, Ricardo, Análisis del Régimen de
Ejecución Penal. Ley 24.660 Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, Fabián Di Plácido Editor,
Buenos Aires, 2004, pag 42)
El Dr. Rios, (Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, sala III ~ 2012-12-27 ~ B, M. L s/ robo
calificado por homicidio resultante — salidas transitorias) expresó en relación a éste tema que “…la
norma es contraria a la resocialización como finalidad de la ejecución de la pena privativa de libertad
(prevista en la ley 24660 y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos) y violatoria del
principio de igualdad, ya que el objetivo de reinserción del condenado en la base social se procura Poder
Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
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mediante un régimen progresivo que implica creciente acercamiento a la libertad, que se ve impedido a
personas condenadas por determinados delitos, afectándose la necesaria igualdad de trato”
Es a partir de este marco en el que debe interpretarse el denominado principio de progresividad de la pena
que fue incorporado en el ámbito infraconstitucional por la ley 24660 en su artículo 6 “El régimen
penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina” y artículo 12 El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena
impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de observación; b) Período de
tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de libertad condicional.
La posibilidad de atemperar la rigurosidad del encierro a través del acceso a los diferentes derechos del
período de prueba y luego mediante la libertad condicional ha sido considerada por la ley 24660 como
una herramienta fundamental en miras a la necesidad de incorporación paulatina y controlada del penado
a la vida libre, es decir, la progresividad y, por tanto, la resocialización. Tal es la postura del voto fundado
del Ministro Dr. Erbetta, en el fallo Belizán Manuel Luis–Recurso de Inconstitucionalidad (Expte 774/13)
en Autos 'Belizán, Manuel Luis S/ Robo Calificado Por Homicidio Resultante -Salidas Transitorias-'
(Expte. 1534/12) Sobre Recurso De Inconstitucionalidad (Queja Admitida)”, (Expte. C.S.J. Cuij N°: 21-
00509230-9).
Es por ello que una norma que priva a los condenados por determinados delitos de modo absoluto de uno
de los períodos del tratamiento penitenciario, desvirtúa un derecho fundamental como lo es el de todo
condenado a

56
cumplir su pena dentro de un régimen progresivo que aspire a alcanzar la finalidad resocializadora,
Esto implica que la ley 24660 a través de su artículo 56 bis, violenta de modo ostensible las disposiciones
convencionales citadas y vulnera también el principio de igualdad consagrado en la Constitución
Nacional ya que negar la posibilidad de gozar de salidas transitorias sólo por la naturaleza del delito por
el que fuera condenado va en contra de este mandato esencial con arraigo constitucional (CN, 16 y 75 inc.
22; CADH, 24 y PIDCyP, 15) que radica en la garantía que tiene todo habitante para impedir que se
estatuyan en leyes -en sentido amplio- que establezcan "...distinciones arbitrarias o que importen el
otorgamiento indebido de privilegios...". (CSJN, Fallos 299:146, 302:192, 302:457).
En este sentido, a tenor de lo prescripto por el art. 08 de la ley 24.660, las normas de ejecución “serán
aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión,
ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al
tratamiento individualizado”. Este artículo parte integrante del mismo cuerpo normativo que el artículo
cuestionado, plantea expresamente el principio de igualdad en el específico ámbito de ejecución de la
pena privativa de libertad.
Se trata, en definitiva, de la igualdad de trato que se contrapone abiertamente con lo dispuesto por el
artículo 56 bis, ya que si bien este principio de igualdad no impide que el legislador establezca
distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, el único criterio admisible para efectuar
distinciones en el régimen penitenciario está dado por lo ocurrido durante el mismo tratamiento, es decir,
por el esfuerzo personal, la forma de comportamiento y la evolución demostrada por el interno durante las
distintas fases de cumplimiento.
Nuestra Corte Nacional en la causa “Nápoli, Erika y otro”, al expedirse en torno a la Poder Judicial de
Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
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constitucionalidad de la ley 24.410 que impedía la excarcelación por determinados delitos, expresó que
“…desde sus primeras decisiones (Fallos 16:118) este Tribunal ha interpretado que la garantía de la
igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes
según sus diferencias constitutivas…”.
Y continúa señalando el fallo aludido “…que la garantía de igualdad exige que concurran “objetivas
razones” de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (Fallos 302:484 y 313:1638,
considerando 11 del voto del Juez Belluscio). Ello determina la existencia de alguna base válida para la
clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial
para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos 138:313;
147: 402), considerando como tal aquel conducente a los fines que imponen su adopción (Fallos 256:241,
considerando 5° y sus citas, LL, 112716) e inválido el que se apoya en un criterio de distinción
arbitrario”.
Si bien en ocasiones el tratamiento normativo desigual importa enderezar una situación fácticamente
diversa, esto es lo que se conoce como "discriminación positiva o inversa", encaminada a deshacer una
desigualdad existente, para asegurar la tutela del principio (Fallos 278:42, 311:1459, 286:166, 290:77,
257:127), en el caso analizado intenta el objetivo contrario, fijando un sistema de ejecución penal
restrictivo para una gran parte de los condenados, en lo que hace al ejercicio de sus derechos
fundamentales, las posibilidades y los bienes de los que pueden gozar en el encierro carcelario.
Corresponde hacer mención al voto del doctor Hornos en el fallo “Soto Trinidad, Rodolfo Ricardo (fallo
de la Sala Cuarta de la Cámara Federal de Casación Penal del 20.12.2013, Registro N° 2557/13)que
manifiesta en la parte que nos compete “...en caso de circunscribirnos a la exégesis del texto legal en
cuestión, estaríamos aceptando la implementación de un sistema diferenciado o paralelo de

58
ejecución de la pena privativa de libertad, incompatible con el diseño constitucional (...) de donde surge
claramente que dicha modalidad debe regirse por un principio progresivo para todos los condenados. En
rigor de verdad, el legislador ha pretendido trazar una línea divisoria entre los condenados por los delitos
enumerados en la referida disposición legal, del resto de los penados. Dicha escisión configura un
menoscabo patente al derecho de todo condenado a ser tratado en igualdad de condiciones que los
demás...”.
Continúa diciendo el Dr Hornos “Por lo tanto, estimo que la norma no puede decidir de antemano, sobre
un colectivo indeterminado de personas y sin importar el desenvolvimiento concreto que cada uno de los
penados haya alcanzado luego de un tiempo legalmente estipulado de encierro efectivo, un modo de
cumplimiento diferencial de ejecución de la pena, en base exclusiva al delito cometido. En tal sentido,
mal pueden reflotarse demás concepciones positivistas que han sido ya superadas durante el siglo pasado,
como obstáculos hábiles que cercenen derechos fundamentales. Tal ha sido la interpretación postulada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fermín Ramírez vs Guatemala”, rto. el
20/06/2005, en cuanto al entendimiento que corresponde efectuar a concepciones criminológicas
peligrosistas, que devienen incompatibles con un sistema penal de una moderna sociedad democrática.
(Cámara Federal de Casación Penal –Sala IV– “SOTO TRINIDAD, Rodolfo Ricardo s/recurso de
casación“ y en sentido coincidente el fallo Jofré Raul Horacio s/Impugna rechazo de Inconstitucionalidad
y denegatoria de Salidas Transitorias, Legajo N° 10126/2 del Tribunal de Impugnación Penal de la
Provincia de La Pampa).
Se desprende de lo antedicho que la norma en cuestión vulnera el principio de culpabilidad por el acto y
proporcionalidad de la pena (arts. 18 y 19, C.N.; 9, C.A.D.H. y 15, P.I.D.C.P.), en tanto proscriben la
imposición de una pena que exceda la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor en el hecho. Poder
Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
IB

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Gramajo” dijo que “...la pena […] no puede ser
cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho...”,
debiendo “...guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho o sea, con la
gravedad de la lesión al bien jurídico afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a través de las escalas penales...”(Fallos:329:368).
Se ha dicho que “...la situación ingresa francamente en el terreno de la irrazonabilidad cuando
comparamos los tipos delictivos excluidos de la libertad condicional, donde -salvo el resultado muerte de
una persona- difícilmente podamos encontrar un denominador común, tanto en las conductas descriptas
por el tipo objetivo, cuanto en las distintas modalidades que asume el tipo subjetivo...” (Lascano, Carlos:
“El nuevo régimen de la libertad condicional -ley 25892”, en “Pensamiento penal y criminológico.
Revista de derecho penal integrado”, año V, N° 9, 2004, Editorial Mediterránea).
De esta forma, la distinción resulta arbitraria ya que no tiene una justificación objetiva y razonable en
vista de la finalidad perseguida por la ejecución de la pena, inobservándose, con ello, el principio de
racionalidad o razonabilidad normativa (CN, 28) que cuida especialmente, que las normas legales
mantengan coherencia con las constitucionales "de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con
lo establecido por la Constitución" (Fallos 304:972, 308:418).
Si la ejecución de la pena se inspira en un objetivo resocializador, la reglamentación de su desarrollo debe
procurar la posibilidad de que el condenado logre, sólo según una evolución personal favorable hacia la
adecuada reinserción social, morigerar la inicial rigidez del encierro carcelario mediante su incorporación
gradual a modalidades de ejecución penitenciaria en las que tiende a limitarse y sustituirse el encierro
riguroso por regímenes

60
que permiten el egreso de la cárcel, basados en el desempeño carcelario concreto del sujeto de que se
trate, independientemente de la naturaleza del delito. Es decir, la ejecución de la pena no debe estar
basada en el principio de la igualdad, las únicas diferencias en cuanto al régimen progresivo de la pena y
el acceso a los beneficios deben estar dadas por el esfuerzo personal del interno y su evolución en miras a
la resocialización. Limitar tal acceso por el delito cometido, constituye un plus de penalidad que genera
una desproporcionalidad entre la lesión al bien jurídico tutelado y la escala penal que se le aplica, ya que
ésta categoría de penados deben soportar, además de la pena, la imposibilidad de acceder al régimen
progresivo de la pena, independientemente del esfuerzo personal en avanzar en su resocialización.
De esta manera entonces, se está agravando la pena para un grupo de personas que por haber cometido
delitos considerados aberrantes, pasan a ser considerados peligrosos, dejando de lado la teoría del
Derecho Penal de Acto, para pasar a un Derecho Penal de Autor basado en un concepto peligrosista,
subjetivo y que no se condice con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de los últimos tiempos. En tal
sentido, el voto en disidencia del Dr. Rios, (fallo Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, sala III ~
2012-12-27 ~ B, M. L s/ robo calificado por homicidio resultante — salidas transitorias) expresa tal
postura en los siguientes términos “Nuestra doctrina está de acuerdo en que "el legislador de 1922 aceptó
el principio de la peligrosidad fundado en las circunstancias atenuantes y agravantes de la criminalidad en
el caso particular" para la individualización de la pena". "El artículo 41 del Código Penal, dice Núñez, ha
adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente.
Esto significa asentar la represión en el dualismo culpabilidad - peligrosidad. La primera como
fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella". Así, "la pena se individualiza
en el caso Poder Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
IB

61
particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de
la peligrosidad". Al atender a la peligrosidad del acusado, el artículo 41 se enrola en el criterio de
prevención especial. Sobre ella dice Mir Puig: "A diferencia de la prevención general, que se dirige a la
colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada.
Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella,
evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevención especial no puede operar, pues, como la
general, en el momento de conminación legal, sino en el de la ejecución de la pena. Este criterio rige en
forma expresa en nuestro derecho positivo y con jerarquía constitucional, desde que el art. 5º, inc. 6 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, determina que "las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad la reforma y la readaptación social de los condenados" (art. 75, inc. 22 CN). Por
lo tanto, si la ley, como lo hace el art. 56 bis del ordenamiento penitenciario, establece que ciertos delitos
no son merecedores de algunos beneficios que se conceden en general a los condenados, es porque
presume que determinado delincuente es incorregible en sintonía con un derecho penal de autor. Lo
inconstitucional, por lo tanto, no es la posibilidad de denegar esos beneficios en el caso concreto
conforme con las circunstancias, sino el hacerlo priori (art. 8º, Ley 24.660), aún por razones de política
criminal.
En virtud de todo lo que vengo exponiendo, entiendo que se debe declarar la inconstitucionalidad del
artículo 56 bis de la ley 24.660, por resultar contrario a los dispuesto por el artículo 16, 18, 31 y 75 inc 12
de la Constitución Nacional, por violentar los principios de igualdad (Art. 16 C.N, 24, C.A.D.H y 15,
P.I.D.C.P), proporcionalidad, culpabilidad del acto (art. 18 y 19 C.N, 9 C.A.D.H y 15, P.I.D.C.P) y
finalidad resocializadora de la pena (art. 5.6, C.A.D.H y 10.3, P.I.D.C.P)

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RESUELVE:
I°.- DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 56 bis° de la Ley N° 24.660, y en
consecuencia la no aplicabilidad de dicha norma en los presentes obrados, por violentar los principios de
igualdad (arts. 16 C.N., 24, C.A.D.H. y 15, P.I.D.C.P), proporcionalidad, culpabilidad del acto (art. 18 y
19 C.N., 9 C.A.D.H. y 15, P.I.D.C.P) y finalidad resocializadora de la pena (art. 5.6, C.A.D.H y 10.3,
P.I.D.C.P).-
II°.- ORDENAR a las autoridades del Servicio Penitenciario Provincial de Mendoza, se dé inicio al
trámite de incorporación a Periodo de Prueba del interno BERGUECIO CORIA FLAVIO ARIEL, en los
términos del artículo 15 de la ley 24.660. y dentro de éste evaluar la posibilidad del del otorgamiento de
Salidas Transitorias en caso de cumplimentarse los requisitos legales-
III°.- PROCEDASE a efectuar las comunicaciones pertinentes.-
COPIESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE.Poder Judicial de Mendoza Juzgado de Ejecución Penal N° 1
IB

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Expte. N° 23.952/C
“ZABALETA SORIA MATIAS ARIEL
P/ EJEC. DE SENTENCIA”
Mendoza, 10 de agosto de 2015.
Al Sr.:
DIRECTOR DEL COMPLEJO PENITENCIARIO
N° I BOULOGNE SUR MER
S ----------- // ------------D.-
De conformidad con lo ordenado en los autos ut supra intitulados, tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin
de solicitarle a Ud., por intermedio de quien corresponda, INICIE el tramite administrativo respecto del
interno ZABALETA SORIA MATIAS ARIEL para su incorporación al Período de Prueba, en los
términos del artículo 19 de la Ley provincial n° 8.465.
Asimismo, se adjunta copia de la resolución recaída en estos obrados a los fines de su conocimiento.
Atento lo supra expuesto, y de conformidad con lo ordenado en autos; tenga a bien, por intermedio de
quien corresponda, TRASLADAR a este Juzgado de Ejecución Penal N°1, al interno ZABALETA
SORIA MATIAS ARIEL el día ONCE DE AGOSTO DEL CORRIENTE AÑO A LAS NUEVE HORAS
(11/08/2015 a las 09:00 horas).-Saludo a Ud. muy atte.,

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.).-

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