Capítulo XVI

LAS GUARDAS
I.- DESARROLLO TEMÁTICO

Capítulo I

PRESENTACIÓN.
Son relaciones “cuasi familiares”. Ruggiero dice que: “Son una
institución de carácter suplementario”, ya que entran a operar a falta de la
potestad marital o filial. Las guardas “limitan” esas potestades.
El derecho protege a las personas que, en razón de múltiples
motivos, carecen de los medios de defensa ante aquellos que pueden
cometer actos de explotación en sus personas como de eventuales abusos
en su patrimonio. Es para ello que el derecho ha configurado una serie de
instituciones destinadas a la protección de dichos incapaces, y que se
denominan como las guardas en general.

CONCEPTO.
“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores
y generalmente guardadores”. (Art.338 del Código Civil)
El Código Civil, sigue la tradición de distinguir entre tutelas y
curadurías, lo que viene del Derecho Romano; ya había desaparecido en
el Derecho Francés a la fecha del proyecto de Bello.
Etimológicamente la voz, “tutela”, proviene del latín tueri,
defender, proteger, y “curatela”, de cura, curatio, cuidado.

DISTINGOS:
1.- Sólo puede darse TUTOR, al impúber, según el art.341 del
Código Civil: “Están sujetos a tutela los impúberes”. La CURATELA, se da
a menores púberes y a mayores de edad; y también a simples patrimonios,
como la herencia yacente.
2.- La TUTELA, impone la obligación de velar por la “persona” y
“bienes” del pupilo, conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas. (Art.428 del Código Civil: “En lo tocante a la crianza
y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad
con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas...). La
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CURATELA, puede o no referirse a la persona; generalmente se refiere
más bien a la administración de los bienes.
3.- El TUTOR deberá obrar siempre representando a su pupilo; el
CURADOR puede, en ciertos casos, autorizarlo para que obre por sí
mismo.
4.- La TUTELA no admite clasificación. Sólo existe la tutela del
impúber. (Art.341 del Código Civil). La CURATELA hay distinciones
porque están sometidas a ellas diferentes clases de incapaces. Por esta
razón pueden ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
5.- Para nombrar TUTOR, no se consulta la voluntad del impúber.
En cuanto al CURADOR en caso de nombrársele a un menor adulto, éste
propone la persona de su curador. (Art.437 del Código Civil)
Las diferencias entre las tutelas y curatelas no son sustanciales; el
curador y el tutor del menor, prácticamente son la misma institución, de
manera que sería útil suprimir de los textos legales la tutela y
transformarla en una simple curaduría. Finalmente, la tutela es siempre
general.

CARACTERES COMUNES.
1.- SON CARGOS OBLIGATORIOS. Si se excusa sin motivo se hace
indigno de suceder al causante que lo nombró por testamento. (Art.971 del
Código Civil). Relacionado con el art.338 del Código Civil, que habla de
“cargos impuestos a ciertas personas”.
2.- SE OTORGAN A FAVOR DE AQUELLOS QUE NO PUEDEN DIRIGIRSE
POR SÍ MISMOS O ADMINISTRAR COMPETENTEMENTE SUS NEGOCIOS. De ahí,
que no puedan ser sometidos a guarda los que están bajo potestad de
padre o madre.
Excepciones:
a.- Cuando se suspende la patria potestad. Según el art.348
inciso 2 del Código Civil: “Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre
o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de
una parte de ellos, según el artículo 251”.
Claro que no hay incompatibilidad con las curadurías adjuntas.
En este caso el guardador nombrado tiene el carácter de general.
b.- Cuando se priva al padre o madre de la administración de
los bienes del menor por alguna de las causales del art.251 del
Código Civil.
En este caso, como subsisten las demás facultades de la patria
potestad, se le nombrará “curador adjunto”.

8 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 c.- Cuando al hijo de familia se le hace una donación, herencia
o legado hecho al pupilo y el donante o curador nombra un curador para
que administre los bienes asignados. (Art. 352 del Código Civil).-
3.- POR REGLA GENERAL, NO SE PUEDE DAR CURADOR AL QUE YA LO
TIENE. ¿Y sí los negocios del pupilo son muy complicados?
Dice el art.351 del Código Civil: “Si el tutor o curador, alegando la
excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia para
administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador,
podrá el juez acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo y
al respectivo defensor.
El juez dividirá entonces la administración de modo que más
conveniente le parezca”.
Y agrega el art.352 inciso 1 del Código Civil: “Si al que se halla
bajo tutela o curaduría se hiciere una donación, herencia o legado, con la
precisa condición de que los bienes comprendidos en la donación,
herencia o legado, se administren por una persona que el donante o
testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los
parientes y el respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo
repudiar la donación, herencia o legado, que aceptarlos en esos términos”.
4.- EL PUPILO DEBE SER UNA SOLA PERSONA. No se concibe un pupilo
plural, salvo el caso de excepción del art.347 inciso 1 del Código Civil:
“Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios”.
5.- SON GENERALMENTE SERVIDAS POR PERSONAS NATURALES, PERO
SEGÚN LA LEY DE BANCOS (D.L.252 ART.86 Nº4), pueden ser nombrados
testamentarios, generales, conjuntos, adjuntos, especiales y de bienes, sólo
se refieren a la administración de los bienes, pues, el cuidado personal del
pupilo debe ser ejercido por otra persona.
6.- TANTO TUTOR COMO CURADOR GENERAL TIENE LA
REPRESENTACIÓN LEGAL DEL PUPILO Y LA ADMINISTRACIÓN DE SUS BIENES.
(Art.43 del Código Civil). Además, los tutores y los curadores generales
deben cuidar de la persona de los pupilos (Art.340 del Código Civil).
7.- UN MISMO PUPILO PUEDE TENER UNO O MÁS GUARDADORES. Así,
lo establece el inciso final del art.347 del Código Civil: “Una misma tutela o
curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o
curadores”.
8.- LAS DISPOSICIONES QUE LAS REGULAN SON DE ORDEN PÚBLICO.
En relación a las disposiciones que reglamentan a las guardas, la
jurisprudencia establece que son por excelencia disposiciones de orden
público y precisamente, leyes imperativas de interés público o general, de
manera que su infracción o inobservancia acarrea indefectiblemente la
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 9
nulidad absoluta.

CLASIFICACIONES.
1.- TUTELAS Y CURADURÍAS. “Están sujetos a curaduría general los menores
adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente”. (Art.341 y 342 del Código Civil)
2.- ATENDIENDO A LA EXTENSIÓN DE LAS FACULTADES.
GENERALES. La tutela es siempre general; la curaduría puede ser; de
bienes, adjunta o especial.
La guarda general, se caracteriza porque confiere al guardador la
representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su
persona (Art.340 del Código Civil).
¿Quiénes están sujetos a curaduría general?
Los menores adultos, los pródigos o dementes interdictos y los sordos o
sordomudos.
DE BIENES. Se refieren a la administración del patrimonio del pupilo. Dice
el art.343 del Código Civil: “Se llaman curadores de bienes y los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta
por nacer”
ADJUNTOS. Dice el art.344 del Código Civil: “Se llaman curadores adjuntos
los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre,
madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada”.
Especiales. Según el art.345 del Código Civil: “Curador especial es el que
se nombra para un negocio particular” (Ej. Curador ad litem).
3.- ATENDIENDO AL ORIGEN DEL NOMBRAMIENTO. Testamentarios, legítimas
y dativas.
“Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
(Art.345 del Código Civil).
Son TESTAMENTARIOS las que se constituyen por acto testamentario.
LEGÍTIMAS, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del
pupilo.
DATIVAS, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto
entre vivos, según el artículo 360”.

DESIGNACIÓN DE LOS GUARDADORES.

Pueden originarse en una disposición testamentaria, encontrase
preestablecidas por la ley, legítimas o quedar entregada a la designación de la
justicia, dativas. (Art.353 Código Civil)

10 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo II
LA GUARDA TESTAMENTARIA

CONCEPTO.
Son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley no
distingue, cualquier tipo de testamento basta. (Art.353 inciso 2 del
Código Civil)

CARACTERES DE LA GUARDA TESTAMENTARIA.

1.- Puede ser una tutela o bien una curaduría y en este último caso
puede ser general de bienes (caso del hijo que está por nacer) o adjunta
(caso del donante).
2.- Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades que
constituirán en condiciones suspensivas o resolutorias y plazos
suspensivos o extintivos (Art.365 del Código Civil).
3.- Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultáneamente la guarda o que se la dividan entre sí (Art.361 del Código
Civil).
4.- Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan
o suceden uno a otro. (Art.364 del Código Civil).
5.- Según la jurisprudencia, la tutela y curaduría testamentaria
realizada en términos generales comprende no sólo a los hijos que existían
al tiempo de otorgarse el testamento, sino también a los nacidos con
posterioridad a su otorgamiento, sea que el nacimiento se haya verificado
antes o después de su muerte.

LA LEY LE CONFIERE ESTA FACULTAD A:

1.- AL PADRE O LA MADRE. “El padre o madre puede nombrar tutor,
por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en
el vientre materno, para en caso que nazca vivo”. (Art.354 del Código Civil)
“Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores
adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de
demencia, o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a
entender claramente”. (Art.355 del Código Civil).
“Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa
de los derechos eventuales del hijo que está por nacer”. (Art.356 del
Código Civil)
2.- EL AUTOR DE UNA LIBERALIDAD. “No obstante lo dispuesto en el
artículo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar
un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 11

al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de
legítima”. (Art.360 inciso 1 del Código Civil).
3.- EL ADOPTANTE. (Ley 19.620 sobre Adopción)

SOBRE QUIENES SE EJERCE.

1.- Hijos nacidos, tanto aquellos concebidos y nacidos dentro del
matrimonio como aquellos que no lo sean. (Art.354 del Código Civil).
2.- Hijos que están por nacer. (Art.354, 2ª parte del Código Civil).
3.- Derechos del hijo que esta por nacer. (Art.356 del Código Civil).

RESTRICCIONES.
Carecerá del derecho que se le confiere a nombrar tutor o curador
por testamento:
1.- El padre o madre que ha sido privado de la patria potestad por
decreto de juez, según el artículo 271 del Código Civil.
2.- El padre o madre que por mala administración haya sido
removido judicialmente de la guarda del hijo.
3.- También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la
filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición. (Art.357
del Código Civil)

CONFLICTOS QUE SURGEN CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

GUARDADOR EN SU TESTAMENTO.
En las guardas testamentarias se habilita a los padres del incapaz
para designar curador, por lo cual se puede producir la situación en que
ambos padres designen un curador o tutor, siendo por ello menester
determinar cual guarda prevalece. El Código Civil, nos da las siguientes
soluciones:
1.- Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador en su
testamento, se atenderá en su primer lugar al nombramiento realizado por
aquel de los padres que ejerce la patria potestad (Art.358).
2.- Si no fuera posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los
guardados nombrados por el testamento del padre y de la madre la regla
de los art.361 y 363 del Código Civil, es decir, podrán dividir entre ellos la
administración.

12 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo III
LA GUARDA LEGÍTIMA

CONCEPTO.
Es la establecida por la ley y se otorga al cónyuge y parientes del
pupilo.
Esta guarda tiene lugar cuando faltan o expiran las testamentarias,
cuando w emancipa el menor y cuando se suspende la patria potestad por
decreto del juez.

CARACTERÍSTICAS.
1.- Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2.- Debe ser pura y simple. No puede estar sujeta a modalidades.
3.- Para hacer la designación, el tribunal debe oír a los parientes del
pupilo.
ÁMBITO DE APLICACIÓN.
El legislador señala la persona que ha de ejercer la guarda de
manera supletoria, o sea, cuando las personas que tienen derecho a
nombrar guardador no lo han hecho, cuando expira la guarda
testamentaria o cuando no existen personas con derecho a hacer tales
designaciones.

CASOS DE PROCEDENCIA.
1.- Cuando el padre o madre no han ejercido el derecho de
nombrar curador por testamento al hijo.
2.- Cuando el guardador nombrado era incapaz de ejercitar la
guarda o se excusó de hacerlo.
3.- Cuando expiró la guarda testamentaria por vencimiento del
plazo o por fallecimiento o remoción de su titular.
4.- Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez de
conformidad al art.272 del Código Civil.
5.- Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o de la madre según sea el caso (Art.357 inciso final
del Código Civil).
6.- Cuando es emancipado el menor (Legal o judicialmente).

¿SOBRE QUIÉNES SE EJERCE?

Sobre los HIJOS, tanto matrimoniales como no matrimoniales.
Aquí se debe incluir al adoptado que para todos los casos es hijo.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 13

 TITULARES DE LA GUARDA LEGÍTIMA, EJERCIDA SOBRE EL HIJO
MATRIMONIAL.
Orden de prelación, según el art.367 del Código Civil:
1º Padre del pupilo.
2º La madre.
3º Ascendiente de uno y otro sexo.
4º Hermanos del pupilo y hermanos de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el
juez oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y
a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona
que le pareciera más apta y que mejores seguridades presentare; y podrá
también, si lo estimare conveniente, elegir de una y dividir entre ellas las
funciones.

TITULARES DE LA GUARDA LEGÍTIMA EJERCIDA SOBRE EL HIJO NO

MATRIMONIAL.
Ejerce esta guarda el padre o madre que primero lo haya
reconocido, y si ambos le han reconocido en un mismo momento, el
padre. (Art.368 Código Civil).
Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido
establecida judicialmente contra la oposición del padre o madre, la guarda
será dativa. (Art. 368 inciso final del Código Civil).

14 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo IV
LA GUARDA DATIVA

CONCEPTO.
La confiere el juez, y en conformidad al art.370 del Código Civil,
procede a falta de otra tutela o curaduría.
Se recurre a ella cuando no haya guardador testamentario, ni
cónyuge o parientes a quienes les corresponda la guarda legítima.

CARACTERÍSTICAS.
1.- Esta guarda puede ser general, adjunta, o especial.
2.- El guardador nombrado puede ser además interino o definitivo.
(Art.372 del Código Civil).
3.- En este caso, el menor de edad púber tiene derecho a proponer
la persona que ha de desempeñar este cargo. (Art.840 del C.P.C., y art.437
del Código Civil).
4.- El juez, para la elección de la persona que la desempeñe, debe
oír a los parientes del pupilo y nombrar, en caso necesario, a dos más, y
dividir entre ellos las funciones. Si hay curador adjunto, el juez debe
preferirlo. (Art.372 Código Civil).

CASOS EN QUE PROCEDE.

1.- Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o curaduría; en este evento el curador dativo tendrá el carácter de
interino. (Art.371 inciso 2 del Código Civil).
2.- Cuando durante el desempeño de una guarda ocurre algún
embarazo que impida al guardador seguir ejerciendo su cargo. (Art.371 del
Código Civil).
3.- Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a la
guarda legítima. (Art.370 Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 15

 Capítulo V
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER
AL EJERCICIO DE LA GUARDA

Es materia está tratada en el Título XX del Libro I del Código Civil,

art.373 y Ss. Son TRES las formalidades: el discernimiento, la fianza e
inventario.

VEAMOS:
1.- DISCERNIMIENTO.
CONCEPTO.
“Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer
su cargo”. (Art. 373 del Código Civil).
Este decreto judicial, de acuerdo al art.854 del Código de
Procedimiento Civil, debe reducirse a escritura pública, que firmará el juez
que lo concede.
Según el art.854 del Código de Procedimiento Civil, sólo se
entenderá discernida la guarda desde que se otorgue la referida escritura.

OBJETIVO.
1.- Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no
cumple los requisitos legales.
2.- Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su
cargo.
3.- Servir de publicidad respecto de terceros.
4.- Es un requisito de toda guarda. (Art.373 inciso del Código Civil).
5.- El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art.854
del Código de Procedimiento Civil. Mientras, ello no se efectúa no se
entiende discernida la guarda.
Por excepción, no es necesaria la escritura pública, en los casos:
a) Del curador ad litem; y
b) Cuando la fortuna del tribunal, sea escasa a juicio del tribunal.
6.- Para que el juez mande otorgar la escritura de discernimiento o
dar copia del título, es previo el otorgamiento por escritura pública de la
fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser aprobada
por el tribunal con audiencia del defensor público respectivo (Art.855
C.P.C.).
7.- En el escrito en que se solicita el discernimiento se podrá
ofrecer la fianza necesaria, y el tribunal se pronunciará en una misma

16 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de
fianza y la de discernimiento (Art.857 C.P.C.).

TRIBUNAL COMPETENTE.
Será competente el Tribunal de Familia, aplicándose el
Procedimiento de los Actos Judiciales No Contenciosos. (Art.8 N°6 y 102 de
la Ley 19.968)

PROCEDIMIENTO.
Las reglas están señaladas en el art.853 y Ss., del Código de
Procedimiento Civil:
1.- El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento
debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han
verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento
tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada la petición, aprobará el
nombramiento y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor
de menores. (Art.853 del C.P.C.)
2.- El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el
cargo, se debe reducir a escritura pública, que firmará el juez que apruebe
o haga el nombramiento. La tutela o curaduría se entiende discernida
desde que se otorgue esta escritura. (Art.854 del C.P.C.)
3.- Por excepción, no es necesaria la escritura pública. En el caso
del curador ad litem, ni cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio
del tribunal.
4.- Para que el tribunal mande otorgar la escritura de
discernimiento o dar copia del título, es previo el otorgamiento por
escritura pública de la fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza
que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor
respectivo. (Art.855 C.P.C.)
5.- En el escrito en que se solicita el discernimiento se podrá
ofrecer la fianza necesaria, y el tribunal se pronunciará en una misma
resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de
fianza y la de discernimiento. (Art. 857 del C.P.C.)

CASOS EN QUE EL DISCERNIMIENTO NO DEBE REDUCIRSE A ESCRITURA

PÚBLICA.
Según el art.373 del Código Civil, toda guarda, debe ser discernida;
pero no todo discernimiento debe reducirse a escritura pública. El art.854
del Código de Procedimiento Civil, no exige tal formalidad en dos casos:
1º En el de los curadores ad litem.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 17

 2º En las demás guardas cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a
juicio del Tribunal.
En ambos casos, el decreto de nombramiento o de aprobación sirve
de título suficiente.
El discernimiento es de gran importancia porque señala la época en
que se inicia la guarda y es, a la vez, un requisito de publicidad de ella.

SANCIÓN.
“Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son
nulos..." (Art.377 del Código Civil).
La Corte Suprema, ha dicho que esta nulidad es relativa, porque
el discernimiento es un requisito exigido en consideración al estado o
calidad de la persona y, además, porque admite ratificación. Tesis que
también sostiene Teodoberto Álvarez.
La doctrina no es clara, para algunos será la inoponibilidad y no la
nulidad. Lo sostiene Borja y Claro Solar, pero ante la letra del art.377 del
Código Civil, debemos aceptar que la sanción es la nulidad absoluta.
Alessandri Besa, sostiene la misma tesis.

2.- FIANZA.
CONCEPTO.
Es una caución que puede ser sustituida por una hipoteca
suficiente y también por una prenda.
“Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté
obligado”. (Art. 374 inciso 1 del Código Civil).
El art.855 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la fianza
deba ser otorgada por escritura pública y aprobada por el Tribunal con
audiencia del Defensor respectivo.
La regla general, es que todo guardador debe rendir fianza y el
art.856 del Código de Procedimiento Civil, la exige aun respecto de los
interinos que hayan de durar más de tres meses en el cargo.
“En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá
prestarse prenda o hipoteca suficiente”. (Art.376 del Código Civil).

PERSONAS DISPENSADAS DE OTORGAR FIANZA.

El art.375 del Código Civil, señala: “Son obligados a prestar fianza
todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:
1º El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2º Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;

18 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 3º Los que se dan para un negocio particular, sin administración de
bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere
pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y
de bastantes facultades para responder de ellos”.
A la lista de este artículo deben agregarse:
4º Curadores ad Litem.
5º Bancos cuando son nombrados Curadores. (Art.86 Nº4 D.L. 252
sobre Bancos).

¿PUEDE EL TESTADOR RELEVAR DE LA FIANZA?

Claro Solar, Somarriva y Rossel, piensan que sí, ya que en el caso
del inventario la ley dice que no podrá hacerlo, pero tratándose de la
fianza la ley, no dice nada. (Art. 379 del Código Civil).
La opinión contraria sostiene que el testador no puede liberar, en
su testamento al guardador de la obligación de rendir caución.
Argumentan que en esta materia no se puede razonar por analogía ni
aplicar la argumentación a contrario sensu, ya que se trata de normas de
orden público. Tal es la solución de Planiol y Ripert al problema. La ley
quiere que se pueda hacer efectiva la responsabilidad del guardador.

CALIFICACIÓN DE LA FIANZA.
La hace el juez con audiencia del defensor de menores. (Art. 855,
856 y 857 del C.P.C.)

TRIBUNAL COMPETENTE.
El del domicilio del pupilo, que será el Tribunal de Familia, a
través, del Procedimiento de los Actos Judiciales no Contenciosos. (Art.8
N°6 y 102 de la Ley 19.968 y art.130 N°4 del Código Orgánico de
Tribunales).

3.- DEL INVENTARIO.

La obligación de hacer inventario tiene por objeto salvaguardar los
intereses del pupilo; además, permitirá calificar la cuenta que deberá
rendir el guardador. Este debe ser solemne.
“Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda
inventario solemne”. (Art. 374 inciso 2 del Código Civil).
“El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo
en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte
alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente
necesario. (Art.378 del Código Civil).
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 19
 El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este
plazo.
Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por
toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la
tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de
toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado el pupilo, de la manera
que se dispone en el artículo 423”.

CONTENIDO DEL INVENTARIO.

1.- El contenido del inventario abarca todos los bienes raíces y
muebles, títulos de propiedad, acciones, créditos y deudas cuya hacienda
se inventaría particularizándolos uno a uno o señalando colectivamente
los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad
y calidad; sin perjuicio de las explicaciones para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador (Art.382 Código Civil).
2.- Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras
públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o sólo noticia (Art.382 inciso 2, 1ª parte).
3.- Los libros de comercio o de cuentas, (Art.382 inciso 2, 2ª parte).
4.- Deben incluirse aún, los bienes que no pertenecen a la hacienda
inventariada si se encuentran entre éstas (Art.384 del Código Civil).
5.- En general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral (Art.382).
6.- Si después de la confección del inventario aparecen nuevos
bienes, de los que no se tenía noticia, se hará un nuevo inventario solemne
(Art.383 del Código Civil).
7.- Según el art.379 del Código Civil, el testador no puede liberar de
esta obligación al guardador.
8.- En lo relativo a la interpretación del inventario solemne el
Código Civil, establece que los pasajes oscuros o dudosos se interpretarán
a favor del pupilo, a menos de prueba en contrario (Art.387).

EXENCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE.-

1.- El art.380 del Código Civil, exceptúa de hacer inventario
solemne, reemplazándolo por el simple, tratándose de curadores que
administran bienes muy exiguos.
2.- Debe escucharse a los parientes del pupilo y defensor de
menores.

20 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 3.- En estas circunstancias se podrá exigir un apunte privado, bajo
las firmas del tutor o curador y de tres de los más cercanos parientes,
mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de éstos.

OMISIÓN DE LOS CONTENIDOS ESTABLECIDOS POR LEY EN EL

INVENTARIO SOLEMNE.
En determinados casos puede que el inventario no contenga todas las
menciones o contenidos que la ley requiere y que dispone en los arts.382 y 384
del Código Civil. Esta omisión se puede deber a un error padecido por quien
realiza el inventario o a sabiendas:
a) El primer caso se resuelve a través del art. 386, que señala que si el
tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas
que no existían, o se ha exagerado el número, peso o medida de las existentes,
o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta
excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido
cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.
b) El segundo artículo en cuestión establece que el tutor o curador no
será oído si alegare haber puesto a sabiendas, en el inventario, cosas que no le
fueran entregadas. (Art. 384)

SANCIÓN POR LA FALTA DE INVENTARIO.

Según el art.378 inciso final del Código Civil, es la remoción del
cargo de guardador. Además, responderá de los perjuicios al pupilo art.423
del Código Civil: “Contra el tutor o curador que no se dé verdadera cuenta
de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y las existencias, o
que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá
por parte del pupilo de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio
recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a
bien moderarla”.
Es curioso ejemplo de indemnización de perjuicios cuya avaluación
corresponde al perjudicado.
Respecto a esto deberemos precisar las siguientes consideraciones:
1.- La remoción es atribución facultativa del tribunal.
2.- No procede la remoción si la falta del inventario, no causa
perjuicio al pupilo.
3.- Para que proceda condenar al guardador a indemnizar los
perjuicios por haber omitido el inventario, es necesario que se decrete la
remoción y que se haya sufrido perjuicio.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 21

 Capítulo VI
LA ADMINISTRACIÓN DE TUTORES Y CURADORES

GENERALIDADES.
El guardador tiene la representación del pupilo (Art.390 del Código
Civil) y la administración de sus bienes (Art.391 del Código Civil).
El Consultor. Dice el art.392 inciso 1 del Código Civil: “Si en el
testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de
consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a
someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su
responsabilidad”.
La regla general, pues, es que el dictamen sea facultativo y no
obligatorio para el guardador, lo que importa concluir que no puede eludir
su responsabilidad si se somete al dictamen del consultor.
El testador puede, eso sí, obligar al guardador a proceder de
acuerdo con el consultor, en cuyo caso le da a su dictamen un carácter
obligatorio. El art.392 inciso 2 del Código Civil, señala: “Si en el testamento
se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el
consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la
opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no procederá el
guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con
conocimiento de causa”.
Dice Rossel, que si el guardador, en el caso en examen, prescinde
del examen del consultor, vicia el acto de nulidad relativa por omitir un
trámite exigido en consideración a la persona.
A.- REPRESENTACIÓN DEL GUARDADOR.
Es el representante legal del pupilo, según el art.43 del Código
Civil.
Puede autorizarlo, si es relativamente incapaz. Hay además, partes
del patrimonio que el pupilo administra personalmente, como su peculio
profesional, por ejemplo.
Ejecutado el acto por el guardador, éste compromete al pupilo en
su propio patrimonio y no al guardador, pero para que ello ocurra es
menester que el guardador haya obrado en representación del pupilo y que
hay expresado esta circunstancia en el instrumento del mismo acto o
contrato.
Si el curador no obra en representación del pupilo, sólo obliga su
propio patrimonio.
Y si no deja constancia de su representación y realmente está
actuando para él, sólo obligará al pupilo si el acto le fuese beneficioso y no
de otro modo. (Art.411 del Código Civil).

22 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 B.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PUPILARES.
Las facultades de administración no son siempre las mismas: el
legislador establece una clara distinción fundada en la trascendencia
económica del acto o contrato que celebre.
Hay, en efecto, actos que el guardador ejecuta libremente, con las
más amplias facultades y son, generalmente, aquellos comprendidos en la
mera administración. Hay otros que, por su significación, sólo pueden ser
cumplidos con requisitos previos. Hay otros, por último, que le están
prohibidos. Nace del art.391 del Código Civil.
VEAMOS:
1.- ACTOS DE MERA CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO. “El tutor o
curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación
de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende
hasta la culpa leve inclusive” (Art.391). Y el art.405 del Código Civil,
expresa: “Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan
libres de todo nuevo pago”. Ejemplos reparar sus bienes, interrumpir
prescripciones, cobrar créditos, etc. Además, enajenar bienes muebles del
pupilo que no tengan el carácter de preciosos.
2.- ENAJENACIÓN DE BIENES RAÍCES. Autorización judicial, por razón
de necesidad o de utilidad manifiesta y subasta pública. Según el art.393
del Código Civil: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por
causa de utilidad o necesidad manifiesta". Según el art.394 del Código
Civil: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en
los artículos anteriores, se hará en pública subasta”. Excepciones:
a) La venta forzada de bienes raíces (Art.395 inciso 1 Código Civil).
b) La expropiación por causa de utilidad pública.
c) La constitución de hipoteca, censo o servidumbre cuando el bien
raíz se ha transferido al pupilo con la carga de constituirlos. (Art.395 inciso
2 del Código Civil).
3.- ENAJENACIÓN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS. Los art. 393 y 394
del Código Civil, señalan, que la venta de estos bienes se realiza en pública
subasta, por autorización judicial, por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
4.- INVERSIÓN DE LOS DINEROS PUPILARES. El guardador está
obligado a invertir los dineros ociosos del pupilo. Así, lo dice el art.406
inciso 1 del Código Civil: “El tutor o curador deberá prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seguridades, el interés corriente que se
obtenga con ellas en la plaza”.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 23
 5.- PARTICIONES EN QUE TENGA INTERÉS EL PUPILO. Lo representa el
guardador, pero debe recabar la intervención de la justicia en tres
momentos:
a) Iniciación de la partición. (Art.396 y art. 1322 del Código Civil).
b) Nombramiento del partidor. (Art.1326 del Código Civil).
c) Término de la partición. (Art.399 1342 del Código Civil).
Excepción. Cuando se hace de común acuerdo. El art.1325 del
Código Civil, dice: “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí
mismos si todos concurren al acto, aunque en ellos haya personas que no
tengan la libre disposición de sus bienes,...”.
En este caso, ha dicho la Corte Suprema, el guardador no necesita
autorización judicial para concurrir a la escritura, pero será menester que
la partición, una vez terminada, sea sometida a la aprobación de la justicia
ordinaria de la misma manera que si se procediere ante Partidor.
6.- TRANSACCIONES Y COMPROMISOS. El art.400 del Código Civil,
expresa. Es necesario previamente autorización judicial para proceder o
comprometer derechos del pupilo que valgan más de un centavo, y sobre
sus bienes raíces; las resultas de la transacción o el compromiso requieren
del mismo modo autorización judicial, so pena de nulidad. Doble
intervención de la justicia; para proceder y luego para aprobarla.
7.- ACEPTACIÓN DE HERENCIA O LEGADO. El art.397 del Código Civil,
dice: “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al
pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin
beneficio de inventario”.
Además:
a) El guardador debe aceptar la herencia con beneficio de
inventario (Art.1225 y 1250 inciso del Código Civil).
b) Si la donación o legado no impone obligaciones o gravámenes al
pupilo, el guardador puede aceptar libremente, en caso contrario se
procede a tasar previamente las cosas donadas o legadas (Art.398 del
Código Civil).
8.- FIANZA. El pupilo no puede ser obligado como fiador por su
representante legal. Excepción. El juez puede autorizarla en los casos
excepcionales contemplados en el art.404 del Código Civil, a favor de un
cónyuge, ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente.
9.- ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO. El art.407 del
Código Civil, expresa: “No podrá el tutor o curador da en arriendo ninguna
parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al
pupilo para llegar a los dieciocho.

24 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o
para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere
de los límites aquí señalados”.
Sanción. La inoponibilidad.
10.- DONACIONES DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO. Prohibición total.
Dice el art.402 inciso 1 del Código Civil: “Es prohibida la donación de
bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez”.
¿Y las donaciones de dinero y otros bienes muebles?
El mismo art.402 inciso 2 del Código Civil, agrega: “Solo con previo
decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como
la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas
a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable
los capitales productivos”. Excepción. Dice el art.402 inciso final del
Código Civil: “Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de licita
recreación, no están sujetos a precedente prohibición”.
11.- ACTOS ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO. El art.412 del Código
Civil, regla la celebración de actos entre guardador y pupilo en que tenga
interés el primero o determinados suyos, o sus socios de comercio. No los
impide sino que dispone que deben celebrarse con autorización de los
otros guardadores generales, si los hubiere, que no estén implicados, o del
juez en subsidio.
Prohibición. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende
esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Sanción. Nulidad absoluta.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 25

 Capítulo VII
LOS ACTOS RESTRINGIDOS Y PROHIBIDOS PARA
LOS GUARDADORES

En este capítulo deberemos distinguir dos grandes temas:

A) Los actos restringidos; y
B) Los prohibidos, que veremos a continuación.

A.- ACTOS RESTRINGIDOS O LIMITADOS.

Existen varios actos respecto de los cuales el guardador se
encuentra limitado. Estos son:
1) Provocar la partición de bienes en que tiene interés el
pupilo.
En este caso, según los art.396 y 1322 del Código Civil, se requiere
autorización judicial con conocimiento de causa.
La doctrina entiende que la partición la provoca el guardador
cuando el resto de las partes interesadas (por ejemplo, los demás
comuneros) no tienen intención de realizarla, pero si se realiza de común
acuerdo no se requiere autorización judicial.
Por último, para determinar la sanción aplicable al incumplimiento
de lo anteriormente señalado, hay que distinguir entre lo indicado por la
doctrina y la jurisprudencia. Para la doctrina, la sanción la nulidad relativa.
En cambio, para la jurisprudencia la sanción en la nulidad absoluta.
2) Nombramiento del partidor.
Cuando entre los interesados en una partición exista un pupilo, el
nombramiento del partidor hecho por el testador o por los herederos de
común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia. (Art.1326).
Por último, para determinar la sanción aplicable al incumplimiento
de lo anteriormente señalado, hay que distinguir entre lo indicado por la
doctrina y la jurisprudencia. Para la doctrina, la sanción la nulidad relativa.
En cambio, para la jurisprudencia la sanción en la nulidad absoluta.
3) Partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que
tenga interés una persona sometida a guarda.
En este caso se necesita que dicha partición sea aprobada
judicialmente.
Por último, para determinar la sanción aplicable al incumplimiento
de lo anteriormente señalado, hay que distinguir entre lo indicado por la
doctrina y la jurisprudencia. Para la doctrina, la sanción será que la
partición no queda firme. En cambio, para la jurisprudencia la sanción en
la nulidad absoluta.

26 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 B.- ACTOS PROHIBIDOS PARA LOS CURADORES.
Situación especial de los actos o contratos celebrados con el pupilo,
en los cuales tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas
en el artículo 412 del Código Civil.
Este artículo indica que, por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive,
o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a
su cónyuge, y sus ascendientes y descendientes.
Este artículo refleja la intención del legislador de evitar que el
guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí
mismo o para parientes cercanos. Sobre esta materia, la doctrina y la
jurisprudencia han resuelto que cuando ocurre un conflicto de intereses
entre incapaz y su representante, es preciso nombrar un curador especial
para que represente al primero, y en tal caso dicho guardador toma el
nombre de curador ad litem.
1) Actos que quedan comprendidos en el inc. 1º del art. 412 del
Código Civil.
Respecto a éstos se pueden señalar los siguientes ejemplos tomados
de la jurisprudencia:
a) La cesión de un crédito contra el pupilo a favor del curador.
b) La compra de bienes muebles ni aun a pretexto de faltar
compradores y necesitar dinero el pupilo.
2) Sanción por el incumplimiento del art. 412 del Código Civil.
En lo tocante a la sanción que acarrea el incumplimiento de lo
establecido en el artículo 412, la doctrina y jurisprudencia se encuentran
divididas acerca de su naturaleza.
Para el caso de la omisión de lo establecido en el inciso 1º, la
doctrina establece que la sanción es la nulidad relativa. En cambio, la
jurisprudencia se encuentra dividida ya que existen fallos que la sancionan
con la nulidad relativa y otros que disponen que la sanción adecuada es la
nulidad absoluta.
Para el caso de la omisión del inc. 2º del art.412 en cuestión, la
doctrina se encuentra dividida acerca de la sanción. A juicio de Alessandri,
la contravención a la prohibición ahí establecida acarrea la nulidad
absoluta del contrato de compraventa, de permuta o de arrendamiento,
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 27
celebrado por el tutor o curador, a virtud de los artículos 10 y 1682 del
Código Civil, pues se trata de un contrato prohibido por la ley y en éste,
según el artículo 1466, hay objeto ilícito. Claro Solar, por el contrario,
estima que la sanción es la nulidad relativa, pues se trata de una sanción a
una simple incapacidad particular impuesta al tutor o curador. En este
caso, la jurisprudencia ha resuelto que la sanción a las formalidades que
regulan las guardas, y por ende el art. 412, se sancionan con nulidad
absoluta ya que se tratan de normas de orden público.
3) Actos prohibidos para el guardador.
Los actos prohibidos por el guardador son los siguientes:
a) Donaciones de bienes raíces del pupilo (art.407). La sanción será
la nulidad absoluta porque es un acto prohibido por la ley.
b) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes (art.412). La sanción es discutida, tal como se
indicó más arriba.
c) Arrendamientos de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si
son rústicos o por más de 5 años si son urbanos, ni por más número de
años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años (art. 407). La
sanción es la inoponibilidad del exceso de años.

28 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo VIII
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR Y DE LAS RESPONSABILIDADES
INHERENTES A SU CARGO

1.- OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.

Para lo cual es menester distinguir:
A.- OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO.
a) El guardador debe realizar la confección de inventario solemne
de bienes.
b) Debe rendir caución.
B.- OBLIGACIONES DURANTE SU EJERCICIO.
a) Llevar cuenta fiel y exacta y, en cuanto fuere posible,
documentada, de todos sus actos administrativos, día por día. (Art.415 del
Código Civil).
b) Exhibir su cuenta durante su administración cuando el juez lo
ordene. (Art.416 del Código Civil).
C.- OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUARDA.
a) Exhibir la cuenta una vez que termina la administración.
(Art.415 inciso 2 del Código Civil).
Si la cuenta se discute con el ex pupilo o sus herederos, podrán
éstos aprobarla libremente. Pero si la administración se transfiere a otros
tutores o curadores, la aceptación de la herencia requiere aprobación
judicial, oyendo al respectivo defensor. (Art. 422 inciso 2 del Código Civil).
Juramento estimatorio del pupilo. Si el tutor o curador no diere
verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el inventario y
las existencias, o en su administración fuere convencido de culpa lata o
dolo, habrá por parte del pupilo derecho para apreciar y jurar la cuantía de
los perjuicios que hubiere recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se
concederá al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada.
Pero como el pupilo puede apreciar en forma exorbitante los
daños, se estará a su apreciación, “salvo que el juez haya tenido a bien
moderarla” (Art.423 del Código Civil).
b) Restituir, al término de su cargo, los bienes que tenga en su
poder a quien por derecho corresponda. (Art. 415 del Código Civil).
c) Pagar el saldo que resulta en su contra después de discutida y
aprobada la cuenta. (Art. 415 del Código Civil).
Se devengan intereses corrientes, art. 424 del Código Civil: “El tutor
o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su
contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora
de exhibirla...”
Crédito con privilegio de 4ª clase. (Art. 2481 Nº5 del Código Civil).-
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 29
 2.- RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.-
a) Responderá hasta culpa leve, art.391 del Código Civil, por los
daños que haya ocasionado en el desempeño de su cargo; además sanción
penal por administración fraudulenta según el art.240 del Código Penal.
b) Responsabilidad en el caso de pluralidad de guardadores.
1) Cuando la administración se realiza de consuno, la
responsabilidad de los guardadores es solidaria.
2) Cuando la administración es dividida, cada guardador responde
de sus propios actos.
3) Responsabilidad subsidiaria, según el art.416 inciso 2 y art.419
inciso 1 del Código Civil.

3.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DEL PUPILO.

Cuatro años a contar de la fecha en que termina el pupilaje.
Según el Art.425 del Código Civil: “Toda acción del pupilo contra el tutor o
curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años,
contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje.
Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá
dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo”.

30 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo IX
INCAPACIDADES, EXCUSAS PARA SERVIR LA GUARDA
Y PLURALIDAD DE GUARDADORES

1.- INCAPACIDADES.
Son reglas de orden público, de manera que no pueden crearse ni
modificarse por acuerdo de las partes.
¿Cuándo se hacen valer?
Por la reglas del art.519 del Código Civil, que dice: “Las excusas
consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse, por el que
quiera aprovecharse de ellas, al tiempo de deferirse la guarda; y serán
admisibles, si durante ellas sobrevienen”.

CAUSALES.
Dice el art.497 del Código Civil: “Son incapaces de toda tutela o
curaduría:
1º Los ciegos;
2º Los mudos;
3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5º Los que están privados de administrar sus propios bienes por
disipación;
6º Los que carecen de domicilio en la República;
7º Los que no saben leer ni escribir;
8º Los de mala conducta notoria;
9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque
se les haya indultado por ella;
10º Suprimido.
11º El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el
artículo 271;
12º Los que por torcida o descuidada administración han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han
sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar el pupilo.

Además.
1.- No puede serlo el menor de edad. (Art. 500 del Código Civil).
2.- El padrastro no puede serlo de su entenado. (Art.502 del Código
Civil).
3.- El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si estén totalmente separados de bienes. (Art. 503 del Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 31

 4.- El hijo no puede ser curador de su padre disipador. (Art.504 del
Código Civil).
5.- No puede ser tutor o curador de una persona el que le dispute o
haya disputado su estado civil. (Art.505 del Código Civil).
6.- Tampoco pueden ser tutores o curadores de una persona sus
acreedores o deudores, ni los que litiguen con ella por intereses propios o
ajenos. (Art. 506 del Código Civil).
La regla sin embargo, tiene numerosas excepciones.
1.- Por de pronto, el art.506 del Código Civil, que estas personas no
pueden ser “solos” tutores o curadores, esto es, desempeñar el cargo de
guardador único. Podrán serlo en unión de otras personas.
2.- La incapacidad no rige respecto del cónyuge, de los
ascendientes y descendientes del pupilo. (Art.506 inciso 3 del Código
Civil).
3.- Tampoco, rige para el guardador testamentario, si se prueba que
el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litigio, al efectuar el
nombramiento. (Art.507 del Código Civil).
4.- Finalmente, no rige la incapacidad si se trata de créditos,
deudas o litigios de poca importancia, en concepto del juez. (Art.507 inciso
2 del Código Civil).
5.- El juez tiene una gran latitud de facultades. Si lo creyere
conveniente agregara otros tutores o curadores que administren
conjuntamente o declarará la incapacidad (Art.506 del Código Civil).
Son incapaces los que profesan distinta religión de aquella en que
debe ser o ha sido educado el pupilo. (Art.508 del Código Civil).
La incapacidad puede allanarse si el guardador es aceptado por los
ascendientes y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos.

2.- CAUSALES DE EXCUSAS.

Son de interés particular y pueden o no hacerse valer.
Dice el art.514 del Código Civil: “Pueden excusarse de la tutela o
curaduría:
1º El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y
demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el
defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos;
2º Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3º Los que están obligados a servir largo tiempo un empleo público
a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda;
4º Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha
comuna;

32 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 5º El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del
hogar;
6º Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han
cumplido sesenta y cinco años;
7º Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal
diario;
8º Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o
teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las
curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere
demasiado complicada o gravosa;
9º Los que tiene bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos;
contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las
banderas de la República;
10º Los sacerdotes o ministros de cualquier religión;
11º Los individuos de la Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los
comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de
línea o a las naves del Estado.
Dice el art.515 del Código Civil: “En el caso del artículo precedente,
número 8º, el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son
hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a
fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de
ésta”.
También el curador que haya servido la guarda e un mismo pupilo
por diez o más años seguidos, salvo que se trate del cónyuge, ascendiente
o descendiente (Art.518 del Código Civil).

3.- PLURALIDAD DE GUARDADORES.

No necesariamente debe existir un guardador; puede haber varios
guardadores o bien un guardador y un consultor.
Las diferentes situaciones se analizan a continuación:
A.- UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR.
Consultor es aquella persona a quién el guardador debe consultar
para el ejercicio de su cargo. Esta persona es nombrada por el testador, por
lo que parte de la doctrina cree que esta institución sólo se aplica a las
guardas testamentarias. En cambio, Somarriva estima que se puede aplicar
a todas las clases de tutelas y curadurías.
El dictamen del consultor puede ser obligatorio o facultativo. Si es
obligatorio y existe discordancia entre la opinión del guardador y el
dictamen, debe procederse con autorización judicial, que se debe dar con
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 33
conocimiento de causa. Si el guardador no actúa de esta manera, incurre
en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en
libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se sujete a él no lo libera de responsabilidad. (Art. 392)
B.- VARIOS GUARDADORES.
En este caso hay que hacer una distinción: si se ha dividido o no las
funciones que les corresponden.
Si no hay división, deben actuar todos de consuno (Art.413 inciso
1). Se entiende que obran de consuno cuando uno de los guardadores lo
hiciera a nombre del resto, en virtud de un mandato en forma, pero
subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes.
[Art.413 inciso 2]. Si no actúan de consuno, el acto adolecería de nulidad
absoluta, pero para Somarriva la sanción correspondería a la
inoponibilidad.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el
juez (Art.413 inciso 3º.
La sanción, si no se actúa de este modo, es la nulidad absoluta.

34 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo X
REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES

1.- MONTO.
Es remunerada toda guarda, pero con suma variable, según sea
curadores generales o adjuntos, especiales, bienes, interinos y tutores.
A.- REMUNERACIÓN CURADORES GENERALES O ADJUNTOS.
LA remuneración será la décima parte de los frutos que
administra.
“El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo
la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra”. (Art.526 inciso 1 del Código Civil). Respecto de los frutos
debemos agregar:
1) No se consideran las materias que separadas no renacen,
aquellos cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor.
2) Sólo se consideran los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
3) El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los
frutos. (Art 535)
4) Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta no
sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las
pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio. [Art.535]
B.- REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO.
Se encuentra regulada en el art.532 del Código Civil, el cual
distingue:
1) Si el guardador interino releva totalmente de sus funciones al
propietario; o
2) Si el guardador interino releva parcialmente de sus funciones al
propietario.
En el primer caso el guardador interino tendrá derecho a la
totalidad de la décima que recae sobre los frutos. En el segundo caso, al
guardador le corresponderá una parte proporcional de la décima.
C.- REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS
CURADORES ESPECIALES.
Se encuentra reglamentado en el art.538 del Código Civil, que
dispone que a estos guardadores no les corresponde una décima de los
frutos del pupilo sometidos a su administración sino que el juez les
asignará una remuneración equitativa considerando los bienes que
administran, o una cantidad en recompensa de su trabajo.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 35

 2.- SITUACIONES ESPECIALES RESPECTO DE LA
REMUNERACIÓN DE LAS GUARDAS.
En materia de remuneraciones de los guardadores, existen
situaciones especiales que pueden afectar las reglas dispuestas sobre esta
materia. Estas situaciones son:
1) Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores;
En el caso de que exista una pluralidad de tutores o curadores, se
aplican las reglas del art. 526 del Código Civil, para determinar su
remuneración. Estas reglas son las siguientes:
a) Si hubiera varios tutores o curadores que administren
conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales.
Claramente, esta norma no se aplica al caso de los curadores de bienes o a
los especiales debido a que a éstos no les corresponde este tipo de
remuneración. Por tanto, si existen varios curadores de bienes o especiales,
se dividirá entre ellos lo que el juez resuelva como remuneración por sus
servicios.
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa
la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la
remuneración que crea justo asignarle.
c) Podrá el juez, cuando hubiere una manifiesta desproporción
entre los trabajos y los emolumentos respectivos, aumentar la décima de
un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros.
2) Caso en que se ha fijado la remuneración para el guardador
testamentario.
Esta situación se encuentra reglamentada en los arts. 529 al 531 del
Código Civil.
El art.529 del Código Civil, dispone que toda asignación que
expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de
su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber
a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le
complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el
exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo
disponer a su arbitrio.
El art.530 del Código Civil, agrega que las excusas aceptadas privan
al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en
remuneración de su trabajo, pero las excusas sobrevinientes le privarán
solamente de una parte proporcional.
En el caso de que al guardador le afecte una incapacidad, hay que
aplicar lo dispuesto en el art.531 del Código Civil, el cual señala que las
incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la
asignación antedicha.

36 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Pero si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador,
o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa
asignada, en todo o parte.

3.- EXCEPCIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE

DERECHO A REMUNERACIÓN DE LA DÉCIMA.
a) Dice el art.538 inciso 1 del Código Civil: “Los curadores de bienes
de ausentes, los curadores de los derechos eventuales de un póstumo, los
curadores de una herencia vacante, y los curadores especiales, no tienen
derecho a la décima”.
Reciben una remuneración equitativa determinada por el juez.
b) Dice el art.534 del Código Civil: “Si los frutos del patrimonio del
pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia,
el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente...”
Es lógico son frutos de modesta cuantía.

4.- PÉRDIDA DE LA REMUNERACIÓN.

CAUSALES:
a) Guardador que contrae matrimonio con su pupilo o pupila, sin
estar aprobada la cuenta de su gestión. (Art.116 del Código Civil).
b) Administración fraudulenta; si sólo incurre en negligencia no
cobrará la décima en aquellos bienes que pos su descuido hubieren sufrido
detrimento o experimentado una considerable disminución de productos.
(Art.533 del Código Civil).
c) Si se acepta al curador una excusa lo privan de la remuneración
asignada; si la excusa es sobreviniente, le priva de una parte proporcional
de ella. (Art. 530 del Código Civil).
d) En el mismo caso se encuentra el guardador incapaz. (Art.531 del
Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 37

 Capítulo XI
REMOCIÓN DEL GUARDADOR

1.- CONCEPTO Y CAUSALES DE REMOCIÓN.

Es la separación del cargo que sufre el guardador por sentencia
judicial dictada en alguno de los casos que contempla el art. 539 del
Código Civil.
Las causales están en el art.539 del Código Civil, que nos dice:
“Los tutores o curadores serán removidos:
1º Por incapacidad [Expresión entendida como impedimento legal
para desempeñar el cargo];
2º Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial
por las señaladas en los artículos 378 y 434;
3º Por ineptitud manifiesta [puede ser cualquier casa];
4º Por actos repetidos de administración descuidada [presunción
descuido habitual del art.540];
5º Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo...”
6° En la TUTELA, la continuada negligencia del tutor en proveer a
sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para remover la
tutela [Art.434].

2.- PROCEDIMIENTO.
Se rige por las reglas del juicio sumario. Art.680 N°4 del Código de
Procedimiento Civil. N°4: “A los juicios sobre remoción de guardadores
y a los que se susciten entre los representantes legales y sus
representados”.
Pero debemos tener presente que esta norma estaría, tácitamente
derogada, ya que esta será materia de los Tribunales de Familia, pero el
legislador no derogó expresamente, ya que, en el art.8 N°6 de la Ley 19.968
dice: “Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores
de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo
494 del Código Civil”, siendo el Procedimiento Ordinario de los
Juzgados de Familia, según el art.55 de la Ley 19.968.

3.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE REMOCIÓN.

a.- Por cualquier consanguíneo del pupilo.
b.- Cónyuge.
c.- Cualquiera persona del pueblo.
d.- Pupilo púber.

38 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 e.- Juez de oficio.

4.- EFECTOS DE LA REMOCIÓN.

1.- Debe procederse a designar un nuevo guardador.
2.- El guardador removido no puede seguir en el cargo y debe
indemnizar cumplidamente a su pupilo. Además, de la responsabilidad
penal por los delitos que hubiere cometido en el cargo. (Art. 544 inciso 1
del Código Civil).
3.- El que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas por
fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las otras, pero
el fenómeno no se produce automáticamente, sino por resolución judicial
dictada a petición del respectivo defensor o de cualquiera persona del
pueblo o, aún, de oficio. (Art. 541 y 544 del Código Civil).
4.- El guardador removido por torcida o descuidada
administración, se hace incapaz de ejercer nuevas guardas. (Art.497 N°12
del Código Civil).
5.- El guardador removido por fraude o culpa grave, será removido
de las otras guardas que pudiere tener, a petición del respectivo defensor,
o de cualquier persona del pueblo, o de oficio. (Art.541 del Código Civil).
6.- En la mayoría de los casos pierde su derecho a remuneración.
(Art.533 del Código Civil).
7.- Si el padre o madre son removidos de la guarda del hijo por
mala administración, pierden el derecho de designarle, por testamento,
tutor o curador, salvo el caso del art.360. (Art.357 y 358 del Código Civil).

5.- PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO.

Según el artículo 2481 N°5º del Código Civil, el pupilo goza de un
privilegio de cuarta clase. La doctrina entiende que este privilegio sólo
cabe respecto de los guardadores o tutores que ejercen la guarda sobre la
persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las curadurías de
bienes. Tampoco cabe en las curadurías especiales.
Para Ramos Pazos, esta norma se entiende derogada tácitamente.
Este privilegio debe alegarse y probarse, en la forma que indica el
artículo 2483 y rige para este caso la limitación probatoria del artículo
2485.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 39

 Capítulo XII
REGLAS PARTICULARES SOBRE LAS TUTELAS

1.- CUIDADO DE LA PERSONA.

Es obligado el tutor, según el art.428 del Código Civil: “En lo
tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a
conformarse de la persona o personas encargadas de ella...”. Voluntad de
los padres.
No pesa esta obligación sobre los bancos, para los efectos del
cuidado se le nombra otro guardador.
El art.429 del Código Civil, expresa: “El tutor, en caso de
negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación
del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles
cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez”.
El art.430 inciso 1 del Código Civil, dice: “El pupilo no residirá en la
habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese,
habrían de suceder en sus bienes.
No están sujetos a esta exclusión los ascendientes”

2.- ACUDIR AL PUPILO CON DINERO PARA SU CRIANZA Y

EDUCACIÓN.
El art.431 inciso 1 del Código Civil, expresa: “Cuando los padres no
hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo,
suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al
rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto
fuere posible, de los frutos”.

3.- PEDIR ALIMENTOS A QUIENES ESTÁN OBLIGADOS PARA

CON EL PUPILO.
“En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas
que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos,
reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan”.
(Art. 433 del Código Civil.)

40 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo XIII
REGLAS PARTICULARES A LA CURADURÍA DEL MENOR

1.- CONCEPTO.
Es aquella a que sólo por razón de edad está sujeto el adulto
emancipado. (Art.435 del Código Civil).
En general; es una curaduría, porque recae sobre un púber hasta
que llega su mayor edad.
Puede proponer al juez su curador, salvo que tenga curador
legítimo o testamentario, pues en tal caso no hay elección.
Tampoco hay elección en el caso que está sometido a tutela y llega
a la pubertad, porque en tal caso el mismo tutor se transforma
automáticamente en curador. (Art. 436 del Código Civil).

2.- FACULTADES DEL CURADOR DEL MENOR.

a) Facultades de representación y administración.
b) El curador ejerce su potestad sobre la persona y bienes del
pupilo y en lo referente a la crianza y educación tiene iguales facultades y
obligaciones que el tutor (Art. 438 del Código Civil).
c) El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.

3.- PECULIO PROFESIONAL.

Expresa el art.439 inciso 1 del Código Civil: “El menor que está bajo
curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo de
familia, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una
profesión o industria”.
El art.440 inciso 2 del Código Civil, agrega: “Podrá el curador, no
obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de
alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administración”.

4.- REPRESENTACIÓN DEL MENOR.

Corresponde al curador, según el art.440 del Código Civil: “El
curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al
pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero
deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos
a ella.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 41
 El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela
de los hijos bajo patria potestad del pupilo”.

5.- DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR LA CONDUCTA

DE SU CURADOR.
Según el art.441 del Código Civil, el pupilo tendrá derecho a
solicitar la intervención del defensor de menores, cuando alguno de los
actos del curador, le resulte manifiesto perjuicio, y el defensor,
encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez.

6.- EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO

PROFESIONAL O INDUSTRIAL.
Así, lo expresa el art.439 del Código Civil: “El menor que está bajo
curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a
patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de
un empleo, oficio, profesión o industria.
Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador”.

7.- TÉRMINO DE LA CURADURÍA.

Esta termina de pleno derecho con la mayoría de edad, a los 18
años.

42 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo XIV
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA
DEL DISIPADOR

1.- CONCEPTO.
Es disipador quien disipa sus bienes con falta total de prudencia.
Fueyo, dice que etimológicamente dilapidar viene del latín dilapidare,
que significa lanzar piedras, lo que explica su sentido; el dilapidador
gasta su dinero como quien arroja piedras.
El Código Civil, no define lo que se entiende por disipador, por lo
que hay que acudir a la doctrina y jurisprudencia. La doctrina entiende
por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma
inmoderada, sin relación a lo que tiene.
Según la jurisprudencia, hay disipación cuando se gasta el dinero
que compone el patrimonio de una persona en cosas malas o inútiles,
saliendo en forma definitiva del mismo, esto es, enajenándose.
El art.445 del Código Civil, dice: “La disipación deberá probarse
por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de
prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos,
autorizan la interdicción”.
Por tanto, para que exista interdicción por dilapidación es
menester que:
a) Que el afectado incurra en hechos de dilapidación.
b) Que los hechos sean repetidos.
c) Que manifiesten una falta total de prudencia.
En relación a la prueba de la disipación, la jurisprudencia establece
que el sentenciador está obligado a verificar si se dan los supuestos de
hecho para que proceda la declaración de la interdicción, no siendo
suficientes la voluntad de las partes que intervienen en un juicio de
interdicción por disipación para declararla.

2.- PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN.

Nos lo dice el art.443 y 444 del Código Civil, a saber:
a.- El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador.
b.- Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado.
c.- El defensor público.
d.- El competente funcionario diplomático o consular, si el
supuesto disipador es extranjero.
Declarada la interdicción, entonces recién se le nombra curador.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 43
 3.- CARACTERES.
a.- Es general, puede ser testamentaria, legítima o dativa.
b.- Es legítima por regla general y son llamados a ella las personas
del art.448 del Código Civil.

4.- JUICIO DE INTERDICCIÓN.

Es a través del Procedimiento Ordinario de Mayor Cuantía, del
art.254 y Ss., del Código de Procedimiento Civil.
Se puede solicitar la interdicción provisoria según el art.446 del
Código Civil: “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los
informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las
explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria”.
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramitación del
juicio de interdicción. Si no se da lugar a la demanda, termina la
interdicción provisoria, recuperando el interdicto la administración de sus
bienes. Si se acoge la demanda, la interdicción provisoria se transforma en
definitiva.

5.- CLASIFICACIÓN DE LA INTERDICCIÓN.

Esta se clasifica en definitiva y provisoria:
A.- LA INTERDICCIÓN DEFINITIVA.
Es aquel decreto judicial que tiene por objetivo declarar a una
persona incapaz de representarse y de administrar por sí misma sus
bienes. Este decreto judicial constituye el trámite previo para la
designación de un curador al disipador, demente y sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente.
En el caso de los disipadores, la declaración de interdicción es un
requisito de la incapacidad (art. 1447). En cambio, la incapacidad en el
caso del demente y del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente existe antes de la interdicción. A pesar de esto, la declaración
de interdicción de un demente es trascendental en materia probatoria,
puesto que si no existe tal declaración, la incapacidad absoluta debe
probarla quién la alega. Pero si existe el decreto de interdicción, se
presume de derecho la incapacidad. (Art. 465).

B.- LA INTERDICCIÓN PROVISORIA.

Es aquel decreto que el juez podrá dictar, mientras se ventile el
juicio de interdicción, en virtud de los informes verbales de los parientes o
de otras personas y oídas las explicaciones del disipador (cuando así sea el
caso), el cual produce los mismos efectos que la interdicción definitiva.
Respecto de ésta la jurisprudencia establece lo siguiente:

44 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 a) La interdicción provisoria, por las características que le son
propias debe entenderse como un tipo de medida cautelar innovativa, ya
que a través de la misma se efectúa por el tribunal substanciador una
declaración interina sobre el fondo.
b) Mientras no haya juicio no es procedente declararla.
c) Es privativo del Tribunal decretar la interdicción provisoria, toda
vez que la expresión “podrá” está indicando que queda al arbitrio de aquél
decretarlo o no.
d) De acuerdo con lo señalado en el artículo 446 del Código Civil,
el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras
personas, puede decretar la interdicción provisoria; siempre que las
pruebas que debe analizar lo lleven a la conclusión de que es beneficiosa
para el presunto interdicto la mencionada declaración.
e) Puede ser decretada de oficio o a petición de parte.
f) No procede respecto a los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente.

6.- PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA.

Expresa el art.447 del Código Civil: “Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y
notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de
la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes”.
Son requisitos de publicidad frente a terceros, su omisión produce
la inoponibilidad de acto o contrato celebrado por el interdicto.

7.- DESIGNACIÓN DE CURADOR.

Declarada por sentencia firme la interdicción del disipador, del
demente o del sordomudo, se procederá al nombramiento de curador.
(Art.843 C.P.C.). El Código Civil, en el art.442 dice: “A los que por pródigos
o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se
dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo”.

8.- ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL

CURADOR DEL DISIPADOR?
El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Procedimiento Civil,
en el art.843, que dice: “Pueden pedir este nombramiento el defensor de
menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 45
459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción”.

9.- PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA.

Están expresadas en el art. 448 del Código Civil:
1º A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o
que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo;
2º A los hermanos; y
3º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas
en los números anteriores la persona o personas que más a propósito le
parecieren.

10.- REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR.

Según el art. 454 del Código Civil: “El disipador será rehabilitado
para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere
motivo”.
La rehabilitación debe cumplir con las mismas medidas de
publicidad que la interdicción según el art.455 del Código Civil: “Las
disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el
juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y
serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo
447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal
individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre
administración de sus bienes”.

11.- EFECTOS.-
1.- El curador del marido disipador administrará la sociedad
conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de
los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria
potestad. (Art.449 inciso 1 del Código Civil).
2.- El curador de la ejercerá la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad, cuando ésta no le correspondiere al padre. (Art.449 inciso
2 del Código Civil).
3.- A pesar de ser incapaz relativo puede casarse y realizar algunos
actos de familia.
4.- Conserva su libertad personal y dispondrá de dinero para sus
gastos. (Art. 453 del Código Civil).
5.- Si se juzgare que el disipador puede discretamente administrar
lo suyo, puede ser rehabilitado (Art. 454 y 455 del Código Civil).

46 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Es curioso que el legislador haya omitido subinscribir el decreto de
rehabilitación y las publicaciones de que trata el art. 447 del Código Civil.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 47

 Capítulo XV
REGLAS RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL DEMENTE

1.- CONCEPTO.
Se somete a interdicción por este motivo al adulto que se
encuentra en estado de demencia habitual. (Art. 456 del Código Civil).
Debe, pues, tratarse de un adulto (sí es impúber se sujeta a la tutela
esté o no demente).
Esta disposición está corroborada por el art.459 inciso 2 del Código
Civil, que obliga al curador del menor a provocar su interdicción si
sobreviene la demencia durante su curatela.
Excepción.
Hace excepción a esta regla el hijo de familia sometido a patria
potestad, pues, si sobreviene su demencia continuará bajo patria potestad
hasta que llegue a la mayor edad. En este momento deberá el padre
provocar su interdicción. (Art. 457 del Código Civil).
Y la demencia, además, debe ser habitual entendiéndose por tal
cualquiera enfermedad mental que prive a una persona de la razón

2.- ¿QUIÉNES PUEDEN INICIARLA?

Las mismas personas que pueden provocar la del disipador.
(Art.459 del Código Civil).

3.- ¿QUIÉNES EJERCEN LA GUARDA DEL DEMENTE?

1.- Al cónyuge no divorciado.
2.- A sus descendientes.
3.- A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o
que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo.
4.- A sus hermanos.
5.- A otros colaterales hasta el cuarto grado. (Art.462 del Código
Civil).

4.- JUICIO DE INTERDICCIÓN.

Se rige por el Procedimiento Ordinario de Mayor Cuantía, del
art.254 y Ss., del Código de Procedimiento Civil.
Se inicia con la demanda que se presenta por alguna de las
personas señaladas en el art.459 del Código Civil, contra el supuesto
demente. La demanda se notifica al demente, pues mientras no se pruebe,
en el mismo juicio su demencia, se le presume plenamente capaz. Pero
como sería ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se deberán

48 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa
prueba pedir se le designe un curador ad litem, a quien se le debe
también notificar la demanda para que lo represente en juicio. (Una vez
que se ha notificado la demanda, además, se solicitará la interdicción
provisoria)
Se puede pedir la interdicción provisoria. (Art.461 y 446 del Código
Civil).
Deben cumplir con los requisitos de publicidad del art.447 del
Código Civil.

5.- CURADURÍA PARA EL DEMENTE INTERDICTO.

Declarada la interdicción, se hace necesario nombrar un curador al
demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa.
(Art.456 inciso 2 del Código Civil).

6.- REHABILITACIÓN DEL DEMENTE.

El demente puede ser rehabilitado para la administración de sus
bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razón, pudiendo
ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas
establecidas para la rehabilitación del disipador. (Art.454 y 455 del Código
Civil).

7.- EFECTOS DE LA CURATELA DEL DEMENTE.

1.- Es general sobre la persona y bienes del demente.
2.- La mujer curadora de su marido demente, tendrá la
administración de la sociedad conyugal. (Art.463 inciso 1 del Código Civil).
3.- Capacidad, el art.465 del Código Civil: “Los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los
ejecutó o celebró estaba entonces demente”.
4.- Sus bienes deben destinarse, principalmente, a procurarle
mejoría y en procurar su rehabilitación. (Art. 467 del Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 49

 Capítulo XVI
REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA
DEL SORDO O SORDOMUDO

1.- CONCEPTO.
La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender
claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o
dativa. (Art.469 del Código Civil).
No hay interdicción provisoria se desprende de que el art.470 no
hace aplicable al sordo o sordomudo los art.446 y 461, que se refieren a la
interdicción provisoria.
El Diccionario de la Real Academia, los sordos, son aquellas
personas que no oyen o no oyen bien; los sordomudos, son los sordos
que, además, no tienen la facultad de hablar.

2.- CARACTERES.
1.- Puede ser testamentaria, legítima o dativa.
2.- Se le da al púber.
3.- Es general.
4.- Sólo procede respecto del sordo o sordomudo que ha llegado a
la pubertad, ya que los que aún no han llegado a este estado, están sujetos
a guardas o patria potestad. (Art. 469).
5.- Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 del Código
Civil, se extienden al sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente. (Art. 470).
6.- Para proceder a designar un curador al sordo o sordomudo es
necesario que se declare previamente la interdicción.
7.- Al curador del sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente le corresponden las facultades generales y las que
concede el art.449 en virtud del art. 470 del Código Civil.
8.- Según el art. 472 del Código Civil, cesará la curaduría cuando el
sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente,
si él mismo lo solicitare y tuviere suficiente inteligencia para la
administración de sus bienes, sobre lo cual tomará el juez los informes
competentes.
9.- No existe interdicción provisoria para el sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente.

3.- ¿A QUIÉNES SE LES DA?

Lo dice el art. 469 del Código Civil, a saber:
1.- A los sordos; y

50 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 2.- A los sordomudos que no puedan a darse a entender
claramente.

4.- REQUISITOS.
Son dos:
1.- Que se trate de un sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente.
2.- Que no sea impúber. Ya que éstos están sujetos a tutela.

5.- ¿QUIÉN PUEDE INICIARLA?

Las personas indicadas en el art.462 del Código Civil, que son:
1º A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 503;
2º A sus descendientes;
3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o
que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4º A sus hermanos, y
5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

6.- APLICACIÓN.
Se aplica:
1.- A la persona de sordo o sordomudo.
2.- Y a los bienes del sordo o sordomudo.

7.- REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO.

El art. 472 del Código Civil señala: “Cesará la curaduría cuando el
sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido
claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para
la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes
competentes”.

8.- EFECTOS.
1.- El curador del marido disipador administrará la sociedad
conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de
los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria
potestad. (Art.449 inciso 1 del Código Civil).
2.- El curador de la ejercerá la tutela o curatela de los hijos bajo
patria potestad, cuando ésta no le correspondiere al padre. (Art.449 inciso
2 del Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 51

 3.- Los frutos de los bienes, con autorización judicial, se emplearán
en aliviar su condición. (Art.471 del Código Civil).
4.- Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo sea capaz de
entender y de ser entendido claramente y lo solicitare y tuviere
inteligencia para administración.

52 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo XVII
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA CURADURÍA DE BIENES

1.- CONCEPTO.
Son aquellas que se dan a los bienes de ciertas personas, pero que
no alcanzan a su persona.
Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del
ausente, herencia yacente y a los derechos eventuales del que esta por
nacer (Art.343).

2.- CARACTERÍSTICAS.
1.- Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tienen titular que los administre.
2.- A diferencia de las curadurías generales, que se extienden a la
persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las
curadurías de bienes se extienden exclusivamente a los bienes.
3.- La función de los curadores de bienes es la custodia y
conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y
pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autorización judicial, podrán
enajenar bienes, y todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se
obtenga a la efectiva conservación del patrimonio.
4.- La curaduría de bienes puede ser de tres clases: bienes del
ausente, herencia yacente y a los derechos eventuales del que esta por
nacer
5.- La sanción al obrar del curador de bienes es nulidad del acto y
responsabilidad indemnizatoria.
6.- No tiene injerencia alguna con la persona del pupilo, que puede
que ni siquiera exista, como la herencia yacente, que es un “patrimonio”
(del causante).

3.- ¿A QUIÉNES SE LES DA?

1.- Al ausente.
2.- A la herencia yacente.
3.- A los derechos eventuales del que está por nacer.
El art.487 del Código Civil, dice: “El curador de los bienes de una
persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los
derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su
administración a todas las trabas de los tutores o curadores, y además se
les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y
conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las
deudas de sus respectivos representados”.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 53
 Luego, le ésta prohibido todo acto de enajenación aun cuando se
refiera a los bienes muebles. No puede ni siquiera alterar la forma de los
bienes. A no ser “que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los
negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera” (Art.488 del
Código Civil).

4.- FACULTADES DEL CURADOR DE BIENES

Todo guardador posee las facultades de administración y
representación, pero respecto de los curadores de bienes existen normas
especiales que reglamentan sus facultades y obligaciones. Estas normas
son:
a) El art. 490 del Código Civil, señala que toca a los curadores de
bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos
representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán
hacerlos valer contra los respectivos curadores. Por tanto, a los curadores
de bienes les corresponde la prerrogativa de representación judicial, la que
recae sobre los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que está por nacer. Ello se debe a que esta clase de guarda
se caracteriza por extenderse solo a los bienes y no a la persona propietaria
de éstos.
Acerca de esta facultad, la jurisprudencia ha resuelto que el
ausente no podrá alegar nulidad procesal de todo lo obrado argumentando
que se encuentra en una situación de indefensión si el curador designado
cumplió o asumió efectivamente la defensa del ausente en un juicio, donde
incluso en uno de ellos obtuvo sentencia favorable; asimismo, ha resuelto
que el curador del ausente, puede ser válidamente emplazado en
representación del ausente.
b) En lo relativo a la administración existen tres reglas especiales:
los art.487, 488 y 489. El primer artículo, dispone que los curadores de
bienes están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores
o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos
que no sean los de mera custodia conservación y los necesarios para el
cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos
representados. El segundo artículo establece que se prohíbe a los
curadores de bienes alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos, y
enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que
esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente,
o que el pago de las deudas la requiera. Por último, el art. 489 dispone que
los actos prohibidos son válidos si el juez previamente los autoriza por
causa de necesidad o utilidad.

54 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Después de haber analizado estas disposiciones se puede concluir
lo siguiente acerca de la administración en esta clase de guarda:
1. Actos autorizados para el curador de bienes:
a. Actos de custodia;
b. Actos de conservación;
c. Cobrar los créditos de su representado; y
d. Pagar las deudas de su representado.
2. Actos prohibidos para el curador de bienes:
a. Alterar la forma de los bienes;
b. Contraer empréstitos;
c. Enajenar los bienes muebles, aun los no corruptibles (o sea,
aquellos que no se pueden destruir), a no ser que la venta sea el giro
ordinario del ausente (solamente se aplica al curador de bienes del
ausente) o que el pago de las deudas lo requiera (se aplica a cualquier clase
de curaduría de bienes).
3. Los actos administrativos del curador de bienes se sujetan
a las trabas o limitaciones que se establecen a todo tutor o curador.
4. Los actos prohibidos se podrán ejecutar si previamente el
juez los autoriza si se justifica su necesidad o utilidad. Si el acto
prohibido no es autorizado por el juez, el dueño del bien podrá solicitar
que se declare la nulidad del acto.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 55

 Capítulo XVIII
REGLAS ESPECIALES DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE

1.- CONCEPTO.
La curaduría del ausente se define como el cargo que se le otorga a
una persona con el objetivo de administrar y representar el patrimonio de
una persona ausente.
La jurisprudencia, ha dicho que esta institución es un sistema de
protección de los derechos e intereses de las personas que se ausentan por
largo tiempo de su respectivo domicilio, originando la falta de
comunicación con los suyos, con el fin de evitar perjuicios al mismo
ausente o terceros.

2.- REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE LA CURADURÍA

DE AUSENTES.
El art.473 del Código Civil, manifiesta: “En general, habrá lugar al
nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se
reúnan las circunstancias siguientes:
1º Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de
estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se
originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
2º Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido
para cosas o negocios especiales”.
El art.474 inciso 2 del Código Civil, señala: “Además, los acreedores
del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los
bienes para responder a sus demandas”. (También es ausente el deudor
que se oculta).
Puede ser curadora la mujer no divorciada ni separa totalmente de
bienes, y en tal caso administrará la sociedad conyugal
extraordinariamente. (Art. 1758 y 1762 del Código Civil).
3° Que debe tratarse de bienes de una persona natural
(Doctrina y Jurisprudencia, autores). Requisitos discutible para
algunos, pero en virtud del art.473 del Código, es factible, pues, no
distingue entre persona natural o jurídica. Así es plenamente aplicable a
ambas personas.

3.- FACULTADES CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE.

1.- Los curadores de ausentes tienen la representación de los
ausentes únicamente en lo relativo a los bienes.

56 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 2.- El curador de bienes no puede ejercer acciones y derechos
estrictamente personales, como en los juicios de divorcio o nulidad de
matrimonio.
4.- El curador de bienes del ausente debe averiguar el paradero del
desaparecido y sabido, deberá hacer todo lo que esté de su parte para
comunicarse con él (Art.473).

5.- PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR EL NOMBRAMIENTO.

Están señalados en el art.474 del Código Civil:
1.- “Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que
son admitidas a provocar la interdicción del demente”.
2.- “Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para
pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus demandas.
Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta”.

6.- FUENTES DE LA CURADURÍA DE BIENES.

1.- Puede ser legítima o dativa.
Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las
mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al
artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.
(Art.475 inciso 1 del Código Civil).
2.- Si la mujer es casada, no podrá ser curador el marido, sino en
los términos del artículo 503. [Art.478 del Código Civil].
3.- Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de
los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.

7.- EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE.

1.- A su regreso, al hacerse cargo de sus negocios como mandatario,
a su fallecimiento y al concederse la posesión provisoria de sus bienes.
2.- Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general
debidamente constituido.
3.- Cuando fallece el desaparecido.
4.- Por la extinción o inversión completa de sus bienes. (Art.491 del
Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 57

 Capítulo XIX
REGLAS ESPECIALES A LA CURADURÍA DE
LA HERENCIA YACENTE
1.- CONCEPTO.
Es aquella que se concede cuando la herencia no ha sido aceptada
en su totalidad o en una cuota, dentro de los 15 días siguientes a la
apertura de la sucesión y no existe albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes.
¿Cuándo se entiende que la herencia es yacente y puede ser
sometida a guarda?
El art.481 inciso 1 del Código Civil, expone: “Se dará curador a la
herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha
sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”.

2.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA.-

1.- Qué la herencia permanezca sin ser aceptada durante quince
días, contados desde la apertura de la sucesión. (Art.1240 del Código Civil).
2.- Que no exista nombrado albacea con tenencia de bienes o el
nombrado no haya aceptado el cargo o sea incapaz de ejercerlo. (Art.1240
del Código Civil).

3.- RAZÓN DE PROCEDENCIA.

1.- La protección de los bienes hereditarios.
2.- para que los acreedores del difunto tengan contra quien
dirigirse.

4.- FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE.

Al curador de la herencia yacente le corresponde la facultad de
representar y administrar la masa hereditaria (Art. 490).
En lo relativo a estas prerrogativas, la jurisprudencia establece lo
siguiente:
a) El curador de la herencia yacente puede ejercer todas las
acciones judiciales que corresponden al difunto respecto de los bienes que
componen la herencia y las defensas que procedan para conservar dichos
bienes. De esta forma, el curador designado tiene facultades para defender
en juicio los intereses de su representada, la herencia yacente.
b) El curador de la herencia yacente no tiene otras facultades que
las de administración y custodia de los bienes y no está autorizado para
negar su calidad al heredero que acepta la herencia, ni para discutir su
derecho a ella.

58 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 c) El curador de la herencia yacente carece de facultades para
deducir acción de nulidad de un testamento que se atribuye al difunto,
porque si bien es cierto que le compete el ejercicio de las acciones y
defensas de su representado, esto se refiere al ejercicio de acciones que
aquel tenía en su patrimonio cuando falleció y no a las derivadas de un
hecho que no afecta al causante, sino a posibles sucesores de él.
d) El curador de la herencia yacente no representa en su carácter
de curador de bienes la persona de los herederos y, sólo le incumbe el
ejercicio de las acciones y defensas judiciales relativas a la masa
hereditaria.
Estas sentencias ponen de manifiesto que a esta clase de curadores
de bienes le corresponde la representación de la masa hereditaria y no del
causante.

5.- DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS.

Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviere
herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho para
proponer el curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los
bienes. (Art. 482 del Código Civil).

6.- ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO.

Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la
persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y
con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas
seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado.
(Art.484 del Código Civil).

7.- PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN

DE UN CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE.
Esta materia es tratada en el art.1240 del Código Civil, del cual se
deduce que primero es necesario que se declare yacente la herencia y una
vez de cumplida esta formalidad, el juez deberá designar un curador según
las reglas de las guardas dativas.
Las personas que pueden solicitar que se declare yacente la
herencia son las siguientes:
a. El cónyuge sobreviviente;
b. Cualquiera de los parientes o dependientes del difunto;
c. Cualquier otra persona interesada en ello; y
d. El juez de oficio.

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 59

 8.- INAPLICABILIDAD DE LO DISPUESTO EN EL ART. 1337
DEL CÓDIGO CIVIL, SI SE HA DESIGNADO CURADURÍA PARA LA
HERENCIA YACENTE.
El art.1337 señala que los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán
entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasado ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos.
Esta norma claramente manifiesta la transmisión de las
obligaciones del causante a sus herederos.
Según la jurisprudencia, lo dispuesto en el artículo 1337 no tendrá
efecto si se ha designado un curador de la herencia yacente, ya que a este
podrá el acreedor del causante dirigir todas las acciones conducentes para
reclamar sus créditos sin que los herederos del causante puedan alegar el
cumplimiento previo de la norma en cuestión para que el pago sea
efectivo.

9.- ¿CUÁNDO CESA?

1.- “Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de
la persona cuya herencia está en curaduría...” (Art. 484 del Código Civil).
2.- Y, además, cuando se produce la aceptación de la herencia.
(Art.491 inciso 2 del Código Civil).
3.- Y como todas las curadurías, por la extinción o inversión
completa de los mismos bienes. (Art. 491 inciso del Código Civil).

60 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

 Capítulo XX
REGLAS ESPECIALES A LAS CURADURÍAS DE LOS DERECHOS
EVENTUALES DEL QUE ESTA POR NACER

1.- CONCEPTO.
La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer es
aquel cargo que se le concede a una persona para que administre y
represente los derechos eventuales del que está por nacer, si su padre
fallece antes del nacimiento.
El art.485 del Código Civil, expresa: “Los bienes que han de
corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán
a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el
testamento del padre...”
Nuestro ordenamiento jurídico protege los derechos de aquel que
esta por nacer, según lo establece el artículo 77 del Código Civil y el N°1,
inciso 2º de la art. 19 de la Constitución Política de la República.

2.- CARACTERES.
a.- Puede ser testamentaria o dativa.
b.- Es general.
c.- Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere.

3.- EXTENSIÓN.
Podrá ser nombrado por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
póstumo. (Art.485 inciso 1, 2ª parte del Código Civil).

4.- ¿CUÁNDO CESA?

a.- Por el parto. (Art. 77 del Código Civil).
b.- Por la terminación o inversión completa de los bienes del que
esta por nacer. (Art. 491 inciso 3 y 4 del Código Civil).

PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 61

 Capítulo XXI
REGLAS ESPECIALES

Dentro de estas reglas especiales encontramos a los curadores

adjuntos, especiales y putativos, de los cuales sólo se analizaran
someramente.

1.- CURADORES ADJUNTOS.

CONCEPTO.
Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general, para que ejerzan una administración separada. (Art.344
del Código Civil).

FACULTADES DE LOS CURADORES ADJUNTOS.

En virtud del art.344 del Código Civil, a esta clase de curadores les
corresponde la administración de los bienes que se pongan a su
disposición. Esta norma es complementada por lo dispuesto en el art. 492
que establece que los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se
pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a
menos que se agreguen a los curadores de bienes, puesto que en este caso
no tendrán más facultades que las de los curadores de bienes.
A pesar de que al curador adjunto sólo se le confiere la facultad de
administración de los bienes que se le pongan a disposición, la
jurisprudencia entiende que la administración incluye, con toda lógica,
representar al pupilo en lo que ella atañe. Esto implica que, designado un
curador para que administre la herencia dejada al hijo de familia, al mismo
le corresponde representarlo en la partición respectiva y, por tanto, es nulo
el acto de partición en que concurre el padre en vez del curador, ya que
dicho heredero no ha estado legalmente representado.

FUENTES DE LAS CURADURÍAS ADJUNTAS.

Las curadurías adjuntas pueden ser legítimas, dativas y
excepcionalmente testamentarias. Estas últimas se presentarán en el caso
de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condición de que no lo administre el padre o guardador del donatario o
asignatario.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES, MARIDOS Y GUARDADORES POR

LOS ACTOS DE LOS CURADORES ADJUNTOS.
El inciso 2º del art.493 señala que los padres, maridos y
guardadores de la persona a quien se le nombró un curador adjunto son

62 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA

responsables subsidiariamente, en los términos del art.419, por los actos de
administración de los curadores adjuntos. Esta responsabilidad se origina
por no solicitar las medidas establecidas en el art. 416 del mismo cuerpo
legal, cuando éstas puedan evitar la torcida administración del curador
adjunto.

2.- CURADORES ESPECIALES.

“Curador especial es el que se nombra para un negocio particular”.
(Art.345 del Código Civil).
Siempre son dativas. (Art.494 del Código Civil).

Caracteres.
1.- No están obligados a rendir caución. (Art.375 N°3 del Código
Civil).
2.- No se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pública
cuando se trata de un curador ad litem. Recordemos que el curador ad
litem es nombrado una vez que notificada la demanda, por lo que es
inoficioso solicitar su nombramiento antes de la notificación.
3.- No están obligados a hacer inventario, sino que sólo a otorgar
recibo.
4.- Son siempre dativas. (Art.494 del Código Civil).
5.- Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia
del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al
menor en conformidad a la ley. (Art. 852 C.P.C.)
6.- El nombramiento de curador especial que represente al incapaz
debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque intervenir, no procede
nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez.

3.- CURADORES PUTATIVOS.

Se presenta cuando una persona entra a desempeñar una guarda
sin ser guardador.

Caracteres.
1.- Asumen todas las responsabilidades y obligaciones del
guardador.
2.- Obligan al pupilo en todos aquellos casos en que los actos o
contratos efectuados le reporten ventajas.
3.- Si se le discierne la guarda tendrán derecho a remuneración si
administran rectamente.
4.- Podrán ser guardadores legítimos si no se presenta persona de
mejor derecho a ejercerla.
PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA 63
 Del mismo modo, si existe mala fe, el guardador putativo será
removido y se le privará de todo derecho a remuneración. Sus actos, por
otro lado, no obligarán al pupilo.

II.- REGLAS APLICABLES

Libro I, Título XIX, art.338 y Ss., del Código Civil; art.833 y Ss., del
Código de Procedimiento Civil; y art.8 Nº6 de la Ley 19.968 sobre
Tribunales de Familia.

III.- PRÁCTICA FORENSE

N°1.- GUARDAS. ESCRITURA PÚBLICA. DISCERNIMIENTO GUARDA Y

FIANZA.

ESCRITURA PÚBLICA DE
DISCERNIMIENTO DE GUARDA Y FIANZA
En................, a..... de ........ de dos mil …………......., comparece en la Sala de
su Despacho el Señor Juez de Familia de esta ciudad, y expone:
PRIMERO: Que, de acuerdo con lo resuelto en la causa RIT ....., del
Tribunal de Familia de……………. sobre nombramiento de curador............,
de la persona y bienes de don ................, por el presente instrumento,
discierne a don ...................., el indicado cargo, para el cual ha sido
nombrado, según los antecedentes que, al final, se insertan; SEGUNDO:
Presente a este acto, don ...................., de nacionalidad .........., de estado
civil .........., de profesión .........., domiciliado en .................... Nº......., para
garantizar el fiel cumplimiento del cargo para el que ha sido nombrado,
según lo expuesto en el número anterior, se declara fiador.
***
N°2.- GUARDAS. EXCUSA SERVIR LA GUARDA.

EN LO PRINCIPAL: Se excusa de servir la guarda que indica. OTROSI:

Patrocinio y poder.

Señor Juez Familia

................................, de profesión ................., domiciliado en la
ciudad de ....................., en Procedimiento no Contencioso ante los
Tribunales de Familia, autos sobre Nombramiento de Guardador de
................., en causa RIT………..a Usía, digo:
Que, me excuso de servir el cargo de curador, del incapaz
mencionado, que me fue conferido, por Usía, por resolución de fecha ........

64 PRÁCTICA FORENSE JUZGADOS DE FAMILIA