-Derecho Civil-

TEORIA GENERAL DE LOS

CONTRATOS

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Abusleme | Pinto Interrogadores

Apunte elaborado por Kevin Arroyo y Osiel Hernández para Abusleme Pinto
Interrogadores. Edición y corrección basada en el Manual de Jorge López Santa María y
demás manuales de preparación del Examen de Grado, actualizado a Noviuembre de 2023.

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Introducción

Capítulo I concepto de contrato

1.1. Concepto clásico de contrato.
1.2. Elementos constitutivos del contrato.
1.3. Funciones de los contratos.
I. Funciones principales.
II. Subfunciones de los contratos.

Capítulo II clasificaciones legales de los contratos

2.1. Unilateral o bilateral.
Manifestaciones de la interdependencia de las obligaciones.
1. Resolución por incumplimiento o condición resolutoria tácita.
2. Excepción de contrato no cumplido.
3. Teoría de los riesgos.
4. Cesión del contrato.
5. Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (teoría de la
imprevisión).
2.2. Gratuito u oneroso.
2.3. Conmutativo o aleatorio.
2.4. Principal o accesorio.
2.5. Real, solemne o consensual.

Capitulo III clasificaciones doctrinales de los contratos

3.1. Típico o atípico (nominado o innominado).
3.2. Individual o colectivo.
3.3. De ejecución instantánea, diferida o de tracto sucesivo.
3.4. Libremente discutidos y por adhesión.
3.5. Definitivos y preparatorios.
3.6. “Intuitu personae” e impersonales.
3.7. De familia y patrimoniales.

Capítulo IV categorías contractuales

4.1. El contrato dirigido.
4.2. El contrato forzoso.
4.3. El contrato tipo.
4.4. El contrato ley.
4.5. El subcontrato.
4.6. El autocontrato.
4.7. El contrato por persona a nombrar.
4.8. El contrato por cuenta de quien corresponda.

Capitulo V principios fundamentales de la contratación

1. Autonomía de la voluntad.
2. Consensualismo.
2.1 Tipos de contratos consensuales.
2.2 Excepciones al principio del consensualismo.
2
 2.3 Atenuantes al principio del consensualismo.
3. Libertad contractual.
3.1. Acepciones del principio de libertad contractual
3.2 Limitaciones al principio de la libertad contractual
3.2.1. Nociones generales de orden público.
3.2.2. Definición doctrinal.
3.2.3. Dificultades interpretativas.
3.2.4. Manifestación del orden público en la ley.
3.2.5. Buenas costumbres.
3.2 Deterioros de la libertad contractual.
4. Fuerza obligatoria del contrato.
4.1. Fuerza obligatoria del contrato frente al legislador.
4.2. Fuerza obligatoria del contrato frente al juez.
4.3. Frente a las partes.
4.4. Teoría de la imprevisión.
4.4.1. Concepto.
4.4.2. Requisitos de la ti.
4.4.3. Teoría de la imprevisión en Chile, posturas, jurisprudencia.
4.4.4. Evolución jurisprudencial.
4.4.5. Proyecto de ley.
5. Efectos relativo del contrato.
5.1. Concepto de partes.
5.2. Situación de los terceros.
5.3. El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero.
5.3 efecto absoluto o expansivo.
5.4. Contrato colectivo.
5.5. Estipulación a favor de otro.
5.6. Promesa de hecho ajeno.

Capítulo VI la buena fe
6.1. Buena fe noción general.
6.2. La buena fe como principio general del derecho.
6.3. Concepto unitario de la buena fe.
6.4. La buena fe subjetiva.
6.5. La buena fe objetiva.
6.6. Funciones de la buena fe.
6.7. Manifestaciones de la buena fe.
6.8. La buena fe en el Código de Bello.

Capítulo VII interpretación de los contratos

7.1 Concepto de interpretación.
7.2. Cuestión de hecho.
7.3. Métodos o sistemas de interpretación objetivo.
7.4. Métodos o sistemas de interpretación subjetivo.
7.5. Principio rector en materia de interpretación de contratos.
7.6. Reglas de interpretación intrínsecas al contrato.
7.6.1. Regla de la utilidad (a 1562)
3
 7.6.2. Regla del sentido natural (a 1563)
7.6.3. Regla de la armonía (a 1564 inc 1)
7.7. Reglas de interpretación extrínsecas al contrato
7.7.1. Regla de la aplicación restringida (a 156)
7.7.2. Regla de la natural extensión (a 1565)
7.7.3. Reglas de otros contratos (a 1564 inc 2)
7.7.4. Regla de la interpretación autentica (a 1564 inc 3)
7.8. Reglas de interpretación subsidiarias.
7.8.1. Regla de las cláusulas usuales (a1563 inc 2)
7.8.2. Regla de la última alternativa (a 1566 inc 1)
7.8.3. Regla de la interpretación contra redactor (a 1566 inc 2)

Capitulo VIII integración del contrato.

8.1. Concepto de integración.
8.2. Medios de integración.
8.3. Interpretar, calificar, integrar.

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 INTRODUCCIÓN

El presente apunte contiene el estudio de la parte general de los contratos civiles en Chile.
Reviste gran importancia para el examen de grado y la vida profesional de un abogado/a, ya
que sostiene las bases de materias posteriores que son típicamente preguntadas y que
permiten un orden y claridad de los contenidos de contratos especiales, aspectos de teoría de
la ley y responsabilidad. La estructura del apunte sintetiza el contrato como institución
jurídico-económica, sus clasificaciones y categorías. Luego se desarrollan los principios que
inspiran al derecho de la contratación, desarrollando instituciones como la buena fe, la teoría
de los riesgos y de la imprevisión. Finaliza el apartado con la interpretación e integración de
los contratos.

BIBLIOGRAFÍA

-Los Contratos Parte General, 2005, Jorge López Santa María

-Fuentes de las Obligaciones Teoría General del Contrato. Cristian Boetsch. Manual de
Pregrado. 2019.
-Teoría general del contrato. Juan Orrego Acuña. 2015.
-La buena fe contractual- Cristian Boetsch. Libro de Ediciones UC. 2021,
-Caso fortuito y teoría de la imprevisión en tiempos de coronavirus. 2021. Sebastián
Campos.
- Orden, orden público y orden público económico. J. Mac hale- Anales de la Facultad de
ciencias jurídicas de la Universidad de Chile, año 1968.
- Función suplementaria de la Buena Fe contractual y de4beres de conducta derivados. Un
análisis a la luz del moderno derecho de contratos. Sebastián Campos. 2021
- El desarrollo y la concreción de la buena fe en la integración de los contratos. Adrián
Schopf Olea. 2022

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 Capítulo I CONCEPTO DE CONTRATO

1.1 Concepto clásico de contrato

Se entiende por contrato la convención que crea derechos y obligaciones. Del análisis de
la definición aparece que el contrato pertenece al género de los actos jurídicos. En particular,
es un tipo de convención o acto jurídico bilateral, lo que supone que requiere de la
manifestación de voluntad de al menos dos partes para nacer a la vida del derecho.
Finalmente, dentro del género de las convenciones, el contrato se caracteriza por su objeto,
cual es engendrar derechos y obligaciones, lo que permite distinguirlo de las convenciones
extintivas y modificatorias.

Conforme al dogma de la autonomía de la voluntad, el contrato descansa sobre el acuerdo de

voluntades de las partes. De esta manera, la voluntad de los contratantes es la fuente y medida
de las obligaciones contractuales. En efecto, el contrato es una de las fuentes de las
obligaciones que contempla el artículo 1437 del Código Civil. Asimismo, la voluntad es
medida de las obligaciones, en cuanto son las propias partes quienes, en virtud del principio
de la libertad contractual, modulan los efectos del contrato, determinan su contenido y fijan
la extensión o alcance de las obligaciones.

1.1.bis Concepto legal de contrato

Como se ha señalado, el artículo 1437 de nuestro Código Civil menciona al contrato entre
las fuentes de las obligaciones, junto con el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Se
refiere a él al disponer que las obligaciones pueden nacer “del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como en el contrato o convención”. Se trata de una manera de hacer
referencia al consentimiento o acuerdo de voluntades, en el que se cimenta todo contrato.

Art 1438: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una
o muchas personas.

Esta definición ha sido objeto de las siguientes críticas por parte de la doctrina:

a. En primer lugar, tanto el artículo 1438 como el artículo 1437 toman como
sinónimos los términos contrato y convención, en circunstancias de que entre ellos
existe una relación de especie a género. En efecto, es convención todo acto
jurídico bilateral, ya sea que cree, modifique o extinga derechos y obligaciones.
Mientras que contrato se llama únicamente a aquella convención que genera
derechos y obligaciones. En consecuencia, si bien es cierto que todo contrato es
una convención, no toda convención es contrato. Así, existen convenciones
extintivas como el pago o la resciliación y modificatorias, como el cambio de
plazo, lugar o modalidad de entrega.
b. En segundo lugar, la definición incurre en una elipsis al referirse al objeto del
contrato, puesto que señala que las partes se obligan a “dar, hacer o no hacer
alguna cosa”. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que engendra.
6
 A su vez, el objeto de la obligación es la prestación, que consiste en dar, hacer o
no hacer alguna cosa. De esta manera, la definición omite una etapa.

1.2. Elementos constitutivos del contrato.

Al analizar la estructura de todo contrato, es preciso atender a la división que establece el

artículo 1444 del Código Civil entre las cosas de la esencia, de la naturaleza y aquellas
puramente accidentales.

1. Cosas de la esencia. Art. 1444 CC: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Según la doctrina, los elementos de la esencia de un contrato son aquellos necesarios
y suficientes para que nazca a la vida del derecho y produzca sus efectos.
2. Cosas de la naturaleza. Art. 1444 CC: “(…) son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial”.
3. Cosas accidentales. Art. 1444 CC:“(…) son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales”.

1.3. Funciones de los contratos

III. Funciones principales

En términos generales, los autores hablan de dos funciones principales que cumplen los
contratos: económica y social.

1. Función económica: el contrato cumple sin duda una función económica de la mayor
importancia. Es el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas.
La libre circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios se cumple
esencialmente a través de los contratos. En otras palabras, sin los contratos el mundo
de los negocios sería imposible.
2. Función social: el contrato cumple también una función social. No sólo sirve el
contrato para la satisfacción de necesidades económicas individuales. Además, es un
medio de cooperación entre las personas. Pensemos que el trabajo, la vivienda, el
estudio, la recreación, la cultura, el transporte, etc., implican usualmente una
dimensión social o una relación de cooperación entre diversas personas.

Debe advertirse que sólo en el siglo XX llegó a consolidarse la función social de los contratos,
en una tendencia destinada a corregir ciertos abusos que se amparaban en la noción de
contrato exclusivamente voluntarista, propia del siglo XIX. Ello hizo necesaria la
intervención del legislador, por medio de normas imperativas reguladoras de las cláusulas
más importantes de aquellos contratos considerados socialmente más significativos. Aparece
así el contrato dirigido (Ej. Contrato de trabajo), bajo la impronta del orden público social o
de protección de aquellos individuos dotados de menos poderes de negociación, frente a otros
colocados en una posición más fuerte.

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Desde otro punto de vista, la función social de los contratos se relaciona directamente con el
principio de la buena fe.

IV. Subfunciones de los contratos

Desglosando las funciones económica y social de los contratos, distinguen los autores
diversas subfunciones de los contratos, en todo caso no taxativas:

1. Función de intercambio o de circulación de los bienes: se realiza mediante los

contratos traslaticios de dominio, por ejemplo, la compraventa, la permuta, la
donación, el mutuo, la transacción (cuando recae en un objeto no disputado), el aporte
en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo y el depósito irregular.
2. Función de crédito o financiamiento: mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras
onerosas; excepcionalmente, esta función es gratuita, como ocurre en el comodato o
préstamo de uso.
3. Función de garantía o aseguramiento: mediante contratos accesorios como la
prenda, la hipoteca o la fianza, destinados a fortalecer el derecho del acreedor a
obtener el cumplimiento de la obligación principal caucionada.
4. Función de custodia: a través de contratos destinados a la guarda y conservación de
bienes ajenos, como el depósito.
5. Función de uso y goce: que se concreta en contratos que proporcionan a un tercero
el uso y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio, como el arrendamiento, el
comodato, el usufructo, los contratos que generan los derechos reales de uso y la
habitación.
6. Función laboral: contrato de trabajo, contrato de arrendamiento de servicios,
mandato (especialmente el mercantil a comisionistas).
7. Función de previsión: seguros mutuos, seguros comerciales, renta vitalicia,
administradoras de fondos de pensiones, isapres, etc.
8. Función cultural y educativa: contrato de prestación de servicios educacionales, de
investigación científica, de extensión, etc.
9. Función de recreación: hotelería, transporte con fines turísticos, contratos de
espectáculos, el juego y la apuesta, etc.
10. Función de cooperación: si bien se encuentra prácticamente en todos o en casi todos
los contratos, aparece más patente en los llamados actos intuito personae, como el
mandato, la donación, las sociedades de personas, etc.

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 Capítulo II CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS

En sus artículos 1439 y siguientes, el Código clasifica los contratos en: (i) unilaterales y
bilaterales; (ii) gratuitos y onerosos; (iii) conmutativos y aleatorios; (iv) principales y
accesorios; y (v) consensuales, solemnes y reales. Es importante manejar muy bien esta
clasificación.

2.1. UNILATERAL O BILATERAL

Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

A. Criterio de clasificación

El criterio es, por lo tanto, el número de partes que resultan obligadas en virtud del contrato.
No debe confundirse esta clasificación con la de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales.
El contrato es siempre un acto jurídico bilateral. Cabe recordar que el acto jurídico se clasifica
en unilateral y bilateral según el número de manifestaciones de voluntad que concurren a la
formación del acto. Por otra parte, el criterio tampoco es el número de obligaciones que
genera el contrato.

B. Concepto de contrato unilateral

Se llama contrato unilateral a aquel en que solo una de las partes resulta obligada. Esta parte
asume el rol de deudora, mientras que la contraria asume el rol de acreedora. Ejemplos de
contratos unilaterales son el depósito, el comodato, el mutuo, la prenda, la donación sin
cargas y la fianza.

C. Concepto de contrato bilateral

Se llama contrato bilateral o sinalagmático a aquel en que ambas partes se obligan

recíprocamente, de modo que cada una de ellas ocupa simultáneamente la posición de
acreedora y deudora. Son ejemplos de contratos bilaterales la compraventa, el arrendamiento
y el mandato.

D. Importancia de la distinción

Distinguir el número de partes que resultan obligadas es relevante, debido a que existe una
serie de reglas especiales que solo se aplican a los contratos bilaterales, y que toman el
nombre de efectos particulares. El fundamento de dichos efectos particulares se halla en la
interdependencia de las obligaciones recíprocas, que consiste en que los sucesos que
afectan a la obligación de una de las partes repercuten en el destino de la obligación
correlativa de la otra. Lo anterior encuentra su origen en la idea de causa final, según la cual
la causa de la obligación de una de las partes en un contrato bilateral es la prestación que la
contraparte debe ejecutar a su favor. Sin embargo, la interdependencia de las obligaciones no
se agota en la génesis del contrato, sino que opera durante la fase de cumplimiento.
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 E. Manifestaciones de la interdependencia de las obligaciones

Son efectos particulares de los contratos bilaterales los siguientes:

a) Resolución por inejecución (Art. 1489 CC).
b) Excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 CC).
c) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).
d) Cesión del contrato.
e) Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (teoría de la
imprevisión).

6. Resolución por incumplimiento o condición resolutoria tácita

Artículo 1489 CC: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios”.

(i) Procedencia
Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que
se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado
de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la
resolución judicial.

Se discute en doctrina el ámbito de aplicación de esta institución. Algunos sostienen que, de

acuerdo con los términos del artículo 1489, la condición resolutoria tácita operaría
exclusivamente en los contratos bilaterales. Otros, en cambio, intentan extender su aplicación
a los contratos unilaterales. Argumentan que el propio Código Civil contempla la condición
resolutoria tácita a propósito de dos contratos unilaterales: en el comodato (artículo 2177) y
en la prenda (artículo 2396). En efecto, si el comodatario incumple su obligación destinando
la cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza o al convenido, el comodante podrá
exigir la restitución inmediata de la cosa. Igual derecho tiene el constituyente de la prenda
cuando el acreedor prendario sencillamente usa la cosa, facultad de la que por regla general
carece.

(ii) Requisitos
1) Debe tratarse de un contrato bilateral.
2) Debe existir incumplimiento del deudor imputable a su culpa o dolo.
3) El actor debe haber cumplido sus obligaciones o estar llano a cumplir.
4) Debe ser declarada por sentencia judicial.

Existe discusión en doctrina no solo respecto del primer requisito, sino también respecto de
las características que debe revestir el incumplimiento resolutorio. Todas ellas serán
estudiadas oportunamente en el estudio de la responsabilidad contractual.

Por otra parte, se discute también en doctrina si la resolución es facultativa solo para el
acreedor demandante o también para el deudor demandado, toda vez que se ha sostenido que

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el deudor podría enervar la acción resolutoria pagando en cualquier momento del juicio
(artículo 310 CPC).

(iii) Efectos
1. Se deja sin efecto el contrato y desaparece retroactivamente como si nunca hubiera
existido.
2. Se aplican las reglas de la resolución (Art. 1487 y siguientes).
3. Si una parte ya había pagado, procede la restitución.
4. Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la terminación opera sólo para el futuro.
5. Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de perjuicios.
6. La resolución sólo da acción contra terceros poseedores de mala fe (Art 1490).
Tratándose de bienes inmuebles, solo habrá acción en la medida que la condición
constara en el título debidamente inscrito u otorgado por escritura pública (1491 CC).

7. Excepción de contrato no cumplido

Artículo 1552 CC: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos

Se trata de una defensa mediante la cual el deudor demandado se niega, en el proceso judicial
respectivo, a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir
lo que le corresponde. Se expresa en la fórmula “la mora purga la mora”.

(i) Procedencia
El texto legal a primera vista pareciera indicar que la excepción sería procedente sólo cuando
se trate de oponerse a una demanda de indemnización de perjuicios, puesto que la mora del
deudor, en un sentido estricto, exclusivamente es presupuesto de admisibilidad de la acción
indemnizatoria del acreedor y no de la acción por la que se reclama la ejecución forzada en
naturaleza. No obstante, la jurisprudencia nacional ha interpretado ampliamente nuestro
artículo 1552, admitiendo la procedencia de la excepción de contrato no cumplido tanto
respecto a la demanda de indemnización de perjuicios, cuanto a la demanda de cumplimiento
in natura (por la que se solicita que el deudor cumpla exactamente aquello que prometió).

(ii) Requisitos
1. Que se trate de un contrato bilateral.
2. Que la parte demandante no haya cumplido la prestación que le corresponde ni esté
llana a cumplirla en forma y tiempo debidos.
3. Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente
exigible.

La Corte Suprema ha sostenido que el Art. 1552 CC sólo se refiere a las obligaciones propias
de la esencia y de la naturaleza del contrato, no así a las accidentales. En virtud del principio
de buena fe objetiva, un incumplimiento de poca monta no sería suficiente para fundar la
excepción de contrato no cumplido.

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 (iii) Efectos
La excepción de contrato no cumplido produce un efecto provisorio: se suspende la condena
a que el demandado pague su prestación hasta que el demandante cumpla o se allane a
cumplir lo que él debe. Pero la suspensión transitoria puede prolongarse si ninguno de los
contratantes cede. El contrato se paraliza; hay incumplimiento de ambas partes. La ley no ha
previsto este caso. La jurisprudencia, enfrentada a casos de incumplimientos recíprocos, ha
decidido resolver el contrato, sin indemnización de perjuicios, fundado en criterios de justicia
y equidad, toda vez que no parece razonable dejar a las partes vinculadas a un contrato que
ninguna de ellas tiene intención de cumplir.

8. Teoría de los riesgos

Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos,
será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.

Art. 1820 CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.

La voz ‘riesgo’ evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza

mayor, definido por el artículo 45 del Código como “el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc”.

Naturalmente la pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación o relación

personal alguna sólo puede ser para su dueño (res perit domino). Pero la teoría de los riesgos
no se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el titular exclusivamente por un derecho
real, sino que a los riesgos en relación con los contratos en curso; más concretamente, a los
riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una de las prestaciones emanadas de un
contrato bilateral.

La pregunta a la cual contesta esta teoría es la siguiente: ¿quién responde de la imposibilidad

de ejecución en razón del caso fortuito?; al extinguirse la obligación de un contratante por
imposibilidad de ejecución, ¿se extingue también la obligación correlativa del otro? Si la
respuesta es positiva, el riesgo lo soporta el deudor. Si la respuesta es negativa, el riesgo lo
soporta el acreedor.

(i) Procedencia
En las normas citadas, el legislador solo dio respuesta al problema de los riesgos a propósito
de las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. Como resulta evidente,
tratándose de obligaciones de género ilimitado la teoría no tiene aplicación, puesto que nunca
llega a ser totalmente imposible cumplir la obligación, toda vez que siempre habrá individuos

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del mismo género con los cuales el deudor pueda efectuar el pago, aun cuando pierda aquellos
que se encontraban en su poder al momento de contratar.

El artículo 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad de ejecución de

una obligación de hacer o de no hacer, en relación al destino de la obligación correlativa. La
doctrina establece dos posibilidades:

a) Aplican por analogía los artículos 1550 y 1820 CC, por lo que el riesgo es para el
acreedor.

b) A falta de disposición expresa debería optarse por establecer que el riesgo es del
deudor. Los fundamentos de los efectos particulares de los contratos bilaterales
permitirían postular que hoy en Chile, el riesgo lo soportaría el deudor. Sirven de
argumento: la interdependencia de las obligaciones, la doctrina de la causa y la
equidad o buena fe.

(ii) Requisitos
1. Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al menos en
parte.
2. Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de ejecución, o
sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
A su vez, el caso fortuito o fuerza mayor debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Causa inimputable al deudor.
- Imposibilidad de cumplir (irresistible).
- Imprevisibilidad al momento de celebrar el contrato

(iii) Efectos
La interdependencia de las obligaciones creadas por el contrato bilateral y la doctrina de la
causa conducen a pensar que lo más equitativo y lo técnicamente correcto es admitir, cuando
se extingue la obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, que deba
también extinguirse la obligación correlativa: el riesgo en consecuencia sería para el deudor
(res perit debitori), quien perderá la cosa debida, sin recibir nada en cambio. Esta no es,
empero, la solución admitida por el Código Civil chileno. El artículo 1550, básico en la
materia, sienta la solución opuesta: el principio res perit creditori. El acreedor soporta
el riesgo.

(iv) Explicación histórica de la solución del artículo 1550 CC y crítica de justicia

La regla de distribución del riesgo contemplada en nuestra legislación civil tiene su
antecedente remoto en la máxima res perit creditori de los romanos, que se explicaba por la
primitiva concepción dualista de la compraventa que distinguía dos actos jurídicos
independientes: la emptio y la venditio. Sin embargo, su fundamento inmediato se encuentra
en el Código Napoleón de 1804, que consagró las ideas del iusnaturalista alemán Pfudendorf,
para quien el principio res perit domino sería de derecho natural. En el Código Civil francés,
la recepción de este criterio no exigía trasladar el riesgo al deudor, puesto que allí la
compraventa de una especie o cuerpo cierto transfiere por sí sola el dominio, aunque no se
haya efectuado la entrega. El dominio se adquiere exclusivamente por efecto del contrato y
no por la tradición en ese país.

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Por el contrario, en la solución dispuesta en el artículo 1550 del Código Civil chileno no hay
aplicación de la máxima res perit domino, pues en Chile la compraventa jamás transfiere
dominio; sólo genera derechos personales. En derecho comparado, la solución moderna es la
inversa que la chilena: los riesgos son para el deudor.

(v) Excepciones a su aplicación

Sin perjuicio de lo antes dicho, la regla res perit creditore del artículo 1550 CC tiene
múltiples excepciones en nuestro sistema:

1. Si el deudor se encuentra en mora de efectuar la entrega, salvo que el caso fortuito

sea de aquellos que hubieran dañado a la cosa debida igualmente si hubiese sido
entregada al acreedor (Art. 1550 en relación al 1547 inciso segundo CC).
2. Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas (Art. 1550).
3. Si el deudor que ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso (cláusulas modificatorias de responsabilidad).
4. Si se debía la cosa bajo condición (Art. 1486 inc. 1 CC).
5. Si la obligación es de género ilimitado (“los géneros no perecen”).
6. Destrucción de la cosa arrendada pone fin al arrendamiento (Art. 1950 N° 1 CC).

9. Cesión del contrato

Es la figura por la cual uno de los contratantes conviene en que un tercero ocupe su posición
jurídica en el contrato. Su objeto es el conjunto de derechos, obligaciones, potestades y
expectativas que se transfieren al “cesionario”, quien se subroga en el contrato ocupando la
posición del cedente.

La cesión de contrato es un contrato en sí mismo, cuyo objeto es la transferencia de la

posición jurídica del contratante cedente, que deberá, para su plena eficacia, contar siempre
con la voluntad del contratante que permanece en el contrato, a menos que la ley imponga la
cesión.

Se discute en doctrina acerca de su naturaleza jurídica:

1. Un sector de la doctrina ha sostenido que la naturaleza jurídica de la cesión de
contrato es la conjunción de una cesión de derechos más una cesión de deuda.
2. Para otra parte de la doctrina, la cesión de contratos es un caso de subrogación
convencional, en virtud de la cual un nuevo contratante pasa a ocupar el lugar del
contratante subrogado, de forma única, en donde este tercero se hace titular de la
relación contractual cedida en forma completa.

10. Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (teoría de la

imprevisión)
14
Es la doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir en la ejecución de un contrato
con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de contratar y ajenos a su voluntad, la ejecución de
la obligación se hace más difícil o más onerosa. Continuaremos el análisis de esta doctrina
cuando estudiemos el principio de fuerza obligatoria de los contratos.

F. Contratos sinalagmáticos imperfectos

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los cuales
ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada.

Ejemplos son el depósito y el comodato, que siendo al momento de su nacimiento

unilaterales, pues sólo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir
o devolver la cosa recibida, pueden a posteriori, dar lugar a una obligación para el depositante
o para el comodante, obligación que consistirá en reembolsar a la contraparte los gastos de
conservación de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los perjuicios que
la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato
de mutuo, artículo 2203, todos del Código Civil).

La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos frente a un

contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento de su nacimiento o formación cuando
un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral. El contrato unilateral no pierde
tal calificativo por quedar después obligada la parte que no lo estaba. Esa obligación deriva
de la ley, no del contrato.

Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos particulares

de los contratos bilaterales. Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato
no cumplido, pero no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el cumplimiento
de las nuevas obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de retención. Sí sería factible
aplicar la teoría de los riesgos o la cesión del contrato.

G. Contratos plurilaterales o asociativos

Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de dos o más partes, todas las
cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común. La multiplicidad subjetiva, es
respecto al contrato de que se trate, un elemento accidental, ya que el contrato se concibe sin
problemas, vinculando exclusivamente a dos partes, como contrato bilateral. Dicho de otra
manera, no habría diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato
bilateral y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos rasgos
distintivos, el contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. Ej. Sociedad.

Diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

15
 1. Derechos y obligaciones: en los bilaterales surgen obligaciones correlativas; en los
plurilaterales cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.

2. Vicios del consentimiento: en los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean
la nulidad; en los plurilaterales, el vicio que sufre uno de los contratantes se traduce
en la ineficacia de su concurso al contrato, que es válido para las otras partes.

3. Ingreso de nuevas partes: los bilaterales están limitados a las partes originarias; los
plurilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales.

4. Efectos en el tiempo: los bilaterales pueden ser de ejecución instantánea y

extinguirse tan pronto como nacen, por el cumplimiento de las prestaciones, o ser de
ejecución diferida; los plurilaterales generan una situación económica y jurídica
estable, destinada a perdurar por mucho tiempo.

Para Messineo, esta figura no es un contrato, sino un acto colectivo. Los contratos se
caracterizan por su heterogeneidad: las voluntades, destinadas a satisfacer intereses
contrapuestos o no coincidentes, se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. En
cambio, en figuras como la sociedad existe una homogeneidad: las voluntades se suman,
puesto que tienen por finalidad satisfacer intereses coincidentes.

2.2. GRATUITO U ONEROSO

Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

A. Clasificación según la utilidad para las partes

La clasificación se basa en un criterio económico, cual es el número de partes que reportan

utilidad en virtud del contrato, a diferencia de la clasificación en unilaterales y bilaterales,
que se basa en un criterio técnico-jurídico1. La regla general es que los unilaterales sean
gratuitos y los bilaterales, onerosos. Pero no es la regla absoluta. Existen contratos bilaterales
gratuitos y contratos unilaterales onerosos.

B. Contratos bilaterales gratuitos

1. El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la

práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se
trata de un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato
es gratuito y exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es

1
La doctrina cuestiona la utilización de Bello de dos criterios (utilidad y gravamen) al clasificar solo dos
contratos. Una clasificación es una bifurcación a partir de un criterio, existiendo dos, deberían ser 4 las
clasificaciones; el gratuito que reporta utilidad y no gravamen, que reporta utilidad y gravamen, el oneroso en
que ambos reportan utilidad sin sufrir nadie el gravamen o bien ambos la reportan gravándose ambos.

16
 bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los
negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste la obligación de
proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el encargo.

2. La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone

al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral,
pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo
gratuito, ya que no origina utilidad económica al donante, sino que exclusivamente al
donatario y al tercero beneficiado con el modo.

C. Contratos unilaterales onerosos

1. En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida

(el capital), más los intereses devengados (Ley N° 18.010 sobre operaciones de
crédito de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de
estipulación, el mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es
provechoso para ambas partes, pero sigue siendo unilateral, pues el único que resulta
obligado es el mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que
la suma prestada no devengará intereses de ninguna clase, el contrato será unilateral
y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al mutuante.

2. En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en su provecho

(Arts. 2220 y 2222 número 2 CC).

3. En el comodato en pro de ambas partes (Art. 2179 CC): por ejemplo, el perro de caza
que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la parcela que se presta
gratuitamente, obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen
nuevas tecnologías en el manejo de los frutales.

4. En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación principal que se

garantiza, en virtud de una remuneración o prestación en general realizada o
prometida por el deudor principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda,
fianza, etc., tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y
del garante (López Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso
anterior, el contrato es unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes
contratantes deben gravarse recíprocamente, y en los casos citados, es un tercero,
ajeno el contrato, quien se grava a favor de una de las partes contratantes (Somarriva).

D. Importancia de la clasificación

1. Determinación del grado de culpa de que responde el deudor: a falta de

estipulación de las partes, “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve
en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,
en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (Art. 1547 inciso
primero CC).

17
2. Obligación de garantía: la obligación de saneamiento de la evicción esta se
reglamenta en la compraventa (artículo 1838 y siguientes), arrendamiento (artículos
1928 y siguientes) y la sociedad (artículo 2085), pero en la doctrina nacional y
comparada, se sostiene que es una obligación de la naturaleza de todo contrato
oneroso.

3. Carácter intuitu personae: en los contratos gratuitos suele ser relevante la persona
con quien se contrata, por lo que el error en cuanto a la persona vicia el
consentimiento (artículos 1455, 1681 y 1682). En los contratos onerosos, la identidad
de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente, salvo en algunos de
ellos, como la transacción (artículo 2456), el mandato remunerado o la sociedad de
personas.

4. Deberes de reconocimiento: los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a

quienes reciben los beneficios. Así, por ejemplo, las donaciones entre vivos son
revocables por ingratitud del donatario (artículos 1428 y siguientes). Además, el
donatario está obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación
cuantiosa (artículo 321 N° 5); el donante, por su parte, goza del beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artículos
1417, 1625 y 1626 número 5).

5. Presupuestos de procedencia de la acción pauliana: los requisitos para revocar los

contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de los acreedores son menos
exigentes; basta la mala fe del deudor. Los contratos onerosos, en cambio, son
revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente
(el tercero que contrató con el deudor), es decir, se requiere que ambos conozcan el
mal estado de los negocios del deudor (Art. 2468 CC).

6. Causa: de acuerdo a la doctrina clásica de la causa, en los contratos gratuitos la pura

liberalidad es causa suficiente (artículo 1467); en los contratos onerosos, la causa está
en relación a las prestaciones recíprocas y a las ventajas que se espera obtener.

7. Contrato de arrendamiento: si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el

adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento; en
cambio, si adquiere a título oneroso, no está obligado a respetar el arrendamiento
preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública (artículo 1962).

8. Cuasicontrato de pago de lo no debido: tratándose de una especie o cuerpo cierto,

si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pagó indebidamente podrá
reivindicarla de dicho tercero, si éste entró en posesión por título gratuito. No cabe
reivindicarla si el tercero adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe
(artículo 2303). Nótese que título “lucrativo” es sinónimo de gratuito (igual cosa en
el artículo 1962).

9. Restricciones y solemnidades: el legislador ha establecido diversas restricciones

tratándose de ciertos contratos gratuitos. Así, exige la ley insinuación para donar, esto
es, autorización judicial para donar (artículo 1401); respecto también a las donaciones
18
 hechas a legitimarios o a terceros, podrán resultar inoponibles a los legitimarios,
conforme al sistema de los acervos imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa
donación (artículos 1185 a 1187)

10. Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda

tácita: cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso
un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo
favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art.
2404).

2.3. CONMUTATIVO O ALEATORIO

Artículo 1441. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

A. Críticas a la norma

1. De partida, desde el momento en que se adopta como criterio la “equivalencia de las

prestaciones recíprocas”, se incurre en un doble error:

a. Primero, supone el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, al

señalar que “cada una de las partes se obliga”, en circunstancias de que
también puede ser unilateral.

b. Segundo, supone igualdad de dos o más cosas en el contrato oneroso

conmutativo. Sin embargo, todo contrato oneroso, sea conmutativo o
aleatorio, conlleva un riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae consigo
cierto grado de desigualdad en las ventajas económicas que obtienen las
partes. El legislador tolera esta desigualdad; sólo en ciertos casos reacciona
mediante la institución de la lesión enorme, que puede conducir a la rescisión
o a la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima.

2. Por otra parte, se sugiere por el precepto que sólo podrían tener carácter conmutativo
los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme al tenor
literal del art. 1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de
no hacer, lo que ciertamente es inadmisible.

3. Finalmente, se incurre en una ambigüedad al señalar que, en el contrato aleatorio, la

equivalencia consiste en una incertidumbre.

B. Criterio de la clasificación

Aclarado que el elemento distintivo de los contratos conmutativos y aleatorios no es la

equivalencia de las prestaciones recíprocas o la falta de ella, resulta necesario determinar cuál

19
es realmente el criterio diferenciador. Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos
es que, en los conmutativos, las partes pueden, durante los tratos preliminares y al momento
de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos del mismo. En los
aleatorios, ningún cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas de la
operación. Por consiguiente, podríamos definir ambas categorías de una manera más correcta
en los siguientes términos:

1. Contrato conmutativo: “aquel contrato oneroso en que cada una de las partes, al
momento de perfeccionar el contrato, puede apreciar o estimar los resultados
económicos que este traerá consigo”.
2. Contrato aleatorio: “aquel contrato oneroso en que las partes no pueden hacer
ningún cálculo racional en relación a las consecuencias económicas que producirá el
contrato, existiendo así una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
C. Ejemplos de contratos conmutativos y aleatorios

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos por naturaleza:

1. Arrendamiento.
2. Mutuo con intereses.
3. Permuta.
4. Compraventa de cosas que existen, etc.

De los contratos aleatorios trata el CC en los arts. 2258 a 2283, y entre ellos podemos
mencionar los siguientes:
1. La renta vitalicia.
2. El juego.
3. La apuesta.
4. El seguro2.
5. La venta de derechos litigiosos.

Finalmente, hay contratos que según las circunstancias pueden revestir carácter conmutativo
o aleatorio, como ocurre en los siguientes:
1. Pacto de cuota litis: si bien el mandato remunerado por regla general es conmutativo,
puede volverse aleatorio si se sujeta los honorarios del mandatario a las resultas de la
gestión.
2. Compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y
1813). Si las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que
el contrato es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir,
se entenderá fallida la condición. Por el contrario, si las partes estipulan lo contrario
o por la naturaleza del contrato que se compró la suerte, entonces estaremos ante un
contrato puro y simple, pero aleatorio.

D. Distinción entre contratos aleatorios y condicionales

2
Respecto de este contrato, cabe señalar que ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato aleatorio, si se
analiza el negocio en su conjunto, debido a los cálculos actuariales y las estadísticas. Cada contrato de seguro
individualmente considerado sigue siendo aleatorio.

20
En los contratos aleatorios, no queda supeditada a una contingencia la existencia o
inexistencia de las obligaciones, como ocurre en los contratos condicionales. En los contratos
aleatorios, lo que queda supeditado a una contingencia es el resultado económico del
contrato, es decir, la mayor o menor utilidad que obtendrán las partes. Pero el contrato
aleatorio es un contrato puro y simple.

Además, la condición es un elemento accidental; mientras que la contingencia de ganancia o

pérdida, que también implica futuridad e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los
contratos aleatorios.

E. Importancia de la clasificación:

Existen dos instituciones jurídicas que solo tienen aplicación en los contratos conmutativos,
una legal y otra doctrinaria:

1. Aplicación de la lesión enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley

expresamente lo dispone. La regla general es que los contratos no sean rescindibles
por lesión enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones “se
miran” como equivalentes por las partes (aunque en realidad bien puedan no serlo).

Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos límites, cuando la

ley así lo establece, y la sanción en caso de contravención será la nulidad relativa o la
reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal acontece
en la compraventa y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.Tratándose de la lesión
enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva, considerando la
grave desproporción de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.

En nuestra legislación, los únicos casos en que se puede alegar lesión enorme, son los
siguientes: (i) Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896); (ii) Permuta
de inmuebles (por aplicación de las normas de la compraventa, art. 1900); (iii) Mutuo
con interés (habrá lesión, cuando se pacte un interés que exceda el máximo
convencional); (iv) Anticresis (art. 2443); (v) Partición (art. 1348); (v) En la
liquidación de la sociedad conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348) (vi)
Casos de cláusula penal enorme (art. 1544); (vii) Aceptación de las asignaciones
hereditarias (art. 1234) (este es el único caso, típicamente unilateral, en el que cabe la
lesión enorme).

2. Aplicación de la doctrina de la imprevisión o resolución o revisión de los

contratos por excesiva onerosidad sobreviniente. A diferencia de lo que ocurre con
la lesión enorme, que supone la desproporción de las prestaciones al momento de
contratar, la teoría de la imprevisión permite dar respuesta a aquellos casos en que la
desproporción grave se origina con posterioridad a la celebración del contrato. Como
es evidente, también está institución es aplicable solamente tratándose de contratos
onerosos conmutativos, porque el problema consiste en que una variación sustancial
en las circunstancias que se tuvieron presentes al tiempo de contratar rompe la
armonía existente entre los beneficios que ambas partes reportan.

21
2.4. PRINCIPAL O ACCESORIO

Artículo 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

A. Concepto

1. Contrato principal: “el que tiene una vida propia e independiente”. Son contratos
principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato,
el mutuo, el comodato, el depósito, etc.

2. Contrato accesorio: “aquel cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de una

obligación, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Cabe señalar que el contrato
accesorio existe en función de una obligación principal y no necesariamente de un
contrato principal, puesto que la fuente de esa obligación perfectamente podría ser
distinta (la ley, el delito civil, etc.). Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca,
la prenda, la fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y
la cláusula penal de un tercero. Son en general las cauciones (art. 46). Estas pueden
ser reales o personales.

a. Cauciones reales: aquellas en que se afecta una cosa determinada para

asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Si recae sobre un bien
mueble será una prenda; si recae sobre un bien inmueble, una hipoteca.
b. Cauciones personales: aquellas en que se afecta el patrimonio de una persona
para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Un sujeto se obliga
a cumplir dicha obligación, si el deudor principal no lo hace. Ejemplos de
cauciones personales son la fianza, la solidaridad pasiva y el aval.

B. Diferencia entre garantía y caución

Cabe señalar que, aun cuando las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como
sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda caución es una
garantía, pero no toda garantía es caución. “Caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (artículo 46
CC), mientras que garantía es cualquier mecanismo que tenga por finalidad asegurar el
cumplimiento de una obligación. Así, por ejemplo, el derecho legal de retención es una
garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” para asegurar
otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente
de la garantía. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda decretar el juez,
en el transcurso de un litigio.

C. Contratos accesorios y dependientes

22
No deben confundirse los contratos accesorios con los llamados dependientes. Son contratos
dependientes aquellos que, “si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de otro
contrato, del que dependen, no están destinados a garantizar el cumplimiento de este último”.

Son ejemplos de contratos dependientes los siguientes:

1. Las capitulaciones matrimoniales (art. 1715). Para que sean eficaces, requieren la
celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones, que
no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial
entre los cónyuges.
2. La novación. En cuanto genera una nueva obligación, depende de la convención
coetánea que extingue la antigua obligación (arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es
posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación, sosteniendo que este
es un acto jurídico unitario y no un acto jurídico doble. Acto único que
simultáneamente extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación (de
ahí la doble naturaleza jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual
que acontece con la transacción).
3. Los subcontratos, tales como el subarrendamiento, la delegación en el mandato y la
subfianza.

D. Importancia de la clasificación

El interés de esta clasificación deriva de la aplicación del principio de que “lo accesorio sigue
la suerte de lo principal”. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación
principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligación principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.

1. “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal” (art. 1536).

2. La fianza se extingue total o parcialmente “por la extinción de la obligación principal
en todo o parte” (art. 2381, No 3o).
3. Se extingue la hipoteca “junto con la obligación principal” (art. 2434, N° 1).
4. El l artículo 2516 establece que la acción hipotecaria y demás que provienen de
obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligación a que acceden.
5. Traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crédito se traspasa con él
sus accesorios.

Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante
extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo:
1. La reserva de las cauciones, al operar una novación (artículos 1642 y 1643).
2. La “cláusula de garantía general”, a la que aludimos seguidamente.

Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio influya en el
contrato principal. Ejemplo de esto son los siguientes:
1. Si la cosa dada en prenda era ajena al constituyente o si el derecho que sobre ésta
tenía se resuelve, el acreedor que no reciba otra garantía equivalente podrá exigir el
cumplimiento de la obligación (Arts. 2406 en relación con el 2391 CC).

23
 2. Si el inmueble hipotecado experimenta deterioros tales que deja de ser suficiente para
la seguridad de la deuda, podrá el acreedor hipotecario exigir otra garantía y de no
haberla, el pago inmediato de la deuda, si ella fuere líquida (Art. 2427 CC).

Podemos notar que, en ambos casos, la extinción del contrato accesorio repercute en el
contrato principal, operando la caducidad de los plazos convenidos para el cumplimiento de
la obligación pactada en este último contrato (artículo 1496 CC). El legislador asume que el
acreedor se mostró dispuesto a celebrar el contrato del que emana la obligación principal con
la confianza de que existía una caución que aseguraba su cumplimiento.

E. El contrato accesorio no puede subsistir sin la obligación principal, pero sí

podría comenzar a existir sin ella. La cláusula de garantía general

Se concibe el contrato accesorio sin que exista aún la obligación principal; pero es
inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación principal. Los contratos accesorios
requieren que el principal llegue a existir para ser eficaces, esto es, para comenzar a producir
sus efectos como cauciones, porque en caso contrario nada estarían asegurando. Si bien la
lógica indica que el contrato principal debería celebrarse antes o al menos coetáneamente al
contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no obstante que la
obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la “cláusula de garantía general”. Los
artículos 2339 y 2413 del Código Civil permiten constituir fianza e hipoteca,
respectivamente, para asegurar el cumplimiento de obligaciones futuras.

2.5. REAL, SOLEMNE O CONSENSUAL

Artículo 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa
a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.

A. Concepto y criterio de clasificación

Esta clasificación atiende a la forma de perfeccionamiento del contrato. En todos ellos es

requisito el consentimiento, por tratarse de convenciones, pero la voluntad se expresa de un
modo distintos en cada caso.

1. Contrato real: aquel que se perfecciona mediante la entrega de la cosa. El

consentimiento va aparejado de la entrega de la cosa.
2. Contrato solemne: aquel que se perfeccionamiento está sujeto a la observancia de
una solemnidad. En este caso, el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la
formalidad objetiva establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto, sin la
cual el contrato no produce efecto civil alguno.
3. Contrato consensual: aquel que se perfecciona por el mero consentimiento. Basta
con que ambas partes manifiesten su voluntad, se cualquier modo que sea (expreso o
tácito) y que estas sean concordantes para que se entienda perfeccionado el contrato.

24
 B. Los contratos consensuales son la regla general

En nuestro Código, imbuido por el dogma de la autonomía de la voluntad, en teoría el

contrato consensual es la regla general. La razón es que, si se asume que la voluntad tiene el
poder de generar derechos y obligaciones, así como de fijar la medida o alcance de estos, no
cabe exigirle a esa misma voluntad el que se manifieste de una forma determinada para que
el derecho reconozca sus efectos jurídicos. En la práctica sin embargo, usualmente el contrato
consensual es un contrato formal, dado que deben cumplirse otras formalidades para diversos
efectos (de prueba, de publicidad o habilitantes).

De ahí que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en:

1. Contratos propiamente consensuales
2. Contratos consensuales formales

En nuestro país, la mayoría de los contratos son consensuales: compraventa de bienes

muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rústicos, pues en tal
caso el contrato es solemne conforme al art. 5 del DL N° 993), mandato, fianza civil,
transacción, etc.

C. Contratos solemnes

Para encontrarnos frente a un contrato solemne, es necesario que la formalidad sea

establecida por la ley como requisito de existencia o de validez del contrato, en atención a la
naturaleza del acto o contrato. De esta manera, el contrato no será solemne si las formalidades
que se exigen persiguen algún otro fin:

1. Formalidades habilitantes: se establecen en atención al estado de las personas que

los ejecutan o celebran.
2. Formalidades de publicidad: se establecen en atención a los intereses de terceros.
3. Formalidades de publicidad: se exigen con el propósito de probar una obligación
en juicio.
4. Formalidades convencionales: no son exigidas por la ley para el perfeccionamiento
del contrato, sino que son estipuladas por las partes. En tal caso, las partes tienen el
derecho a retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo,
el contrato podrá ser eficaz, no obstante, no cumplirse la solemnidad convencional,
si las partes dan principio a la ejecución de las obligaciones, lo que implica que
renuncian al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad. Esto es de toda
lógica, toda vez que la ley en principio no sujeta ese contrato a la observancia de
ninguna formalidad para reconocer sus efectos jurídicos.

Nuestra legislación reconoce diversas clases de solemnidades, dependiendo del contrato de

que se trate. Cabe señalar que, al constituir una excepción al principio del consensualismo,
deben interpretarse restrictivamente:
1. Escritura pública en los contratos de compraventa, permuta o donación de bienes
raíces, hipoteca y arrendamiento de predios rústicos.
2. Instrumento (ya sea público o privado) en los contratos de promesa, fianza mercantil,
etc.
25
 3. Autorización o aprobación judicial. Por ejemplo, la insinuación de donaciones entre
vivos y aprobación del contrato de transacción sobre alimentos futuros debidos por
ley.
4. Intervención del oficial del registro civil o ministro de culto y dos testigos en el caso
del matrimonio.
5. Subinscripción en el acta de matrimonio ante el oficial del Registro Civil en el caso
de las capitulaciones matrimoniales.

D. Contratos reales

Lo primero que cabe apuntar es que no se debe confundir la entrega como forma de
perfeccionamiento o de dar nacimiento al contrato con la entrega de la cosa como fase de
cumplimiento o ejecución del contrato. Así, la compraventa o el arrendamiento, siendo
contratos generalmente consensuales, dan origen a una obligación de entregar.

En segundo lugar, se debe advertir que el artículo 1443 CC, para parte de la doctrina, comete
una impropiedad en el uso de los términos, pues la tradición es un modo de adquirir el
dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de él. La regla general en los
contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la
obligación de restituirla, y no como dueño ni poseedor. Así ocurre en la prenda, el comodato
y el depósito. Por ello es más propio definir el contrato real como “aquel que se perfecciona
con la entrega de la cosa”. Por excepción, algunos contratos reales son títulos translaticios de
dominio, como ocurre con el mutuo y el depósito irregular, por recaer ambos contratos sobre
cosas fungibles, de modo que generan la obligación de restituir no la misma cosa en especie,
sino otras tantas del mismo género y calidad.

Todos los contratos reales generan la obligación de restituir, por lo que la previa entrega de
la cosa que ha de restituirse resulta indispensable. Es por ello que, en principio, los contratos
reales son unilaterales.

26
Capítulo III CLASIFICACIONES DOCTRINALES DE LOS CONTRATOS

3.1. TÍPICO O ATÍPICO (NOMINADO O INNOMINADO)

A. Conceptos

1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente reglamentados

por el legislador en códigos o leyes especiales.
2. Contratos innominados o atípicos: aquellos que no han sido reglamentados por la
ley.

La doctrina indica que más correcto sería hablar de contratos típicos y atípicos que de
contratos nominados e innominados, puesto que existen numerosos contratos dotados de un
nombre consagrado por el repetido empleo y que, sin embargo, son atípicos, pues carecen de
reglamentación específica: contratos de talaje, de cuota litis, de opción, de leasing, etc.

B. Fuente de los contratos atípicos

Al no estar regulados por la ley, los contratos atípicos son fruto directo de la autonomía de la
voluntad y de su derivado, el principio de la libertad contractual, conforme al aforismo “en
el Derecho Privado puede hacerse todo aquello que no está expresamente prohibido por la
ley”. En definitiva, las partes van moldeando figuras contractuales en función de sus
intereses. La jurisprudencia ha concluido: “Dentro del principio de la libertad de las
convenciones nada hay que se oponga al valor y eficacia de los que revisten la condición de
innominados mientras no pugnen con los preceptos jurídicos de orden público que
corresponden a los actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que
reglan toda clase de contratos” (CS, sentencia de 28 de diciembre de 1921, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 21, sección 1, p. 391). Especialmente, se agrega, que tengan
objeto y causa lícitos.

C. Clasificación de los contratos atípicos

La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:

1. Atípicos propiamente tales o inéditos: contratos que en nada corresponden

a los tipos regulados por el legislador. Ej. Tiempo compartido, franchising,
know-how, engeneering, etc.

2. Atípicos mixtos o complejos o híbridos: son una combinación de dos o más

contratos reglamentados en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de
arrendamiento del goce de un recinto, arrendamiento de servicios y depósito;
leasing, que es una mezcla de arrendamiento con promesa u opción de compra.

D. Calificación de los contratos atípicos

A la luz del art. 1545, ninguna diferencia existe desde el punto de vista de la obligatoriedad

27
para las partes, entre contratos típicos y atípicos: ambos son una ley para las partes, tienen
plena fuerza obligatoria. El problema se plantea desde la perspectiva de los efectos, es
decir, cómo quedan regulados los efectos de los contratos atípicos, si las partes no tuvieron
en cuenta las dificultades sobrevinientes y por ende no acordaron para tales casos las
estipulaciones pertinentes. Corresponde determinar por qué normas supletorias han de
regirse.

El criterio que usualmente se ha utilizado es el asimilar el contrato atípico al contrato o a los

contratos típicos más parecidos, a objeto de aplicar al primero las normas de los segundos.
Para ello, debe calificarse el contrato, es decir, establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las
circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las partes
hayan empleado.

Se trata de una cuestión de derecho, no de hecho, y como tal, susceptible de revisión por la
Corte Suprema vía recurso de casación en el fondo. Para calificar un contrato atípico hay que
interpretarlo, fijando para ello la intención de los contratantes. Así se determinará la
legislación supletiva de la voluntad de las partes, que se aplicará en todo lo no previsto por
éstas. En síntesis, las lagunas contractuales se resuelven recurriendo a la analogía,
relegándose a un plano secundario a la equidad, siempre recordando que lo que prima es lo
estipulado por las partes.

La doctrina, para resolver el problema de la disciplina normativa del contrato atípico ha

formulado dos tesis:
1. Teoría de la absorción: según la cual debe buscarse dentro de la totalidad de los
contratos atípicos un elemento preponderante que se corresponde con el elemento
preponderante de algún contrato típico y aplicar al conjunto la disciplina
normativa del contrato típico al que pertenezca dicho elemento preponderante.
(supone poder identificar cuales prestaciones son principales y cuales accesorias)
Por ejemplo, en el contrato de garaje el elemento preponderante es una obligación
de custodia que permitirá aplicar por absorción la normativa del depósito.
2. Teoría de la combinación: postula que cuando en los contratos atípicos coexistan
prestaciones y elementos correspondientes a diferentes contratos típicos, la
disciplina normativa aplicable a aquellos deberá reconstruirse combinando las
normas correspondientes a cada uno de los contratos típicos. (esta teoría parece
ser adecuada para los contratos.

3.2. INDIVIDUAL O COLECTIVO

1. Contratos individuales: son aquellos que requieren el consentimiento unánime de

las partes a quienes vincularán. El contrato individual solamente crea derechos y
obligaciones para los que consintieron en él. Es el tipo normal de contrato regulado
en el Código.

28
 2. Contratos colectivos: son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, que no consintieron o que incluso se opusieron a la
conclusión del contrato. Representan por ende una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos, dado que en este caso la convención no afecta
exclusivamente quienes la celebraron. Ni el número de las partes ni la naturaleza de
los intereses en juego determina que el contrato deba considerarse colectivo. Lo
sustantivo es que afecta a una colectividad o grupo de individuos que no
necesariamente han concurrido a su celebración, por el hecho de pertenecer a dicha
colectividad o grupo. Ejemplo de contratos colectivos son, en materia laboral, los
contratos colectivos de trabajo; regirán a todos los trabajadores, aún a quienes se
opusieron a su celebración, y también a los que se incorporen con posterioridad a la
empresa. Y en general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las unidades,
en el marco de la Ley número 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.

3.3. DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO

La presente clasificación atiende a la permanencia de los actos y contratos en el tiempo, a la

forma en que se producen sus efectos en el tiempo.

A. Conceptos
1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: son aquellos
en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
generó. Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que,
realizada la prestación debida, desaparece el vínculo contractual. En otras
palabras, el contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes
liberadas. Por ejemplo, una compraventa de bien mueble en que el precio se
paga al contado. Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que
se siguen proyectando, en estado latente o potencial. Así, por ejemplo, en la
compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago del precio al contado y la
tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a
los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa (art. 1837).

2. Contratos de ejecución diferida: son aquellos cuyos efectos se van

cumpliendo progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que
corresponda a la naturaleza de la obligación. El plazo puede ser expreso o
tácito. Por ejemplo: mutuo a pagar en cuotas; contrato de construcción;
contrato de apertura de línea de crédito; etc. Se puede distinguir dos categorías
de contratos de ejecución diferida:
a. La primera, es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo
convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por
ejemplo, cuando celebrada que sea la compraventa, acuerdan los
contratantes que el precio se pagará y la cosa se entregará treinta días
después).

29
 b. La segunda, es aquella en que las obligaciones se irán cumpliendo en
distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga la
relación jurídica (por ejemplo, mutuo que se paga en cuotas).

3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: son aquellos que en

el período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van
renovando sus efectos. Su cumplimiento va escalonándose en el tiempo,
durante un lapso prolongado. En estos contratos, la relación jurídica que
vincula a las partes tiene permanencia. Ejemplos: contratos de arrendamiento,
de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya
virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad
contraria de las partes. Cuando se verifica la renovación, se habla de “tácita
reconducción”.

B. Interés de la clasificación.
1. Efectos de la nulidad y la resolución: tratándose de los contratos de
ejecución instantánea y de ejecución diferida, la nulidad y la resolución operan
con efecto retroactivo, conforme a la regla general, volviendo las partes al
mismo estado en que se encontraban antes de contratar (artículos 1687, para
la nulidad y 1487, para la resolución). En los contratos de tracto sucesivo, en
cambio, en principio la nulidad y la resolución sólo operan para el futuro, a
partir de la fecha en que queda ejecutoriada la respectiva sentencia. Es así que
la resolución toma el nombre de terminación tratándose de contratos de tracto
sucesivo.

2. Teoría de los riesgos: tratándose de contratos de ejecución instantánea y de

ejecución diferida, extinguida la obligación de una de las partes por caso
fortuito o fuerza mayor, subsiste sin embargo la obligación correlativa (arts.
1550 y 1820): el riesgo corre por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato
es de tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de la
obligación de una de las partes, extingue la obligación de la contraparte (art.
1950; la destrucción de la cosa arrendada pone término al contrato de
arrendamiento).

3. Teoría de la imprevisión: la doctrina de la excesiva onerosidad

sobreviniente, de ser aplicable en Chile (lo que se discute) obviamente sólo
cabe respecto de los contratos de tracto sucesivo, y queda la duda respecto de
los contratos de ejecución diferida. Esto se debe a que la teoría de la impresión
presupone una cierta distancia temporal entre el momento de la celebración
del contrato y la posterior variación de las circunstancias que introduce el
desequilibrio entre las prestaciones de las partes.

4. Resciliación por voluntad unilateral (art. 1567): tratándose de contratos de

tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente, puede
tener lugar la resciliación por voluntad unilateral de uno solo de los
contratantes: desahucio (arrendamiento y contrato de trabajo, sea en este

30
 último caso desahucio propiamente tal, para cargos gerenciales o de
confianza, sea bajo la modalidad de la causal de “necesidades de la empresa”).

5. Caducidad convencional del plazo o “cláusula de aceleración”: opera sólo

en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida. Consiste en que las
partes de forma expresa acuerdan que el acreedor podrá exigir el
cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el deudor no paga una o
más cuotas.

3.4. LIBREMENTE DISCUTIDOS Y POR ADHESIÓN

A. Conceptos

1. Contrato libremente discutido: aquel que es fruto de la negociación o deliberación

de las partes en cuanto a su contenido, en un mismo plano de igualdad y libertad, en
un ajuste de intereses contrapuestos que se produce en las negociaciones preliminares
o fase precontractual.
2. Contrato por adhesión: aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola
de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque, adhiriéndose a ellas.

Lo que caracteriza a la relación jurídica de Derecho Privado, es que consiste en una relación
de coordinación, a diferencia de la relación de Derecho Público, que se caracteriza como una
relación jurídica de subordinación. El codificador civil presupone que existe entre las partes
una relativa igualdad que garantiza que estas puedan discutir libremente el contenido del
contrato, de manera de alcanzar un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas. En los
contratos libremente discutidos, la autonomía de la voluntad encuentra plena expresión, y
solo se ve limitada por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Nuestro Código Civil no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido
cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con Isapres, Administradoras de
Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de cuenta corriente bancaria, de líneas de
crédito bancarias o abiertas en casas comerciales, etc. También operan en el ámbito del
suministro de servicios básicos, como los relativos a energía eléctrica, agua potable, gas, etc.
Responden estos contratos a la masificación de dichas relaciones jurídicas, a la exigencia de
una rápida conclusión y a la necesidad de unificar relaciones semejantes.

Asimismo, y conforme se expondrá más adelante, regulan especialmente estos contratos la

Ley No 19.496 que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.

B. Características de los contratos de adhesión

Para la doctrina, los signos distintivos del contrato de adhesión serían los siguientes:

1. Se trata de contratos estrictos o rígidos, en el sentido que el adherente nada puede

cambiar, se encuentra ante un “contrato-tipo”. Existe un obvio desequilibrio en el

31
 poder negociador de los contratantes. El destinatario de la oferta, siendo el más débil,
no puede discutirla, circunscribiéndose a aceptar las cláusulas propuestas en bloque.
2. Son generales o impersonales, van dirigidos al público en general. La oferta está
destinada a toda una colectividad o grupo de contratantes potenciales. Sin embargo,
el fenómeno de la adhesión también puede darse en una convención única entre dos
personas, en la cual la oferta no tendrá tales características.
3. Son permanentes: la oferta se formula por un determinado plazo, usualmente
prolongado. La oferta suele mantenerse vigente mientras su autor no la retira o
modifica.
4. Minuciosidad: la oferta es pormenorizada, reglamentándose todos los aspectos de la
convención, aún aquellos extremadamente hipotéticos o improbables.

C. Justificación y ventajas de los contratos de adhesión

Estos contratos responden a la masificación de las relaciones jurídicas, a la exigencia de una

expedita conclusión y a la necesidad de unificar relaciones análogas. Constituyen una
herramienta indispensable en un sistema de producción y de distribución de masas. Sin
perjuicio de ello, La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva,
lo que no impide que a menudo vayan aparejadas.

El contrato de adhesión presenta diversos beneficios para la actividad económica. Por

ejemplo:

1. Reduce los costos de transacción. Se tiene la ventaja que los costos de asesoría,
redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempo que demoran los asume
el ofertante y ofrece un producto final al aceptante.
2. Permite un mejoramiento de la gestión de la empresa. Facilita la división de las
tareas en la organización empresarial al concentrar el trabajo jurídico.
3. Reduce las necesidades de comunicación.
4. Facilita la planificación.

D. Peligros involucrados en la adhesión

.
1. Cláusulas abusivas: son aquellas notablemente desfavorables para el adherente, en
términos que causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que derivan del contrato. La doctrina las asocia a la ruptura del deber de
buena fe y equidad que suele exigirse a los contratantes. Otros autores las denominan
como cláusulas ineficientes, en el sentido que el daño que infligen a los consumidores
es mayor que los costos que ahorran a los proveedores.
2. Monopolio del oferente: la doctrina suele afirmar que las cláusulas abusivas
obedecerían a la conexión entre la utilización de contratos de adhesión y la posición
monopólica de quien ofrece este tipo de negocios, pues en un mercado competitivo
únicamente sobrevivirían aquellas cláusulas cuyos beneficios son positivos. Esto, sin
embargo, no es del todo exacto porque también podemos encontrar cláusulas abusivas
en mercados competitivos.
3. Problemas de información: es común que los consumidores no inviertan los
recursos necesarios para conocer toda la información relativa al negocio que están
32
 contratando, e incluso, cuando lo intentan, se pueden presentar los siguientes
problemas:
a. Lenguaje difícil de entender para el consumidor promedio.
b. Letra pequeña u otros obstáculos que dificultan la lectura.
c. Tiempo limitado.
d. El agente no posee la autoridad necesaria para negociar los términos del
contrato.
e. El acuerdo asigna la distribución de riesgos de ocurrencia improbable.
f. Los términos utilizados en estos contratos suelen ser bastante similares en un
mismo rubro.
g. Los consumidores tienden a asumir que los tribunales no harán exigibles los
términos excesivamente abusivos al interior de un contrato por adhesión.

E. Naturaleza jurídica de la adhesión

Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay dos doctrinas:

1. Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente contratos. El
consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que implica la
igualdad de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay discusión ni
igualdad entre las partes: la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico.
En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce efectos
en favor o en detrimento de los que adhieren a él. La finalidad de esta teoría es dar al
juez un poder de apreciación más amplio que aquel que tiene respecto de los contratos
libremente discutidos: el contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio para
el juez.
2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza jurídica diversa
de la de los contratos libremente discutidos. La voluntad del aceptante es
indispensable para la conclusión del acto jurídico. La adhesión es un modo especial
de aceptación. En consecuencia, la adhesión no es un acto unilateral. Ambos
consentimientos tienen jurídicamente el mismo valor, aunque no participen en las
mismas condiciones. Sin embargo, si tienen un peso diferente, lo lógico es que
jurídicamente tengan distinto valor.
Al parecer, la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad de la
idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad del poder negociador se
encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos. La jurisprudencia
chilena, sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del contrato de adhesión,
declarando consecuencias jurídicas particulares para él.

F. Limitaciones legales a los contratos de adhesión

En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que supone
para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley No 19.496, que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el art. 1 de esta ley se
define el contrato de adhesión como “aquél cuyas cláusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”.

33
Por su parte, su Párrafo 4o (arts. 16, 16 A, 16 B y 17) regula los casos en que los contratos
de adhesión regidos por dicho cuerpo legal no producirán efecto alguno por contener
cláusulas o estipulaciones abusivas.

En particular, el art. 16 contiene un listado de cláusulas o estipulaciones abusivas, las que no

producirán efecto alguno:

a. Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la ejecución del contrato;
b. Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales;
c. Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
d. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e. Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor;
f. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que
se suscriba el contrato;
g. Contrarias a las exigencias de la buena fe, atendiendo para ello a parámetros
objetivos, causen perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante en los
derechos y obligaciones de las partes.

Conforme al art. 16 A, se trata de una nulidad parcial, atendido que, declarada la nulidad de
una cláusula abusiva, subsistirán las restantes cláusulas del contrato, a menos que por su
naturaleza o por la intención de los contratantes ello no fuere posible, casos en los cuales se
declarará la nulidad total e íntegra del contrato.

G. Reglas especiales de interpretación de un contrato de adhesión

1. Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art. 1566 inc. 2º
CC, y es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque no
soluciona todos los problemas.
2. Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta regla no
está directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560 CC, pues la cláusula
manuscrita que contradice a una impresa es considerada la genuina expresión de la
voluntad común. En el mismo sentido, el artículo 17 inciso segundo de la Ley N°
19.496 contempla igual regla: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en
los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen
por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí”.

H. Soluciones a los inconvenientes de la adhesión

Algunos mecanismos de solución que se han propuesto para prevenir los abusos a que puede
dar lugar el desequilibrio en el poder negociador de las partes de un contrato por adhesión
son los siguientes:

1. Contratos dirigidos: en los casos marcados de abusos (Ej. contrato individual de

trabajo), el legislador ha intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas

34
 más relevantes de estos contratos, para cautelar los intereses de los más débiles, lo
que ha dado origen al contrato dirigido, cuando la intervención es a priori.
En él, la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de una de las partes.
Tanto oferente como aceptante consienten en vincularse por un marco legal
preestablecido.
Los contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un estatuto de
orden público, que atribuye carácter obligatorio a ciertas fórmulas, o prohíbe otras.
2. Homologación por el poder público: tratándose de los modelos de contratos
estandarizados que se van a ofrecer después a los consumidores, todo contrato
redactado debe previamente someterse al control y autorización de una determinada
entidad. Ejemplo: La Ley No 18.660 establece que la Superintendencia de Valores y
Seguros tiene la obligación de mantener un registro público de los modelos de los
textos de las pólizas de seguros y sus modificaciones, quedando vedado a las
compañías de seguros proponer a sus clientes modelos de contratos que no hubieren
sido aprobados por dicha entidad. Otro ejemplo importante podemos encontrarlo en
la Ley No 19.496 sobre Protección a los Derechos del Consumidor, la que establece
en su artículo 55 que el Sernac deberá otorgar un sello Sernac a los contratos de
adhesión de Bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales,
compañías de seguros, cajas de compensación, etc.
3. Generalización de los contratos tipo bilaterales: el texto que se aprueba, de común
acuerdo, será después empleado en la celebración de numerosos contratos
individuales.
4. Concepción amplia de la lesión enorme: en derecho comparado ha surgido una
nueva concepción de la lesión enorme: una concepción amplia que tipifica el vicio de
un modo genérico, aplicable a todos los actos jurídicos en que haya explotación del
cocontratante.
5. Inhibitoria: instrumento que combina el control administrativo con el judicial.
6. Actividad de los organismos antimonopolio o defensores de la transparencia,
libertad y lealtad del mercado.

3.5. DEFINITIVOS Y PREPARATORIOS

A. Conceptos
1. Contrato definitivo: es el que se celebra cumpliendo con la obligación (de hacer)
generada por el contrato preparatorio.
2. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes estipulan que
en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que está
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.

B. Contratos preparatorios generales

1. Contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554 CC). Es aquella convención

escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la
ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su
celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el

35
 contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben.
2. Contrato de opción: “es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que
formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de la
otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de
aceptarla” (Fueyo).
3. El contrato de corretaje o mediación: en este caso, la obligación que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura,
con la que celebrará el contrato definitivo.

C. Contratos preparatorios especiales

1. Cláusula compromisoria: en el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje

o cláusula compromisoria es aquel en que se acuerda someter un litigio, actual o
eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro. Las partes se
obligan a designar a uno o más jueces árbitros y a celebrar con él un pacto de
compromisario.
2. Pacto o promesa de preferencia.
3. Compraventa con pacto de retroventa: es aquel en que el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado
la compra (artículo 1881 CC). Para la mayoría de los autores, es una venta bajo
condición resolutoria ordinaria, de modo que realmente no se está preparando la
celebración de un contrato futuro (una venta en sentido inverso).
4. Contrato de apertura de crédito o línea de crédito: en su virtud, un Banco por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose
desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás
particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario
determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de
garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances, estados de
situación patrimonial, etc).
5. Contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación.

3.6. “INTUITU PERSONAE” E IMPERSONALES

1. Contratos intuitu personae: son aquellos en que una de las partes o ambas son
relevantes para contratar, en el sentido de que un interés ha inducido a uno de los
contratantes a escoger a una persona determinada porque está dotada de cualidades o
aptitudes personales, o de una especial pericia técnica.
Este contrato se vincula con la obligación de hacer no fungible. Además, se presenta
especialmente en el caso en que es necesaria una colaboración entre los contratantes,
en la que el elemento de confianza adquiere una especial importancia. Ejemplos de
estos contratos en sede patrimonial son el mandato, el comodato, la fianza, la
sociedad, la donación, el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios.

36
 Consecuencias del carácter intuito persona del contrato:
a. La esencialidad del error en la persona del otro contratante, que dará derecho a
solicitar la rescisión del contrato (art. 1455 CC);
b. La pretensión del otro contratante a que el contrato sea ejecutado personalmente
por la contraparte y no por otros, con el consiguiente derecho de rehusarse a
recibir la prestación si ésta fuese obra de otra persona. En este sentido, el artículo
1572 inciso segundo dispone que “si la obligación es de hacer, y si para la obra
de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no
podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.
c. La intransmisibilidad del contrato al heredero del sujeto a quien incumbe la
prestación. El vínculo contractual se extingue por la muerte de la parte en atención
a quien se celebró la convención;
d. La imposibilidad de ceder los derechos y las obligaciones que origina el contrato.
e. En algunos casos, la extinción del vínculo contractual por la pérdida de confianza,
como ocurre en la revocación del mandato.

2. Contratos impersonales: son aquellos en que la persona del contratante es

jurídicamente indiferente. En estos casos, el contrato no se celebra en consideración
a la persona del otro contratante, sino exclusivamente en miras a la ejecución de una
prestación fungible. Cualquiera podría ser la contraparte. Por ende, el error no será
esencial ni dará derecho a pedir la rescisión del contrato; será admisible la ejecución
por un tercero extraño al contrato (como ocurre cuando se debe, por ejemplo, una
suma de dinero); operará la transmisión del contrato al heredero del contratante
fallecido; será factible que cualquiera de las partes haga cesión del contrato y sea
entonces sustituido por un tercero en la relación jurídica, etc.

3.7. DE FAMILIA Y PATRIMONIALES

1. Contratos de familia: son aquellos que dan origen o regulan las relaciones de familia
entre las personas. Generalmente se encuentran sujetos a normas de orden público
que limitan la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en ellos, por existir
un interés público comprometido. Son contratos de este tipo:

a. Matrimonio. Aparece definido como un contrato en el artículo 102 CC, si bien

en doctrina se discute su verdadera naturaleza jurídica.
b. Acuerdo de unión civil (Ley N° 20.830).
c. El pacto a que alude el artículo 45 de la Ley 19.620, sobre Adopción de
Menores.
d. El pacto mediante el cual los padres que viven separados convienen quién de
ellos detentará el cuidado personal del hijo menor de edad (artículo 225,
Código Civil).

Algunos de los contratos de familia tienen también resultados patrimoniales, como

ocurre, por lo demás, con el propio contrato de matrimonio, pero seguirán siendo
contratos de familia, en cuanto a que junto a ellos contienen elementos

37
 extrapatrimoniales, que generan deberes jurídicos no apreciables en dinero, como
ocurre con el respeto mutuo, el deber de fidelidad, convivencia, cohabitación, etc.

2. Contratos patrimoniales: Son aquellos destinados a crear, modificar, transferir o

extinguir un derecho susceptible de avaluación en dinero. En este caso, la totalidad
del contrato regula aspectos patrimoniales. Tal es el caso de todos los contratos
regulados en el Código Civil, salvo el matrimonio. Algunos de estos contratos
pertenecen a la esfera del Derecho de Familia, pero en cuanto tienen un contenido
puramente patrimonial, no son contratos de familia; tal es el caso del pacto de
sustitución de régimen matrimonial y las capitulaciones matrimoniales convenidas
antes del matrimonio, cuando generan derechos y obligaciones para los esposos.

38
 Capítulo IV CATEGORÍAS CONTRACTUALES
Para el profesor Jorge López Santa María al legislador le es licito incluir definiciones y
clasificaciones, por cuanto un código es un mecanismo fundamental en la organización del
Derecho de una nación. La doctrina complementa las clasificaciones que hace el Código,
como acabamos de estudiar. Por otra parte, existen numerosas y heterogéneas categorías
contractuales, que no corresponden necesariamente a clasificaciones (las clasificaciones para
el autor se caracterizan por ser dicotomías, bifurcaciones u oposiciones que agrupan
determinados grupos de individuos a partir de un criterio jurídico). Así las categorías
contractuales son sistematizaciones de instituciones que buscan agrupar fenómenos
empíricos según criterios de uniformidad. Tanto las categorías como las clasificaciones
buscan, o más bien posibilitan, la aplicación de exigencias, principios o reglas particulares a
cada grupo de individuos, con exclusión de los restantes.

4.1. EL CONTRATO DIRIGIDO

Es uno de los mecanismos para solucionar los abusos en la adhesión. Usualmente, las normas
legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican en el
silencio de los contratantes. Tratándose de los contratos dirigidos (también denominado
contrato normado o dictado por el legislador), por el contrario, la reglamentación asume un
carácter imperativo. Las partes no pueden alterar lo establecido de manera general y
anticipado por el legislador, sea en materia de contenidos o efectos de la convención, sea en
materia de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.

Respecto del contenido o los efectos de la convención, son contratos dirigidos, por ejemplo:
el contrato de trabajo; el contrato de matrimonio; y el contrato de arrendamiento de predios
urbanos. Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, son casos de contrato
dirigido, por ejemplo:
1. El art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece en favor de los accionistas
el derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;
2. El art. 10 del Código de Minería, por el cual se establece que el Estado tiene un
derecho de compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia
de torio y uranio, ambos radioactivos).

El fenómeno del contrato dirigido se inicia a comienzos del Siglo XX, especialmente en el
ámbito del incipiente Derecho Laboral. Van introduciéndose por el legislador una serie de
derechos irrenunciables por el trabajador, que las partes por ende no pueden excluir del
contrato individual de trabajo.

4.2. EL CONTRATO FORZOSO

A. Concepto de contrato forzoso

Contrato forzoso: aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado.

39
No están en esta situación el contrato que hay que celebrar como consecuencia de un contrato
preparatorio libremente acordado, ni el contrato necesario por circunstancias excepcionales
de hecho (Ej. Depósito necesario).

B. Clasificación de los contratos forzosos

1. Contrato forzoso ortodoxo: es aquel en que el sujeto conserva su libertad para elegir
a su contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio. Se ve afectada la
libertad de conclusión, más se conserva la libertad de configuración interna. Se
forma, por tanto, en dos etapas:

a. En primer lugar, interviene un mandato de autoridad que exige contratar.

b. Luego, quien recibe el mandato, procede a celebrar el contrato respectivo,
pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del
negocio. En esta segunda etapa, el contrato conserva la fisonomía de los contratos
ordinarios.

Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena. Ej:

a. Art. 775 CC: obligación del usufructuario de constituir caución de conservación
y restitución de la cosa fructuaria.
b. Art. 374, inciso 1 CC: obligación del guardador de constituir fianza o caución
previo al discernimiento de la tutela o curaduría.
c. Art. 1 de la Ley número 18.490: obligación de contratar un seguro automotriz
para obtener permiso de circulación; etc.
d. Art. 669, inciso primero CC: en la accesión de mueble a inmueble o industrial, el
dueño del suelo puede forzar al que edificó o plantó en él, a comprarle el predio.
e. Art. 1773 CC: en el pago de las recompensas, al disolverse la sociedad conyugal,
puede operar una dación en pago forzada hecha por el marido, a favor de la mujer.
f. Art. 2178, inciso 2 CC: en el comodato: el comodante puede obligar al
comodatario a celebrar un contrato de compraventa, si la cosa se hubiere
deteriorado gravemente, estando en poder del comodatario.
g. Contratos forzosos implícitos: la ley impone una conducta y obligación, que no
puede cumplirse sin celebrar un contrato. Ej. El del artículo 2151 del Código
Civil, en el contrato de mandato: se ha señalado que habría un contrato forzoso
implícito en el caso de que el mandatario actúe a nombre propio y no a nombre
de su mandante. Si así ocurre, el primero está obligado, mediante un contrato, a
traspasarle al segundo todos los derechos reales y personales y todas las
obligaciones que adquirió o contrajo, respectivamente, al contratar con los
terceros en ejecución de la gestión confiada.

2. Contrato forzoso heterodoxo

Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual, incluida la de conclusión.

Un acto único del poder público determina:
a. La existencia del vínculo jurídico.
40
 b. Las partes.
c. El contenido negocial.
Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena. Ej:
a. El de los artículos 2305 en relación al 2081 del Código Civil, que establecerían, a
juicio de algunos, una suerte de contrato de mandato tácito y recíproco, entre los
socios y entre los comuneros. La ley lo entiende celebrado, sin que los que
integran una sociedad, en un caso, o los indivisarios, en otro caso, hayan
manifestado su voluntad al efecto.
b. En los contratos leyes, normalmente el legislador tiene por celebrado un contrato.
c. En la hipoteca legal del Art. 660 y 662 del Código de Procedimiento Civil.
Dispone el artículo 660: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros
que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que
exceda del ochenta por ciento de los que les corresponda percibir, pagarán de
contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente
por el partidor.” A su vez, establece el artículo 662: “En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en
la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el
artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la
vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca
por otra caución suficiente calificada por el partidor”.
d. El del artículo 2401 del Código Civil, referido a la prenda tácita: la norma señala:
“Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá
el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que
reúnan los requisitos siguientes:
1° Que sean ciertos y líquidos;
2° Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido
la prenda;
3° Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”

C. Carácter propiamente contractual de los contratos forzosos

El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, pues en él, la
voluntad pierde toda autonomía. La solución está en distinguir entre:
1. El contrato como acto de constitución de la relación jurídica y;
2. El contrato como relación jurídica constituida.

El contrato es ambas cosas, pero hay que separarlas. Normalmente existe relación causal
entre ambas. Pero es un error pretender que el acto de constitución sólo puede consistir en un
acuerdo de voluntades. Un contrato puede quedar configurado:
1. Por la voluntad con la cooperación de las normas legales: caso de los contratos
nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntad, de los contratos de
adhesión y de los contratos estandarizados.
2. Por la norma legal con la cooperación de la voluntad: caso de los contratos dirigidos
y de los contratos forzosos ortodoxos.

41
 3. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad: caso de los contratos forzosos
heterodoxos.

D. Preferencia de la obligación contractual sobre la obligación legal

Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco contractual, en
lugar de situarla en el marco de las obligaciones puramente legales.

I. Razones aplicables sólo al contrato forzoso ortodoxo:

1. Ventajas prácticas que resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, y
también por razones psicológicas: en la mayoría de los casos, los deudores de
obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las
obligaciones legales.
2. A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto respecto de
las partes como del objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o permisión
genérica y abstracta, encuentra dificultades para conseguir determinar al acreedor o
el objeto.

II. Razón aplicable a ambos contratos forzosos:

Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más
afinadas que existen en todo el derecho. En ausencia de una elaboración refinada en materia
de obligaciones legales, es inteligente y útil que el legislador someta determinadas relaciones
jurídicas a la técnica contractual.

4.3. EL CONTRATO TIPO

A. Contrato tipo y condiciones generales de la contratación

Contrato tipo: acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de
futuros contratos, que se celebrarán masivamente. El contrato tipo consiste en un acuerdo por
el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.
Los contratantes adoptan un formulario o modelo, por lo general impreso, destinado a ser
reproducido sin alteraciones en múltiples casos posteriores.

Utilidad: con la estandarización de las relaciones jurídicas, la fase de negociaciones

precontractuales se ha reducido, y de esto ha resultado una economía de tiempo y una
simplificación de las transacciones. Los contratos tipo han redundado en la aparición de
reglamentaciones más acabadas y realistas.
Desventaja: implican un peligro, pues los contratos tipos unilaterales suelen ser el
instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte más
débil.

B. Clasificación de los contratos tipo

1. Contrato tipo unilateral o cartel:

42
 a. Quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del
tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses son
convergentes.
b. Los futuros clientes no participan en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula
tipo.
c. Hay aquí un contacto estrecho con el contrato por adhesión. La diferencia está en
que las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad
con que se aplica; en cambio, el contrato de adhesión se distingue por la
desproporción entre el poder negociador del oferente y del aceptante.
- Ejemplo: Seguro, transporte aéreo y marítimo y acuerdos entre comerciantes y
distribuidores para uniformar los precios de venta al público.

2. Contrato tipo bilateral

a. Las partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen intereses
divergentes.
b. En este caso, no hay contacto con la adhesión.
c. Ejemplo: contratos de trabajo colectivos acordados por los representantes de los
trabajadores y de los empleadores.

Es importante tener presente que el contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es
celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de
respetar sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que se
celebren.

Las condiciones generales de la contratación no siempre tienen como fuente un contrato tipo.
La pre-redacción de los contratos puede derivar de la voluntad exclusiva de una persona (por
lo que no hay contrato previo), y cada contrato que se celebre en base a ese modelo es un
contrato por adhesión. Si las condiciones generales son fruto de un contrato tipo unilateral,
los contratos posteriores serán habitualmente por adhesión. En cambio, si son fruto de uno
bilateral, justamente se evita la adhesión.

Otro fenómeno de estandarización de los contratos se presenta a propósito del alcance de

determinadas palabras o términos de uso frecuente. Ej. Incoterms.

C. Diferencias entre contrato tipo, contrato colectivo y contrato de adhesión

1. Formulación de las cláusulas:

a. El contrato colectivo contiene cláusulas formuladas abstractamente, que deben
incluirse en los esquemas de los contratos individuales, pero no proporciona estos
esquemas.
b. El contrato tipo es ya, él mismo, el esquema concreto del contrato, de manera que
las partes no tienen que agregar nada más que su firma.

2. Relación entre las partes:

a. Por regla general, se recurre al contrato tipo, cuando los contratantes futuros
forman parte, ambos, de categorías contrapuestas y organizadas de interesados.
43
 b. Se recurre en cambio al contrato de adhesión cuando, faltando la organización de
una de las categorías de interesados, la previa disposición no puede ser sino obra
de una de las partes, componente de la única categoría organizada.

3. Elaboración de su contenido:
a. El esquema del contrato tipo puede ser el resultado de una elaboración de su
contenido desarrollada en paridad de condiciones por los representantes de las dos
categorías de los futuros contratantes interesados;
b. El esquema del contrato de adhesión es elaborado siempre por la única parte que
se ha denominado como económicamente más fuerte y en el que, por lo tanto,
existe disparidad de condiciones. Por lo tanto, cuando también el contrato tipo es
elaborado y su contenido es establecido de antemano por una sola de las partes
(como sería el que algunos llaman contrato tipo unilateral o cartel), coincide con
el contrato de adhesión.

4. Estipulación verbal o escrita:

a. No debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesión se estipule
verbalmente;
b. El contrato tipo presupone orgánicamente el uso del documento, es decir, del
formulario.

4.4. EL CONTRATO LEY

A. Concepto
Contrato ley: aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará
las franquicias contractualmente establecidas.
La ley puede dictarse antes o después del contrato. En el primer caso, la ley autoriza de un
modo general la conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán
susceptibles de modificación ulterior; en el segundo caso, la administración celebra el
convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba.

Ej. Art. 7 DL 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera: el inversionista puede optar por
una garantía de invariabilidad del régimen tributario. Otro ejemplo es la Ley N° 18.392, de
1985, que establece por 25 años un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor
de las empresas que se instalen físicamente en la XII Región.

B. Fundamentación

Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o
extranjeros la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad económica, con el
objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de utilidades
consideradas por dichos inversionistas. Sirve, por consiguiente, para fomentar el desarrollo
de determinadas actividades productivas, recaudar fondos del sector privado, o en general
alcanzar metas económicas o sociales. El Estado otorga franquicias o regalías, pero este
estímulo no sería eficiente, si se tuviera el temor de que los gobernantes modifiquen la ley
vigente y retiren las franquicias. Para eso se crea el contrato ley.
44
C. Recepción en la jurisprudencia

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que

ellos se encuentran a medio camino entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho
Público. Se ha sostenido “que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se
trata de convenciones de carácter bilateral que producen beneficios y obligaciones para
ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia
tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones
que éstos han debido realizar en favor de aquél, constituyen para los terceros un derecho
adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión
unilateral del estado contratante”.

D. Crítica a la noción de contrato ley

El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusión de la Corte Suprema, acerca

de la validez de los contratos leyes. Sostiene que estos contratos importarían una inadmisible
enajenación de la soberanía nacional, pues no obstante que en Derecho Público sólo se puede
hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo se
cercenaría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio,
la Corte Suprema cometería un error, al visualizar únicamente desde una perspectiva
individualista un problema de interés general de la Nación (como es establecer tributos),
aplicando criterios de derecho privado donde habría correspondido resolver en conformidad
al derecho público.

E. Situación actual de los contratos leyes

Hoy en día, es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos ordinarios
son intangibles. El legislador carece de atribuciones para modificar los contratos en curso,
pues existe propiedad sobre los derechos personales nacidos del contrato y nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiación que
indemnice al afectado. En efecto, el art. 19 número 24 de la Constitución Política establece
que se asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales” (derechos sobre derechos). Si una ley, que no
fuese de expropiación, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados
de un contrato en curso, dicha ley será inconstitucional, pues viola la garantía del derecho de
propiedad. Por ende, y con mayor razón, no podría el legislador alterar las regalías o
franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley.

4.5. EL SUBCONTRATO

A. Concepto

Subcontrato: nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma

naturaleza.

45
El legislador ha contemplado la figura del subcontrato en diversas materias:
1. Subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC y art. 5o de la Ley N° 18.101);
2. Delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
3. En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088); y
4. Subfianza (artículos 2335, 2o, 2360, 2366, 2380 y 2383);
5. También va implícita la figura en el contrato de construcción por suma alzada.

En el Código de Comercio expresamente se admite a propósito de los contratos de transporte

terrestre y de mandato. Al margen de estos casos, la subcontratación puede tener como
antecedente contratos base atípicos.

B. Supuestos del subcontrato. Requisitos del contrato base

1. Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
2. Es necesario que no sea traslaticio de dominio, pues de lo contrario, cuando el
adquirente celebrara otro contrato de la misma naturaleza con un tercero, no hay
subcontrato, sino un contrato nuevo e independiente.

C. Partes que intervienen en la subcontratación

Desde el punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres

partes:
1. El primer contratante, que sólo es parte del contrato base o inicial;
2. El segundo contratante o intermediario, que es parte en ambos contratos; y
3. El tercer contratante, que sólo es parte del subcontrato.

D. Clases de subcontratos
1. Subcontratación propia: aquella en que existe identidad esencial entre el contrato
base y el subcontrato, como ocurre con el arrendamiento y el subarrendamiento.
2. Subcontratación impropia: aquella en que no existe identidad entre el contrato base
y el subcontrato, como acontece por ejemplo entre el arrendamiento y el comodato.
En este último caso, el arrendatario subcontrata, cediendo en comodato el bien que a
su vez le habían cedido en arriendo.

E. Relación entre el contrato base y el subcontrato

1. Desde el punto de vista objetivo, se caracteriza por la dependencia del subcontrato
respecto al contrato base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato
base. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en
el contrato base, debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que éste
le otorga. De esta manera, si, por ejemplo, el mandatario otorga a un delegado poderes
que exceden los límites del mandato, los actos celebrados por el delegado no serán
oponibles al mandante.
2. Las prestaciones a las cuales obliga el subcontrato deben ser de igual naturaleza que
las prestaciones derivadas del contrato base.
3. Si se extingue el contrato base, se extingue el subcontrato, por la relación de
dependencia que los liga.
46
 4. Terminado el contrato base, hay inoponibilidad de ejecución del subcontrato
(excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la subfianza, Art. 2383 CC).
5. No existe una regla uniforme en cuanto a la posibilidad de que el primer contratante
pueda accionar directamente en contra del tercer contratante o que éste pueda
accionar directamente en contra del primero.

F. Diferencias entre el subcontrato y la cesión del contrato

Cesión de contrato: traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición
jurídica en un contrato determinado, lo que debe hacerse con la concurrencia de la voluntad
del cocontratante primitivo, y desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del
contrato.

El subcontrato y la cesión del contrato se distinguen en que en el primero:

1. Es innecesaria la voluntad del primer contratante, requisito que es esencial para la
plena eficacia de la cesión del contrato.
2. El intermediario emplea sólo una parte de los derechos y obligaciones derivados del
contrato base, mientras que en la cesión del contrato el cedente traspasa su íntegra
posición jurídica, incluyendo todos sus derechos y obligaciones.
3. Ninguna de las partes del contrato base desaparece, mientras que en la cesión del
contrato el cedente desaparece del escenario.
4. Entre el contrato base y el subcontrato hay una relación de simultaneidad; en la cesión
de contrato, la relación es substitutiva. No existen simultáneamente dos entidades
jurídicas con existencia propia, sino que una sola, que después es reemplazada por
otra.

4.6. EL AUTOCONTRATO

A. Concepto

Autocontrato: es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea
menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez:
1. Ya sea como parte directa y como representante de la otra parte;
2. Ya sea como representante de ambas partes;
3. Ya sea como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes.

B. Hipótesis de autocontratos

Hay tres series de casos que integran la categoría de autocontrato:

1. El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Por
ejemplo, el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado
vender.
2. Situaciones de doble representación, en las cuales el sujeto que actúa es representante
legal o convencional de ambas partes. Por ejemplo, el mandatario que tiene tal
carácter tanto del vendedor como del comprador (caso de las operaciones a través de
corredores de Bolsas de Valores).
47
 3. Casos independientes de la representación. Ej. La partición consigo mismo, lo que se
puede dar en dos hipótesis:
a. En la sociedad conyugal, cuando la mujer aporta un terreno del cual es
copropietaria, y luego adquiere con dineros de su patrimonio reservado la
cuota del tercero.
b. El caso del heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido, que además era copropietario de dichos bienes con
él. Tendrá interés en que se precise cuáles son los bienes que corresponden a
su cuota en la comunidad, puesto que sobre los bienes del desaparecido solo
tiene un usufructo legal, de manera que no puede enajenarlos libremente (está
sujeto a las restricciones del art. 88 CC).

C. Naturaleza jurídica del autocontrato

1. Acto jurídico unilateral (postura de don Arturo Alessandri): es imposible pretender

encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone
necesariamente un concurso de voluntades. El contrato se asienta en el
consentimiento, lo que supone la concurrencia de dos voluntades opuestas que
terminan por ponerse de acuerdo por medio de un proceso de negocación. Es un acto
híbrido, porque requiere una sola voluntad, como el acto unilateral, pero pone dos
patrimonios en relación, como el contrato.

2. Contrato (postura de don Luis Claro Solar): si un acto jurídico produce obligaciones
contractuales, importa en realidad un contrato, aunque sea de naturaleza especial en
cuanto a su formación. Esta tesis se basa en la idea de que, en la representación, el
representante no manifiesta su propia voluntad, sino la del representado (teoría de la
representación ficción). Por consiguiente, en el autocontrato una misma persona
manifestaría dos voluntades: la suya propia y la de su representado. Sin embargo, esto
tiene dos inconvenientes:
a. No es aplicable a la tercera serie de casos, en los que no media representación.
b. Se basa en la idea de representación ficción, que ha sido superada por la de
representación modalidad. la voluntad que da vida al acto jurídico es la del
representante y no la del representado. Sólo en virtud de una modalidad, los
efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican
directamente en el patrimonio del representado.

Para don Jorge López Santa María el autocontrato es siempre un contrato. Por razones de
orden práctico, es posible sostener jurídicamente que la personalidad de un individuo se
desdoble, de modo tal que la voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se
exterioriza a diversos títulos. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos
declaraciones diferentes. Además, hay que recordar que debemos analizar funcionalmente el
contrato como relación jurídica ya constituida, no siendo de la esencia el acuerdo de
voluntades como generador del contrato (como en los contratos forzosos heterodoxos).

D. Restricciones y prohibiciones al autocontrato

48
La regla general es la validez del autocontrato. Pero por diversas razones, como proteger a
los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles, las
legislaciones prohíben algunos autocontratos, y sujetan a otros al cumplimiento previo de
formalidades habilitantes. Tales restricciones legales, en todo caso, no pueden aplicarse por
analogía a casos parecidos, debiendo interpretarse en sentido estricto.

Ejemplos de casos en que la ley restringe el autocontrato:

1. Mandato. Art. 2144 CC: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.”; art. 2145 CC: “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él
mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante.”;
2. Guardas. Art. 412, inciso 1° CC, respecto de las guardas: “Por regla general, ningún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de
sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio.”

Ejemplos de casos en que la ley prohíbe el autocontrato:

1. Guardas. Art. 412, inciso 2° CC: “Pero ni aun de este modo (o sea, en la forma
señalada en el inciso 1o) podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes
o descendientes.”;
2. Compraventa. Art. 1796 CC: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

La doctrina entiende que en la práctica el autocontrato es excepcional. Frente al riesgo de

que, ante el conflicto u oposición de intereses, el representante sacrifique el interés del
representado en beneficio propio, se ha considerado que el autocontrato es válido en las
siguientes circunstancias:

1. Cuando el representado haya autorizado especialmente la conclusión del contrato;

2. Si el representado ratifica el acto; y
3. Cuando, aun sin la autorización del representado, el contenido del contrato está
determinado por la ley, de manera que quede excluida la posibilidad del conflicto de
intereses entre representante y representado.

7. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

A. Concepto

49
El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los
derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
Se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o alternativo
de la otra.

B. Recepción en nuestra legislación

El Código Civil desconoce esta figura, sin perjuicio de que las partes, en virtud del principio
de la libertad contractual, pueden generarla. El Código de Comercio, en cambio, la reconoce
al tratar de la comisión. Art. 256 CCom: “Puede el comisionista reservarse el derecho de
declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el
comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituirá
retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato”.

Ejemplos de casos en que esta figura podría presentar utilidad:

1. El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, porque quiere adquirir
un inmueble colindante al suyo y, si el vecino lo sabe, subirá el precio. Instruye
entonces al mandatario para que celebre una compraventa por persona a nombrar.
2. Otra ejemplo, en este mismo caso, sería la del mandato sin representación: el
mandatario finge ante el vendedor que está actuando a nombre propio, comprando
para sí, lo que permite el Art. 2151 CC.

C. Improcedencia de esta figura en contratos intuitu personae

Tratándose de un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el mandatario
sabe que existe un mandato, pero ignora la identidad del mandante. Lo anterior nos permite
concluir que el contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de actos jurídicos
intuitu persona, los cuales se celebran teniendo en especial consideración la persona con
quien se contrata.

D. Plazo para declarar por quién se contrata

La declaración del contratante “fungible” (sustituible), designando a la persona que lo

subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un plazo
determinado. Puede ocurrir una de dos situaciones:

1. Si la declaración designando al nuevo contratante no se emite dentro del plazo

estipulado o el plazo legal, o si la declaración no surtiere efectos, el contrato tendrá
fuerza obligatoria entre los contratantes originarios.
2. Si la declaración se realiza dentro del plazo pertinente, la persona nombrada adquiere
la posición de contratante con efecto retroactivo al día de la formación del contrato,
como si hubiese estipulado en propia persona. De esta manera, no hay en ningún
momento falta de certeza jurídica acerca de la persona del contratante.

E. Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y otras figuras

50
El contrato por persona a nombrar no debe confundirse con otras figuras, que presentan
ciertas semejanzas.

1. Representación: se diferencia de ella, porque quien participa en el contrato por

persona a nombrar declara en nombre propio y no en nombre de otro, y si no hace la
declaración de nombramiento, habrá estipulado en su propio interés.
2. Agencia oficiosa: en el contrato por persona a nombrar, el nombre de la persona
interesada no se invoca en el momento de la estipulación del contrato y, cuando se
invoca, a través del nombramiento, la declaración de aceptación de la persona
nombrada excluye, con efecto retroactivo, la representación.
3. Estipulación a favor de otro: ésta implica que el contrato produce efectos a favor
del estipulante y del tercero y, además, el tercero no es parte del contrato. En cambio,
en el contrato por persona a nombrar, las consecuencias afectan primeramente el
patrimonio de la parte fungible y el tercero asume la calidad de parte luego del
nombramiento.
4. Promesa de hecho ajeno: en ésta, se obliga el promitente a una prestación del
tercero, mientras que en el contrato por persona a nombrar se obliga a un hecho propio
y eventualmente al hecho de un tercero, si se efectúa el nombramiento en el plazo
pactado.

4.8. EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA

A. Concepto

El contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes queda
inicialmente indeterminada, en la seguridad de que posteriormente será individualizada.

Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente el carácter de parte, pero
será necesaria y forzosamente reemplazado más tarde por el verdadero o real contratante: por
quien corresponda.

Se trata de un contrato a beneficio de un tercero (mientras tanto indeterminado), mediante el

cual es posible cautelar un interés suyo, en espera de que se revele quién es el sujeto de tal
interés.

B. Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de

quien corresponda

1. Partes.
a. Contrato por persona a nombrar: las partes reales son el contratante
inmutable y el contratante fungible. Este último puede serlo en forma
definitiva, si no nombra válida y oportunamente al reemplazante.
b. Contrato por cuenta de quien corresponda: hay también un contratante
inmutable, pero el otro, el contratante formal, no es realmente parte. Las partes
son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante real.

51
 2. Designación del contratante
a. Contrato por persona a nombrar: la designación del reemplazante (si se
produce) es obra de una de las partes, que se reservó el derecho a designarlo.
b. Contrato por cuenta de quien corresponda: la individualización del
contratante (que necesariamente tendrá lugar) puede ser obra de una de las
partes o el resultado de un hecho extrínseco.

Capitulo V PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

Uno de los pilares fundamentales del derecho de contratación en Chile es la Autonomía de
la Voluntad. Las obligaciones descansan sobre la voluntad de las partes, la que es fuente y
medida de los derechos y obligaciones que nacen del contrato.

Para el profesor López Santa María los grandes principios fundamentales de la contratación
son el principio del consensualismo; de la libertad contractual; de la fuerza obligatoria de los
contratos; del efecto relativo de los contratos y Principio de la buena fe.

Los cuatro primeros se estudian como subprincipios o derivaciones de la autonomía de la

voluntad, mientras que la buena fe es independiente de ella, según se ha observado con cada
vez más fuerza por el desarrollo doctrinal.

El consensualismo y la libertad contractual tienen directa relación con formación del

contrato. La fuerza obligatoria y el efecto relativo guardan relación con los efectos de un
contrato. La buena fe a su vez se proyecta e infunde todas las fases o iteres del contrato,
incluso en una fase post contractual.

1. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Desde el siglo XVIII el estudio y proliferación de corrientes de pensamiento de corte liberal,

tanto político como económico, han dado paso al enriquecimiento de la autonomía de la
voluntad. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar, permitiendo que los individuos concluyan
la más amplia libertad de intercambios de bienes y servicios. Esto da paso a señalar que si se
entrega libertad para contratar se observa justicia en ello, pues lo contractual es lo justo al
garantizar la justicia y la utilidad social (es justo porque es el resultado de la elección
voluntario libre). Al contrario, toda obligación no consentida sería una tiranía injusta, una
violación de la libertad, un atentado contra el Derecho. Para la doctrina más pura de la
autonomía de la voluntad, el concepto de la justicia y las consideraciones de solidaridad
social son irrelevantes3.

3
Señalaba Robert Nozick “el Estado mínimo es el estado más extenso que se puede justificar. Cualquier otro Estado más extenso viola los
derechos de las personas. (…) El objeto de la justicia consiste de tres temas princípiales, el primero es la adquisición de pertenencias [...]
el segundo tema se ocupa de la transmisión de pertenencias de una persona a otra. ¿Por qué procesos puede una persona transmitir
pertenencias a otra? ¿cómo puede una persona adquirir una pertenencia de otra que la tiene? Aquí aparecen descripciones generales de
intercambio voluntario, obsequio y por otro lado fraude, así como referencias a detalles convencionales particulares establecidos en una
sociedad dada”
A su vez, John Locke señalaba que “[p]ara entender el poder político correctamente, y para deducirlo de lo que fue su origen, hemos de
considerar cual es el estado en que los hombres se hallan por naturaleza. Y es este un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene

52
Sobre el particular, el profesor López Santa María señala que la identidad de lo contractual
con lo justo es una falacia. Sólo en circunstancias de real igualdad entre los contratantes,
podría llegar a ser cierto, pero la afirmación de la igualdad de las personas, válida en el
terreno de los principios, no corresponde a lo que es la realidad. El más fuerte o el más astuto
o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido del contrato
al más “débil, al más cándido o al más inexperto”. Como las personas buscan la mayor y
mejor rentabilidad económica, para lucrar más, es que hoy ha ido decayendo el dogma puro
de la autonomía de la voluntad. En el mismo sentido podemos encontrar situaciones en las
que de la libertad contractual no necesariamente surgirá un resultado socialmente útil (como
los contratos celebrados bajo la lógica de la obsolescencia programada). Hoy en día nadie
discute el contenido de los contratos que celebra. La gran mayoría de los contratos que se
celebran son contratos de adhesión, en donde las condiciones son fijas.

Finalmente debemos tener en cuenta que la autonomía de la voluntad implica que las partes
son libres de regular autónomamente sus relaciones jurídicas de derecho privado patrimonial,
de crear relaciones jurídicas y determinar el contenido de las mismas, dentro de ciertos
márgenes. Además, implica que la voluntad de las partes es lo que prima para interpretar los
contratos. Por último, también las manifestaciones de voluntad son, en principio, intangibles,
es decir, siempre que se mantengan dentro de los límites del ordenamiento jurídico no pueden
ser alteradas ni por la ley ni por el juez.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN EN LA FORMACIÓN DEL

CONTRATO

2. CONSENSUALISMO

La doctrina señala que la regla general la es que los contratos se perfeccionan por el solo
consentimiento. Señala el derecho comparado que en los demás ordenamientos jurídicos
están desapareciendo los contratos reales, pues en la práctica hacen más lentas las relaciones
contractuales. En Alemania, por ejemplo, el mutuo, comodato y depósito son considerados
como contratos consensuales, no reales como en Chile. Sin perjuicio de lo señalado, en la
actualidad se produce una tendencia contraria puesto que en la práctica los contratos más
importantes (como aquellos que se refieren a transferencia de inmuebles o títulos de valor)
son solemnes, son suscritos por escrito para fines probatorios.

En Chile existe una postura (tesis consensualista) que señala que los contratos consensuales
nacen a la vida jurídica como pactos desnudos de cualquier otro elemento que no sea la
autonomía de la voluntad. Otra postura (tesis contractualista) señala que es menester cumplir
con ritualidades externas para que los contratos nazcan y produzcan efectos.

López Santa María señala que, en congruencia con la autonomía de la voluntad, los contratos
quedarían perfectos por la sola manifestación de voluntades internas de las partes ya que

sus acciones y deponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni
depender de la voluntad de ningún otro hombre”3.

53
cualquiera exigencia de formalidades externas vendría a contradecir la premisa según la cual
la voluntad todopoderosa y autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y de las
obligaciones contractuales.

No obstante, se debe tener en consideración que los contratos a través del tiempo han sido
históricamente formales. En Grecia, Roma y los pueblos germánicos, los contratos eran
esencialmente formales. Dicha formalidad no implicaba que el contrato fuere necesariamente
escrito: en Roma, las formalidades más importantes consistieron en pronunciar palabras
sacramentales y rígidas o en entregar materialmente un objeto. Durante la Edad Media no
existió el contrato consensual salvo en España.

Por lo señalado se concluye que el consensualismo sólo surge en los tiempos modernos, por
lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.

2.1 Tipos de contratos consensuales

En el derecho civil chileno es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales, los
contratos propiamente consensuales y contratos consensuales formales.

Los contratos propiamente consensuales son aquellos donde el mero consentimiento es

suficiente para concebir un contrato; ejemplos de esto es la compraventa de muebles no
sujetos a sistemas de registros especiales o inscripciones administrativas.

Los contratos consensuales formales son aquellos contratos que siendo consensuales en
cuanto no son solemnes ni reales, están sin embargo inmersos en el universo de los
formulismos. Se les critica la noción de consensuales, pues para tener plena eficacia están
sujetos a cumplir ciertas formalidades. Por ejemplo, el contrato de arrendamiento o el de
trabajo que son consensuales, pero que de no constar por escritos trae aparejado sanciones.

2.2 Excepciones al principio del consensualismo

Los ya estudiados contratos solemnes y reales son excepciones al principio del

consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento o acuerdo de voluntades, el ordenamiento jurídico exige para el nacimiento
y eficacia del contrato que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.
Nos encontramos, entonces, con actos “vestidos”, ya sea por la imprescindible formalidad
requerida en atención a la naturaleza del acto jurídico, o bien sea por el acto externo
consistente en la entrega material del objeto.

2.3 Atenuantes al principio del consensualismo

Constituyen atenuantes del consensualismo las formalidades distintas a las exigidas en

atención a la naturaleza del acto jurídico. Encontramos entre estas formalidades las
habilitantes, las de prueba, la de publicidad y las convencionales. Se las trata como atenuantes
porque no producen una ruptura tal con el principio del consensualismo como si lo hacen las
excepciones recién señaladas. No obstante, es necesario señalar que algunos autores observan
que, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (como
54
la nulidad relativa, la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, inoponibilidad, etc)
que también ellas derogan el principio del consensualismo puro.

3. LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual es otra de las manifestaciones de principio de la autonomía de la

voluntad, pues es un principio general del derecho privado, en virtud del cual las partes
pueden disponer de las normas que contienen sus contratos y de los contratos mismos. Es un
subprincipio de la autonomía de la voluntad, no debiendo confundirse ambos conceptos

La libertad contractual se desprende de la lectura en conjunto de los artículos 1545; 1438;

1560; 1547 y comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de
los contratos. Según la libertad de conclusión, las partes son libres para contratar o no
contratar, y en caso de decidir contratar tiene la libertad para escoger con quien contratar. En
virtud de la libertad de configuración interna, las partes pueden fijar las cláusulas o
contenido del contrato como mejor les dicte su autonomía.

3.1. Acepciones del principio de libertad contractual

A- Libertad contractual significa que ninguna de las partes puede imponer

unilateralmente a la otra el contenido del contrato y que éste debe ser el resultado del libre debate
o discusión entre ellas.

B- También significa que el contenido del contrato puede ser fijado por las partes a su
voluntad, (libertad de configuración interna del contrato) siempre y cuando se respeten las
normas legales imperativas del régimen contractual general y particular. A su vez, las partes
tienen facultad de disponer las normas supletorias o dispositivas de los contratos nominados y de
sustituir a ellas un régimen diverso fijado por su voluntad.

C- Finalmente otro significado refiere a facultad de las partes de concluir contratos con
finalidades no previstas por la ley, pero subordinando su reconocimiento a la condición de que
el contrato se dirija a realizar intereses merecedores de tutela o resguardo jurídico (por ejemplo
un arrendamiento con opción de compra)

3.2 Limitaciones al principio de la libertad contractual; orden público y buenas

costumbres

3.2.1. Nociones generales de orden público.

Según la escolástica Tomiana hay orden cada vez que se da una multitud de cosas, de las
cuales unas son anteriores y otras posteriores, y cada cual ocupa su puesto. Santo Tomás en
efecto dice que orden es recta ratio rerum ad finem, la recta razón de las cosas a su fin. A su
vez San Agustín dice que la ley es el principio y la expresión del orden.

La noción de orden público en el derecho privado surge como un límite al principio de la

autonomía de la voluntad, consagrado primeramente por los comentaristas del derecho

55
romano a través de la expresión latina ius publicum privaorum pactis matura non potest (el
orden público de los particulares no puede modificarse por convenio). Luego el concepto de
orden público cómo limitación de la libertad aparece llegado el desarrollo del derecho
codificado decimonónico.

Mucho es tratado en la doctrina lo que son normas de orden público y normas de orden
privado, pero al orden público al que nos referiremos es aquel límite establecido por el
legislador.

Son normas de orden público aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación. Son
normas de orden privado, las que en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas
enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. La palabra “derogación” está tomada en
un sentido figurado, pues las normas jurídicas sólo pueden derogarse por otras normas
jurídicas o por una sentencia del Tribunal Constitucional.

Orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el supremo

interés de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta
en determinado momento histórico, por lo que no pueden “derogarse” o dejar de cumplirse
por los particulares en sus relaciones jurídicas. Es el orden general necesario para el
mantenimiento del equilibrio social, la moral pública y la armonía económica.

Para el profesor Orrego el orden público tiene la naturaleza jurídica de un estándar, al igual
que el buen padre de familia, las buenas costumbres o la buena fe objetiva.

Un “estándar” es una regla que, en lugar de formular una solución rígida, recurre a un
parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio,
prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir un
contenido empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado
básica e inamovible, que el sentenciador debe acatar.

3.2.2. Definición doctrinal

Para Luis Claro Solar el orden público es el arreglo de las instituciones indispensables a la
existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y al
movimiento del cuerpo social, así como las reglas que fijan el estado o capacidad de las
personas. En este sentido, orden público equivale a orden social.

Para los profesores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga orden
público es el conjunto de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar
primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada en un momento
histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta indispensable para
mantener la organización de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las instituciones
básicas que la configuran.

56
De la misma opinión es Arturo Fontaine Aldunate quien afirma que 'literalmente orden
público significa orden social, en el sentido de arreglo o disposición adecuada de la sociedad
civil, consistiendo en la disposición u orientación de los individuos hacia el fin de la sociedad.

3.2.3. Dificultades interpretativas

El orden público es un concepto que presenta varios desafíos interpretativos.

En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia discrecionalidad
de los operadores para definir su contenido concreto. Tal condición se ve reforzada por su
carácter variable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto sólo adquiere un contenido
y alcance determinado en su aplicación en un caso concreto. Por ello, las definiciones
generales de orden público requieren del detalle de grupos de casos en los que se ha aplicado
el concepto por la jurisprudencia.
En segundo lugar, el concepto de orden público cambia en el tiempo.
En tercer lugar, el concepto de orden público se utiliza para la restricción de derechos
fundamentales, debiendo observarse que se entiende por derechos fundamentales y como
están resguardados estos por las Constituciones Políticas.

3.2.4. Manifestación del orden público en la ley

El inciso 3º del artículo 1461 del CC señala que, si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible, siendo moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público. De igual manera el inciso 2º del artículo
1467 al definir la causa ilícita, y el inciso 2º del artículo 1475 al establecer cuáles son las
condiciones moralmente imposibles, hacen alusión al orden público.

En la CPR de 1980 también encontramos referencias al orden público. Por mencionar

algunas, el articulo 19 n°14 señala que la constitución asegura a todas las personas “el
derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las
asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley. Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación. Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad del Estado”. A su vez el número 21 “El derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”.

3.2.5. Buenas costumbres

El concepto de buenas costumbres es un concepto jurídico indeterminado que emplea la

Constitución y las leyes en relación a los límites de ciertos derechos, al igual que el orden
público.

Las buenas costumbres son aquellos usos uniformes que la sociedad considera en un
momento dado como normas básicas de convivencia social. No se trata de usos cuya
contravención esté penada por la ley, porque entonces nos encontraríamos en presencia de
una infracción legal. El concepto es difícil de precisar y cambia de una sociedad a otra (o
bien también en la misma sociedad, pero en momentos distintos).

57
El concepto de buenas costumbres posee ciertos elementos. En primer lugar, tiene un
carácter espaciotemporal (buenas costumbres de la sociedad chilena en el siglo 21). En
segundo lugar, se trataría de modos o formas de convivencia social que se consideran
valiosas o correctas por parte de la comunidad. En tercer lugar, las costumbres que se estiman
“buenas” se han desarrollado por un número considerable de miembros de la comunidad y
no responden a aquellas generadas por individuos aislados o grupos minoritarios.

Las buenas costumbres se emplean como un concepto que limita la autonomía negocial de
las partes, en relación al objeto y la causa del contrato, entre otras materias (arts. 1461, 1467,
1475, 1717 CC).

3.2 Deterioros de la libertad contractual

Se produce una ruptura del principio de la libertad contractual cada vez que por razones de
orden público social o económico, el legislador fija imperativamente las cláusulas más
relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a celebrarlos.

La mayor ruptura cuantitativa de la libertad contractual está configurada por el contrato

dirigido y contrato forzoso ya vistos anteriormente. Para Messineo la libertad contractual se
ve limitada en primer lugar cuando el esquema del contrato mismo está preparado por unos
de los contratantes, de forma total o parcial, resultando la otra parte sin posibilidades de
negociación (lo que identificamos con el contrato de adhesión); en segundo lugar cuando
las leyes imperativas exigen determinadas regulaciones o prohibiciones (lo que identificamos
con los contratos dirigidos) y en tercer lugar cuando el mismo legislador no ofrece tutela a
la conclusión de un contrato que tiene por fin un motivo o causa contrario al ordenamiento
jurídico (lo que identificamos con el fraude de la ley). En otras materias se han ido
estableciendo derechos irrenunciables, limitándose la libertad contractual, como sucede con
el derecho laboral. También en derecho del consumidor ha establecido limitaciones en lo
tendiente a prohibir establecer cláusulas abusivas que afecten negativamente a los
consumidores.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN EN RELACIÓN A LOS

EFECTOS DEL CONTRATO

4 FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo “pacta sunt

servanda”; los pactos deben observarse, deben cumplirse. Está consagrado enfáticamente en
el art. 1545. Para algunos este principio se relaciona más con el consensualismo (en cuanto
lo pactado obliga) que a la autonomía de la voluntad, por ser esta manifestación del
consentimiento de las partes.

Título XII Del efecto de las obligaciones

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

58
 LERL Art. 22. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vijentes al tiempo de su celebracion.
Exceptuanse de esta disposicion:
1.º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; i 2.º Las que
señalan penas para el caso de infraccion de lo estipulado en ellos; pues esta será castigada con arreglo a
la lei bajo la cual se hubiere cometido

De la lectura de estos artículos obtenemos dos consecuencias. En primer lugar, desde el

momento en que un contrato no contiene nada contrario a las leyes, ni al orden público ni a
las buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, a observarlo como están
obligadas a observar la ley, poniendo fin a esto su mutuo consentimiento o las causas que la
ley autoriza, En segundo lugar, el respeto a esta ley creada por la voluntad de los interesados
se impone a los jueces encargados de interpretarla. Estos últimos no pueden modificar los
términos de la convención ni cambiar sus elementos, como no podrían cambiar el texto de la
ley, cuyo cumplimiento tienen por misión asegurar. Por ello el juez encargado de interpretar
los términos de una convención debe inspirarse, ante todo en la voluntad de las partes para
determinar su sentido exacto y no tiene el derecho de atenuar el rigor de las obligaciones
impuestas a las partes.

Como podemos observar el contrato es tan obligatorio como la ley. No obstante, debemos
recalcar las diferencias entre uno y otra.

El contrato reglamenta una situación jurídica La ley en cambio contiene un mandato, prohibición
particular y en principio sólo produce efectos entre o permiso de carácter general y abstracto.
las partes.
La formación de un contrato se da entre partes. El procedimiento de formación de las leyes se realiza
con participación de dos poderes públicos
El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está La ley permanece en el tiempo.
destinado a extinguirse apenas se cumplan las
obligaciones por él generadas
Existen contratos (como el de matrimonio) en que es Una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra
improcedente el mutuo disenso o resciliación. ley
La interpretación de las leyes se les aplican los arts. la interpretación de los contratos, los arts. 1560 a
19 a 24 1566.

4.0. Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos

Concepción voluntarista tradicional.

La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las partes
aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una
de sus cláusulas, es obligatorio.

Concepción idealista de Gounot.

El contrato tiene su fuerza obligatoria en el bien común, quedando la voluntad individual,
en un segundo plano. Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen
de voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e
incondicionado, sino porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas de tales.

Ideas de Giorgi.

59
El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza
obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los
pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano.

Hans Kelsen.
La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado por
convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la
convención como procedimiento de creación de normas jurídicas.

Sincretismo de Ghestin.
La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho objetivo y no en
la voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato
esencialmente es un instrumento al servicio de aquel. Pero la voluntad conserva un rol
importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que
es la búsqueda de la justicia. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad
jurídica.

4.1. Fuerza obligatoria del contrato frente al legislador

En ciertas ocasiones el legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato y esto ocurre
cuando:
A) Se dictan leyes de emergencia, de carácter transitorio, que implican concesión de
beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos contratos: por ejemplo, las “Leyes
moratorias”4
B) Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC: art. 1879
(en relación al pacto comisorio calificado por no pago del precio); art. 2180 (comodato);
artículo 1559 número 1 (mutuo que no consista en una operación de crédito de dinero);
artículo 2396, inciso 2° (en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se sustituya
la cosa pignorada); Art 1559, 1ª regla (si los intereses convencionales son inferiores al
interés legal, se debe éste último, lo que supone una norma protectora de los derechos del
acreedor); Art 1826 (que establece un derecho legal de retención a favor del vendedor)
C) Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de leyes
que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino que
también los derechos adquiridos por la vía contractual. Además, debemos tener presente el
art. 22, 1º, de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se
refieran a determinados contratos únicamente empecen a aquellos que se celebren después
que las leyes entren en vigor.

4.2. Fuerza obligatoria del contrato Frente al juez

El juez también está subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. En principio, los
tribunales no podrían modificar los contratos, aún a pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de la celebración de la convención.

4
(Ley Nº 17.663, de 1972, que suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los
contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Institutos de Previsión y Servicios Públicos de la
Vivienda)

60
La jurisprudencia chilena ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso,
desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de
la jurisprudencia es el art. 1545. Sin perjuicio de aquello, en el último tiempo algunos fallos
arbitrales (y la justicia ordinaria) han admitido la posibilidad de revisar los contratos,
fundándose en el art. 1546 y en la denominada teoría de la imprevisión.

4.3. Frente a las partes

Como observamos, la fuerza obligatoria de los contratos puede romperse si las partes que
son capaces de disponer libremente de lo suyo consienten dejar sin efecto un acto o contrato,
extinguiendo las obligaciones pendientes al respecto. Si el acto jurídico es unilateral, el acto
mediante el cual el autor lo deja sin efecto se llama revocación. Si es una convención (acto
jurídico bilateral), las partes deben estar de acuerdo, y el acto mediante el cual dejan sin
efecto la convención se llama resciliación.

Excepcionalmente, la ley permite que en determinadas convenciones una sola de las partes,
de manera unilateral, pueda dejarlas sin efecto; así ocurre en la revocación por ingratitud del
donatario o en la revocación del mandato por voluntad del mandante.

4.4. TEORIA DE LA IMPREVISIÓN

4.4.1. Concepto

Como vimos anteriormente la teoría de la imprevisión se estudia en el subprincipio de la

fuerza obligatoria de los contratos. Esto porque la teoría de la imprevisión es aquella teoría
que aboga por la renegociación, terminación o revisión de un contrato de ejecución
continuada cuando concurren circunstancias sobrevinientes, ajenas a los riesgos asumidos
expresamente o tácitamente en el contrato e imprevisibles a la época de su celebración, que
tornan para una de las partes excesivamente oneroso cumplir en los términos acordados, ya
sea por un aumento significativo del costo de ejecución de la prestación, ya sea por la notable
reducción del valor de la prestación que se recibe.

Si las partes estipulan en un contrato una cláusula hardship (una cláusula en cuya virtud
acuerdan la revisión del contrato cuando un trastorno imprevisible de las circunstancias
modifique el equilibrio subyacente al contrato) habrá que estarse a la voluntad de las partes,
sin configurarse realmente un problema propio de la teoría de la imprevisión, pues las partes
decidieron que se incluyese. El problema surge a falta de este tipo de estipulaciones, frente a
los cual existen dos posiciones doctrinarias.

Según la primera posición, todo contrato es ley para las partes, de modo que lo acordado
tiene que cumplirse siempre en la forma convenida (“pacta sunt servanda”).

Conforme con la segunda, debe admitirse la revisión por razones de equidad y justicia
contractual, pues en cada contrato se puede considerar envuelta la regla “rebus sic stantitus”
(las prestaciones de las partes serán exigibles en los términos pactados en la medida en que

61
las circunstancias generales existentes al tiempo de la celebración del contrato subsistan en
el mismo o similar estado)

A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en derecho comparado existe una marcada
tendencia al reconocimiento positivo y/o jurisprudencial de la teoría de la imprevisión.

4.4.2. Requisitos de la TI

Tradicionalmente, se ha sostenido que para que opere la teoría de la imprevisión se requiere

de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) que el contrato sea de ejecución continuada (tracto sucesivo, en los de ejecución
diferida y también en aquellos en que alguna prestación se cumple de manera continuada en
el tiempo);
b) que concurran circunstancias sobrevinientes, inimputables e imprevisibles al
momento de la formación del consentimiento;
c) que dichas circunstancias tornen para una de las partes excesivamente oneroso
cumplir, mas no imposible, pues en tal caso la obligación se extinguiría. En rigor, el requisito
es que el cambio sobrevenido de circunstancias no impida absolutamente -ni temporal ni
definitivamente- el cumplimiento de la obligación.

La doctrina señala que esta teoría opera en los contratos onerosos bilaterales (Así López y
Elorriaga). No obstante, si la finalidad que subyace a la teoría de la imprevisión es el
restablecimiento del equilibrio que tuvieron en vista las partes al momento de la celebración
del contrato, su ámbito de aplicación debiese extenderse a los contratos unilaterales
onerosos. Por lo demás, así ocurre en las codificaciones más modernas.

Un requisito que suele ser explicitado en los códigos modernos y en los instrumentos de
derecho uniforme es que la parte afectada con la excesiva onerosidad no haya asumido el
riesgo del específico cambio de circunstancias acontecido. Es necesario dejar claro que es
pacifico en doctrina que la intangibilidad del contrato es la regla general y la revisión sería
excepcional.

Así las cosas, más modernamente los requisitos de la teoría de la imprevisión son:

a) que el contrato sea de ejecución continuada;

b) que exista un cambio sobrevenido e imprevisible de las circunstancias;
c) que dicho cambio de circunstancias torne excesivamente onerosa la ejecución de alguna
de las prestaciones o disminuya excesivamente su valor -de lo que se sigue que es necesario
que la prestación esté pendiente de ejecución-; y
d) que la parte afectada por el cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias no
haya asumido el riesgo de ese específico cambio de circunstancias
4.4.3. Teoría de la imprevisión en Chile Casos en que acepta la teoría y Casos en que
niega la teoría

En Chile el debate se ha centrado en torno a la posibilidad o imposibilidad de revisión del

contrato de manera excepcional. El Código Civil no contempla una regla general que permita
solicitar la revisión o terminación de un contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. Sin
62
embargo, hay casos en que la ley parece admitir tal revisión y otros, en cambio, en que
expresamente la rechaza.

La disposición más icónica entre las que supuestamente admiten la teoría es el artículo 2003,
regla 2º, a propósito del contrato de construcción a suma alzada.

2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al
juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta
razón corresponda.

Llama la atención que la disposición, más que referirse a circunstancias sobrevinientes, hace
alusión a circunstancias desconocidas. De ahí que, en opinión de la doctrina, esta regla
permite fundar mejor la teoría de la alteración de la base del negocio que la teoría de la
imprevisión.

Otras disposiciones que propone la doctrina como ejemplos de reglas que acogerían la teoría
de la imprevisión son: el artículo 1496, que admite la caducidad del plazo por causas
sobrevinientes; el artículo 2180, a propósito del comodato, en cuanto autoriza para pedir la
restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista
y urgente; el artículo 2227, que, en el marco del depósito, permite que el depositario restituya
anticipadamente la cosa si esta peligra o le causa perjuicios; el artículo 2348 N° 3, que
reconoce al acreedor el derecho de exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio
nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligación.

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del
tiempo estipulado, en tres casos:
2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el depositario
podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la duración
del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que
tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia
y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización;
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando
o mejorando las cauciones.

Por el otro lado, existen disposiciones que rechazan expresamente la posibilidad de revisión.
En esta línea, el mismo artículo 2003, el artículo 1983 inciso primero, a propósito del
arrendamiento de predios rústicos,

Art. 1983. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y
él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo
antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca
durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
Art. 2003.

63
 1a. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

Fuera del articulado el problema que subsiste es el relativo a aquellas situaciones respecto de
las que no existe una regla especial. Parte de la doctrina señala que si el Código permite la
revisión en ciertos casos es justamente porque la regla general es la intangibilidad mientras
no se configure una imposibilidad absoluta. No obstante, son varios los autores que estiman
que en nuestro ordenamiento jurídico existen bases normativas suficientes para hacer
procedente la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente. Entre estos, hay quienes
promueven, además, una introducción legal de la figura y otros que estiman que es mejor
mantener la legislación actual, de modo que la aplicación de la teoría sea algo excepcional.

Los argumentos/ posturas para señalar la procedencia de la teoría son;

1) El respeto a la voluntad probable de las partes y la regla rebus sic stantibus.

A la luz del artículo 1560 CC cabe presumir que los términos han sido pactados por las partes
teniendo a la vista las circunstancias presentes al momento de la celebración del contrato.
Por ende, si se configura una excesiva onerosidad para alguna de las partes, el juez debe
adaptar los términos del contrato teniendo a la vista lo que las partes habrían querido de
haber considerado estas nuevas circunstancias.

Criticando esta aproximación, Abeliuk señala que “esta tesis olvida que el precepto habla de
la intención de las partes, de ambas, y la del acreedor es evidentemente que se cumpla su
obligación”. Esto puede ser rebatido en orden que no se propone prescindir del interés del
acreedor, sino reconstruir la voluntad probable de ambas partes, esto es, el acuerdo que
probablemente habría existido de haber considerado las circunstancias sobrevinientes.

Algunos autores señalan que la cláusula es artificial, pues, si de verdad las partes hubiesen
vislumbrado la regla rebus sic stantibus y hubiesen deseado la revisión ante un cambio de
circunstancias, la habrían estipulado expresamente. Este es el argumento del profesor López
Santa María, para señalar que la regla del rebus sic sería una postura equivocada para
justificar la teoría de la imprevisión.

2) La proscripción del abuso del derecho.

Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación, incurriría en un

ejercicio abusivo del mismo si han concurrido circunstancias imprevisibles a la época del
contrato que han tornado excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.

El profesor Alcalde, si bien sugiere que la noción de abuso del derecho es equívoca (pues el
derecho existe en la medida en que el interés esté jurídicamente protegido), señala que el
acreedor estaría “abusando de su derecho” -o, en rigor, apartándose de su interés jurídico
protegido-, justificándose la revisión. Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio
del abuso del derecho es la obligación de indemnizar perjuicios, lo que según cierto sector

64
de la doctrina importa una hipótesis de responsabilidad extracontractual, que mal podría
fundar la revisión de un contrato.
Para el profesor López Santa María esta es otra doctrina errada para justificar la teoría de la
imprevisión, ya que dejaría a una tema extracontractual la solución al problema contractual.

3) La prohibición del enriquecimiento sin causa.

Si se cumpliera una obligación que ha devenido excesivamente onerosa para el deudor, el

acreedor se estaría enriquecimiento injustificadamente a expensas de aquel.

La generalidad de la doctrina rechaza esta tesis, puesto que uno de los requisitos del
enriquecimiento injusto es que carezca de causa y, en el marco de un contrato, no podría
esgrimirse lógicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sería.
Minoritariamente, Alcalde estima que, si el deudor ejecuta la prestación observando un
estándar de diligencia que excede a aquel que le corresponde según el contrato, el acreedor
efectivamente experimentaría un enriquecimiento sin causa, pues estaría recibiendo más de
aquello que, conforme con el contrato, debía recibir. Esto puede rebatirse al señalar que el
estándar de diligencia que debe observar el deudor en el contrato dice relación con la
responsabilidad, no con el cumplimiento. La consideración del estándar de diligencia solo
podría servir para determinar si el deudor debió o no prever el cambio de circunstancias, mas
no para determinar el contenido de su prestación.

4) Desaparición de la causa.

Pese a las distintitas posturas, se puede señalar que la causa se refiere al interés jurídico y
económico que se aspira satisfacer con la ejecución del contrato y que, por su propia
naturaleza, su función no se agota en servir de requisito de existencia de contrato,
acompañando a este durante todo su íter.

Una base que serviría de apoyo para esta conclusión es el artículo 1467 inciso primero, según
el cual “no puede haber obligación sin una causa real y lícita”. En general, esta tesis resulta
más cercana a la teoría de la alteración de la base del negocio que a la teoría de la
imprevisión. En contra de esta tesis se ha replicado que la causa no es más que un requisito
de existencia del contrato y que, por tanto, solo desempeña un rol relevante al momento de
su celebración.

En opinión del profesor Peñailillo, el problema de la falta la causa es que conforme con las
reglas vigentes se sanciona con nulidad, operando esta con efecto retroactivo; ello puede
resultar inadecuado para los problemas de imprevisión, pues estos debiesen solucionarse en
primer lugar con la revisión y solo en casos extremos con la terminación (no nulidad), que,
en todo caso, no debiese operar con efecto retroactivo.

5) La buena fe contractual.

Sería contrario a la buena fe que una de las partes pretenda que la otra cumpla en los términos
pactados si la obligación ha devenido excesivamente onerosa por circunstancias
sobrevinientes, imprevisibles y ajenas a los riesgos asumidos en el contrato. Desde esta
65
perspectiva, la buena fe constituiría un límite al pacta sunt servanda, justificando la
adaptación del contrato.

Una de las críticas a esta tesis es que el artículo 1546 consagra únicamente la función
integradora de la buena fe, remitiéndose para ello a estándares que en nada se vinculan con
la teoría de la imprevisión (tales estándares se refieren a lo que emana precisamente de la
naturaleza de la obligación o que por ley o costumbre le pertenece). A ello se añade que la
buena fe también podría justificar la ejecución del contrato en los términos pactados, pues,
en los contratos de larga duración, es una legítima expectativa de las partes que estos se
cumplirán no obstante la variación de circunstancias.

Con todo, existe base suficiente, que se estudiara más adelante, para estimar que la buena fe
consagrada en el artículo 1546 no solo cumple la función de integrar el contenido del
contrato, sino que además impone un patrón de comportamiento a las partes, que implica la
cooperación de las partes durante la ejecución del contrato.

6) La propia fuerza obligatoria de los contratos.

El profesor Dörr sostiene que la equivalencia de las prestaciones (equilibrio que se tiene a
la vista al momento de la celebración), es de la esencia de estos contratos conmutativos, de
modo que un cambio sobreviniente e imprevisible de circunstancias, que quebrante el
referido equilibrio, entraña el peligro de degenerar estos contratos y convertirlos en otros
diversos, justificándose entonces la revisión de sus términos.

Desde una perspectiva diversa, aplicable a todo contrato de ejecución continuada, el profesor
Peñailillo sostiene que la expresión “causas legales”, utilizada por el artículo 1545, podría
ser interpretada en el sentido de “causas jurídicas”, admitiéndose la imprevisión como una
de tales causas y justificándose con ello la revisión del contenido del contrato.

7) El estándar de diligencia debido y la extensión de los perjuicios reparables.

Conforme con el artículo 1547, a falta de estipulación o de una regla especial, el deudor
responde de un determinado grado de culpa. Luego, si existe excesiva onerosidad
sobreviniente para la ejecución de la obligación, no está autorizado el acreedor para exigir el
cumplimiento en estos términos si ello excede al estándar de diligencia al que se ha
comprometido el deudor, pues el deudor únicamente contrae un deber de conducta tipificada
por la ley. Este deber se refiere a un comportamiento diligente, que es lo único que puede
exigirle el acreedor.

A mayor abundamiento, sobre la base del artículo 1558, la regla general es que el deudor
responda únicamente de los perjuicios previstos. Si existe un cambio sobrevenido e
imprevisible de las circunstancias presentes al momento de la celebración del contrato,
tornándose excesivamente onerosa la ejecución de una prestación, no podría el acreedor
exigir su cumplimiento en estos términos, pues estaría forzando al deudor a responder de
perjuicios imprevisibles.

66
Según López y Elorriaga, la tesis que acabamos de exponer fundaría bien la imprevisión. En
lo que atañe al artículo 1558, Abeliuk replica que la referida disposición regula los perjuicios
de que responde el deudor y no los que este puede experimentar por el pago de su obligación.

En similar sentido, se puede señalar que proponer el artículo 1558 como una base normativa
para la aplicación de la teoría de la imprevisión presupone una inadecuada delimitación de
las nociones obligación y responsabilidad contractual. Lo mismo cabe señalar respecto al
artículo 1547. Ambas son reglas de responsabilidad, no de cumplimiento. La
responsabilidad contractual en sentido técnico es una obligación diversa a la incumplida, de
modo que sus reglas no pueden servir de base para moderar el rigor de esta última.

El profesor López Santa María agrega una última postura que fundamenta bien la revisión
judicial de los contratos, respecto al (8) método de la libre investigación. Según este método
deben analizarse los dos elementos fundamentales del derecho de las obligaciones; si la
solución es moralmente justa, y de serlo si resulta útil.

4.4.4. Evolución jurisprudencial

La jurisprudencia nacional se ha manifestado respetuosa de la intangibilidad de los contratos,

refiriendo la ausencia de facultades expresas de los jueces para revisar su contenido. A mayor
abundamiento, con fecha 9 de septiembre de 2009, la Corte Suprema, reproduciendo de
manera literal los argumentos del profesor Abeliuk, ha negado explícitamente que la revisión
por excesiva onerosidad sobreviniente tenga cabida en Chile. No obstante, también existe en
Chile cierta jurisprudencial arbitral que admite la revisión.

La Corte de Santiago, a propósito de un contrato de construcción en que la ejecución de la

obra había devenido excesivamente onerosa, estimó en sentencia de fecha 14 de noviembre
de 2006 que la fuerza obligatoria de los contratos, que refleja un principio de certeza y
seguridad jurídica, no es óbice a la revisión. Por el contrario, según la Corte, si se realiza una
interpretación armónica de los artículos 1545, 1546, 1547, 1558 y 1560, la revisión permite
hacer efectiva la fuerza obligatoria de lo pactado, en cuanto restablece el alcance de las
prestaciones debidas por las partes, alcance que está determinado por la voluntad manifestada
por las partes al momento de la celebración del contrato. En este orden, señala la Corte,
“estando legalmente acreditado en autos que se produjo una alteración de la base del negocio,
se está frente a un caso concreto en que resulta aplicable la doctrina llamada del riesgo
imprevisible”. Luego, versando el caso fallado sobre un contrato conmutativo, la Corte
estima que la equivalencia en las prestaciones se torna un elemento de la naturaleza del
contrato, de modo que, si se quebranta, resulta imperativo restablecer el equilibrio mediante
la revisión.

El razonamiento de la Corte, presenta varias deficiencias. En primer lugar, no se realiza una

apreciación adecuada de la concurrencia de los requisitos que justifican la revisión del
contrato, siendo que, en el caso particular, la empresa constructora ya había ejecutado la
prestación cuya excesiva onerosidad reclamaba y que, además, conforme el contrato, la
referida empresa había asumido el riesgo de incremento del valor de las obras por labores de
exploración del suelo. En lo que atañe al razonamiento jurídico, es reprochable que los
considerados octavo y noveno reproduzcan los argumentos en torno a los artículos 1547 y
67
1558, apoyándose en ellos para determinar el alcance de las prestaciones. En rigor, si se
estima que la responsabilidad contractual es una obligación nueva, que nace como
consecuencia de un incumplimiento imputable, no puede fundarse sobre la base de las reglas
que la disciplinan la revisión del alcance de las prestaciones, pues esta última cuestión está
sujeta a reglas diversas. Para ello resulta más funcional y adecuado el artículo 1546, que
efectivamente consagra una función integradora del contenido de las obligaciones.

4.4.6. Proyecto de ley

El primer proyecto, presentado el año 1991, aprobado por la Cámara de Diputados tras diez
años de tramitación, fue finalmente archivado por el Senado el año 2004.

El segundo, del año 2017, nacido de una moción de los senadores Bianchi y Guillier, reactivó
la discusión sobre la pertinencia o impertinencia de regular la excesiva onerosidad
sobrevenida. El proyecto contiene un artículo único, que ordena la incorporación al Código
Civil del artículo 1545 (bis), con el siguiente tenor:

"Artículo 1545 (bis): No obstante lo establecido en el artículo anterior, si la ejecución de las prestaciones
emanadas de la obligación estipulada en los contratos onerosos, conmutativos y de tracto sucesivo o a plazo,
se torne exorbitantemente más onerosa, cualquiera de los contratantes podrá ocurrir ante el tribunal
competente, para que efectúe un llamado a conciliación, a fin de que las partes adecuen de común acuerdo las
cláusulas contractuales a las nuevas circunstancias imperantes, o en su defecto, convengan la terminación o
resciliación del contrato.
Se entenderá que la ejecución de las prestaciones emanadas de la obligación se ha tornado exorbitantemente
más onerosa, cuando aquélla importe un cumplimiento en más del doble del valor de la obligación pactada
En caso de que no se produjere acuerdo, en los términos del inciso primero, el tribunal adoptará las medidas
que estime convenientes para reestablecer la equidad de las prestaciones, en procedimiento breve y sumario".

El proyecto resulta muy deficiente. En primer lugar, limita el ámbito de aplicación a la

revisión a los contratos conmutativos, siendo que la tendencia en derecho comparado es a
reconocerla también en los aleatorios (contrato seguro). En segundo lugar, establece un
criterio aritmético para medir la excesiva onerosidad (solución desconocida en derecho
comparado), sin precisar, además, si el valor que ha de tenerse como referencia es el presente
al momento de la contratación u otro momento. En tercer lugar, hace un llamado al juez para
que, en caso de que la conciliación se frustre, restablezca “la equidad de las prestaciones” y
la remisión a la equidad resulta bastante vaga, el juez debiese reconstruir la voluntad que
probablemente habrían manifestado las partes de haber podido prever el cambio de
circunstancias.
El tercer proyecto, motivado en la pandemia, nació de una moción de los senadores Aravena,
Harboe y Huenchumilla. El proyecto contiene un artículo único, que ordena la incorporación
al Código Civil del artículo 1546 bis, con el siguiente tenor;

“Artículo 1546 bis: Si un cambio fundamental de circunstancias imprevisibles al tiempo de la suscripción del
contrato convierte su cumplimiento en excesivamente oneroso para una de las partes, que no había aceptado
ese riesgo, esta puede solicitar a su contraparte la renegociación del contrato. Durante la renegociación, las
partes continúan obligadas a cumplir sus obligaciones.
Si la renegociación no es aceptada o fracasa, las partes pueden poner término al contrato, en las condiciones
y en el plazo que decidan, o solicitar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo

68
dentro de un plazo razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle
término, en las condiciones y en el plazo que él determine”.

Los autores del proyecto, en la exposición de sus fundamentos, señalan que este “solo sería
aplicable a contratos suscritos con posterioridad a la pandemia”. Los contratos en que con
mayor propiedad pueden concurrir los requisitos de la teoría de la imprevisión son justamente
aquellos celebrados con anterioridad al COVID-19 pues es respecto de estos que las nuevas
circunstancias resultan realmente imprevisibles.

Como sea, cabe añadir que el proyecto pretende incorporar al Código Civil un artículo
redactado al pie de la letra del artículo 1195 del Code. En esta línea, el proyecto propone una
solución de dos etapas: la primera, confiada a las partes; la segunda, al juez. En lo que
respecta a la primera etapa, la solución desecha la posibilidad de suspender la ejecución de
la prestación que ha devenido excesivamente onerosa mientras no exista un acuerdo o
solución judicial de adaptación o terminación. Una alternativa que parece razonable es la
contemplada en el artículo 84 (2) PLDC, que establece que la renegociación no suspende la
ejecución del contrato, salvo cuando esta cause perjuicios irreparables para la parte afectada.

En lo que atañe a la segunda etapa, sería ideal que la reforma explicitara que la terminación
se reserva para casos extremos, en que el equilibrio no pueda restablecido o ya no sea posible
satisfacer el interés de alguna de las partes. En opinión del profesor Peñailillo, sería también
deseable que las acciones de revisión o terminación estuviesen sujetas a un plazo de
prescripción acotado, que se compute desde que el cambio sobrevenido e imprevisible de
circunstancias se haya consumado, de modo que la excesiva onerosidad pueda apreciarse en
toda su magnitud.

El recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato.

Debemos preguntarnos si puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por

infracción de la fuerza obligatoria del contrato. Para ello debemos observar que la ley del
contrato (Art. 1545 CC) está comprendida en la expresión “ley” del Art. 767 inc. 1º CPC5.
A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su obligatoriedad para las
partes, y en especial para el juez, es suficiente para concluir que su violación autoriza la
interposición del recurso. Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón
que su carácter obligatorio, debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la misma
razón. Y donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

A mayor abundamiento, en base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las
estipulaciones que quieran, bastando que no violen disposiciones de orden público. El resto
de la legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura
la ley principal. Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado
por las partes, de las cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les parezca más

5
Artículo 767.- El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias
interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de
Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituído por árbitros de derecho en los casos en que estos
árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción
de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

69
conveniente, pero en lo no estipulado, quedarían obligados por la ley supletoria. Se haría una
diferencia inaceptable entre los contratantes prolijos que regulan todos los aspectos de su
contrato, y aquellos que sólo regulan lo esencial.

5. EFECTOS RELATIVO DEL CONTRATO

El efecto relativo es otra consecuencia y subprincipio de la autonomía de la voluntad. Si se

predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones
contractuales, eso sólo puede concretarse a condición de que haya voluntad; por ende,
quienes nada dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.

Cuando hablamos de “efectos” nos referimos a los derechos y obligaciones que emanan de
los contratos. De los contratos solo emanan derechos personales y las obligaciones
correlativas, nunca derechos reales. Así, en principio los contratos solo producen efectos
jurídicos para las partes, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos los
contratos ajenos son indiferentes. No les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores.
Para los terceros, los contratos son res inter allios acta (eventos entre otros).

La tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado, pues observamos
dos situaciones que la contrarían;

(i) Se comprueba, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos y

obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
(ii) Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto
absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar
o perjudicar a muchas personas que no revisten el carácter de partes.

5.1. Concepto de partes

Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebración, personalmente o

representados (legal o convencionalmente). Precisando aún más los conceptos, se habla de
partes o de autor para referirse a quienes generan con su voluntad el acto jurídico, siendo
este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca (distinta es la situación de notarios,
los testigos, etc., que concurren pero no generan el acto con su voluntad).

También son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los
contratantes, sus herederos o causahabientes a título universal.

5.2. Situación de los terceros

Los terceros se definen negativamente. se entiende por tercero toda persona, que no ha
participado ni ha sido válidamente representada en la generación del acto. Se trata de todos
aquellos que aún habiendo participado físicamente en el acto jurídico, sus voluntades no han
sido determinantes para la generación del mismo.

70
Encontramos tres tipos de terceros a efectos de esta materia; los terceros absolutos, los
causahabientes a título singular y los acreedores.

(i) Terceros absolutos o penitus extranei.

Son aquellas las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en
relaciones jurídicas con las partes. Fuera de no participar en el contrato ni personalmente ni
representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.

(ii) Terceros Relativos

Son los terceros que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad o la de la ley, pero que no han generado con sus voluntades el acto jurídico.

La idea jurídica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es
extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta persona
es parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega
necesariamente a encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a
consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.

Los terceros relativos sí pueden ser afectados directamente por un contrato ajeno. Entre los
terceros relativos encontramos los herederos a título universal, a título singular y los
acreedores de las partes. En estricto rigor, los herederos son terceros en relación con los actos
jurídicos que realizó el causante en vida, los cuales pueden beneficiarles o perjudicarles, pero
sólo una vez producida la apertura de la sucesión. Por otro lado, de acuerdo con nuestra
legislación, los herederos representan al causante y son los continuadores de su personalidad,
por lo que, conforme algunos autores, no cabe atribuirles la calidad de terceros, atendido que
asumen jurídicamente la calidad de parte en los actos y contratos que celebró el causante.

-Cahusabientes a título singular:

Son aquellos a quienes se transfieren derechos determinados, sea por causa muerte (como el
caso de los legatarios (artículos 951 y 1104)) o por acto entre vivos, como ocurre con el que
adquiere mediante la tradición (artículo 671). Son causahabientes a título singular por acto
entre vivos el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa los legatarios.

El problema se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante sobre

la cosa o derecho que específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular
antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor. Según la mayoría de la doctrina,
especialmente extranjera, la respuesta es que sí afectan a estos causahabientes los contratos
celebrados por el causante, debiendo tenerse a los causahabientes como partes en tales actos.
Los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos reales
limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia del derecho
de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. Así ocurre cuando el
causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o gravado con servidumbres,
censo o usufructo (arts. 2428, 1º; 825; 2033; 792).

71
La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante había limitado sus poderes
sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones y derechos personales y no en el
de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se había
obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula al causahabiente singular o
adquirente? A través de la doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem, se
responde afirmativamente, pues son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo
es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien se encuentre en la posición
jurídica del dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto
con la transmisión del derecho de dominio sobre la cosa.

Los casos previamente señalados están previstos por la ley. Ahora debemos analizar qué
ocurre en las hipótesis no previstas por el legislador. Si bien el asunto es discutible, a falta
de norma expresa pareciera que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al
causahabiente singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podría sostener
que la obligación convenida en relación con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su
parte, a quien contrató con el causante, sólo le quedaría la posibilidad de demandarlo por
incumplimiento de la obligación, pero no podría exigir el pago al causahabiente singular.

-Los acreedores de las partes.

Ajenos a la relación jurídica, están por su parte los acreedores que no disponen de
preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios. Se sostenía por una parte de
la doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor
en los contratos celebrados por éste, pues dichos contratos repercuten en el mal llamado
derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o perjudicarlos

Hoy, la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son terceros absolutos en los
contratos que su deudor celebre con otras personas sin perjuicio de que indirectamente los
acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Asimismo,
los acreedores podrán impugnar los contratos celebrados por el deudor en perjuicio de los
primeros, fundamentalmente por medio de la acción de simulación y de la acción revocatoria
o pauliana.

5.3. El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero.

Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que produce perjuicio a los terceros,
aunque no haya sido destinado a tal fin; lo hace de manera refleja. Ejemplos son el contrato
con un tercero a pesar de la existencia de una cláusula de exclusividad que prohíba a uno de
los contratantes tal estipulación; o el compromiso de un empresario de no tomar el personal
despedido por otro, etc.

La sustancia del contrato en perjuicio de terceros consistiría en una incompatibilidad entre

los efectos del contrato y los efectos que éste produce sobre los derechos del tercero, con
perjuicio para éste. Para que exista contrato en perjuicio de terceros, es preciso que se pueda
establecer un nexo causal entre el contrato y la consecuencia dañosa sufrida por el tercero, la
que puede ser inmediata o mediata, según los casos.

72
Cabe indicar que cuando existan remedios que tutelan más inmediatamente al tercero (como
la acción pauliana) no cabe aludir a la categoría de contrato en perjuicio de tercero. En
cambio, de no existir tales remedios, bien se podría estimar que el tercero afectado, podría
pedir el resarcimiento del daño sufrido, en sede de responsabilidad extracontractual.

Para Messineo el contrato sobre el patrimonio del tercero (que también llama contrato sobre
cosa ajena), no perjudica nunca al tercero, por cuanto, si se trata por ejemplo de una venta de
cosa ajena, el acto en el cual no interviene el dueño no afecta su propiedad. Con todo al operar
la prescripción adquisitiva, dicho contrato, si perjudicará al tercero.

De lo expuesto puede afirmarse que el contrato en perjuicio de terceros será usualmente

ilícito, mientras que el contrato sobre el patrimonio de un tercero será lícito, pero inoponible
al propietario de la cosa a que éste se refiere.

5.3 Efecto absoluto o expansivo

Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero
a su favor o también oponerse a un tercero en su detrimento. En cuanto el contrato es un
hecho que como tal existe para todos en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros
absolutos. No hay propiamente en esta situación una excepción al principio del efecto relativo
de los contratos. En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligación
directamente para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o puede
oponérsele. El contrato como hecho tiene vigencia erga omnes.

Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:

a) En los procedimientos de liquidación concursal, cuando un acreedor verifica su crédito
contra el deudor, los restantes acreedores no podrían desconocerlo o impugnarlo alegando
que deriva de un contrato que no les empece.

b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los
criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.

c) En la Ley Nº 18.490, en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados

de la circulación de vehículos motorizados. La víctima de un accidente del tránsito puede
accionar directamente contra el asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto
en el contrato de seguro. No obstante, ello, podrá esgrimir, a título personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hipótesis de subcontrato, como en el submandato (art. 2138); o en
el caso de los subcontratistas, (art. 2003, regla 5ª).

d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos

celebrados por el deudor pueden ser atacados por sus acreedores (como ocurre con la acción
pauliana) En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga
omnes.

73
5.4. CONTRATO COLECTIVO

Como estudiamos en las clasificaciones doctrinarias de contratos, estamos ante una

excepción al principio del efecto relativo de los contratos, por cuanto este contrato crea un
derecho o impone una obligación a un tercero absoluto. Por ejemplo, los acuerdos de mayoría
adoptados por las asambleas de copropietarios de edificios, o en general, en cualquiera
comunidad. En estas hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a
celebrar la convención colectiva o incluso para quienes votan en contra. Otro caso son
también los convenios de reorganización o de renegociación en el marco de la Ley N° 20.720.

5.5. ESTIPULACIÓN A FAVOR DE OTRO

La estipulación a favor de otro es una excepción al efecto relativo de los contratos. El jurista
italiano Giovanni Pacchioni define la estipulación a favor de otro como “aquel que, realizado
válidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido
parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitación y perfección; y que no obstante,
logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho
que puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o
simplemente ejercido por éste en lugar de aquel.”

En la doctrina nacional se señala por el profesor Barros que “recibe el nombre de estipulación
por otro el contrato por el cual las partes confieren un beneficio a un tercero que no participa
de él”

Para el derecho germánico se admitía la estipulación por otro. En nuestros días, el Código
Civil alemán (“BGB”) establece: “por contrato puede estipularse una prestación en favor de
tercero, de manera que este último adquiera inmediatamente el derecho de exigir la
prestación”. El Código Civil español también admite la figura. El derecho civil francés‚ se
sitúa en una posición intermedia. Restrictiva en los textos legales, la jurisprudencia sin
embargo ha consagrado amplia validez a la figura.

Para el derecho nacional, el artículo 1449 se encarga de consagrar la institución.

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Partes del contrato.

En este contrato intervienen tres personas: el estipulante, el prometiente y el tercero

beneficiario.
Estipulante: Aquella parte del contrato que se obliga a realizar una prestación a favor
de un promitente.

74
 Promitente: Aquel que se obliga a realizar determinada prestación a favor de un
tercero beneficiario por la prestación a que el estipulante se obligó.
Tercero Beneficiario: Aquel que se beneficia de la estipulación realizada entre
estipulante y promitente. Mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante,
esta estará sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta.

En el contrato de seguro de vida, una compañía de seguros (prometiente) se obliga a pagar

una suma de dinero a cierta persona (beneficiario), en el evento que fallezca el asegurado
(estipulante). La causa de la obligación del promitente, se encuentra en el pago que el
estipulante efectuó de las primas pactadas. Pero también podría ocurrir que el promitente se
obligue gratuitamente, caso en el cual la causa de su obligación será la mera liberalidad.

Como señala Messineo, puede darse que el estipulante se sirva del promitente para cumplir
por medio de este último un pre-existente deber patrimonial suyo hacia el tercero (causa
solvendi), aunque la mayoría de las veces el estipulante se propone únicamente beneficiar al
tercero (causa donandi). De esta forma, el estipulante se sirve de la actividad del promitente
en lugar de efectuar él mismo la prestación.

Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro

Para explicar la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero se ha señalado

que es una oferta, una gestión de negocio ajeno, una declaración unilateral y por último la
adquisición directa de un derecho.

5.5.1. Teoría de la oferta

La estipulación en favor de un tercero se descompone en dos convenciones. Por un primer

contrato, el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la
estipulación. Posteriormente, el estipulante ofrece su crédito contra el prometiente al tercero
beneficiario. La aceptación de este último forma una segunda convención. El crédito pasa así
del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después que éste
acepta. A partir de este momento, el prometiente debe cumplir.

Esta teoría es criticable, por cuanto al ingresar el crédito inicialmente al patrimonio del
estipulante, pasando a formar parte del derecho de prenda general de sus acreedores, éstos
podrán embargar el crédito, imposibilitando así el traspaso al tercero beneficiario. A su vez,
los herederos del estipulante podrían considerar el derecho o crédito como parte del
patrimonio hereditario, y negarse por ende a transferirlo al tercero beneficiario; o si el
derecho se traspasó en vida, frente a dicha cesión a título gratuito que hizo el estipulante al
tercero, podrían intentar su invalidación, mediante la acción de inoficiosa donación (arts.
1425 y 1187).

5.5.2 Teoría de la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos

El estipulante actúa como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art.
2286), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptación del tercero interesado, la
operación cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en un contrato de mandato,
75
entendiéndose que el estipulante actuó a nombre y en representación del tercero. Este último
es en realidad “parte” y no “tercero”.

La de la agencia oficiosa tiene dos ventajas; En primer lugar, la operación no tiene ya el

carácter precario que se critica a la teoría de la oferta; además, la gestión puede ser ratificada
aún después de la muerte del gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el
patrimonio del estipulante antes de la aceptación; no queda por ende expuesto a la acción de
los acreedores o de los herederos.

Sin embargo, se precisa que esta teoría es ficticia, ya que, en el hecho, el estipulante actúa a
nombre propio y no como agente oficioso. En cambio, en la agencia oficiosa, el gestor es un
mero intermediario y obra a nombre del interesado, aunque sin mandato. Además, tres
características esenciales de la agencia oficiosa no están presentes en la estipulación a favor
de otro; en primer lugar, el interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas
por el agente si éste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre en la
estipulación por otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado,
puede rechazar la estipulación. En segundo lugar, el agente oficioso, después de iniciada la
gestión, está obligado a proseguirla (art. 2289); en cambio, el estipulante puede revocar la
estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero. En tercer
lugar, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relación, el primero no puede
reclamar cuentas al último. Entre tanto, la gestión de negocios crea entre el gerente y el
interesado un conjunto de relaciones jurídicas.

5.5.3 Teoría de la declaración unilateral de voluntad

Habría en la estipulación por otro una expresión de la voluntad unilateral del deudor como
fuente de las obligaciones. El prometiente adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su
exclusiva voluntad.
Es criticable esta teoría, por cuanto es discutido que el Derecho Chileno se acoja la promesa
unilateral como fuente de las obligaciones. No se alude a ella en los arts. que consagran las
fuentes de las obligaciones (578, 1437, 2284 y 2314). Sobre el particular, la jurisprudencia
ha declarado en algunas ocasiones que la aceptación de una letra de cambio o la suscripción
de un pagaré, constituirían casos de declaración unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones. Por otra parte esta teoría desconoce el contrato, señalado en el art. 1449,
existente entre el estipulante y el prometiente. Finalmente, no permite comprender por qué
sería necesaria la concurrencia de la voluntad del estipulante junto con la voluntad del
prometiente para revocar la estipulación antes de la aceptación del tercero, si para que naciera
la obligación sólo se requería la voluntad del prometiente.

5.5.4 Teoría de la adquisición directa del derecho

Por excepción al principio en estudio, el contrato crea directamente un derecho para el

tercero. No se intenta asimilar esta figura a otras instituciones. Como señala la doctrina, más
que explicar la naturaleza jurídica de la figura, esta teoría constata la existencia y eficacia de
la estipulación en favor de un tercero.

76
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que se celebra el contrato
entre estipulante y prometiente, aunque el tercero desconozca la estipulación. La declaración
o aceptación del tercero beneficiario, sólo es un requisito para que dicho tercero pueda exigir
la prestación, pero el derecho a su favor ya nació, independientemente de su voluntad. En
otras palabras, la aceptación del tercero no es sino un presupuesto de la exigibilidad del
derecho por el mismo tercero.

Es criticable por cuanto que se cree el derecho para el tercero directamente con el contrato,
es una mera afirmación y no una explicación.

Efectos de la estipulación a favor de tercera persona

Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente.

Son las partes en el contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero beneficiario
podrá demandar lo estipulado. El estipulante, por sí mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio
de poder exigir al prometiente que le cumpla al tercero. La legitimación activa para que
pueda demandar judicialmente la ejecución en favor del tercero, radica en el interés
pecuniario y a veces moral que lo llevó a contratar con el prometiente.

El estipulante puede pedir la resolución del contrato, más la indemnización de los daños que
se acrediten. Además, el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato (resciliar, en
estricto rigor, pues la revocación es un acto jurídico unilateral) mientras el tercero
beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. Lo anterior podría llevar a concluir que
el derecho que ha nacido directamente en favor del tercero, está sujeto a una condición
resolutoria ordinaria, consistente en que las partes no revoquen la estipulación antes de la
aceptación de dicho tercero.
Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario.

El prometiente se encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque

no es parte en el contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se celebra la
estipulación. Como señalan Colin y Capitant, el tercero beneficiario adquiere, por el solo
hecho de la estipulación un derecho de crédito contra el promitente. Este derecho le pertenece
personalmente, nace en su persona y no en la del estipulante. Para ejercer su acción contra el
prometiente, deberá aceptar expresa o tácitamente. No podrá ejercer sin embargo la acción
resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes
contratantes (art. 1489). En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la
estipulación, transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el crédito o derecho
ya estaba en su patrimonio.

Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario.

Jurídicamente, son sujetos extraños. No media entre ellos ninguna relación jurídica
proveniente de la estipulación. El derecho del tercero beneficiario nunca se radica en el
patrimonio del estipulante. Los acreedores del estipulante carecen por ende de derechos sobre
el crédito derivado de la estipulación.

77
Características de la estipulación en favor de otro

a) El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y el

estipulante. Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al
tercero. Si el estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, éste sería parte
en el contrato.
b) El estipulante debe obrar a nombre propio. En efecto, en caso de actuar sin poder,
pero a nombre del tercero beneficiario, el estipulante será un agente oficioso. No estipularía
para otro, sino a nombre de otro.
c) Sólo el tercero beneficiario tiene un derecho exclusivo y directo para demandar lo
estipulado.
d) Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor dicho
resciliar) la estipulación, mientras el tercero no acepte expresa o tácitamente.

5.6. Promesa de hecho ajeno.

La mayoría de la doctrina nacional (López Santa María, Meza Barros) concluye que esta
figura no es excepción al principio del efecto relativo de los contratos, ya que no crea ningún
derecho y menos una obligación a cargo de un tercero absoluto. Como se precisa por el
profesor López Santa María, lo que el deudor promete es su hecho propio; lograr que otro
consienta en dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el
otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa

Partes del contrato.

Promitente: Aquel contratante que se obliga a que una tercera persona ajena contraiga una
obligación cuyo objeto sea una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Acreedor: Aquel contratante para con quien se obliga el promitente.

Tercero: este no es parte, es a quien el promitente debe hacer consentir en realizar una
prestación a favor del acreedor.

Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente, que consiste en que el tercero
ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligación alguna. Si el
prometiente fracasa en su intento, deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven
de su incumplimiento. En este caso, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución
forzada “por equivalente” en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnización por
los daños sufridos. La alternativa de la ejecución forzada “por naturaleza” es improcedente,
pues el sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si éste lo
rehúsa. A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la prestación prometida

78
al acreedor, tienen aplicación las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente.

La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume un tercero. Para

algunos, la fuente sería un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuaría como
gestor de negocios ajenos. Esta explicación tiene un inconveniente al tenor del art. 2290 que
señala que la agencia oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero) “si el negocio
ha sido bien administrado”. La buena administración o utilidad para el interesado es un
criterio objetivo que determina que el interesado deba cumplir las obligaciones contraídas
por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo
depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un criterio puramente subjetivo.

Para otros, la fuente sería la voluntad unilateral del deudor (del tercero) cuando ratifica.
Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hipótesis, pues en el art. 1536, 2º se alude
al “consentimiento”, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicaría un acuerdo de
voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. López Santa María concluye
señalando que es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley (el
art. 1450 del CC), evitando así los inconvenientes derivados de la práctica de explicar las
instituciones jurídicas mediante su absorción por otras.

79
 Capítulo VI LA BUENA FE

1. Buena fe noción general.

Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En términos

generales, alude a una persuasión subjetiva, interna, de carácter ético, de estar actuando o
haber actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la
primera, la buena fe subjetiva, conserva la fisonomía psicológica a que aludíamos. La
segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos,
pierde tal fisonomía.

Las instituciones del moderno derecho de contratos, como los vicios de error y fuerza, los
vicios redhibitorios en la compraventa, la indemnización por evicción, entre otras, encuentran
su origen en los iudicia bonae fidei del derecho romano, manteniéndose posteriormente, bajo
el alero de la aequitas, durante toda la edad media y el período moderno temprano.

En la actualidad se afirma que la buena fe, en la mayoría de los sistemas jurídicos de

inspiración continental, desempeña fundamentalmente tres funciones institucionales: 1) sirve
como criterio de interpretación y concretización de normas (adiuvare); 2) opera como fuente
suplementaria de deberes de conducta (supplere); y, 3) permite la delimitación del ejercicio
de los derechos subjetivos o incluso la corrección de su contenido (corrigere).

2. La buena fe como principio general del derecho6

Los principios generales del derecho dan coherencia, unidad e integridad a un ordenamiento
jurídico, aun incluso si carecen de reconocimiento jurídico, gozando de una adaptabilidad y
mutabilidad que les permite perdurar en el tiempo.

La buena fe es considerada como un principio general del derecho. No se reduce solo al

ámbito de los contratos, aunque no se encuentra establecida expresamente en nuestro Código
de manera general. Como principio general la buena fe aparece como verdad anterior al
ordenamiento positivo, pues encarna una ida de justicia básica. No obsta lo anterior las
distintas tratativas o tratamientos que reciba en los ordenamientos jurídicos los distintos
principios.

Para Diez Picasso es distinto el principio general de buena fe y la buena fe. La buena fe sería
un concepto técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para
describir o delimitar un supuesto de hecho, como lo sería el poseedor de buena fe. La buena
fe sería un estándar o modelo ideal de conducta social. A su vez, y distinto, el principio
general de buena fe no es un supuesto de hecho de carácter normativo, sino que sería una
norma jurídica completa, un principio que impondría de manera general a todos los
miembros de la comunidad jurídica un deber de conducta.

6
El profesor Boetsch define los principios generales del derecho como ideas normativas de orden general,
anteriores al ordenamiento jurídico positivo y que son recogidas por el mismo para las más diversas materias.

80
Los profesores Fueyo y Boetsch están en contra. Señalan que buena fe y principio general de
buena fe son lo mismo. Abogando además por un concepto unitario de buena fe. La diferencia
con la postura de Diez Picasso es que en ciertos casos la buena fe pasara a ser un “elemento
del tipo civil” como lo sería la posesión regular7 o el matrimonito putativo. En otros casos la
misma buena fe operara como una fuente integradora de ciertos deberes de conducta, como
es el caso del art 1546 o bien con deberes generales de conducta, como en las relaciones post
contractuales y el deber de guardar los secretos del mismo. Pero ambos, es la misma
institución jurídica operando a distintos niveles, y no distintas instituciones jurídicas como
postula Diez Picasso.

3. Concepto unitario de la buena fe.

Frente a la distinción entre buena fe subjetiva y objetiva, el profesor Boetsch afirma que la
buena fe es una sola, es decir, que la buena fe tiene un carácter unitario, pues todas sus
manifestaciones encuentran su origen en el mismo principio, y por lo tanto no cabe hacer una
división extrema entre buena fe objetiva y subjetiva, ya que ambas tienen la misma naturaleza
ontológica.

En efecto, la buena fe siempre incorpora, en todas sus manifestaciones y aplicaciones, una

unidad de significación, aunque cambien los presupuestos sobre los que se establezca; y
esta significación es ética y, por lo tanto, valorativa y normativa. Entonces, esta unidad surge
del hecho de que la buena fe es siempre un patrón de conducta, ella siempre actúa como
pauta de un comportamiento.

Debemos agregar que la concepción dualista de la buena fe acarrea la siguiente confusión:

se sostiene que la buena fe subjetiva se aplicaría tan sólo a materias relativas a derechos reales
y de familia, y la buena fe objetiva sólo se aplicaría en el derecho de las obligaciones. Esto
implicaría necesariamente limitar el actuar de la buena fe, lo que va en contra de su propia
naturaleza, pues se trata de un principio general del derecho, que puede cumplir múltiples
funciones en todos los campos del Derecho Civil.

Además, esta disociación extrema entre buena fe objetiva y subjetiva sería errada y contraria
a lo prescrito por nuestro ordenamiento positivo, pues existen manifestaciones de la buena fe
subjetiva en el campo de las obligaciones (por ejemplo, pensemos en el artículo 1576 del
Código Civil, que exige una “buena fe subjetiva” en quien paga, en circunstancias de que el
pago es un modo de extinguir las obligaciones). A mayor abundamiento, cuando se afirma
que el ordenamiento jurídico muestra dos modos diferentes de considerar la buena fe, se debe
tener presente que en ambos existe la dimensión objetiva, en cuanto se recurre a ella para
calificar un comportamiento y hacer depender unos efectos jurídicos de la acomodación o no
de dicho comportamiento a lo establecido por o contra la buena fe. La sola mención de la
buena fe presupone un juicio valorativo.

7
La buena fe sería un requisito del matrimonio putativo o de la posesión regular, sin la cual no existen tales
instituciones.

81
En otro orden de ideas la conducta de la persona no es una mera sucesión de actos sin importar
el componente intelectual-volitivo. La conducta de la persona en el ámbito jurídico no es
exclusiva exterioridad, sino acto. Pensar de otro modo nos llevaría a negar figuras
reconocidas unánimemente, tal como el fraude a la ley (en el cual, si bien hay un actuar
externo que se apega a la letra de la ley, la intención es vulnerar el espíritu de la misma,
obrando de mala fe). En consecuencia, no existe una buena fe subjetiva sin una conducta
conforme a la buena fe, ni la corrección ni la rectitud que exige la buena fe es una formalidad
externa, sin contenido alguno.

En igual sentido se pronuncia el profesor Peñailillo, quien sostiene que “no compartimos la
distinción [entre buena fe objetiva y subjetiva] en cuanto pretende formar categorías. La fe
es una sola, con sus dos adjetivos mencionados. Lo que suele entenderse por fe objetiva es
más bien un método para evaluar la fe del sujeto”. El mismo autor agrega, al referirse a la
distinción entre “buena fe creencia” y “buena fe comportamiento”, que “no parece
convincente separar allí dos categorías de fe; se trata de dos fisonomías que adopta en
diversas situaciones; más aún, el comportamiento siempre está íntimamente vinculado a la
convicción (y hasta deriva de ella)”.

Pese a lo señalado, nos remitiremos igualmente a estudiar la buena fe subjetiva y objetiva.

4. La buena fe subjetiva.

Buena fe subjetiva es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona, de
que su conducta no peca contra el Derecho (Von Thur). Es la convicción interna o psicológica
de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así,
aunque haya error. Para otros consiste en la convicción personal de adquirir las cosas sin
lesionar derechos ajenos, es decir, de que está adquiriendo las cosas del verdadero dueño, por
lo tanto, se aprecia en los casos en concreto, no se compara con estándares objetivos de
carácter general.

Para el profesor Boetsch la buena fe subjetiva es un estado psicológico en el cual un sujeto

se encuentra en la firme convicción de que su actuar se encuentra conforme a derecho, en
circunstancias de que objetivamente se encuentra en una situación irregular.
La buena fe subjetiva es una noción justificativa del error. En materia de error común, se
afirma que éste forma derecho. La manifestación más clara de esta doctrina se encuentra en
el art. 1013 del CC. Otras manifestaciones, no tan claras, se encontrarían en los arts. 94 regla
4ª, 426, 1576, 2º y 2058. El caso más importante en que se ha puesto de relieve la dimensión
subjetiva de la buena fe es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena en el art. 706, 1º.

El ordenamiento jurídico ampara al poseedor de buena fe que erróneamente, creyó adquirir

el dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueño mediante la
prescripción adquisitiva ordinaria. Además, aún cuando no lograse tal objetivo, el poseedor
de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas,
específicamente en relación a los frutos, deterioros y mejoras útiles (arts. 906, 907 y 909).

82
En el Derecho de Familia, observamos también la consagración de la buena fe subjetiva en
el matrimonio putativo: la nulidad sólo se proyecta al futuro, careciendo de efecto retroactivo.

En el Derecho de las Obligaciones, específicamente en el pago de lo no debido, en lo relativo

a la restitución que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes). En materia de
contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en casos de evicción o de
vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor sabía que existía la causa de
evicción o el vicio oculto). Igualmente en los casos de los arts. 2110 (sociedad) y 2468
(acción pauliana).

5. La buena fe objetiva.

Para el profesor Boetsch la buena fe objetiva es la regla de conducta humana que exige dirigir
el actuar conforme a una serie de normas que configuran patrones de rectitud y honestidad.

La buena fe objetiva consiste en actuar de manera honesta, correcta, leal, colaborativa al

contratar. Así, se entiende que es un criterio normativo genérico. Lo que busca la buena fe
objetiva es adaptar el tenor literal del contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo según
el caso, para poder armonizar o equilibrar dos elementos que se encuentran en tensión
permanentemente, correspondientes al respeto a la palabra empeñada de las partes que
celebran el contrato (fuerza obligatoria) y los requerimientos de justicia en el caso concreto.

Recordemos que un “estándar” es una regla que, en lugar de formular una solución rígida,
recurre a un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al
criterio, prudencia y sabiduría del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de
asumir un contenido empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de
significado básica e inamovible, que el sentenciador debe acatar. La misma naturaleza tienen
otras nociones como “el buen padre de familia”, “las buenas costumbres”, “el orden público”.

El art. 1546 establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe. En el ámbito
contractual, no todo puede estar previsto por la ley, con frecuencia la decisión de un litigio
contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. Pero este poder
discrecional está limitado, entre otros aspectos, por el establecimiento de reglas legales
flexibles, estándares, módulos o patrones de conducta. A diferencia de la buena fe subjetiva,
que se aplica “in concreto” por el sentenciador, averiguando la convicción íntima y personal
del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia “in abstracto”, prescindiendo el juez de
las creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar la conducta
socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en
general, al modelo de la persona razonable, o sea, a los estándares legales.

6. Funciones de la buena fe

1. Como un canon o criterio para la interpretación de los contratos

83
La interpretación ha de hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos
sea el más apropiado para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales.
La noción de lealtad dice Mereminskaya, se refiere al marco de expectativas que se establece
en torno a una relación contractual. Tal marco traza los límites de lo que razonablemente
pueda esperar un acreedor y de lo que es tolerable para un deudor, según la finalidad del
contrato. Se dice que aun cuando en las normas de interpretación de los contratos no exista
una norma que se refiera directamente a la buena fe, la aplicación de este principio en la
interpretación de aquellos deriva del propio tenor del artículo 1546. Es decir, la interpretación
de un contrato contraria a la buena fe afecta los alcances de las obligaciones contractuales, y
con ello, viola el artículo 1546.

2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio abusivo de derechos subjetivos o

incluso como la corrección del contenido.

Fueyo expresaba que de los contratos “nacen obligaciones que admiten adecuación razonable
por intervención de factores extraños al tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se
debe todo lo explícitamente acordado que luego, sin embargo, pasará por el tamiz de la buena
fe y la lealtad que se deben los contratantes.” Así, agrega Mereminskaya a modo de ejemplo,
“el deudor no puede esperar que se considere que ha entregado la mercadería a su debido
tiempo si llega al establecimiento del acreedor el día previsto, pero a las 12 de la noche.
Tampoco actúa de buena fe el acreedor si al determinar el medio de transporte a costo del
deudor, envía las mercaderías con un correo-express.” Aquí entonces, la buena fe opera
restringiendo lo pactado.

3. Como un criterio de conducta, una fuente suplementaria de deberes de conducta,

conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones. También se le denomina función
integradora (serviría tanto para la determinación de la prestación debida como para la
creación de deberes secundarios de conducta).

Según la doctrina la expresión función suplementaria presenta una ventaja comparativa que
justifica su preferencia respecto de la expresión función integradora: la primera, al no
presuponer un contrato ya celebrado, confiere un ámbito de aplicación más amplio a la buena
fe como fuente material y subsidiaria de deberes de conducta, permitiendo explicar, entre
otros, la exigibilidad de deberes precontractuales o post contractuales.

Existen argumentos que son desfavorables a aceptar a la buena fe y las funciones

institucionales que se le pueden atribuir. Por otra parte, existen argumentos que la defienden.
Entre estos últimos podemos señalar que;

1) la imposición de deberes de conducta con base en la buena fe contribuye a resguardar el

trato justo (fair dealing) en las negociaciones precontractuales y en el contenido de los
contratos;
2) la referida imposición permite, además, una tutela más eficaz de los legítimos intereses de
cada parte contra comportamientos oportunistas o de mala fe de la otra;
3) la determinación del contenido del contrato a la luz de las exigencias de la buena fe permite
una protección más eficaz de las expectativas razonables de las partes;

84
4) la determinación del contenido del contrato conforme con las exigencias de la buena fe
permite que las partes eviten el costo de discutir, diseñar e incorporar cláusulas que regulen
todas las eventualidades imaginables que podrían suscitarse durante la ejecución del acuerdo;
5) reconocer a la buena fe una función suplementaria dota al derecho contractual de un grado
razonable de flexibilidad para alcanzar soluciones equitativas en el caso concreto;
6) la función suplementaria de la buena fe permite proteger aquellos intereses que, pese a su
legitimidad y merecimiento de tutela jurídica, no están adecuadamente resguardados por
reglas o doctrinas específicas, aumentando, por esta vía, la racionalización y estabilidad
generales del derecho de contratos; y,
7) la función suplementaria permite un crecimiento sostenido del derecho contractual y su
adecuada adaptación a las necesidades comerciales y éticas del tráfico25.

Por su parte, en contra de la atribución de una función suplementaria a la buena fe suele

argumentarse que:
1) la imposición de deberes de conducta no contemplados expresamente por la ley o el
contrato no encuentra justificación en el derecho de contratos, pues este no reconoce un
principio general de justo trato ni de justicia material;
2) las partes, por regla general, tienen libertad para actuar dentro de la esfera de los derechos
y deberes que la ley o ellas mismos han creado, sin que se justifique la imposición de deberes
adicionales, no expresamente reconocidos, que coarten la conducta de alguna de ellas;
3) el contenido del contrato debe determinarse a partir de lo pactado por las partes, respetando
el ejercicio de autonomía privada por ellas realizado;
4) la imposición de deberes adicionales con un afán de mayor equidad y completitud del
contenido del contrato puede desvirtuar el acuerdo alcanzado, causando costos adicionales e
imprevisibles a las partes contratantes;
5) atribuir una función suplementaria a la buena fe acarrea un importante riesgo de
arbitrariedad y sesgos judiciales;
6) en aras de una mayor certeza jurídica, las vicisitudes que puedan generarse durante la
ejecución del contrato deben encontrar su solución en las reglas o doctrinas consolidadas que
sean aplicables, por muy favorables o desfavorables que ellas puedan ser para los intereses
de alguna de las partes; y,
7) otorgar a los jueces una discrecionalidad ilimitada puede conducir a una legislación
judicial ilegítima

Hoy por hoy el reconocimiento de la buena fe, en esta faz suplementaria es importante; las
funciones atribuidas a la buena fe por diversos sistemas jurídicos han permitido la adaptación
del derecho de contratos a los requerimientos comerciales y éticos del tráfico jurídico
contemporáneo. Como es evidente, una mera alusión a la buena fe como fuente material de
los deberes no constituye una fundamentación suficiente. Idealmente, el juez debiese referir
los valores y principios que, manifestados en el respectivo sistema jurídico, justifican la
decisión. Para estos efectos, podría resultar útil que el juzgador identifique los valores y
principios que orientan su decisión, los principios informadores, el sector del ordenamiento
jurídico en que se enmarca el conflicto que sean funcionales para su resolución, así como
también las eventuales reglas específicas que estén inspiradas en tales principios y puedan
servir como base para la construcción de una regla implícita.

85
En la buena fe puede basarse una ampliación del deber de prestación más allá de los términos
resultantes del contexto del contrato o de la ley. Ello porque el deber de comportarse de
manera leal y honesta considera no solo interés propio, sino también los intereses de la parte
contraria. Así, se reconoce en la doctrina chilena que ‘se deberá lo que no figura
explícitamente y que resulta de aplicar los módulos buena fe y lealtad’. El fundamento de
esto descansa en la confianza, y la protección de la confianza misma, que es el sustrato básico
sobre el que reposa el consentimiento, aquel acuerdo de voluntades necesaria para la
existencia del contrato mismo.

Esta ampliación de deberes la realizará el juez, a través de una interpretación supletoria o

integradora, mediante la que el juez añade, a lo estipulado por las partes, aquello que resulta
necesario, para alcanzar los fines del convenio. Se afirma que esta interpretación supletoria
del contrato, se sitúa en una zona gris, intermedia entre la interpretación propiamente tal y la
determinación de los términos implícitos del contrato. Así, interpretar el contrato para
dirigirlo a su ejecución leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se
pactaron expresamente, pero que las partes, sin embargo, asumieron implícitamente. Se
sobrepasa de esta manera, la “literalidad contractual.” En otros termino, la integración del
contrato tiene por objeto imputar un término implícito al contrato para suplir vacíos que
necesitan ser complementados (sea porque los contratantes tienen dudas o litigan sobre la
ejecución del contrato).

Para la doctrina, la función integradora de la buena fe fundamenta un conjunto de deberes

secundarios de comportamientos junto con efectos jurídicos que se agregan al contrato para
suplir sus lagunas, por de ser el contrato el vehículo económico por el cual las partes pueden
ver satisfechos sus propósitos prácticos.

El profesor Boetsch señala además que la buena fe cumple una función extintiva o liberatoria.
En Francia se señala que, por causa de inexigibilidad, la buena fe ordenaba la desaparición
del deber de prestación. Larenz señalaba que “la buena fe liberara al deudor cuando así lo
exijan los más altos intereses, especialmente en consideración a la vida o la salud del deudor
o de sus familiares o a un deber moral más elevado que el de la prestación”. Esta postura es
atentatoria de la seguridad jurídica. No obstante, si se tiene presente que la buena fe es un
principio general del derecho y como tal es derecho, su carácter (además del hecho de tener
consagración en chile en su artículo 1546) no es renunciable. Visto de otro modo, el artículo
1576 señala otra aplicación de la buena fe en su faz liberatoria, por cuanto se protege a quien
paga cumpliendo una obligación en apariencia.

Señala la misma doctrina que “de forma muy excepcional la buena fe va a tener un efecto
libertario bajo dos formas: primero, haciendo inexigible una determinada prestación, al
actuar como patrón de conducta que limitan el ejercicio del derecho del acreedor y, segundo,
protegiendo al deudor que de buena fe ha cumplido con su obligación, bastando su
cumplimiento en una apariencia”.

3.1 Análisis particular de la buena fe en la integración de los contratos.

Como se ha señalado la buena fe constituye un principio fundamental en materia de contratos.

Constituye el fundamento además de deberes de conducta y efectos jurídicos accesorios que
86
se incorporan a los contratos cuando en estos hay lagunas. El desarrollo y concreción de la
buena fe para integrar un contrato configura una tarea permanente que puede ser efectuada
tanto por la propia ley, por la costumbre y, finalmente, por los jueces.

Señala el CC que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Si hay una
laguna en el contrato queda la duda de si hay un orden de prelación entre norma legal
dispositiva, un uso normativo o formular directamente una regla contractual por el juez que
pueda desprenderse de la naturaleza de la obligación contratada.

La doctrina señala que frente a la existencia de una laguna en el contrato el juez debe aplicar
la norma legal dispositiva o consuetudinaria que desarrolla abstractamente la buena fe (de
existir esa norma y resultar pertinente y aplicable al conflicto contractual concreto) y no
inexistiendo o siendo insuficiencia, el juez podría formular directamente y en concreto una
regla contractual que integra el contrato, concretizando el estándar del contratante leal y
honesto que subyace a la buena fe. Dicho de otra manera, el juez no tiene libertad absoluta
para integrar un contrato bajo la bandera de la buena fe, sino de manera residual y siempre
desarrollando el derecho de los contratos en su conjunto, como veremos en los apartados
siguientes.

3.1.1. La buena fe objetiva como principio regulador de la integración de los

contratos

Por definición son los jueces los que, con fundamento en la buena fe, definen en concreto el
contenido sustantivo de un determinado deber de conducta u otro efecto jurídico accesorio
que se integra implícitamente a un contrato, supliendo sus lagunas y resolviendo un particular
conflicto entre las partes.

El desarrollo preciso de lo que debe incorporarse a un contrato en virtud de un

comportamiento de buena fe puede perfectamente ser tipificado por la ley o definido por la
costumbre; la ley, la costumbre y los jueces desempeñan una tarea funcionalmente
equivalente cuando definen los específicos deberes de conducta y demás efectos jurídicos
que se integran implícitamente al contrato en silencio de lo pactado, suplementado sus
lagunas: a su vez desarrollan, especifican y concretizan el estándar objetivo del contratante
leal y honesto que subyace a la buena fe, definiendo lo que una parte puede esperar
legítimamente de la otra en virtud del contrato, de manera que el negocio pueda cumplir
razonablemente con su sentido práctico y finalidad económica.

Así el 1546 y la referencia que esa disposición legal efectúa a la integración del contrato por
las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, puede entenderse como una
invocación a la precisión en concreto por los jueces de lo que pertenece a la convención en
virtud del deber general de las partes de comportarse de una manera leal y honesta durante
todo el desarrollo de la relación contractual.

3.1.2. Las fuentes de determinación de los deberes de conducta y demás efectos

jurídicos que se integran al contrato en virtud de la buena fe
87
 LA LEY COMO FUENTE DE DETERMINACIÓN DE LOS DEBERES DE CONDUCTA Y DEMÁS
EFECTOS JURÍDICOS QUE SE INTEGRAN AL CONTRATO EN VIRTUD DE LA BUENA FE

El legislador es quien instaura la buena fe como cláusula general para regular la integración
de los contratos (artículo 1546) y, por la otra, es quien la desarrolla mediante disposiciones
legales específicas (que llegan hasta donde alcanza su capacidad de previsión).

La forma de regulación del art 1546 implica predefinir legalmente directivas y guías
generales de conducta que rigen un determinado ámbito de actividad, configurando un
conjunto de reglas legales específicas que desarrollan esas directivas y guías de conducta, las
que conforman una casuística legal lo más densa y demostrativa posible respecto de su exacto
significado y efectos jurídicos (así por ejemplo observamos una exhaustiva regulación de la
compraventa en el titulo 23 del libro IV).

Esta técnica legislativa permite compatibilizar el valor de la certeza jurídica con la necesaria
flexibilidad y adaptabilidad del Derecho de contratos, pudiendo entenderse que cada vez que
el legislador desarrolla una cláusula general, desarrolla las directivas y guías de conducta que
siguen a la misma.

Las normas legales referidas disponen derechos y obligaciones, asignan riesgos, distribuyen
cargas y prescriben una serie de otros efectos jurídicos para una innumerable cantidad de
sucesos que pueden impactar la ejecución de un determinado contrato, afectando las
expectativas de ganancias y pérdidas de los contratantes.
La legislación permite imputar términos implícitos que corresponden a elementos de la
naturaleza del contrato. Algo a tener en consideración en este punto es que el legislador ha
optado por regular de esta manera las reglas del derecho de contratos porque es una forma
adecuada de configuración para situaciones que se repiten y respecto a los cuales se puede
tener en consideración los fines e intereses de las partes (el contenido equivale a lo que
habrían acordado dos contratantes leales y honestos si es que hubieran abordado
cuidadosamente el punto en cuestión, teniendo a la vista los intereses de ambas partes).

Se debe tener presente que lo expuesto va más allá de la simple aplicación de la ley que suple
una laguna (que sería un problema de interpretación y aplicación de la ley a la relación entre
los contratantes, sin que resulte necesaria una invocación o referencia a la buena fe) ya que
la regulación de la buena fe permite configurar una casuística legal lo más densa y
demostrativa posible respecto de su exacto significado jurídico, lo que permite guiar el
desarrollo y concreción de la cláusula general por los jueces en todos aquellos casos que no
se corresponden con los supuestos regulados con carácter general y abstracto por la ley.

Debido a esto la vinculación entre la buena fe y las señaladas normas legales tiene un valor
y sentido práctico que trasciende a consideraciones puramente sistemáticas; las normas
legales orientan, guían y conducen el desarrollo de la buena fe por los jueces en todos
aquellos casos no previstos y regulados previamente en la ley.

88
 LA COSTUMBRE Y LOS USOS DEL TRÁFICO JURÍDICO COMO FUENTES DE DETERMINACIÓN
DE LOS DEBERES DE CONDUCTA Y DEMÁS EFECTOS JURÍDICOS QUE SE INTEGRAN AL CONTRATO
EN VIRTUD DE LA BUENA FE

El contenido positivo y las exigencias del estándar de contratante leal y honesto los puede
establecer la costumbre y los usos del tráfico jurídico, como lo señala el ya citado art 1546.
En el Derecho privado chileno la costumbre tiene un valor jurídico general en la
configuración supletoria de la reglamentación y los efectos jurídicos de los contratos
válidamente suscritos.

La costumbre que resulta relevante para el Derecho de contratos tiene por antecedente una
práctica contractual constante, permanente y reiterada, según la cual las partes se comportan
de un determinado modo y asumen como debidos ciertos comportamientos y cláusulas, frente
a ciertos sucesos o acontecimientos que inciden en la ejecución y desarrollo de una relación
contractual. Un ejemplo de este tipo de costumbre sería la garantía de fiel cumplimiento de
las obligaciones de conservar el bien inmueble urbano en el contexto de un contrato de
arrendamiento.

Respecto a los usos del tráfico jurídico y usos de los negocios, estos hacen referencia a
determinadas prácticas habituales del comercio que dan lugar a cláusulas, términos y reglas
contractuales que se tienen por debidas en determinada especie de negocios y contratos. Al
igual que la costumbre deben obedecer al pensamiento de cumplir con ellos un imperativo
jurídico obligatorio/debido.

La jurisprudencia ha seguido un planteamiento análogo al señalado, invocando

indistintamente la costumbre y las cláusulas de uso común como fuentes de determinación
de los mismos términos o elementos configurados por la práctica contractual, los que se
incorporan implícitamente al contrato, supliendo sus lagunas en virtud de la buena fe.

El fundamento de lo anteriormente señalado responde a que los usos y costumbres fundan

una legítima expectativa de conducta, definiendo lo que una parte puede razonablemente
esperar de la otra.

Todo lo cual debe ser coherente al contrato, sin contradecir su naturaleza, su propósito
práctico o fin económico y, especialmente, sin contravenir los términos expresamente
consentidos por las partes.

EL JUEZ COMO FUENTE DE DETERMINACIÓN DE LOS DEBERES DE CONDUCTA Y DEMÁS

EFECTOS JURÍDICOS QUE SE INTEGRAN AL CONTRATO EN VIRTUD DE LA BUENA FE

En la tarea consistente en integrar el contrato con fundamento en la buena fe el juez debe

atender esencialmente a los patrones de conducta a los que remite el estándar del contratante
leal y honesto, para evaluar los hechos y circunstancias particulares que en concreto resultan
relevantes en la configuración de la relación contractual.

89
La principal orientación de la que dispone el juez en la integración judicial del contrato son
los criterios y consideraciones a los que atiende el propio legislador cuando configura los
diferentes elementos implícitos que en virtud de la ley se incorporan a los contratos.

Cuando corresponde al juez la tarea de suplir las lagunas contenidas en el programa

contractual explícitamente definido por los contratantes, éste debe atender fundamentalmente
a la finalidad económica a la cual el mismo está orientado, definiendo un término implícito
que se deja agregar coherentemente a lo convenido por las partes y que resulte funcional a la
satisfacción de esa finalidad económica o propósito práctico.

Por ello la “función económica del contrato” puede tenerse por el criterio más relevante en
la operación de integración de la convención y la definición de sus términos implícitos por
el juez con fundamento en la buena fe.

La idea fundamental que subyace a lo anterior es que los contratos constituyen un medio o
instrumento que el Derecho privado pone a disposición de las personas para ordenar sus
relaciones recíprocas y alcanzar sus propios fines e intereses particulares. Recordemos que
los diferentes derechos, obligaciones, cargas, distribución de riesgos y, en general, todos los
términos o elementos que en conjunto configuran la planificación contractual y, en definitiva,
el contrato, están todos orientados pragmática y funcionalmente a la consecución de esos
fines e intereses económicos.

Al integrar el contrato con fundamento en la buena fe el juez debe siempre, en un primer

momento, interpretar y calificar el contrato para definir su sentido, naturaleza y finalidad
económica, para luego, en un segundo momento, desarrollarlo más allá de lo declarado en el
mismo, precisando lo que no ha sido expresamente manifestado por los contratantes, pero
que puede tenerse por implícito en el mismo, al constituir un medio necesario e indispensable
para el razonable cumplimiento de su sentido práctico y finalidad económica.

Dicho en otros términos el texto y el fin del contrato constituyen el trasfondo y horizonte de
toda operación de integración contractual por el juez, la que, a partir del texto estipulado y
consentido (trasfondo), apunta a la configuración de un término o elemento implícito que
resulte funcional a su fin (horizonte).

Así, se muestra que la integración del contrato por el juez no consiste en una reconstrucción
de la voluntad o intención común de las partes para definir una reglamentación contractual
fundada en la autodeterminación individual, sino que, en la precisión objetiva de una regla
de conducta fundada en el Derecho, la que protege la confianza y las expectativas de
conducta que resultan correlativas a esa declaración de voluntad común.

Lo fundamental en la integración del contrato es que, más allá de los términos o elementos
expresamente estipulados por los contratantes, el deudor tiene un conjunto de deberes u
obligaciones accesorias o secundarias orientadas a realizar todo lo razonablemente exigible
para satisfacer los fines del contrato, debiendo, a su vez, el deudor y el acreedor abstenerse
de realizar todo aquello que impida o ponga en peligro la efectiva satisfacción o
cumplimiento de esos fines e intereses (quien vende frutas o mercaderías para ser exportadas
tiene la obligación de entregar todos los antecedentes y documentación de que dispone y que
90
sea necesaria para la realización de los respectivos trámites sanitarios y administrativos de
exportación; quien da en arriendo el espacio de un inmueble para la instalación de un letrero
publicitario tiene el deber u obligación accesoria de suscribir la documentación necesaria
para que la autoridad administrativa autorice la instalación de las estructuras que soportarán
el respectivo letrero, ya que ello resulta indispensable para que pueda cumplirse el propósito
para el cual el inmueble fue arrendado).

Junto a la función económica o el fin del contrato, pueden resultar especialmente pertinentes
criterios tales como la posición relativa de las partes y su nivel de sofisticación o especialidad
en un determinado ámbito de actividad (Compraventa entre multinacionales); el mayor nivel
de detalle con que los contratantes han regulado su relación recíproca (contrato discutido
durante meses por estudios de abogados); la duración y particular extensión temporal del
contrato; su naturaleza fiduciaria; y, en general, todas las circunstancias o particularidades
de la relación que configuran el contexto fáctico y matriz legal en que tiene lugar el contrato,
y que, en concreto, pueden resultar determinantes para precisar de manera objetiva las
legítimas expectativas de conducta de los contratantes acerca de la economía de lo pactado.

En resumen, para integrarse al contrato el término o elemento implícito que resulta de la

concreción judicial de la buena fe deber ser capaz de formularse con claridad, ser razonable,
encajar de manera armónica en el programa contractual estipulado, no debe contradecir los
términos expresamente acordados por los contratantes y debe resultar funcional a su
propósito práctico o fin económico.

3.1.3. La relación jerárquica entre la ley, la costumbre y el juez como fuentes de

determinación de los deberes de conducta y demás efectos jurídicos derivados de la
buena fe.

El artículo 1546 no dispone ningún rango u orden de prelación entre las tres fuentes
(disposición legal, regla consuetudinaria o formular directamente una regla contractual que
pueda desprenderse de la naturaleza de la obligación contratada) de determinación de los
deberes secundarios de conducta y demás efectos jurídicos accesorios derivados de la buena
fe.

En principio por la autoridad y primacía de la ley, sería esta la que goza de primacía para
complementar el contrato válidamente celebrado (en aras igualmente de la certeza jurídica).
Además recordemos que el supuesto de hecho de la legislación y la solución jurídica dada
esta pensada como la solución más correcta y coherente con el sistema civil mismo, por lo
que más allá de una primacía por la sola autoridad, es también justificada esta primacía en la
coherencia, lógica y racionalidad del sistema positivo legal mismo (En el Derecho de
contratos la legislación contractual configura una tipificación legal y abstracta de lo ordenado
por el estándar del contratante leal y honesto en una situación recurrente o que se repite en el
tiempo, cuya consolidación como regla con rango legal es consecuencia de un proceso dotado
de un alto grado de racionalidad, reflexividad y acumulación de experiencia).

91
Así observamos que se tipifica con precisión en una norma legal lo que una parte contratante
puede razonablemente esperar de la otra más allá de lo explícitamente declarado en el
contrato, teniendo en consideración el sentido práctico y fin económico del contrato.

Lo indicado permite que los contratantes puedan efectivamente limitar su acuerdo a los
elementos esenciales del contrato, confiando en que respecto de todos los demás
acontecimientos la ley ofrece y mandata una solución.

Lo importante es observar que ocurre cuando la legislación positiva no ha dado solución

(puede suceder que el legislador no haya previsto y regulado el hecho conflictivo debiendo
haberlo efectuado, o que, habiéndolo efectuado, no lo ha considerado en toda su extensión y
particularidades).
Dentro de las diferentes clases de lagunas en la ley, puede distinguirse entre las involuntarias
o no programadas (aquellos vacíos necesitados de regulación que no fueron advertidos o
reconocidos originariamente por el legislador) y las voluntarias o programadas (vacíos u
omisiones necesitados de suplementación que son dejados deliberadamente abiertos por el
legislador, quien reconoce la complejidad e inconmensurabilidad de una determinada
materia, y omite una regulación más detallada de la misma instrucciones o guías generales
de conducta).

La laguna legal programada deja espacio abierto para que el juez supla la laguna, y es
precisamente el caso ejemplar de la buena fe, la que puede ser concebida como una cláusula
general dispuesta con el objeto de regular la integración de la relación contractual de
conformidad con un determinado estándar objetivo de conducta, el que puede ser
parcialmente desarrollado por la propia legislación, existiendo sin embargo una enorme
cantidad de supuestos no comprendidos.

Entonces para suplir la laguna el juez debe recurrir primero a la legislación dispositiva y,
eventualmente, a la costumbre o a algún uso del tráfico jurídico de existir y resultar
pertinentes y aplicables al caso concreto. En el evento de no existir disposición legal o uso
normativo alguno que resulte pertinente, (existiendo laguna legal en el propio derecho), el
juez puede formular directamente una regla contractual o elemento implícito que se integre
al contrato con fundamento en una concreción judicial de la buena fe.

El carácter subsidiario o residual de la concreción de la buena fe por el juez en el proceso de

integración del contrato sugiere que esta tiene una relevancia menor en la práctica contractual
(concordante con el ideal de la codificación civil, el que asumió una potencial completitud
de la legislación en el Derecho privado y el carácter excepcional de las lagunas legales). Sin
embargo, en el Derecho contemporáneo la realidad es cada vez más la inversa, especialmente
si se atiende al dinamismo del tráfico jurídico y a las constantes transformaciones sociales,
económicas y tecnológicas que llevan a que permanentemente se planteen nuevas preguntas
al Derecho de contratos no resueltas previamente de manera general y abstracta por la ley.

Por eso, la concreción judicial de la buena fe en la integración y configuración de los

elementos implícitos del contrato tiene cada vez más relevancia en la contratación.

92
7. Manifestaciones de la buena fe

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, no es
posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el íter
contractual. Sí pueden señalarse algunos ejemplos:

7.1. En los tratos preliminares.

Cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la realidad. Deben
expresarse con claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas o de un silencio o
reticencia que puede llevar a una equivocada representación de los elementos subjetivos y
objetivos del contrato que se pretende celebrar. Así, no debe incurrirse en inexactitudes sobre
la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, etc. En algunos casos, estas hipótesis
pueden configurar dolo en la conclusión del contrato, aplicándose entonces el art. 1458. Pero
aún sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de información, ha de
remediarse lo hecho indemnizando por “culpa in contrahendo” (caso de responsabilidad civil
precontractual).

Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna responsabilidad; más si
llegadas las convenciones a un punto en que podía razonablemente esperarse la conclusión
del contrato, y una de las partes se retracta sin motivo justificado, está obligada a responder
a la otra, por su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas
patrimoniales que haya sufrido8. De lo expuesto, se puede concluir que el interés
jurídicamente protegido “está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber
sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro
partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de
nulidad del contrato resultante”.

Ahora bien, desarrollaremos algunos deberes precontractuales que resultan de interés.

a) Deber de negociar correcta y lealmente

En un sentido restringido, el deber de negociar de buena fe se traduce en el deber de no

retirarse o interrumpir injustificada o intempestivamente una negociación ya avanzada. para
que el retiro o interrupción de las negociaciones sea contrario a la buena fe es necesario que
se cumplan dos condiciones: 1) que el estado de la negociación y la conducta previa de quien
se retira o interrumpe las tratativas hayan generado en la otra parte una confianza razonable
en que el contrato sería concluido; y, 2) que el retiro o interrupción carezca de una

8
Para Francisco Saavedra, a modo ejemplar, son conductas que están conformes al principio de actuar de buena fe, las
siguientes: Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien actúa, lo hace a nombre
y en representación de otro); Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones falsas,
erróneas, simuladas o incompletas; Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad
que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos entregados; No haber ocultado hechos que podrían
acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo acordado; Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego
contratar con otro; Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan inútilmente las negociaciones.

93
justificación razonable. La sola circunstancia de haberse recibido una mejor oferta podría
configurar una justificación razonable, por muy avanzadas que estén las negociaciones.

A las dos condiciones señaladas la jurisprudencia añade que para existir responsabilidad es
necesario además observar c) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes
y d) La relación de causalidad entre el daño al patrimonio por un lado y la confianza que fue
promovida y resultó defraudada por el otro negociante.

El DCFR (Draft Common Frame of Reference / Marco Comun de Referencia) es un proyecto

inspirado en los Restatements del American Law Institute. Sus Restatements and Principles
of the Law son citados frecuentemente por los jueces y en los libros de texto. Constituyen un
marco común de referencia para los abogados norteamericanos cuando tratan de la ley y no
sólo de las normas aplicables en una jurisdicción particular o en uno de sus estados.

En su en el artículo ii. – 3:301 (2) señala que “una persona que participa en negociaciones
tiene el deber de negociar negociar de buena fe y con lealtad negocial y de no interrumpir las
negociaciones contrarias a la buena fe y la lealtad negocial. Este deber no puede excluirse ni
limitarse por contrato”.

Se debe resguardar la legitima confianza al consagrar lo anteriormente señalado, pero ello no

significa que las partes tengan efectivamente el deber de concluirlo, pues, salvo que ya exista
una oferta irrevocable, su libertad en este extremo es absoluta.

En un sentido amplio, son varias las conductas que pueden estimarse contrarias al deber de
negociar de buena fe, destacando entre ellas:
1) negociar sin intención de concluir un contrato;
2) sostener negociaciones paralelas aparentando en alguna de ellas que existe exclusividad;
3) retirarse o interrumpir injustificada o intempestivamente una negociación ya avanzada;
4) inducir consciente o negligentemente a otro, sin advertencia alguna, a la celebración de un
contrato nulo; y,
5) revelar a terceros información confidencial

b) Deberes de información

El artículo 2:201 de los ACQP (The Acquis Principles) dispone en términos bastante amplios
que “antes de la celebración de un contrato, una parte tiene el deber de facilitar a la otra partea
la otra parte la información relativa a los bienes o servicios que la otra parte pueda
razonablemente esperar, teniendo en cuenta teniendo en cuenta los niveles de calidad y
rendimiento que serían normales en las circunstancias del caso” (En la misma línea se mueve
el artículo ii.-3:101 (1) del DCFR)

A su vez los PICC y los PECL imponen deberes de información a propósito de la regulación
del error y el dolo por omisión. Si, en contra de las exigencias de la buena fe la parte no
informa de manera adecuada a la otra para que salga del error, este error, en la medida que
sea determinante, excusable y ajeno a los riesgos asumidos expresa o tácitamente en el
contrato por la víctima, permitirá a anular el contrato.
94
En lo que respecta al dolo por omisión, los artículos 3.2.5 de los PICC68 y 4:107 de los
PECL69, junto con la regulación del dolo positivo, se refieren a la hipótesis en que una parte
omite dolosamente revelar circunstancias que deberían haber sido reveladas conforme a
criterios a las exigencias de la buena fe, habilitándose a la víctima para anular el contrato.

En miras a reforzar la libertad de conclusión, las razones para el establecimiento de deberes

precontractuales de información son, 1) el aseguramiento de las bases indispensables para un
ejercicio adecuado de la libertad de elección; 2) el aseguramiento de un conocimiento
adecuado de los alcances jurídicos y económicos del compromiso; y, 3) el aseguramiento de
un conocimiento adecuado de las cualidades del bien o servicio ofrecido.

En lo que respecta a los remedios, la infracción a deberes de información puede dar lugar a
una indemnización de perjuicios y, en hipótesis de error o dolo omisivo, a la nulidad relativa
del contrato, además de la adaptación del contrato en ciertas hipótesis de error (en caso de
que el error haya sido sufrido por una sola de las partes, la adaptación operaría previa
propuesta de la otra, la que, en principio, deberá ser aceptada si consiste en la ejecución del
contrato en los términos en que el errans había entendido el acuerdo).

Si el error es unilateral, las exigencias de la buena fe son suficientes para afirmar el deber de
aceptar la adaptación propuesta por la otra parte cuando tal propuesta consiste en la ejecución
del contrato en los términos en que el errans había entendido el acuerdo. Si el error es
compartido, las partes, si no están de acuerdo en el modo en que el contrato debe ser adaptado,
podrán facultar al juez para ello.

La misma ley positiva en ocasiones señala deberes de información (deberes de información

típicos) los establecidos en los artículos 3.º letra b), 14, 30, 32 y 35 de la LPDC; 10 de la ley
n.° 20584; 514 del Código de Comercio; y 6.º y 7.º de la ley n.° 20606

c) Deber de confidencialidad

El deber de confidencialidad no sólo opera en las tratativas preliminares, sino también, en

caso de concluirse el contrato, durante su ejecución y en la etapa post contractual.

Podemos estar en presencia de 3 hipótesis. En la primera existe información protegida por

una patente, propiedad intelectual, modelo, derecho de autor u otros. En una segunda
hipótesis existe un acuerdo expreso de confidencialidad en cuanto a no revelar información.
En la tercera y última existen ninguna de las anteriores hipótesis.
En el primer caso debemos observar que el quebrantamiento del deber de confidencialidad
se regirá por los estatutos de propiedad intelectual correspondientes. En el segundo caso
habrá un contrato y observaremos las reglas generales. En el último caso es la buena fe la
que tiene la potencialidad de justificar la imposición de un deber de no revelar a terceros la
información recibida ni utilizarla para fines propios, con independencia de que el contrato
llegue a celebrarse o no. No obstante, esto último es excepcional, ya que las partes tienen
autonomía de la voluntad en decidir que informar y según el caso, atendida la naturaleza de
la información recibida o las calidades de las partes el cómo hacerlo. Ahora bien, la infracción
95
del deber de confidencialidad no sólo puede dar lugar a una indemnización de perjuicios,
sino también a una acción restitutoria por enriquecimiento injustificado e incluso a una acción
de cesación y prohibición de infracción futura (son de opción de la víctima).

Ejemplos de información cuya naturaleza es potencialmente confidencial son el know-how,

las estrategias comerciales, las listas de clientes o proveedores, los balances privados y los
resultados de una auditoría o investigación.
Los Principios UNIDROIT (PICC), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL)
señalan que "quien utilice o divulgue sin autorización información confidencial información
confidencial obtenida en el curso de negociaciones estará bajo las condiciones del derecho
común".

d) Deber de transparencia

La transparencia se relaciona con la información, pero está más enfocada en resguardar una
adecuada formación del consentimiento y, con ello, un auténtico ejercicio de la libertad de
elección por parte de los potenciales adherentes. Se traduce en una serie de deberes más
específicos como; dar al adherente la posibilidad de conocer la existencia y contenido de las
cláusulas no negociadas individualmente de forma previa o simultánea a la conclusión del
contrato; redactar las cláusulas de manera clara, comprensible, precisa y concreta; etc.

La transparencia se resguarda por medio del denominado control de incorporación, una serie
de cargas dirigidas a resguardar la comprensión y conocimiento de las cláusulas del contrato.
Un control de incorporación vela por la posibilidad de conocer la existencia y contenido de
las cláusulas no negociadas individualmente de forma previa o simultánea a la conclusión
del contrato; un control de abusividad vela por la claridad y comprensibilidad en la redacción
y, en su caso, el deber de no alterar la relación entre el precio o retribución y el respectivo
bien o servicio.

En Chile, el deber de transparencia no encuentra una regulación. En la Ley Protección del

Consumidor se contemplan algunas modestas cargas de incorporación. El artículo 17
establece, en general, algunas cargas de comprensibilidad (relativas a la legibilidad, idioma
y tamaño de letra) que deben cumplir las cláusulas no negociadas para su incorporación en
un contrato por adhesión, cualquiera sea la modalidad de contratación que se aplique en el
caso particular. Por su parte, el artículo 12 A contempla un par de cargas de cognoscibilidad
para la contratación electrónica o bajo cualquiera otra forma de comunicación a distancia.

Para la doctrina, de existir una cláusula no negociada si esta no fue conocida o no es

comprensible, no puede estimarse tácitamente consentida, configurándose la hipótesis del
articulo 1682 (falta de consentimiento).

e) Deber de utilizar cláusulas no negociadas con un contenido equilibrado

Si existe una cláusula transparente que sean cognoscible y razonablemente previsible para un
contratante de ordinaria diligencia se pueden presumir consentidas cuando estas cláusulas
96
refieran a elementos esenciales del contrato. En todo lo demás estas cláusulas serán sometidas
a un control de contenido que buscará resguardar un equilibrio en el contenido normativo del
contrato.

El control de contenido suele estructurarse sobre la base de una lista negra y una cláusula
abierta (una cláusula es abusiva cuando se desvía en tal medida del derecho dispositivo que
pone en riesgo la satisfacción de las expectativas típicas del adherente). Así en derecho
comparado la jurisprudencia alemana señala que “las cláusulas en condiciones generales de
contratación son ineficaces si, en contra de las exigencias de la buena fe, perjudican
injustificadamente a la contraparte contractual del predisponente”.

En el sistema alemán, la función atribuida a la buena fe en la contratación por adhesión a

cláusulas no negociadas se traduce en el control de cómo y en qué medida la estructura
jurídica predispuesta satisface los intereses del adherente. Tal control se realiza en torno a
los intereses típicos del adherente, que no son sino aquellos tutelados mediante las reglas del
derecho dispositivo.

En el ámbito de los instrumentos de armonización, el control de abusividad, aplicable a todo

contrato por adhesión –cualquiera sea la calidad del adherente–, se encuentra reconocido en
los artículos 4:110138 de los PECL, 6:301139 de los ACQP y ii.- 9:403140, ii.-9:404141 y
ii.-9:405142 del DCFR. Los PLDC, en cambio, guardan silencio al respecto143.

Los instrumentos de armonización europeos siguen tres parámetros que orientan la

apreciación de abusividad: 1) la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato; 2) todas las circunstancias que concurran en el momento de su celebración; y 3)
todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa.

El control de abusividad debe observar tanto las circunstancias particulares como una
apreciación según parámetros abstractos; lo que se busca es evitar cláusulas que, sin desviarse
del derecho dispositivo, provoquen una defraudación de las expectativas que el adherente se
ha forjado en función de las concretas y singulares circunstancias que han concurrido a la
celebración del contrato.

En el sistema jurídico chileno, el control de contenido también se estructura sobre la base de

una lista negra (letras a] a f] del artículo 16 de la LPDC) y una cláusula abierta (letra g) del
artículo 16 de la misma ley). En virtud de esta última, una cláusula es abusiva cuando, en
contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos,
cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
que para las partes se deriven del contrato.

La LPDC consagra un modelo de apreciación abstracta, pues la remisión a la finalidad del

contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen puede entenderse referida a
las expectativas típicas que alberga el adherente en función de la naturaleza del contrato y a
las reglas de derecho dispositivo que lo regulan. En este sentido, el control resguarda la
finalidad típica que subyace al contrato, plasmada en la regulación contemplada en el derecho
dispositivo. La Corte Suprema, en el último tiempo, ha ido asentando que el control de

97
contenido es abstracto y que puede realizarse prescindiendo de las circunstancias
concurrentes a la celebración del contrato.
En la legislación comparada el control de contenido se extiende a otras áreas que no sean las
del consumidor. En Chile no sería necesaria hacer lo mismo por cuanto el régimen
contemplado al respecto en la LPDC no es más que una concreción legislativa de las
exigencias de la buena fe, y son estas exigencias las que, en su función suplementaria,
justifican la extensión del control a los contratos no cubiertos por la LPDC y la ley n.° 20.416.

7.2. En la celebración del contrato.

La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad necesaria. Si

se infringe este deber, podría tener aplicación la regla subsidiaria del art. 1566, en el ámbito
de la interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la mala fe
de la parte que redactó la cláusula oscura o ambigua.

Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al momento de otorgar
o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “No podrá repetirse lo que se haya dado
o pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien contrató de mala
fe, y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la causa, no podrá obtener
que se le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del contrato. Conforme al
segundo, “La nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba”: así las cosas, se castiga la mala fe, impidiendo que aquél que incurrió
en ella, demande la nulidad del contrato

En este contexto, López Santa María critica la concepción actual de la lesión enorme en
Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular (a diferencia de lo que acontece
en el Derecho Comparado) contratos a través de los cuales una de las partes hubiese
explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas
patrimoniales desproporcionadas e ilegítimas; subraya el autor citado que cuando menos,
estas situaciones de hecho podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud
y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado. La
buena fe debiera imponer entonces un equilibrio mínimo a las utilidades que caracterizan el
contrato conmutativo.

7.3. En el cumplimiento del contrato.

En la ejecución del contrato debe observarse la buena fe. El CC señala claramente en el art
1546 que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Implica el ejercicio y cumplimiento de las obligaciones que emanan de un contrato de

acuerdo con criterios de honestidad, lealtad y colaboración. Esto se resume en que el deudor
no dé menos de lo que debe y que el acreedor no exija más de lo que se le debe. Así se estarían
ejerciendo los derechos y se estarían cumpliendo las obligaciones correctamente.

98
De esta manera se estarían considerando los intereses de ambas partes. En esta etapa la buena
fe actúa como un elemento integrador, de modo que se puede integrar el contrato para crear
obligaciones o derechos que no se encuentran explícitos en la letra de este

Ahora bien, se pueden identificar diversos deberes que emanan de la función supletoria de la
buena fe en la etapa de ejecución del contrato, entre ellos;

a) Deber de no abusar de prerrogativas y remedios contractuales

En los contratos de larga o indefinida duración es usual la existencia de cláusulas o

disposiciones legales que habilitan a una de las partes para poner fin o modificar
unilateralmente los términos del contrato. En la medida que tales cláusulas superen el control
de contenido, las exigencias de la buena fe estarán centradas en que el ejercicio de la
prerrogativa contractual no sea abusivo.

Incluso en aquellas cláusulas en que se da la prerrogativa de terminación unilateral es

aceptable el uso de estas, cumplimiendo con poner en conocimiento de las otras partes y
otorgando un plazo razonable (incluso si se ha estipulado, es permitido hacerlo sin fundarlo
en una razón determinada, cuando la autonomía de la voluntad lo sustenta y siempre y cuando
sea ejercida según la buena fe).

Ahora bien, en lo relacionado a los remedios contractuales, la buena fe ha servido para

supeditar la procedencia de exceptio non adimpleti contractus y de la resolución a hipótesis
de incumplimientos significativos o graves. Asimismo, ha servido para justificar la
denegación del cumplimiento específico si este resulta desproporcionado de cara a los
intereses de las partes.

En instrumentos internacionales observar (artículos 1:201 de los PECL y 7 [1] de los PLDC
y artículos 7:102 de los ACQP y iii.-1:103 (1) del DCFR.

b) Deber de renegociación por excesiva onerosidad sobrevenida

La jurisprudencia tradicional de Francia y Bélgica, solía rechazar la aplicación de la teoría

de la imprevisión. Aaños más tarde, en Francia mediante la ordenanza de 10 de febrero de
2016, se reformó el Code Civil, incorporando el artículo 1195, que reconoce expresamente
el deber renegociación y, en términos más generales, la teoría de la imprevisión. El artículo
1195 del Code Civil establece que la parte afectada puede solicitar a la otra la renegociación
de los términos del contrato, manteniéndose el contrato en los mismos términos durante la
renegociación. Luego, en caso de rechazo o fracaso de la renegociación, las partes pueden
acordar la resolución del contrato, en la fecha y bajo las condiciones que determinen, o
pedirle al juez que lo adapte. En ausencia de un acuerdo dentro de un tiempo razonable, el
juez puede, a solicitud de una parte, revisar el contrato o declarar su extinción en la fecha y
en las condiciones que fije.

Actualmente, en el ámbito de instrumentos de armonización, el artículo 6:111 de los PECL

establece que las partes tienen el deber de negociar una adaptación de los términos del
99
contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento resulta excesivamente gravoso debido a
un cambio sobrevenido e imprevisible de circunstancias.

En cuanto a su contenido, el deber de renegociación se traduce en:

1) el deber de la parte afectada con la excesiva onerosidad sobrevenida de requerir la
renegociación en el más breve plazo y sin dilación injustificada;
2) el deber de fundar la necesidad de una renegociación en circunstancias concretas que den
cuenta de un cambio sobrevenido e imprevisible que genera una excesiva onerosidad;
3) el deber de que las propuestas y contrapropuestas que se formulen en el marco de la
renegociación sean serias, sin omitir información que sea útil para arribar a una solución
adecuada;
4) el deber de cada parte de considerar los intereses de la otra a la hora de formular
propuestas; y,
5) el deber de que la renegociación se realice sin dilaciones injustificadas y sin que existan
retiros intempestivos o injustificados

En el sistema jurídico chileno, si bien el deber de renegociación ha sido defendido en la

doctrina como una concreción de las exigencias de la buena fe art 1546 del CC), no ha
existido hasta el momento un reconocimiento jurisprudencial.

c) Deber de comunicación de impedimento temporal

Se trata de un deber que permite hacer frente a las dificultades y ayudar en la satisfacción de
las expectativas del otro, cuya exigibilidad depende de que el aviso sea posible conforme con
el estándar de diligencia aplicable. Tal deber se emparenta con aquel deber de comunicar a
la otra parte las circunstancias de las cuales se haya tenido conocimiento en caso de que ellas
sean relevantes para la ejecución del contrato.

El caso fortuito excluye la imputabilidad e indirectamente la relación causal, frustrándose la

concurrencia de tales requisitos de la indemnización de perjuicios. Dicha liberación de
responsabilidad, para que sea plena, está supeditada a que el deudor comunique sin dilación
irrazonable la configuración del impedimento temporal. Cabe aclarar que, ante la falta de
aviso, el deudor sólo responderá de los perjuicios que de ello deriven, y no de los perjuicios
resultantes del incumplimiento, el que está excusado por el impedimento temporal.

En Chile, el deber del deudor de comunicar la configuración de un impedimento temporal no

encuentra consagración expresa en una regla general ni tampoco ha sido reconocido por la
jurisprudencia.

En el derecho comparado, el deber de aviso está reconocido en los artículos 79 (4) de la

CISG, 7.1.7 (3) de los PICC, 8:108 (3) de los PECL, iii.-3:104 (5) del DCFR.

7.4. En las relaciones post-contractuales.

100
Los contratos deben terminarse de buena fe. Así, aunque una de las partes esté autorizada a
terminar unilateralmente el contrato, la buena fe obliga a que lo haga de manera honesta, leal,
de modo que en estos casos se podría ser responsable de indemnizar perjuicios.

Durante la fase de liquidación del contrato, la buena fe objetiva también impone deberes
específicos. Así, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales
comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso anunciando
el lugar al que se ha trasladado. También en lo que respecta al deber de secreto o reserva.

Para finalizar, es importante destacar que en innumerables fallos nuestra jurisprudencia ha

reconocido las múltiples funciones de la buena fe a lo largo del íter contractual. En este
sentido, en sentencia dictada con fecha 2 de septiembre de 2014, la E. Corte Suprema resolvió
lo siguiente: “Que, manifestaciones concretas de la buena fe se advierten en todo el proceso
iter contractual. En efecto tanto en la etapa de los tratos preliminares, como en el instante de
la celebración, en el cumplimiento y también en las relaciones post contractual”.

8. La buena fe en el Código de Bello

Entre otros, podemos observar numerosas manifestaciones, alusiones y referencias a la

buena y mala fe en cada uno de los libros del Código Civil.

Buena Fe Mala Fe
Libro I 94/189/221/327 94/143/197/426/
Libro II 646/669/702/706/707 658/662/663/669/706/
/900/906/907/ 702/7070/897/900/904/911
Libro III 976/1267-1268-1337 1256-1268-1267-1426-1429-
Libro IV 1455/1490/1546/1575/1575/1687 1687/1790/1842/1849/2111/
/1814/21222058/2510 2002/2300/2468/2510

Fuera de estas manifestaciones, encontramos el articulo 16 letra G de la ley 19.496 de

protección del consumidor. Así mismo, la ley 20.169 de competencia desleal, en su articulo
tercero.

Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o
generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena
fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin necesidad de expresar causa y
solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para
actuar uno en subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de
algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de Tribunales.
Artículo 3º.- En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.

101
 Capítulo VIII INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

8.1 Concepto de Interpretación

La voz interpretar responde a un problema del entendimiento, por lo que el fin de la

interpretación es el entender algo. Interpretar es una labor de construcción para el
entendimiento. En el derecho civil chileno existe regulación de interpretación sobre
contratos, leyes, disposiciones testamentarias y las condiciones.

Interpretar una ley es crear un enunciado metalingüístico unívoco y claro, a partir de un

enunciado lingüístico menos unívoco y menos claro, usando para ello reglas de
transformación (por ejemplo, las de los artículos 19 a 24 del Código Civil) que permiten
mantener entre ambos enunciados relaciones de sinonimia.

A su vez interpretar un contrato, es determinar el verdadero sentido y alcance de las

estipulaciones contenidas en un contrato. Para el profesor Barros interpretar un contrato es
descubrir el sentido voluntario e intencional de los contratantes que subyace bajo la
manifestación de voluntad realizada sobre la base de las conductas externas que configuran
el consentimiento.

En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la interpretación del contrato:

a) Cuando sus términos son ambiguos u oscuros; “el mecánico se obligará a entregar
una gata9 a cambio de un precio”
b) Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato
o con la verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta; “Por el presente Contrato
de compraventa, Pedro dona y regala gratuitamente un cerdo a su vecino Pablo a cambio de
un millón de pesos”.
c) Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance
particular de alguna o algunas de ellas; “Pablo se obliga a pintar un retrato de Pedro. Pablo
puede usar cualquier estilo artístico que desee. Pablo deberá usar el más puro estilo barroco,
no pudiendo servirse de otros estilos artísticos”

De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis mencionadas, lo que
debe hacer el juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato.

8.2. Cuestión de hecho

En la doctrina ha surgido una discusión en cuanto a si las reglas de interpretación de los

contratos contempladas en el Código Civil son imperativas para los jueces, o, por el contrario,
meros criterios orientadores de su labor indagatoria de la voluntad de las partes.

A juicio de Alessandri, las reglas de interpretación que nos da el CC en el titulo 13 del libro
4to (art 1560 al 1566) no son obligatorias para el juez en el sentido que éste se vea
necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas en un orden preestablecido,
sino que tienen el carácter de verdaderos consejos dados por el legislador al juez.

9
Palabra que refiere tanto a un animal como a una herramienta.

102
López Santa María discrepa de la tesis de Alessandri. Afirma que el legislador no cumple su
misión dando consejos. Las normas sobre interpretación tienen carácter de normas
imperativas, cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casación. La
mayoría de los autores contemporáneos y la jurisprudencia siguen la misma línea. Las reglas
de interpretación de interpretación de los artículos señalados deben leerse en conjunto con el
artículo 1545. Para los jueces del fondo está permitido interpretar un contrato, para la Corte
Suprema sólo si se infringe una ley. Entonces la interpretación de las cláusulas de un contrato
y la determinación de la intención que movió a las partes a celebrarlo es una cuestión de
hecho, se deduce del mérito de la propia convención, de los antecedentes reunidos en el
proceso y de la ley. En cambio, el examen de la naturaleza jurídica de esos hechos y de los
efectos que el contrato produce, son cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por
la Corte Suprema.

Nuestra Corte Suprema, en Chile, en un fallo de fecha 5 de enero de 1981, señala que “las
leyes relativas a la interpretación de los contratos son normas dadas a los jueces del mérito a
fin de que escudriñen la verdadera intención de las partes contratantes. La determinación de
esa intención es una cuestión de hecho que generalmente escapa al control de la Corte
Suprema, y si ella se determina o establece sin incurrir en error de derecho, no cabe el recurso
de casación en el fondo”.

Así las cosas, se ha sostenido en Chile, que la Corte Suprema sólo interviene cuando se
infringe una ley vinculada al contrato de que se trate, lo que ocurrirá en los siguientes casos:
a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prevé la ley.
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.

En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:

a) La interpretación de las cláusulas de un contrato y la determinación de la intención que
movió a las partes a celebrarlo es una cuestión de hecho. Los jueces la deducen del mérito de
la propia convención, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley. Por lo tanto,
escapa de la censura del tribunal de casación.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretación de un contrato, el
examen de la naturaleza jurídica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son
cuestiones de derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casación, bajo cuya
crítica cae toda desnaturalización jurídica del contrato.

8.3. Métodos o Sistemas de interpretación objetivo

El método de interpretación objetivo resta importancia a la voluntad de las partes concluido

el contrato y centra su atención en el sentido normal de una declaración, produciendo esta
los efectos jurídicos que una persona razonable atribuiría a la convención. Esta teoría
desliga la declaración de voluntad de la intención de los contratantes. Postula que es en la
declaración de voluntad desligada donde debe indagarse el alcance de la interpretación
atendiendo a la costumbre, practicas usuales, usos, etc.

Para el profesor Boestch el método objetivo de interpretación está directamente vinculado

con la buena fe objetiva y deben distinguirse dos etapas:
103
 (i) Al contratar: ha de primar la intención de los contratantes, recurriendo entonces al método
subjetivo de interpretación, y operando la buena fe subjetiva;
(ii) Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es posible deducir la
intención de los contratantes, ha de primar la buena fe objetiva, ajustándose la conducta de
las partes a los parámetros legales.

Este sistema de interpretación tiene su origen en el Código Civil alemán, que contiene dos
reglas en matera de interpretación contractual en los parágrafos 133 y 157. El parágrafo 133
señala que habrá que estarse a la intensión de las partes, más que a lo literal de las palabras.
Así, en principio no es muy distinto del antiguo art. 1156 de Código Civil francés y por lo
tanto tampoco difiere mucho del art. 1560 de nuestro Código Civil. Sin embargo, el parágrafo
157 señala que los contratos deben cumplirse de buena fe y de acuerdo a los usos del tráfico.
Esta última norma objetiviza la interpretación (recibe el nombre de Teoría de la Declaración,
lo cual no necesariamente se relaciona estrictamente con las palabras del contrato, sino con
una serie de factores externos). Este criterio ha sido recogido en la reciente reforma del
Código Civil francés que remplaza el art. 1156 anteriormente mencionado. El nuevo artículo
tiene dos incisos. El primer inciso es muy similar al art. 1156 y por lo tanto también al art.
1560 del Código Civil nuestro. El inciso segundo, en cambio, señala que, no pudiendo
determinarse la intención de las partes, habrá que darle al contrato la interpretación que le
daría una persona media razonable en esa determinada situación. De este modo se
introducen la buena fe y la función económica y social del contrato como criterios de
objetivación del sistema de interpretación francés; todos elementos extrínsecos a la voluntad
de las partes.

Para el profesor López Santa María la utilización del hombre [persona] razonable como
criterio de la interpretación objetiva obliga a que el intérprete se pregunte por el modo como
el destinatario ha comprendido la declaración y esto no soluciona realmente el problema. Por
otro lado, el intérprete debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente jurídica, una
voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante, sino la del hombre [persona]
medio razonable, pero este estándar es algo indefinido; sólo sirve como principio general
orientador y es muy similar a la creación de una voluntad virtual (como el sistema subjetivo).

8.4. Métodos o Sistemas de interpretación subjetivo

El método subjetivo busca determinar la voluntad real de los contratantes, cuál fue su
verdadero pensamiento, primando este sobre la voluntad declarada y plasmada en el contrato.

Como la voluntad es la causa eficiente del derecho (a nivel de derecho objetivo como
voluntad de la nación y a nivel subjetivo y la creación de derechos personales) es allí donde
el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones o
voluntad psicológica de los contratantes.

Para el profesor López Santa María es ficticio el sistema subjetivo de interpretación. El

intérprete es concebido más como un psicólogo que como un jurista. Las voluntades de los
seres humanos son frágiles, contradictorias, caprichosas, incluso arbitrarias. Además, la
voluntad interna, la real voluntad psicológica es incognoscible. Es además criticable insistir
104
en la búsqueda de las intenciones comunes, pues hay una cantidad de aspectos que, habiendo
sido considerados por las partes, lo fueron de un modo diverso por cada una. Para esta
doctrina debería eliminarse de la interpretación toda referencia a voluntades tácitas,
probables o virtuales de los contratantes. Bien hay elementos de convicción suficientemente
fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable.
Llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto genético de
constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica ya formulada.

8.5. Principio rector en materia de interpretación de contratos.

El art. 1560 contiene la primera y principal regla de interpretación de los contratos.

Art. 1560. Conocida claramente Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
la intención de los contratantes, tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
debe estarse a ella más que a lo Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
literal de las palabras. recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Este artículo es considerado como un principio rector más que una regla, debido a que
consagra en Chile el sistema subjetivo de interpretación de los contratos, esto es prima la
búsqueda de voluntad interna de las partes. Señala Alessandri que el art 1560 es
diametralmente opuesto a las reglas que el CC. da para la interpretación de la ley, en especial
el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que el CC. presume que el legislador es culto,
conoce el lenguaje, procurando emplear cada palabra en su sentido natural y obvio; en
cambio, los contratantes usualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del lenguaje
y por tanto pueden dar a las palabras un sentido distinto al natural y obvio.

Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigüedad en ninguna de

las expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar más. Bastará la simple lectura del
contrato para interpretar la verdadera intención de las partes. La Corte Suprema, en esta línea,
ha señalado que si el tenor literal del contrato no merece dudas, más que interpretarlo, lo que
debe hacerse es aplicarlo. En tal sentido, expresa una sentencia del máximo Tribunal: “Que
respecto a los artículos 19 y 1545 del Código Civil, estos básicamente expresan que si la ley
o el contrato -elevado por este último artículo a la categoría de ley para las partes- son claros
en su sentido, no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Este
principio ocasiona que la exégesis de la ley o del contrato se guíe primeramente por todo lo
dispuesto en forma clara, prístina, sin que sea necesaria una actividad de interpretación
mayor. Por el contrario, las reglas de interpretación tanto de la ley como de los contratos
forman un sistema de cascada, permitiendo un mayor grado de flexibilidad en la
interpretación a medida que el texto o sentido de la ley y el contrato sean más o menos oscuros
y confusos, y, por el contrario, ésta actividad de interpretación se verá limitada drásticamente
cuando la voluntad de las partes –en el caso del contrato- ha sido claramente manifestada, en
un sentido unívoco, lo que no da lugar a interpretar la ley o el contrato, sino a aplicarlo
(…).Como el contrato es absolutamente claro en sus cláusulas, la labor de interpretación del
juzgador se ve claramente limitada a aplicar el artículo 1545 y/o el 1560 del Código Civil”.
Pero puede ocurrir que las cláusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen

105
acerca del sentido que debe dárseles. Interpretará entonces el juez, de conformidad con las
reglas que establecen los arts. 1561 y siguientes.

El profesor Boetsch señala que la postura de Alessandri no es la postura a seguir. Sostiene

que lo que debe prevalecer es el sentido de la ley, no el tenor literal. Por un lado, el artículo
19 fue tomado del art. 13 del Código Civil de Luisiana, que establecía “cuando una ley es
clara y libre de toda ambigüedad”. Bello modificó tal redacción y señaló “cuando el sentido
de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal…”. Es por esto que la claridad a la que
se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la
norma, y no su calidad gramatical (una ley puede ser gramaticalmente perfecta, y, sin
embargo, su sentido jurídico puede ser ambiguo, oscuro o contradictoria) en otras palabras,
el intérprete debe fijar en primer lugar el claro sentido de la norma, sin estar obligado a
ceñirse estrictamente a su tenor literal. Por otro lado, el artículo 22 señala que “el contexto
de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes”; a su vez, el art. 23 insiste
en que “la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido”.

Así, señala el profesor Boetsch que en el Código Civil existe una perfecta concordancia
entre las diversas reglas de interpretación jurídica: en materia de interpretación de la ley,
prima su sentido por sobre las palabras (art. 19); en la interpretación de los contratos prima
la intención claramente conocida de los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras
(art. 1560); finalmente, en lo que respecta a la interpretación de testamentos, prevalece la
voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese empleado (art. 1069).

Es llamativo observar que la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en la íntima

relación que el art. 1560 tiene con la buena fe contractual. Se dice que en la intención de los
contratantes siempre el hermeneuta deberá buscar los elementos de cooperación, lealtad y
rectitud que encierra la buena fe contractual. Según el profesor Boetsch gran parte de la
doctrina ha matizado el carácter puramente subjetivo del art. 1560; se ha indicado por la
doctrina que “el sentido de las palabras es evidente y razonable, no hay ningún elemento de
prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes” (Claro Solar).

8.6. Reglas de interpretación INTRÍNSECAS al contrato

Las reglas de interpretación intrínsecas apuntan a interpretar el texto del contrato por su
contenido mismo, considerando los elementos que están presentes en la declaración
contractual misma.

Para abordar las distintas maneras de entender las reglas presentamos el siguiente ejemplo;
“Pedro y Jaime celebran un contrato de arrendamiento de vivienda en Santiago sobre un
departamento, por el cual Jaime como arrendatario deberá pagar la suma de un millón de
pesos mensualmente a Pedro. Ambos acuerdan incluir cláusulas de estilo, entre las cuales
señalan que el arrendatario deberá hacer buen uso de la vivienda, respetar a sus vecinos y
además señalan de común acuerdo que “se le permite al arrendatario el ingreso de animales;
perros, gatos.”. Al mes posterior Pedro al pasar por el departamento constata que dentro hay
un tigre de bengala. Al increpar a Jaime este le señala que el tigre es un animal y le está
permitido ingresarlo, Pedro le señala que él solo autorizó el ingresar perros y gatos.”
106
 8.6.1. Regla de la Utilidad (a 1562)

Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno

En virtud de esta regla, si una cláusula por su ambigüedad o por su oscuridad puede llevar a
dos conclusiones distintas, una útil y otra sin utilidad alguna, deberá preferirse esta última
interpretación, porque es lógico suponer que las partes estipularon esa cláusula para que
produjera algún efecto.

Así, ha concluido la Corte de Valparaíso que, si en un contrato de arrendamiento se estipula

que el arrendatario deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan
al dueño o al arrendador del local y no las que de todos modos gravan al arrendatario.
Interpretar en sentido contrario la respectiva cláusula, haría que ésta no produjera efecto
alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningún
modo pueden interesarle.

En el ejemplo señalado no podemos cuestionar la utilidad de la cláusula, porque no hay

contraste con otra clausula y además porque es una cláusula útil en la determinación de que
puede ingresar al inmueble.

8.6.2. Regla del Sentido Natural (a 1563)

Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá

estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

En un contrato que tenga términos que puedan dar lugar a más de una interpretación, deberá
seguirse aquella interpretación que mejor concilie con la naturaleza del contrato. Pothier,
para expresar la misma idea, señalaba: “Cuando en un contrato los términos son susceptibles
de dos sentidos, debe entendérselos en el sentido más conveniente a la naturaleza del
contrato”.

Así, por ejemplo, si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano será de $
400.000.-, debe concluirse, aunque no se haya dicho, que se trata de una renta mensual y no
anual o por el período que dure el contrato, pues es de la naturaleza de los arrendamientos de
predios urbanos destinados a la habitación, que la renta se pague mensualmente.
En nuestro ejemplo, la palabra animal deberá ser entendida como animal doméstico, ya que
se celebra un contrato de arrendamiento de bien inmueble para habitar, no para la instalación
de un circo y ese sería el sentido natural.

8.6.3. Regla de la Armonía (a 1564 inc 1)

Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,

dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

107
Cualquier intérprete, comienza por observar el conjunto o la totalidad de aquello que debe
interpretar. Normalmente, las cláusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras.
Así como la ley debe interpretarse de manera que haya entre todas sus disposiciones la debida
correspondencia y armonía, porque la ley forma un todo que persigue un fin general, de la
misma manera los contratos forman un todo único, que desde la primera hasta la última
cláusula tienen un mismo objeto. Por ello, el juez no puede interpretar aisladamente.

En el ejemplo dado, sólo podemos armonizar las cláusulas señaladas si interpretamos

restrictivamente el termino animal, pues es una vivienda donde deben cuidarse las
instalaciones y un tigre no parece el animal más propicio para estos fines.

8.7. Reglas de interpretación EXTRÍNSECAS al contrato

Como su denominación lo indica, estas reglas atienden a elementos externos del contrato
mismo, que sirven para interpretar este. Encontramos cuatro reglas a estudiar, las cuales
son;
8.7.1. Regla de la Aplicación Restringida (a 1561)

Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato,

sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado

Esta regla es indicativa de que, los términos que partes pueden usar a veces, pueden resultar
más generales o abstractas de lo necesario, pero de igual manera producirán efectos.
Aplicando el art. 1561, la Corte de Apelaciones de Santiago falló que si se estipula que en la
administración de los bienes del poderdante podrá el Banco mandatario, entre otras cosas,
prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento
de fianzas dentro de la administración de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de
los términos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para
asegurar el pago de letras propias de él mismo

En el ejemplo en análisis, por mucho que la palabra animal comprenda a muchísimas

especies, la materia sobre la que versa el contrato es un departamento para vivienda, no un
zoológico, por lo que debemos interpretar restrictivamente dicha voz.

8.7.2. Regla de la Natural Extensión (a 1565)

Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

Según esta regla no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del contrato al
caso o casos especialmente previstos. Fija una regla opuesta a la anterior, a primera
impresión. Los ejemplos puestos en un contrato no implican que se aplique sólo al caso que
se coloca como ejemplo; es decir, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos
del contrato al caso o casos especialmente previstos. La oposición entre el art. 1561 y el art.

108
1565 es puramente aparente, puesto que son manifestaciones distintas de un mismo
principio general, el que ordena al intérprete considerar todas las circunstancias de la
especie. Así, por ejemplo, si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán
en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudieren
tocarles, esta cláusula no impide que también ingresen a la comunidad todas las otras cosas
que a ella entran según el derecho común, pues el caso colocado por las partes sólo fue
agregado para evitar dudas sobre el particular.

Según esta regla, el arrendatario de nuestro ejemplo sí podría ingresar un tigre, así como un
oso polar o una vaca. Pero ambas, la regla de la natural extensión como la regla de la
aplicación restringida son manifestaciones distintas del principio general que ordena al
intérprete considerar todas las circunstancias de la especie, y nuevamente pareciera más
razonable, considerando todas las circunstancias del contrato, señalar la negativa para el tigre.

8.7.3. Reglas de Otros Contratos (a 1564 Inc 2)

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las

mismas partes y sobre la misma materia.

Se puede recurrir a otros contratos celebrados por las mismas partes sobre idéntica materia.
La convención susceptible de ser considerada en la interpretación puede ser anterior o
posterior al contrato objeto del litigio. Especial aplicación tiene esta regla en aquellos
negocios que sólo llegan a realizarse mediante una serie de contratos, todos ellos referentes
a la misma materia.

En un fallo de la Corte Suprema de agosto de 1920, se indica que esta regla es facultativa
para el tribunal. Este puede o no aplicarla al resolver la contienda.404 Este criterio
jurisprudencial podría explicarse por la frase “podrán también”, empleada en el inciso 2° del
artículo 1564, a diferencia de la redacción imperativa que tienen los restantes preceptos del
título XIII del Libro IV.

8.7.4. Regla de la Interpretación autentica (a 1564 inc 3)

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas

partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

Según esta regla, la aplicación práctica es de relevancia al momento de interpretar, ya que

nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecución
llevada a cabo por ellas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o
hacer. Nadie puede crearse un título para sí mismo, el intérprete no puede tomar en
consideración la ejecución unilateral que haya podido recibir el contrato.

En una sentencia de la Corte Suprema de abril de 1976, se precisa también que la aplicación
práctica del contrato es una norma prevista sólo para la interpretación de una o más cláusulas
de éste, pero no para establecer la eficacia de ellas. Si en virtud de una cláusula convenida
por persona que no tenía facultad para obligar al empleador se ha pagado, durante cierto

109
tiempo, una bonificación del empleador, no puede invocarse dicha aplicación práctica para
dar eficacia a la cláusula inoponible al empleador.

8.8. Reglas de interpretación subsidiarias

Para el profesor López Santa María estas reglas son las de las cláusulas usuales, la última
alternativa y la interpretación contra el redactor.

8.8.1. Regla de las cláusulas usuales (a1563 inc 2)

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Algunos autores afirman que esta regla, más que de interpretación, es de integración del
contrato, pues consiste en incorporar en el contrato las cláusulas usuales, silenciadas en la
declaración.

Para Boetsch, el espíritu de esta regla es amplio y consiste en la incorporación al contrato de

usos consuetudinarios, independientemente de la ley. Para Alessandri y Meza Barros esta
regla tiene un significado más restringido; sólo quedan involucradas en las cláusulas usuales
las cosas llamadas “de la naturaleza del contrato” a que se refiere el art. 1444, o sea, las
cláusulas legales que se entienden incorporadas al contrato sin necesidad de una
manifestación expresa de voluntad. Esto se funda en que en la legislación nacional los usos
no juegan un rol sino cuando la ley expresamente dispone que se les tome en cuenta (art. 2º
del Código Civil). Pero tal aplicación no correspondería al espíritu de la norma, que buscaría
la incorporación al contrato de usos consuetudinarios, independientemente de la ley. López
Santa María lamenta esta interpretación tan restrictiva, ya que impide la vivificación del
Derecho mediante la consideración de aquello que es generalmente admitido en una
comunidad determinada y que teniendo significación jurídica, pudo omitirse por la ley.

8.8.2. Regla de la última alternativa (a 1566 inc 1)

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de

interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor

Quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o acreedor, debe responder por la ambigüedad
resultante. Esta regla es el recurso final para dirimir la contienda relativa al alcance de una
cláusula del contrato. Más que descansar en la equidad, puesto que se da el favor al deudor,
esta norma se relaciona con el art. 1698, en cuanto impone al acreedor probar la obligación
y sus términos. La jurisprudencia nacional ha aplicado directamente esta norma, en particular
respecto de contratos de adhesión.

Bello anotó al respecto, “En caso de duda, se tiene menos consideración a aquel de los
contratantes que pudo explicarse con más claridad, y omitió hacerlo”.

8.8.3. Regla de la interpretación contra redactor (a 1566 inc 2)

110
 Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

Esta regla refiere a quien dicta o redacta el contrato, sea deudor o acreedor, quien debe
responder por la ambigüedad resultante. La jurisprudencia nacional ha aplicado directamente
esta norma, en particular respecto de contratos de adhesión. Refiriéndose Alessandri al art.
1566, 1º, señala que su fundamento descansa en que aquél que ha querido obligarse, ha
querido obligarse a lo menos. En cuanto al inciso 2º, afirma que busca impedir que la parte
que redactó el contrato o la cláusula en discusión saque provecho de su negligencia y aun de
su malicia.

111
 Capitulo VIII INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

8.1 CONCEPTO DE INTEGRACIÓN

En materia de contratos importa la voluntad que el otro contratante puede inferir de los actos
exteriores que manifiestan esa voluntad. Así establecida la voluntad, el juez no puede
ignorarla, ya que representa una orientación y un límite para sus decisiones.

Hay casos en que el texto del contrato da lugar a contradicciones o imprecisiones o bien
contiene vacíos o lagunas que deben ser cubiertos y allí es donde cobra importancia la
integración. Según la RAE integrar es completar un todo con las partes que faltaban. Así
integrar un contrato es completar aquellas partes necesarias de ser completadas para una
acertada interpretación.

8.2 MEDIOS DE INTEGRACIÓN

El problema de la integración del contrato (más precisamente, de la declaración de voluntad)

dice relación con estos implícitos, que son invocados por los artículos 1546, 1562 y 1563 del
Código Civil. La buena fe obliga a que se reconozca que, al celebrarse el contrato, se invoca
dichos implícitos, que son fijados por la ley o la costumbre. Además debe atenderse a los
fines económicos que las partes han perseguido al celebrar un contrato. De esta manera
observamos que los elementos de integración del contrato son
1.- La ley: Ella establece ciertas normas que quedan a disposición de las partes
(normas dispositivas).
2.- Costumbre o usos contractuales: El consentimiento se produce sobre la base de
ciertas prácticas sociales. En Francia se ha establecido que los usos contractuales sean
preferidos a las normas legales para la integración de los contratos.
3.- Naturaleza de la obligación o del contrato: A ella hacen referencia los artículos
1546 y 1563, inc. 1°, del Código Civil. Está dada por una relación económica beneficiosa
para cada parte. La buena fe no sólo obliga a cumplir con la obligación principal, sino también
con ciertas obligaciones conexas, las que son indispensables para que el contrato presente
eficacia económica.

8.3 INTERPRETAR, CALIFICAR, INTEGRAR

Calificar un contrato es establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los

tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la
libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia misma de los hechos
que configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes pudieran haber
empleado.

Hay casos en que sólo se interpreta, pero no se califica. En otros casos ocurre lo inverso (poco
probable). Pero lo frecuente es que el juez deba interpretar y calificar el contrato. Siempre la
interpretación debe preceder a la calificación: una resolución acertada comienza por
investigar cuál fue la voluntad de las partes, para que, una vez fijado el alcance del contrato,
se proceda a la calificación. De lo contrario, existe el riesgo de prejuzgar las apariencias que
pueden conducir a conclusiones erróneas. Los hechos de la causa son objeto de prueba.
112
Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir, la
determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho.
Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de
Casación, salvo si se hubiere incurrido en alguna vulneración de las leyes reguladoras de la
prueba. En cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos
que de ellas se derivan en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones de derecho,
que, como tales, pueden examinarse en casación. Así las cosas, un contrato se interpreta,
luego se califica y de ser necesario se integrará.

Casación en Materia de Contratos

Respecto de este tema, han surgido cuatro ideas claras:

1.- La interpretación es, en Chile, referida a los hechos, por lo que no se concede
casación para discutir los puntos de un fallo que recaigan en ella.
2.- Sí se da casación cuando hay un error en la calificación de un contrato.
3.- En Derecho Comparado se ha concedido casación cuando los jueces han
"desnaturalizado" el contrato, vale decir, cuando no han respetado su evidente sentido.
4.- La buena fe en la interpretación o integración contractual es una cuestión de hecho
y, por lo tanto, una discusión sobre ese punto no da lugar a casación, al menos en Chile.

Respecto a la calificación de los contratos, toda errónea calificación de los contratos autoriza
a la parte agraviada para deducir el recurso de casación en el fondo. Una errónea calificación
viola:
1.- La ley del contrato.
2.- La ley que define el contrato nominado.
3.- La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado.
4.- Las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente
celebrado, en el carácter de supletorias de la voluntad de las partes, como asimismo las
disposiciones propias del contrato que la errónea calificación estima celebrado

113