enal – El Iter Criminis del Hurto y Robo, Delito Imperfecto,

Actos Preparatorios y de Ejecución Punible

Publicado el 14/04/2010de abogadocomve
EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO EN LA
LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA
JOSÉ TADEO SAIN SILVEIRA[1]
SUMARIO: I.- Consideraciones preliminares en torno al iter criminis.
II.- Fundamentos del castigo del delito imperfecto. III.- El deslinde
entre actos preparatorios y actos de ejecución punibles. IV.- El delito
imperfecto en el Código Penal venezolano: La tentativa: a) La voluntad
de realizar un tipo legal en concreto; b) Una materialización incompleta
de esa voluntad en el mundo exterior; c) Que la consumación no se
produzca por razones ajenas o independientes a la voluntad del agente.
El delito frustrado: a) La voluntad de realizar un tipo legal; b) La
realización de todos los actos necesarios para la consumación de un
delito; c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la
voluntad del sujeto. V.- El iter criminis en los delitos de hurto y robo: 1)
El bien jurídico protegido; 2) El núcleo del tipo; 3) Algunas teorías
sobre la consumación de los delitos de hurto y robo; 4) Importantes
opiniones doctrinarias sobre el proceso ejecutivo en los delitos de hurto
y robo; 5) La jurisprudencia y la doctrina nacional. VI.- Conclusiones.
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN TORNO AL ITER
CRIMINIS.-
En un Estado social y democrático de Derecho, la punición del delito
imperfecto cumple una doble función: preventiva y garantizadora;
correlativa la una de la otra.
En efecto, con el castigo de la tentativa y la frustración, se tiende a
evitar que los bienes jurídicos ni siquiera lleguen a ser expuestos a
peligro; o sea, para que surja la tutela penal no se espera que sean
efectivamente dañados. Así mismo, a través de ello, se procura
establecer seguridad y paz jurídica dentro de la sociedad; tanto en las
relaciones entre los hombres, como entre el Estado y el individuo.[2] De
aquí que por imperativo del principio de la legalidad, el ciudadano
pudiere ser objeto de sanción sólo si su conducta voluntaria ha
comenzado a realizar el núcleo de un tipo legal determinado.
Mas que una posibilidad, es un deber del legislador castigar todo
aquello que ponga en riesgo serio e inminente a un bien jurídico. Hay
que actuar antes de que el perjuicio típico se perfeccione; esto es, el
Derecho penal debe cumplir una labor de prevención, no sólo a través
de la amenaza del castigo por el daño efectivo, sino además, para no
llegar a esos estadios, de la punición de los comportamientos muy
cercanos a dicho resultado; todo ello en razón de la confluencia del
desvalor de acción y del desvalor de resultado.
Como veremos a lo largo de este trabajo, y como nos lo recuerda
Jiménez de Asúa, la antijuridicidad del delito imperfecto radica en el
desvalor de acción que configura un comienzo de ejecución; su
resultado, que gradúa la punibilidad, en que constituye un peligro para
el bien jurídico y su culpabilidad el dolo de la consumación, que por
causas ajenas al agente no ha llegado a su resultado final.[3]
Sin lugar a dudas que la posición adoptada por el legislador en torno al
iter criminis constituye un indicador importante del sistema político que
exista en una sociedad. Dependiendo de las políticas criminales que
implemente ese sistema, estarán más abiertas o más cerradas sus
fronteras a lo punible. Por ende, la delimitación precisa de lo
sancionable con lo no punible, va a estar caracterizada por la situación
política imperante.
Por otra parte, estamos de acuerdo que la forma más adecuada y
técnica de castigar el delito imperfecto no podía ser contenida en cada
tipo legal, seguidamente de la pena fijada para la consumación. Lo más
apropiado, como ocurre en nuestro caso, es contemplar una fórmula
abstracta, en la Parte General del Código, que permita la extensión o
ampliación de la pena en aquellos casos en que no se produzca la
realización completa, sino inconclusa del tipo específico.
M.E. Mayer, trató muy bien este punto de la tentativa como causa
extensiva de la pena al señalar que “se amplía el concepto delictivo
plasmado en la Parte Especial (o en una de las leyes especiales), en
tanto que su zona limítrofe, en determinada extensión se hace caer bajo
una pena legal abstracta; se sanciona la acción que radicando fuera de
estafar mismo, inicia la estafa, o lo que, fuera de hurtar en sí,
determina el hurto”.[4] De esta forma, al figurar esta ampliación en la
Parte General, se evita una inútil repetición en la Especial.
Debemos agregar a lo antes dicho, que esta fórmula de extensión de
pena, ubicada en la Parte General, estaría vacía en la medida en que no
se conecte con el tipo en concreto que el autor deseaba realizar
totalmente. Entonces, la pena rebajada no se funda en una atenuación
por falta de daño, sino en que al existente desvalor de acción, no se une
el desvalor del resultado consumativo.
Podemos evidenciar, que dentro de las legislaciones que tratan el delito
imperfecto, el Código Penal venezolano es de aquellas que regula sobre
la tentativa y la frustración en su Parte General; otorgándole a cada una
de dichas causas extensivas de pena normas específicas, diferentes
para una y para la otra. Contrariamente, nos encontramos con otras
legislaciones que sólo contemplan una tentativa graduada (la
argentina); otras que castigan de igual manera la tentativa y la
consumación; unas que ni siquiera suministran un concepto de ella en
la parte general; algunas que hacen discrecional la paridad de la pena
con el delito perfecto; otras que penan la tentativa en todos los delitos
(salvo las infracciones exceptuadas); aquellas que sólo la sancionan
cuando el tipo legal taxativamente así lo dispone, y, algunas que tratan
de ampliar los parámetros clásicos de la tentativa.
Pues bien, dada la difícil y ardua labor de diferenciar en la praxis
ambas formas del delito imperfecto (tentativa y frustración) – lo cual
veremos mejor cuando trabajemos más adelante con el proceso
ejecutivo de los delitos de hurto y robo – y por cuanto ello choca con la
seguridad jurídica que busca el principio de la legalidad, nos parece
mejor suprimir tal distinción hecha por nuestro legislador (artículo 80
del C.P.), y, a consecuencia de ello, sólo contemplar la tentativa, para el
castigo gradual de la realización incompleta de un tipo legal,
dependiendo de su mayor o menor cercanía a la perfección del delito.
Con ello, también estaríamos acordes con unos principios más
actualizados de política criminal, y mejoraríamos nuestra técnica
legislativa.[5]
Visto el delito en su estructura, está compuesto de tres etapas, que en
su unidad se le denomina como hemos dicho iter criminis, o sea, el
trayecto que recorre el agente de un delito desde que se forma la idea
de cometerlo hasta que perfecciona la realización del mismo.[6]
La enunciada, es una división didáctica que permite un mejor análisis
del camino por el que atraviesa el delito; a pesar de que existen hechos
punibles tan fugaces y espontáneos que se hace difícil, por no decir
imposible, una demarcación de sus respectivas fases. Una excelente
esquematización de esas distintas etapas del iter criminis nos la
presenta Luis Jiménez de Asúa, de la siguiente manera:
1.-) INTERNA: en la mente del agente está el delito, cuya ideación,
deliberación o resolución se ha representado en sus pensamientos, sin
llevarlos aun al mundo exterior.
2.-) INTERMEDIA: integrada por las resoluciones manifestadas:
proposición y conspiración; provocación, excitación, incitación,
inducción, amenazas, etc.
3.-) EXTERNA: actos preparatorios; tentativa: real, desistida e
imposible; delito frustrado: tentativa acabada, frustración por
arrepentimiento; delito consumado; delito agotado.[7]
La FASE INTERNA del delito, es la que marca su frontera inicial y
queda contenida en la mente del sujeto. Al estar exclusivamente
abarcada por los pensamientos, queda excluida de cualquier castigo; el
derecho penal no se puede hacer cargo de ella.
Aquí, el criminal piensa, debate consigo mismo y se decide a cometer
un delito, con base a su propia planificación. Dado que nadie, salvo él
mismo, conoce su designio, y por cuanto sus pensamientos, por muy
despiadados que sean, no afectan a nadie, salvo eventualmente a su
propia conciencia, el Estado no puede inmiscuirse en ellos, por
prohibición del principio de la legalidad y de la máxima liberal,
recogida por el Digesto, cogitationis poenam nemo patitur, “el
pensamiento no delinque”.
Las malas intenciones no tienen importancia para el derecho penal en
tanto y en cuanto no se erijan en antecedente o sirvan de energía a la
conducta que comienza a desarrollar el verbo de un tipo. Hasta que ese
designio no vea objetivamente alcanzado, aunque sea de manera
parcial, su propósito criminal no se le puede llamar dolo; se quedará en
malos pensamientos, es decir, pertenecerá al mundo de lo moral, y no
de lo jurídico.
La FASE INTERMEDIA del delito, está integrada por las resoluciones
manifestadas. Se trata también de otra de las etapas por las que puede
atravesar el hecho punible que, en estricta teoría, es igualmente
interna. Lo que sucede es que en legislaciones como la nuestra,
configuran en algunos casos una excepción al principio general de que
los tipos legales son sólo figuras consumativas, y se presentan como
descripciones típicas taxativamente castigadas.
Ellas, estando previstas típicamente, cumplen una finalidad político-
criminal específica, cual es evitar la punibilidad de las ideas a través del
castigo de una “…objetividad jurídica infringida concreta.”[8]
Las resoluciones manifestadas las encontramos previstas en el Código
Penal venezolano bajo las formas típicas de complot: artículo 164
(denominado en doctrina conspiración), ubicado por el legislador entre
los delitos Contra la Independencia y Seguridad de la Nación;
instigación: párrafo 1º del artículo 284 (determinar a otro a la ejecución
de un delito); inducción: artículos 211, párrafo 2º y 388 (como forma de
instigación que mueve la voluntad al delito)[9]; excitación: artículos
164, 211 y 286 (que guarda relación con la mera provocación; está
dirigida al acto y no al resultado, como la inducción, ya que se traduce
en invitar o emocionar a que se participe en él); apología: artículo 286
(por la que se elogia un delito, se le exalta y promociona, generalmente
político, y no común), y amenaza: artículo 176, último aparte, como
delito sui generis, que castiga la violación de la libertad y seguridad de
un individuo a quien se le anuncia que va a ser víctima de un mal.
La FASE EXTERNA, está compuesta de actos que materializan el plan
delictivo, que pueden ser observados por los demás en el mundo
exterior. Dicha etapa comienza con los actos preparatorios y termina
con la consumación y posterior agotamiento del delito.
Aquí es precisamente donde se presenta la controvertida problemática
del deslinde o delimitación de unos actos con otros; que sobre todo se
vuelve de superlativa importancia si de su adecuada individualización
depende la punibilidad o no de una conducta, o la mayor o menor
graduación del castigo (tentativa, frustración y consumación). Esta
realidad dependerá directamente del sistema prefijado por el respectivo
Código Penal, según la política criminal aplicada al mismo.
Tal y como dijimos, el abanico de lo punible estará más o menos abierto
según el sistema político imperante, que tendrá por espejo la
legislación del país. Si se trata de uno autoritario, quedará ampliada al
máximo el área de punibilidad; invadiendo inclusive, en casos no poco
comunes, la fase interna del delito, y en otros, aparentemente más
moderados, la totalidad de la fase externa (hasta los actos
preparatorios). Se castigaría cualquier atisbo de actividad exterior.
Ahora bien, como quiera que ese no es nuestro caso, según la
legislación venezolana sólo pueden penalizarse aquellas conductas que
inicien voluntariamente el proceso ejecutivo de un determinado delito;
quedando fuera de la punición no sólo las ideas, sino también los actos
preparatorios del futuro comportamiento punible.
Los únicos actos preparatorios que conforme al Código Penal
venezolano son punibles, son los que se castigan como tipos autónomos
de delito. De lo contrario, nuestro sistema penal excluye de punición a
los actos preparatorios en general, al establecer expresamente como
límite mínimo del castigo los actos configurativos de tentativa.
Pero antes de seguir introduciéndonos en el tema del proceso ejecutivo
del delito, nos parece importante revisar primero las diferentes
opiniones que han conformado las teorías destinadas a fundamentar la
punibilidad del delito imperfecto.
II.- FUNDAMENTOS DEL CASTIGO DEL DELITO IMPERFECTO.-
Resulta de importancia superlativa el saber cómo es que puede ser
objeto de castigo una conducta que no realiza de manera perfecta la
acción descrita en el supuesto de un hecho típico.
En principio, denotamos una necesidad de que no queden impunes una
serie de comportamientos que ofendan a un bien jurídico, al exponerlo
de manera inminente a peligro de daño efectivo.
La necesidad en cuestión, deviene del nullum crimen, nulla poena sine
iniuria, que tiende a garantizar preventivamente los derechos de los
ciudadanos frente a los ataques de terceros, y a controlar a la vez los
posibles excesos del poder del Estado.
De no existir las formas imperfectas de tentativa y frustración, la
inseguridad del ciudadano sería una constante de las relaciones
sociales y sus valores, presa fácil del poderoso Estado.
Por ello, a través de la tentativa y de la frustración se ha encontrado
una forma de extender las penas del tipo perfecto, por medio de
disposiciones de carácter general, a todas aquellas conductas que,
persiguiendo la realización completa del verbo rector, no han
conseguido sus propósitos por razones ajenas a la voluntad que las
motivan.[10]
Como podemos ver entonces, el fundamento de estas formas
imperfectas de ejecución surge de la necesidad político criminal de
prevenir, así como de penalizar, los comportamientos que pretenden
dañar valores tutelados por el derecho penal, o sea, de la mayor
trascendencia social, a través de la extensión de la amenaza o
conminación penal contemplada para los tipos legales en el supuesto de
su consumación, a conductas que no perfeccionan el delito, pero que
están muy próximas a dicha consumación y se realizan con voluntad de
conseguirla.[11]
De no existir estas formas extensivas de pena, sólo se podrían castigar
aquellas conductas que consuman el delito; porque las de
características peligrosas, serían sometidas a la misma consecuencia
siempre que estuvieran previstas típicamente, de manera autónoma e
independiente.
Como dijimos antes, en la doctrina se encuentran algunas teorías que
han presentado sus razones para justificar la punición de estas causas
de extensión de pena. En virtud de ello, hagamos de seguidas un breve
resumen de algunas de dichas tesis.
Entre las teorías objetivas, hallamos la Teoría del Peligro Corrido, la
cual tuvo de exponentes a juristas como Pagano, para quien la tentativa
o conato es punible porque ofende la tranquilidad y la seguridad
pública y privada (intereses y bienes jurídicos); y Romagnosi, para
quien el atentado, cuyo daño está representado por el de la amenaza de
un acto antijurídico perturba también la seguridad que cada uno tiene
derecho a gozar en sociedad.
Pero el mejor difusor de esta teoría fue Francisco Carrara, quien señaló
expresamente lo siguiente: “La tentativa que pone en peligro la
seguridad, produce un daño político, al cual se pone remedio político
con el castigo de aquel a cuyos malos propósitos sólo faltó el favor de la
fortuna.”[12]
Varios son los aspectos a destacar de esta teoría, entre los cuales
podemos referir: 1) La diferencia existente entre el “peligro corrido”
por el bien jurídico y los “delitos de peligro”; 2) Que su naturaleza
objetiva radica en el hecho de que el peligro se refiere a un riesgo
corrido, no futuro, por correr, o el simplemente ideal. Es corrido el
peligro cuando éste, en un momento determinado se da como un hecho,
“no como un peligro de mera previsión”[13]
La posición objetiva de la punición del delito imperfecto tomó tres
vertientes importantes: la formal, la material y la mixta. Todas ellas, las
revisaremos en el punto siguiente, relativo a la delimitación de los actos
preparatorios y el delito imperfecto.
Por su parte, la Teoría Subjetiva sustenta más bien la sanción de la
tentativa y de la frustración en la voluntad del agente, no en el
resultado producido. En otras palabras, según esta tesis lo que se debe
castigar es el designio del autor, no el hecho que arroje su acción.
Sostenedores de esta concepción fueron Grolman, Tittmann, Von Bari y
Von Buri. Éste último, pretendió aplicar penas a los casos de delito
imposible.
Otros exponentes de la tesis subjetiva, fueron los positivistas italianos:
Ferri, Garófalo y Florián, para quienes el acto intentado era expresión
de la voluntad del agente; importando la intención y no el hecho
material. Para ellos, punible es aquella voluntad delictuosa que se ha
manifestado objetivamente, siempre que esa manifestación de voluntad
revele una individualidad temible, una actividad peligrosa.
Sin duda alguna, se trata de una concepción peligrosa que choca con el
principio de la legalidad, y ha servido de fundamento a los regímenes
autoritarios para castigar los pensamientos, sentimientos y conductas
preparatorias de delitos.
Una posición que mezcla las dos tesis precedentes, la hallamos en la
denominada Teoría Objetivo-Subjetiva. Ella se interesa por el plan del
autor, la manera como piensa ejecutar el hecho punible. Así mismo, se
propone diferenciar, en la fase externa, una zona preparatoria y otra
ejecutiva: “…los actos realizados por el autor deben tener una entidad
determinada para considerarse actos ejecutivos.”[14]
A pesar de tener actualmente la mayor acogida, en ella se diluye mucho
la significación objetiva del hecho realizado. “Esa objetividad reclama
una imparcialidad de juicio que tiende a distorsionarse cuando lo
observamos todo conociendo de antemano cuál era el plan del autor y,
por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su proyecto
delictivo.”[15]
De lo expuesto puede concluirse que son dos los elementos que
fundamentan el castigo de las formas imperfectas de ejecución
punibles: la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por los
tipos de la Parte Especial (criterio objetivo) y la voluntad manifestada
de alcanzar su lesión típica (criterio subjetivo). Ambos deben concurrir
para que el hecho pueda ser merecedor de pena. Veremos más adelante
que la diferente cantidad de esa pena va a depender de la distinta
entidad objetiva que arrojen los diversos momentos de ejecución del
delito.

III.- EL DESLINDE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE

EJECUCIÓN PUNIBLES.-

Con sobrada razón se señala en la doctrina penal que resulta bastante

difícil la delimitación de los actos preparatorios y el comienzo de
ejecución; pero podríamos añadir a dicha problemática, aquella que
surge del deslinde de las formas imperfectas de ejecución entre sí, y,
además, la que emana de la demarcación entre la objetivamente más
avanzada en el camino hacia la realización perfecta del tipo (delito
frustrado) y la consumación misma.
Como estudiaremos a continuación, teóricamente pareciera ser un
asunto de solución no tan compleja, pero, cuando llevamos esos
principios a la casuística nos encontramos con una realidad diferente,
en la cual tenemos que hacer un gran esfuerzo para hallar salidas
técnicamente adecuadas y satisfactorias; sobre todo, teniendo en
cuenta lo grave y delicado que significa fijar el primer límite: el que
separa los meros actos preparatorios de la tentativa, ya que después de
esa frontera se traspasa al terreno de lo punible.
En términos generales, se han construido tres tesis destinadas a
fundamentar el controvertido deslinde de las distintas etapas que
conforman la fase externa del iter criminis del delito. La primera de
ellas, llamada formal, señala que el principio de ejecución está
constituido por aquel acto que penetra en el núcleo del tipo. La
segunda, denominada material, tiene su antecedente en la del “peligro
corrido” de Carrara, y sostiene que habrá inicio de ejecución cuando se
expone a peligro inminente al bien jurídico. La tercera, y última, es la
orgánica o mixta, que combina aspectos de las dos anteriores.
Pero no podemos comenzar a explicar las precitadas teorías si no
hablamos primero, aunque sea brevemente, de otra que las antecedió,
que aun cuando hoy día ha perdido fuerza su importancia es decisiva en
esta materia. Estoy hablando de la Teoría de la Univocidad,
desarrollada por Francisco Carrara.
Para el gran Maestro de Pisa, el acto externo es imputable si configura
un principio de ejecución y esto ocurre cuando contiene univocidad
hacia el delito. La univocidad se verifica entonces en aquellos actos que
expresan una dirección cierta hacia el hecho punible, es decir, cuya
dirección tiende exclusivamente al mismo. No hay univocidad en
aquellos actos inocentes cuya dirección es indeterminada.
Consecuentemente, no quedan incluidos en ella los actos externos
equívocos que pueden estar dirigidos hacia múltiples fines y que
carecen de certeza sobre sus objetivos. EL comprar arsénico para
envenenar, adquirir la pistola para matar y penetrar en el domicilio
ajeno de quien se quiere matar, son actos preparatorios equívocos. La
compra del veneno y del arma pueden ser, entre otras muchas cosas,
para matar animales o tirar al blanco. Pero si adquirida la dosis
venenosa en la cantidad letal y se coloca en la bebida que debe tomar la
víctima, o se apunta a ésta con el arma cargada, evidentemente que son
actos que revelan con certeza un fin unívocamente dirigido a cometer
delito. Se trata de actos externos que configuran un inicio de ejecución,
es decir, que producen en el mundo objetivo un peligro corrido al bien
jurídico tutelado, por tanto, que configuran la tentativa punible.
El doctor Jorge Frías Caballero sostiene que a pesar del carácter
garantista de esta tesis, al servir de control frente al poder del Estado,
resulta ineficaz para distinguir los actos preparatorios del comienzo de
ejecución del delito, en razón de que:
1) La univocidad no puede dar base a una distinción certera, por cuanto
no sólo el acto ejecutivo es unívoco. Cada vez que el acto preparatorio
se acerca al momento ejecutivo inicial del delito, según la univocidad,
su determinación se hace más difícil. Sigue señalando el doctor Frías
que debiendo servir la univocidad como patrón universal para ello
aparece en esa zona actos preparatorios unívocos que reflejan una
dirección inequívoca hacia el delito, y que resulta arbitrario
considerarlos en un momento de una forma e inmediatamente después
de otra.
2) Padece de un error que parte de un punto de vista material y no
formal. Para nuestro prealudido profesor, aun cuando la distinción
entre los actos preparatorios y los ejecutivos debe partir de la ley, a
ésta se le hace a un lado formulándose un criterio indeciso, sustentado
en consideraciones apriorísticas más o menos cercanas, sin percatarse
que la solución no está fuera sino dentro de la ley.
3) Por último, para el doctor Frías Caballero resulta igualmente ineficaz
desde el punto de vista práctico. Su valor se hace relativo, y por tanto
inseguro, dado que en la práctica es útil en los casos extremos pero no
así en los casos dudosos.[16]
La teoría de la univocidad terminó siendo desechada por el propio
Carrara; sustituyéndola por el criterio espacial referente a la extensión
de la conducta entre los diferentes sujetos del delito. Esta última tesis
es también rechazada por el doctor Frías, por considerarla reducida y
deficiente, ya que estaría construida sobre la base de ciertos actos
delictivos contra la propiedad, y por partir nuevamente desde un punto
de vista material y no formal.
Después de estas concepciones Carrarianas de indiscutible
trascendencia para la dogmática penal, surgió una nueva tesis, la
formal, denominada la Teoría del Núcleo del Tipo, formulada por
Beling. Aunque se trataba también de una teoría objetiva para
diferenciar al acto preparatorio del principio de ejecución, reclama el
examen del “núcleo del tipo”, que se expresa en el verbo activo
empleado en un tipo legal.
La ventaja frente a las otras concepciones viene a ser su carácter
garantizador, comprensivo del principio de la legalidad. Para deslindar
la preparación del delito del comienzo de ejecución punible hay que
recurrir al tipo específico correspondiente, en cada caso concreto.
[17]Su concepto rector es llamado “núcleo del tipo”. Dentro de cada
tipo hay un núcleo, constituido del conjunto de actos típicos que
realizan el verbo activo principal. Aparte de esto, existe una zona
periférica, más o menos extensa, que está fuera del núcleo. Todo el
primer grupo de actos, o sea, todos aquellos que están dentro del
núcleo son actos de ejecución, los que están fuera de él son, en cambio,
actos preparatorios.[18] Hay comienzo de ejecución cuando se
comienza a matar, cuando se inicia el apoderamiento.
Uno de los grandes seguidores de esta teoría fue nuestro profesor, el
doctor Jorge Frías Caballero, quien es objeto de homenaje este día.
Apoyaba él este criterio objetivo-formal, pero sin dejar de reconocerle
cierto valor al ámbito material, en esa delimitación de lo preparatorio y
ejecutivo del delito. De aquí que a su teoría se le llame más bien
orgánica.
Para zanjar algunas de las dificultades que presenta la teoría en
cuestión, Frías Caballero dice que pueden ser resueltas a través de los
“complementos de la acción”. Según él, existen situaciones en que la
realización del verbo principal no se efectúa directamente por el sujeto
activo. Por ejemplo, hay quienes abandonan esa realización, bien a la
conducta de la víctima o del mismo agente, o bien a la de un tercero
culpable o inocente, así como al suceder causal de los fenómenos en el
mundo físico. La acción en estos casos se realiza por complemento.
Esta clasificación, enmarcada por Beling en tres grandes grupos, son
ejemplificados por Frías Caballero de la siguiente manera:
a) Un homicida, aprovechando las horas de la noche en que su víctima
duerme, abre la llave del gas en la habitación contigua en
circunstancias tales en que el gas tóxico penetra en el aposento donde
aquella descansa. El complemento de la acción para alcanzar el
resultado se ha dejado al simple actuar de la fuerza natural. Todos
estos actos entran ya en el campo de la ejecución del delito. Si un
tercero, o un accidente imprevisto, cierra la llave, quedan los actos en
grado de tentativa, ya que sin alcanzar el resultado previsto en el tipo,
pasaron la etapa de preparación.
b) Quien para matar a una persona recurre a unos bombones
envenenados, entregándolos a un tercero inocente que se encargará de
hacer llegar a la víctima el presente mortífero. El tercero actúa aquí de
modo ciego, a la manera del instrumento, revólver, puñal, etc., con los
que el autor inmediato pudo realizar el delito. La conducta del autor ha
penetrado en el proceso ejecutivo del delito.
c) El anarquista que encargado de asesinar a un magnate, prefiere
valerse de la cooperación del cocinero de éste, a cuyo objeto le hace
entrega de una substancia venenosa que deberá verter en la comida
que le sirve diariamente. Si por cualquier razón o accidente fortuito el
cocinero desiste a última hora de verter el veneno, la entrega de éste es
mero acto preparatorio por falta de complemento de la acción de la
conducta del tercero culpable.[19]
Por su parte, la Teoría Material, estima castigable el comienzo de
ejecución en la medida en que encierre un peligro para el bien jurídico
protegido; son acciones de ejecución aquellas que atacan el bien
jurídico. La primera acción que lleva en sí este ataque es el principio de
ejecución. Los actos preparatorios son anteriores a dicha ofensa y dejan
inalterado el estado de paz del bien jurídico. Según la tesis en cuestión,
la razón interna de esta diferencia se halla de modo indudable en el
hecho de que el bien jurídico sólo es hostilizado por el hecho a partir
del comienzo del ataque; y que antes de ello, no tiene otro enemigo que
la mala intención del agente.
Las Teorías Mixtas, implican la combinación orgánica de la teoría
formal y de la teoría material. Algunos grandes juristas, como M.E.
Mayer y el mismo doctor Frías Caballero, terminaron por reconocer que
es procedente aceptar el criterio material (además del formal), como
suplementario. El último de los nombrados, dijo que no era arbitrario
recurrir a él en los casos en que la duda subsistiera, ya que en su
opinión no se puede prescindir del hecho de que el resultado de la
tentativa: la ejecución (acabada o inacabada), radica precisamente en la
puesta en peligro del bien jurídico protegido.
A esta altura de nuestra exposición, debemos decir que estamos de
acuerdo con la preeminencia de la tesis objetiva-formal del núcleo del
tipo sobre alguna otra, pero complementada, cuando sea necesario, por
la material, alusiva a la puesta en peligro del bien jurídico. Todo ello,
teniendo en cuenta que la “línea de demarcación entre actos
preparatorios y actos ejecutivos ha de trazarse a partir de la tipicidad,
pues ésta representa un índice general, aplicable a toda actuación
punible, de manera que el problema de la individualización del principio
de ejecución no es sino el problema de la determinación del comienzo
de la acción típica.”[20]
Para Jiménez de Asúa, aun cuando esta es una corriente más orgánica
que mixta, ya que partiendo del criterio objetivo-formal de que el
comienzo de ejecución supone la entrada en el núcleo del tipo, se
complementa con el criterio objetivo-material del riesgo para el bien
jurídico protegido. Adicionalmente, este destacado doctrinario precisa
que aun dicha teoría orgánica es necesaria completarla con el criterio
subjetivo del plan del autor; elemento subjetivo, sin el cual será difícil
decidir, a menudo, cuándo se penetra en el núcleo del tipo y cuándo
peligra el bien jurídico. Para él, es esencial determinar lo interno del
principio de ejecución, y puede ser decisivo en los casos dudosos.
En el análisis de su tesis, Don Luis Jiménez de Asúa, con la
minuciosidad que lo caracteriza, nos ilustra en un punto de sumo
interés para nosotros. Plantea que en algunos tipos el legislador, al
momento de describir la acción, no expresa los medios para ejecutarlo;
por ejemplo, si la muerte deba ser con la mano, estrangulando, por uso
de arma blanca o de fuego. Aquí, será un comienzo de ejecución la
entrada en el núcleo del tipo: principiar a matar. Igual sucederá cuando
al mencionar dichos medios (ardid o engaño), no obstante el núcleo del
tipo es claramente antijurídico: defraudar. Pero, en aquellos casos en
que el medio es el que califica la delictuosidad del acto (violencia o
intimidación) – constitutivo del núcleo del tipo -, que suele ser
perfectamente lícito: acceso carnal, al emplearse dicho medio surge la
violación. Termina indicando el prenombrado jurista que aquí la
finalidad de la acción, expresada en la violencia, requiere tal vez algo
más que la mera tesis formal, y se precisa, al probar la finalidad,
demostrar el riesgo del bien jurídico, honestidad, que protege la ley al
iniciar esos hechos.[21]
IV.- EL DELITO IMPERFECTO EN EL CÓDIGO PENAL
VENEZOLANO.-
A esta altura de nuestra exposición, vemos necesario abordar un tema
como este, que nos servirá en el próximo punto para resolver mejor la
problemática del iter criminis de los delitos de hurto y robo en la
legislación venezolana.
Para ello hemos resuelto tratar, además de las características que
presentan las formas imperfectas de ejecución en nuestra legislación,
algunas otras referencias importantes de la teoría general de las
mismas. El esquema a desarrollar, primero comprende a la tentativa de
delito, y luego, al delito frustrado.
Para comenzar, no hay que perder de vista que la tentativa es un delito
imperfecto, y no una figura autónoma de delito. Esto revela el carácter
derivado de la misma, ya que tanto su aspecto objetivo (actos
materiales que realizan el resultado antijurídico), como subjetivo
(dirigir la voluntad hacia un fin lesivo) tienden hacia un tipo legal en
concreto. Es a partir de éste, que dicha fórmula abstracta de pena logra
su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin contenido real.[22]
Esa dependencia también se desprende de que la teoría del concepto de
la tentativa ha de sacarse dogmáticamente del concepto jurídico del
delito, desde el punto de vista de su perfección. Así nos lo refiere
Jiménez de Asúa, al precisar que: 1) Aun dándole toda la amplitud de
que es susceptible (comprendiendo la frustración) la tentativa no es
más que un delito que no llega a consumarse, y, 2) Como dijimos, el tipo
especial tiene un especial interés para la tentativa: del tipo y de su
estructura depende en cada caso la determinación del momento en que
empieza y en que termina la tentativa. Por ejemplo, en el robo, preparar
las ganzúas no es empezar a robar.[23]
Pero resulta ser que la misma imperfección de la tentativa, constituye
la condición para su existencia. En efecto, su esencia radica tanto en
que se lleve a cabo un principio de ejecución como en que no se realice
el resultado buscado.
Entonces debemos decir que en la tentativa el agente penetra en el
núcleo de un tipo legal consumado, descrito como tal en la Parte
Especial, comenzando la ejecución del mismo, y siempre motivado por
la voluntad de realizarlo totalmente. Viendo la tentativa en el esquema
del iter criminis, se trata de un momento intermedio de la fase externa
de un delito que, por haber dejado lo preparatorio y haber entrado en lo
ejecutivo, amerita la extensión de la pena del tipo consumado que ha
sido penetrado, en el que se ha introducido.
Aun cuando la fórmula abstracta y extensiva del delito intentado
permite la rebaja de la sanción del tipo perfecto, ella no puede
interpretarse como una circunstancia atenuante de pena, que se pueda
agregar a aquel, y simplemente le quite por esa vía la trascendencia a
la gravedad del hecho. Cuando estamos frente a una tentativa, nos
hallamos ante un delito de la Parte Especial que no llega a consumarse,
y que debido a una fórmula existente en la Parte General del Código,
consigue ser penalizado en forma atenuada pero por la imperfección de
un tipo en concreto, y no por circunstancias que estén fuera del mismo.
Entonces, esa menor cantidad de pena no es una simple atenuación por
falta de daño, sino por el desvalor de una acción típica. Al revisar el
Código Penal venezolano, la tentativa (artículo 80) y las circunstancias
atenuantes (artículo 74) aparecen en normas separadas, una figura está
totalmente aparte de la otra.
Por otro lado, podemos afirmar que puede existir participación criminal
en la tentativa de otra persona; bajo sus formas de instigación o
complicidad, pero siempre que conforme al principio de accesoriedad,
el agente principal haya iniciado la ejecución típica. No obstante, lo que
no existe es tentativa de participación, por imperativo del principio de
la legalidad, ya que “…para que haya tentativa se precisa un principio
de ejecución, en referencia a un delito determinado, es decir, que si
tanto la tentativa como la participación, constituyen fórmulas de
ampliación o extensión de pena de un delito especificado en la ley, es
imposible conciliar entre sí dos figuras extensivas sin relacionarlas con
el tipo legal.”[24]
De lo expuesto hasta ahora, podemos definir a la tentativa como la
imperfecta ejecución de un tipo legal, por razones extrañas a la
voluntad del agente, cuya realización plena es buscada de propósito por
éste.
Una definición sintética de la tentativa la formula Jiménez de Asúa, al
decir que es la “ejecución incompleta de un delito.”[25]
De estas definiciones, además del contenido del artículo 80 del Código
Penal venezolano, se extraen los elementos que conforman
concurrentemente a la misma; los cuales señalamos y describimos a
continuación:
a.-) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto:
Este es el elemento subjetivo de la tentativa. La intención del agente
debe ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo
parcialmente. El dolo del autor del delito intentado ha de coincidir con
el dolo del agente del delito consumado, es decir, el dolo de la tentativa
es el mismo dolo de la consumación; no hay un dolo de tentativa
diferente al de la comisión perfecta del delito.
Si falta esta voluntad de materializar el resultado consumativo de un
delito, por mucho que la acción haya causalmente penetrado en el
verbo rector, no se puede hablar de tentativa. Es decir, no habrá
tentativa en los delitos culposos y preterintencionales, ni por supuesto
en los calificados por el resultado o de cualquier otra forma de
responsabilidad objetiva; así como tampoco en los delitos putativos.
Sobre el particular, M.E. Mayer ha sostenido que “la conducta que
acaba en tentativa comienza con la resolución de cometer un delito, con
dolo de consumar. Es característico de la tentativa que fracase la
realización del dolo, o que según Frank ‘en el mundo externo no se
produzca tanto como corresponde al dolo del autor’. Si alguien sólo
tuviera el dolo de causar una tentativa, quedaría impune; un dolo de
tentativa no es dolo. De lo que resulta que la extensión de la pena no
alcanza a la parte subjetiva del hecho y todo lo esencial y específico
pertenece al mundo del derecho y al mundo exterior.”[26]
b.-) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo
exterior:
Se requiere que el propósito perseguido por el agente haya comenzado
a ejecutarse objetivamente. Este requisito es esencial en la tentativa,
porque cumple una función de garantía a través del principio de la
legalidad, al evitar el castigo de las ideas que aun en etapa de
resolución, por muy peligrosas y despiadadas que sean, no han salido
del mundo interno del agente, a quien sólo pertenecen e interesan. Hay
que comenzar a realizarlas o manifestarlas para que puedan tener
relevancia penal.
Quedan excluidos entonces de la tentativa los actos preparatorios.
Sobre este punto, podemos remitirnos a las diferentes teorías que
fundamentan el deslinde entre el acto ejecutivo y el preparatorio,
desarrolladas en el capítulo precedente al que tratamos. Basta repetir
que serán actos ejecutivos calificables de tentativa aquellos que
penetran el núcleo del tipo, que conllevan una realización típica en
particular.
Habrá que tener muy en cuenta entonces la descripción del tipo
determinado, en razón del carácter derivado de la tentativa, ya que ésta
queda condicionada por la tipicidad del hecho al que la acción se dirige.
Apunta Jiménez de Asúa que hay acciones que son consumativas
respecto de una figura concreta y pueden ser de tentativa de otra:
violencia física dirigida a la violación, si se fuerza a la mujer para
poseerla, o ser violencia en sí misma si se hace sólo para afrentarla en
público. Igualmente, puede un hecho penal estar tipificado como
infracción más leve y no llegar nunca a ser tentativa de una infracción
más grave (violación de domicilio para robar en casa habitada). Nos
termina ilustrando tan destacado penalista al señalar que también
pueden los hechos realizados considerarse en sí mismo como delitos,
que de progresar configurarían otro mayor, y que, en el supuesto de un
desistimiento voluntario, no dejarían de serle imputados (daños
ocasionados al violentar un armario a fin de apoderarse de las joyas que
encierra).[27]
A esta altura de las cosas, se plantea también la problemática de la
falta de tipo y del delito imposible, que pueden llegar a descartar,
según nuestra legislación, la posibilidad de admitir la tentativa. En
cuanto a lo primero, es decir, a la carencia de tipo, no habrá comienzo
de ejecución cuando el objeto pasivo del delito nunca ha estado en el
lugar del hecho; pero sí existirá la tentativa cuando ese objeto no
estaba en ese sitio en ese momento, o sea, accidentalmente no se
hallaba cuando el agente desplegó su acción.
Algo distinto sucede cuando se trata del caso de la idoneidad de los
medios empleados. El doctor Arteaga Sánchez, refiriéndose a Antolisei,
dice acertadamente que la idoneidad de los medios ha de estimarse in
concreto, a través de un juicio ex ante. Hay que determinar si, según
las circunstancias del hecho, los medios eran aptos para realizar o
consumar el hecho.
Aquí la doctrina divide la inidoneidad en absoluta (la propia naturaleza
del medio lo hace totalmente inidóneo, no conduce a la consumación:
envenenar con sustancias inocuas); y relativa (el medio en sí puede
conducir a la consumación del hecho, pero no lo logra por
circunstancias extraordinarias: disparar un arma de fuego y no dar en
el blanco por fallas de puntería).
Como bien nos sigue indicando el doctor Arteaga Sánchez, este criterio
de distinción no es seguro, presenta dificultades, ya que hay veces que
ese medio totalmente inidóneo puede producir el resultado (azúcar
usada en diabético), y un medio idóneo puede no producirlo (disparo de
arma de fuego a distancia mayor que el alcance del instrumento).
Lo señalado, llevó entonces a la doctrina a acoger el criterio de la
idoneidad concreta del medio, que el prealudido profesor resume en las
siguientes líneas: “Cuando los medios no son idóneos, cuando en
concreto no podían producir la consumación del delito, estaremos ante
la hipótesis del delito imposible. Ahora bien, cuando los medios son
idóneos en concreto pero no producen el resultado por otras
circunstancias ajenas a la voluntad del culpable, estaremos en el campo
de la tentativa o de la frustración.”[28]
Adicionalmente a lo expresado, la actividad material a que venimos
aludiendo ha de ser fragmentable, es decir, debe tratarse de un tipo
plurisubsistente; quedando descartados los delitos de omisión simple.
Por último, al estar constituida la tentativa por un comienzo de
ejecución, su existencia descarta la posibilidad de que se practiquen
todos los actos que debieran dar por resultado al delito; ya que, de ser
así, lo que habría sería delito frustrado y no tentativa. Mucho menos
habrá tentativa si realizados todos los actos se logra el resultado
querido, porque estaríamos al frente de la consumación. Sin duda
alguna que no pueden predeterminarse la cantidad de actos para la
tentativa, ya que ello dependerá de la naturaleza del tipo en concreto y
de la forma en que el agente despliegue su conducta.
c.-) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o
independientes a la voluntad del agente:
Esta condición, al igual que la subjetiva, se presenta también en el
delito frustrado. A lo primero que alude es al hecho de que no puede
haber desistimiento del autor, es decir, que él no se haya decidido a no
seguir con la realización del delito. Esto significa que esas causas que
paralizan el iter criminis deben ser extrañas a la voluntad del sujeto
activo del delito.
No existirá entonces tentativa, castigo de los actos, cuando habiendo
desistido del hecho, aquellos actos no configuren de por sí otro delito o
falta (artículo 81 del CPV).
Para que opere el desistimiento, la renuncia a seguir con la ejecución
debe ser voluntaria. La doctrina está de acuerdo admitir que esta
voluntariedad no equivale a espontaneidad. No importa que ello
obedezca a razones de tipo moral, por miedo, aversión o por utilidad
(aguardar una ocasión más conveniente); ni tampoco que dicho
abandono a sus planes tenga que ser definitivo y por siempre, sino
referido a esa realización en particular.
Por su parte, el Delito Frustrado, llega a un momento más allá en la
ejecución punible que la tentativa, pero coincide tanto en el elemento
subjetivo (propósito de realizar un tipo legal), como en la falta de
consumación del delito por causas independientes a la voluntad del
autor del hecho. Por ello es que se dice que son más los requisitos
comunes que los que lo diferencian de la tentativa.
Nuestro Código Penal, en su artículo 80, también contempla al delito
frustrado como otra forma de extender la pena de un tipo consumado a
aquellos casos en los que su realización es plena, y que, aun cuando no
logra perfeccionarse, ha penetrado el núcleo del tipo y casi logra dañar
a plenitud el bien jurídico tutelado.
Pero en la frustración, la cantidad de pena se incrementa en
comparación con la tentativa, dado que aquí se llevan a cabo todos los
actos ejecutivos necesarios para lograr el resultado consumativo; lo que
no ocurre en el conato, en donde apenas comienzan a desplegarse.
Ya hemos hablado de la enorme problemática que surge en la práctica
en torno a la frustración. Mientras más amplio sea el núcleo del tipo
más dificultades trae el deslindar la tentativa del delito frustrado. Por
ello es recomendable, y así lo han adoptado la mayoría de las
legislaciones contemporáneas, suprimir la figura de la frustración, y
dejarle al juez la posibilidad de que aumente o disminuya la pena si el
hecho comprendió la realización de todos los actos típicos, aunque no
haya conseguido la consumación, o si el mismo sólo implicó un inicio de
ejecución típica.
Por ahora, nos interesa adelantar algunos ejemplos planteados por
Jiménez de Asúa, de sumo interés para nuestro trabajo: 1) No bastando
para la consumación el tomar simplemente las cosas, queda frustrado el
delito contra la propiedad si el delincuente era detenido in fraganti o
antes de salir de la casa o si en la fuga arrojaba los efectos sustraídos.
2) Hay por lo menos frustración, si se toma la cosa pero el culpable no
llega a disponer de ella. 3) Hay igualmente frustración en el caso del
ratero que es detenido por el propio perjudicado acto seguido de
cometer la sustracción. 4) Así mismo, cuando el delincuente que está
apoderándose de las prendas de ropa, es cogido in fraganti sin
completar la finalidad propuesta.[29]
Los elementos que conforme al artículo 80 del CPV son los legalmente
requeridos para la frustración, podemos desarrollarlos de la siguiente
manera:
a.-) La voluntad de realizar un tipo legal:
Este es el elemento subjetivo del delito frustrado que, por coincidir con
el de la tentativa, nos remitimos a la explicación que hicimos del mismo
en su debida oportunidad.
b.-) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de
un delito:
Este elemento marca la distinción con la tentativa; aquí la realización
objetiva es completa, en aquella es incompleta, no es plena.
Para este requisito, recomienda Jiménez de Asúa tener en cuenta la
definición del delito contenida en un tipo legal en concreto; otras veces,
habrá que atender a la descripción que en la ley se haga de los medios
con base a los cuales se realiza aquella (falsificación de documentos
públicos, usurpación).
Refiere el doctor Arteaga Sánchez que la mejor doctrina recomienda
adoptar en este caso un criterio objetivo y no subjetivo; es decir, no hay
que atender al plan del autor, o sea que el sujeto crea haber hecho todo
lo necesario para que el resultado se produzca, sino todo lo que
objetivamente sea necesario para consumarlo. Sobre este punto, el
precitado profesor recoge la opinión de Rodríguez Devesa, quien señala
que “esto supone que se hayan llevado a cabo todos los actos que
abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación
del delito.”[30]
c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad
del sujeto:
Esto significa que no sea por el arrepentimiento del autor, sino por
causas que le son independientes a él.
Si se da el arrepentimiento activo, y este es eficaz, queda excluida la
frustración; y hasta pudiera quedar excluida también la tentativa, si de
los actos ejecutados no emerge delito alguno. Este puede ser el caso del
sujeto que engaña a su víctima de que detrás de una puerta está la
entrada del apartamento, cuando en verdad hay un vacío que se
proyecta desde un décimo piso hasta la calzada de la calle, y en el
instante en que el sujeto cae al vacío, rápidamente le extiende una red
que lo atrapa e impide que sufra daño alguno. De terminar afectado por
alguna herida o enfermedad, entonces podría hablarse de unas lesiones
consumadas.
V.- EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO.-
1.- El bien jurídico protegido.-
En el análisis de la parte general de este trabajo, dijimos que si bien la
teoría objetivo-formal del núcleo del tipo era de importancia superlativa
para resolver de la mejor forma los casos de delimitación del iter
criminis, ella requería, en algunos supuestos dudosos, de un
complemento material, alusivo al concepto del bien jurídico tutelado; de
aquí que en el presente estudio se haga preciso aclarar un punto tan
útil como el del objeto jurídico de estos delitos.
Es más la trascendencia de una materia como esta, para el tema objeto
de estudio, llega hasta tal punto que las soluciones que se propongan
en torno al proceso ejecutivo del hurto y del robo quedan condicionadas
al mismo.[31] No obstante, debo destacar que ese interés tutelado por
la norma no deja de ser tan discutido en la doctrina y la jurisprudencia
como el propio desarrollo de la acción material de dichos delitos.
En efecto, diversas han sido las opiniones en tal sentido. Se ha dicho
que la objetividad jurídica de estos delitos recae sobre: 1) el derecho de
propiedad de las cosas muebles; 2) el derecho de propiedad y la
posesión de dichas cosas; 3) el derecho de propiedad y la custodia; 4) el
derecho de propiedad por medio de la posesión, o ambos
simultáneamente, y, 5) la posesión.
Por su parte nuestro legislador, con la denominación que le da al Título
X del Libro II del Código Penal, anuncia que el bien jurídico protegido
por los delitos contenidos en el mismo es la propiedad. Pero esto no
debe llevar a confusión, y aceptar como regla general que la propiedad
es el interés de primordial custodia por los delitos de dicho título,
porque a ella no siempre se le protege de manera directa, sino que en
ese Título X hay tipos legales que sólo le brindan una tutela indirecta,
dejándola en un segundo plano frente a otros valores, tales como
algunos derechos reales, obligaciones, relaciones de hecho entre una
persona y un objeto mueble y demás intereses, incluso de mayor
importancia que los enunciados (libertad, vida, integridad personal,
dignidad).[32] Por lo tanto, se ha recomendado que la controvertida
intitulación sea sustituida por una más amplia: “Delitos contra el
patrimonio”.
Lo poco que hemos dicho hasta ahora, nos hace ver cómo en este tema
se utilizan no pocos conceptos del derecho privado, específicamente de
la rama civil. Con motivo de ello, se ha discutido mucho acerca del
sentido que se les otorgaría a los mismos en el área penal. Como
podemos advertir, el primero que salta a la vista es el de propiedad;
cuya aplicación o falta de aplicación en su sentido originario civil
implica serias consecuencias en la solución del problema de la
delimitación del proceso ejecutivo del hurto y del robo.
Para seguir
leyendo: http://www.academiapenal.com/jurisprudencia/josetadeosa

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente: Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ.

En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió ante la Secretaria de la Sala de

Casación Penal, la causa remitida en fecha 20 de marzo de 2012, por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, contentiva del recurso
de casación interpuesto por la Defensora Pública Penal Octava (8°) del estado
Miranda, extensión Los Teques, abogada Nancy Rodríguez Méndez, actuando como
Defensora de las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ y
GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, con cédulas de identidad
número V-12.416.100 y V-21.121.543, respectivamente; en contra de la decisión
dictada el 19 de diciembre de 2011, por la referida Corte de Apelaciones.

En esa misma fecha se dio cuenta a los Magistrados y las Magistradas que
integran la Sala de Casación Penal y previa distribución, correspondió el
conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ
QUEIPO BRICEÑO.

Por ausencia absoluta de la Magistrada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO

BRICEÑO, se incorporó a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia la DoctoraYANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, Segunda Suplente
de la Sala, quien con el carácter de ponente suscribe el presente fallo.
II
DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para

conocer del presente recurso de casación y al efecto observa:

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del

artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal
Supremo de Justicia:

…Omissis…
2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya
competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.
…Omissis…

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que

corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de
casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los Tribunales de
última instancia; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del
presente asunto en aplicación del artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia.

III
DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO
 El hecho que dio origen a la investigación iniciada en la presente causa, fue
establecido en su oportunidad legal, por el Juzgado Segundo en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Los Teques, de la
siguiente manera:

“…el 10 de septiembre de 2010, se encontraba la ciudadana Saida

Trujillo en su trabajo en el Restaurante Chicomanía, en las
proximidades de las Galerías Bolívar de Los Teques. Al salir del
Trabajo (sic) se dirigió en compañía de su hija Nelsi Dayana
Alarcón hacia las Galerías Bolívar, cuando fue sorprendida por las
ciudadanas Sandra Trujillo y Génesis Trujillo, (sic) quienes hacían
responsable a la ciudadana Saida Trujillo Hernández de que las
hubiesen despedido del Restaurant Chicomanía. En ese momento y
sorpresivamente la ciudadana Sandra Trujillo intenta herir a Saida
Trujillo Hernández con un cuchillo de cocina, por lo que Saida
Trujillo Hernández retrocede y cae al piso. Paralelamente Génesis
Trujillo (sic) sujeta a la ciudadana Nelsi Dayana Alarcón por la
espalda, dejándola indefensa, mientras Sandra Trujillo aprovecha la
ayuda de Génesis Trujillo y arremete a Dayana Alarcón y la hiere
con el cuchillo en un costado de su torax (sic). La herida ameritó
intervención médica, y mantuvo a la víctima en peligro en la unidad
de cuidados intensivos del Centro Médico Docente “El Paso”, con
herida de tres (3) centímetros de profundidad en hematórax, línea
para esternal izquierda, 6to (sic) espacio intercostal”.

En base a este hecho el mismo Juzgado Segundo en Funciones de Control del

Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Los Teques, a cargo del
ciudadano juez abogado CÉSAR ALEJANDRO RIERA BARBOZA, en fecha 29 de
junio de 2011, condenó anticipadamente conforme a lo establecido en el artículo 376
del Código Orgánico Procesal Penal a las ciudadanas SANDRA YUDITH
TRUJILLO HERNÁNDEZ, venezolana, con cédula de identidad número V-
12.416.100, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL
CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y
sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con el artículo 80 del Código
Penal y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, venezolana, con cédula
de identidad número V-21.121.543, por la comisión del delito de COOPERADORA
INMEDIATA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO
INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE
FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación
con los artículos 80 y 83 del Código Penal, respectivamente.
 Contra este fallo interpuso recurso de apelación la Defensora Pública Penal
Octava (8°) del estado Miranda, extensión Los Teques, abogada NANCY
RODRÍGUEZ MÉNDEZ, actuando como defensora de las ciudadanas SANDRA
JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA
TRUJILLO.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, a

cargo de los jueces y jueza, JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA (Presidente),
MARINA OJEDA BRICEÑO y LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
(Ponente), el 19 de diciembre de 2011 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación
y CONFIRMÓ el fallo dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Control
del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Los Teques, alegando lo
siguiente:

“…observa esta Corte de Apelaciones que en la audiencia

preliminar se aplicó una fórmula alternativa de prosecución del
proceso como lo es la admisión de los hechos el cual fue optado por
las acusadas de autos, realizando el Juez de Control, la rebaja
establecida en el artículo 376 del texto adjetivo penal, como lo es
un tercio (1/3) de la pena impuesta, resultando entonces como pena
a cumplir definitiva de quince (15) años de prisión; estimando
como data provisoria de cumplimiento de pena impuesta a las
ciudadanas Trujillo Sandra Yudith y Aguilera Trujillo Génesis
Betzabeth; el día once (11) de septiembre del año dos mil
veinticinco (2025), siendo esta la pena que se computa desde la
fecha misma que fueron las penadas detenidas, a saber, el día once
(11) de septiembre del año dos mil diez (2010), por lo que se
evidencia que el Juez A Quo actuó conforme a derecho tomando en
consideración el bien jurídico tutelado por el Estado y el daño
social causado. Asimismo colige esta Corte de Apelaciones, que la
recurrente en su escrito de apelación alega que en el caso de la
ciudadana Aguilera Trujillo Génesis Betzabeth, condenada por la
comisión del delito de Cooperadora Inmediata en el Delito de
Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de
Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en
concordancia con los artículos 80 y 83 todos del Código penal, a
(sic) juzgadora (sic) debió aplicar el ordinal 1° del artículo 74,
puesto que la acusada antes mencionada es menor de veintiún años
de edad (…)
 En este mismo orden de ideas, infiere este Cuerpo Superior
Colegiado que en la pena establecida por el Tribunal de Control,
realizo (sic) el respectivo computo (sic) de pena, siendo el mismo
motivado por el delito antes descrito, el cual establece una pena de
quince (15) a veinte (20) años de prisión, aplicando la mínima
establecida en la ley delito tipo, aun cuando existió la admisión de
hechos por parte de las justiciables, quedando entonces como pena
a cumplir en definitiva de quince (15) años de prisión. Resalta esta
Alzada, que el Juez A Quo aplicó la pena mínima resultante del
cómputo; en virtud que el Juez de Control consideró que no puede
ser aplicado el artículo 74 ordinal 1° del código Penal, alegado por
el recurrente, por cuanto el mismo no puede ser inferior a la pena
mínima establecida en la Ley Adjetiva Penal, aunado a que es
potestativo del Juez aplicar la referida atenuante (…)
Por las consideraciones que anteceden, y declarado Sin Lugar como
ha sido la denuncia presentada, por la profesional del derecho
Nancy Rodríguez M. En (sic) su carácter de Defensora Pública de
las ciudadanas Trujillo Sandra Yudith y Aguilera Trujillo Génesis
Betzabeth, ya que la decisión proferida se encuentra ajustada a
derecho, y en consecuencia, lo procedente es CONFIRMAR la
decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de
Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sede
(sic) Los Teques, en fecha 29/06/2011, mediante la cual, el Órgano
Jurisdiccional prenombrado, CONDENÓ a las ciudadanas Trujillo
Sandra Yudith, titular de la Cédula de identidad N° V.-12.416.100;
por los delitos (sic) de Homicidio Intencional Calificado con
Alevosía en grado de Frustración, previsto y sancionado en el
artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y; para la ciudadana
Aguilera Trujillo Génesis Betzabeth, titular de la Cédula de
Identidad N° V.-21.121.543, por la comisión del delito de
Cooperadora Inmediata en la comisión del Delito de Homicidio
Intencional Calificado con Alevosía en grado de Frustración,
previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia
con los artículos 80 y 83 todos del Código penal, a cumplir la pena
de quince (15) años de prisión. Y ASI SE DECLARA.”

Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la Defensora Pública

Penal Octava (8°) del estado Miranda, extensión Los Teques, abogada NANCY
RODRÍGUEZ MÉNDEZ, actuando como defensora de las ciudadanas SANDRA
JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA
TRUJILLO.
 El 2 de noviembre de 2012, la Sala de Casación Penal admitió el recurso de
casación y convocó a las partes a la audiencia pública, según lo estipulado en los
artículos 1° y 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia pública fue fijada para el 27 de noviembre de 2012; sin

embargo, la misma fue suspendida por razones de índole administrativa. En razón
de ello, la Sala de Casación Penal, convocó nuevamente a las partes a la audiencia
pública el 29 de enero de 2013.

En esa fecha se realizó la referida audiencia con las presencia de las partes
quienes expusieron sus alegatos. El Ministerio Público consignó escrito contentivo
de las alegaciones hechas en la audiencia.

La Sala de Casación Penal se acogió al lapso previsto en el artículo 466 del

Código Orgánico Procesal Penal para dictar el fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso la Sala pasa
a dictar su decisión sobre la base de las consideraciones siguientes:

IV
DEL FUNDAMENTO
DEL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación planteado por la referida profesional del Derecho,

actuando como defensora de las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO
HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO; se ejerció en
contra de la decisión del 19 de diciembre de 2011, dictada por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con fundamento en la
violación de la ley por la falta de aplicación del artículo 82 del Código Penal
venezolano, esto es, la omisión por parte de ese Cuerpo Colegiado Superior de
aplicar la rebaja contemplada en la mencionada norma, consistente en una tercera
parte de la pena que hubiera debido imponerse por el delito consumado.

De igual manera, solicitó que el recurso de casación sea declarado con lugar,
junto con los demás pronunciamientos legales y en consecuencia se anule la decisión
dictada por la Corte de Apelaciones del Estado Miranda mediante la cual confirmó
la sentencia dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control de la
Circunscripción Judicial del estado Miranda, extensión Los Teques y se rectifique el
cálculo de la pena asignada a las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO
HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión hecha al escrito contentivo del recurso de casación, la Sala de

Casación Penal observa que en el presente caso, se ha ejercido como motivo de
casación el referido a la supuesta violación de la Ley por falta de aplicación del
artículo 82 del Código Penal, todo de conformidad con lo expuesto en el particular
anterior.

La defensa denunció como infringido por falta de aplicación el artículo 82 del

Código Penal, por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, mediante la
cual confirmó la sentencia dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Control
de Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Los Teques, en la causa
seguida en contra de las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ
y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, sin materializar la rebaja de la
tercera parte de la pena que hubiera debido imponerse por el delito consumado, tal y
como lo establece la señalada norma penal.

De lo señalado se observa, dos situaciones referidas a figuras jurídicas

diferentes, una relacionada a los delitos inacabados; y otra al procedimiento especial
por Admisión de los hechos; que la Sala estima como de necesario abordaje, a los
fines de la decisión a dictar.

En cuanto a los delitos de imperfecta realización, es necesario precisar que

cuando el legislador describe en los tipos penales conductas constitutivas de delitos,
lo hace refiriéndose a su forma consumada. Sin embargo, entre el momento en que
nace la idea de parte del sujeto activo de cometer el delito, hasta que este finalmente
se consuma, existe una serie de pasos que van desde su preparación, comienzo de
ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico
llamado iter criminis.

En la ejecución de esos pasos es posible que el resultado típico previsto en la

norma no se alcance, bien por no haberse hecho todo lo que era necesario para
alcanzar el resultado; o bien por cuanto habiéndose realizado todo lo necesario, no
obstante por causas ajenas a la voluntad del autor el resultado no logró obtenerse y
el delito por tanto no llega a consumarse. En estos casos hablamos de delitos
inacabados o de imperfecta realización, respecto de los cuales el legislador debido a
la proximidad de estas conductas con la lesión del bien jurídico objeto de protección
penal igualmente impone una sanción penal, para sus ejecutores, pero atenuada
respecto de aquellas conductas que han logrado consumar la lesión al bien jurídico
tutelado.

Precisamente con fundamento en ello, la ley penal venezolana no sólo

considera punible el delito consumado, en cuanto a iter criminis se refiere, sino
también la tentativa del delito y el delito frustrado, los cuales constituyen
imperfecciones del tipo en su realización, cuya necesidad de sanción está
íntimamente ligada a la sanción penal del delito consumado.

En este orden de ideas, en el mencionado artículo 80 de la ley penal

sustantiva se declaran punibles el delito consumado, la tentativa de delito y el delito
frustrado.

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la

falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha
comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha
realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por
causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de
cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin
embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su
voluntad”.

Del contenido del citado artículo se observa que el legislador penal ha

consagrado expresamente la posibilidad de castigar, además del delito consumado,
que es la forma por excelencia en que se configuran los tipos penales, también la
tentativa de delito y el delito frustrado, tal y como lo señala el artículo 80 del Código
Penal venezolano, el cual, a su vez, pasa a definir ambas formas imperfectas de
delito
 En consonancia con lo anterior se ha pronunciado la Sala Constitucional de
este máximo tribunal de la República, en sentencia número 227, del 17 de febrero de
2002, cuando alude lo siguiente:

“…Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible

el delito consumado, forma general de punición de los delitos en
cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito
frustrado, los cuales constituyen tipos de imperfecta realización –o
formas imperfectas de realización del hecho punible-, así
denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo
perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible
pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se,
como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado,
por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente
relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde
la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, tanto el delito de
robo consumado como el delito de robo frustrado protegen la
propiedad, bien jurídico común a ambos injustos”.

Por otra parte, la frustración del delito, el delito frustrado o también

denominada “tentativa acabada”, es la forma imperfecta de delito que más se acerca
a la realización completa del tipo penal dentro de la escala del íter criminis. En
virtud de ello, la frustración tiene una pena menor que la asignada al delito perfecto
o consumado, precisamente por encontrarse en un momento anterior del recorrido
criminal.

Por ello, de acuerdo con el artículo 82 del Código Penal venezolano, de

manera obligatoria se debe atenuar la pena a imponer en una tercera parte de la pena
que hubiere debido imponerse por el delito realizado completamente.

Así pues, el señalado artículo 82 del Código sustantivo penal establece lo

siguiente:

“Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la

pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado,
atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo
delito, se rebajará la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y
otro caso, disposiciones especiales.”.
 De la norma sustantiva en cuestión se desprende que la dosimetría a realizar
el Juez o la Jueza penal, debe tomar como base ineludible la pena a imponer por el
delito perfecto en su realización, rebajada en un tercio para el caso del delito
frustrado, siendo que la referida rebaja es de carácter obligatorio.

De otra parte, el procedimiento especial por admisión de los hechos

constituye una de las formas de auto composición procesal, a través de la cual el
legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso
penal, mediante la cual previa admisión libre y voluntaria que de los hechos
contenidos en la acusación fiscal, haga el acusado; el Juez procede a imponerle la
pena correspondiente asignada al delito imputado, con prescindencia del juicio oral
y público, otorgando una rebaja de aquella que en principio resulte aplicable, de
acuerdo a los límites legales que prevé la ley adjetiva penal, conforme se explicó ut
supra.

En razón de ello, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha definido la

naturaleza jurídica del instituto procesal de la Admisión de los Hechos, como una
auténtica fórmula alternativa a la prosecución del proceso, pues en esencia
constituye un método alterno de solución del conflicto penal. (Vid. Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 1114 de fecha
25.5.2006).

Respecto a la institución de la admisión de los hechos, la Sala de Casación

Penal de este máximo Tribunal, en sentencia número 0075, del 8 de febrero de 2001,
señaló lo siguiente:

“…la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que

procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su
participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la
imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de
la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien
jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los
hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio,
principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal
Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la
República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el
desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”.
 Así pues, el procedimiento especial por admisión de los hechos contemplado
en el texto adjetivo penal establece la denominada declaración de culpabilidad y
consagra en forma acorde con el principio de oportunidad que lo inspiró, una
ventaja, un beneficio para el imputado o la imputada, que reconociendo su autoría
en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y recursos al no invertir en un juicio oral al
cual, quien admite los hechos, renuncia.

En este sentido, el beneficio que por regla general trae aparejado la admisión
de los hechos, es la rebaja de la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de
la pena que haya debido imponerse, claro está, atendidas todas las circunstancias,
tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

Precisado como ha sido en líneas generales ambas figuras; verifica la Sala

que en el caso puesto a su examen; el Tribunal Segundo de Primera Instancia en
Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión los
Teques, condenó anticipadamente a las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO
HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, conforme a lo
establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la
fecha de la decisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL
CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y
sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con el artículo 80 del Código
Penal, la primera de ellas y, por la comisión del delito de COOPERADORA
INMEDIATA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO
INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE
FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación
con los artículos 80 y 83 del Código Penal, la segunda de las mencionadas.
Sentencia que fuera posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones del
referido Circuito Judicial Penal.

Asimismo se observa, que el vicio delatado en casación por la recurrente, va

referido a la infracción de ley por falta de aplicación el artículo 82 del Código Penal,
por parte de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, al confirmar la sentencia
dictada por el Tribunal de Instancia, que condenó conforme al procedimiento por
admisión de los hechos a las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO
HERNÁNDEZ y GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, sin
materializar la rebaja de la tercera parte de la pena que hubiera debido imponerse
por el delito consumado, tal y como lo establece la señalada norma penal.
 Ahora bien, observa la Sala que para la fecha en que se realizó la audiencia
preliminar, así como la fecha en que se dictó el fallo de Alzada recurrido en
casación, se encontraba vigente el artículo 376 del hoy reformado Código Orgánico
Procesal Penal, el cual al igual que el actual artículo 375 eiusdem prevé una rebaja
que va del tercio a la mitad de la pena a imponer. No obstante, en el dispositivo
vigente para la fecha en que se dictó el fallo de instancia y el recurrido en casación,
se establecía una excepción que no contempla el actual artículo 375 ibidem; referida
a que la rebaja no podía ser inferior al límite mínimo de la pena, cuando se trataba
de delitos donde se aplicara violencia contra las personas, o en casos de delitos
contra el patrimonio público o los previstos en la ley que regula la materia de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su
límite máximo.

Siendo ello así, estima la Sala, que el pronunciamiento dictado por la por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, en fecha 17 de
diciembre de 2011, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación
interpuesto, no tomó en consideración el derecho a favor de las acusadas referido a
la rebaja de pena resultante de la aplicación del carácter frustrado del delito,
conforme a lo previsto en el artículo 82 del Código Penal.

En efecto el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la

Gaceta Oficial N° 6.078 extraordinaria, de fecha fecha 15 de junio de 2012, es del
tenor siguiente:

Artículo 375. “El procedimiento de admisión de los hechos tendrá

lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación,
hasta antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al
procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la
palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del
presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del
proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición
inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al

delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido
imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito,
atendidas todas la circunstancias, tomando en consideración el bien
 jurídico afectado y el daño social causado y motivando
adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las

personas cuya pena exceda de ocho años en si límite máximo, y en
los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que
atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de niños,
niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que
causen grave daño al patrimonio público y la administración
pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de
capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con
multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones
graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos grave
contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de
guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena
aplicable…”.

En relación al contenido de la referida norma, se observa que entre las

reformas realizadas a la institución de la admisión de los hechos es la eliminación
del último aparte del derogado artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, el cual
disponía que en los delitos donde se hubiera aplicado la violencia como medio de
comisión para procurar el hecho, o en casos de delitos contra el patrimonio público o
los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, cuya pena excediera de ocho años en su límite máximo, la reducción o
rebaja de la pena, no podía exceder del término mínimo dispuesto para el tipo penal.

Por lo antes expuesto, resulta evidente que con la reforma del Código
Orgánico Procesal Penal y la vigencia anticipada del artículo 375 relativo al
procedimiento por admisión de los hechos, esta norma debe ser aplicable a la
presente causa por ser más favorable a los acusados, según lo dispuesto en el artículo
24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ordena:

En tal sentido debe precisarse que el principio general de la irretroactividad

de las leyes y la excepción a dicho principio en materia penal se encuentra
consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su
artículo 24, el cual señala:

Artículo 24.- “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto

retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de
 procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en
vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los
procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto
beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en
que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

En este mismo sentido el Código Penal aplicable pro tempore establece en

su artículo 2:

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto

favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y
el reo estuviere cumpliendo la condena”.

Ahora bien, respecto del principio de irretroactividad de las leyes y su

excepción en el campo penal cuando favorece al reo, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 232 del 10.3.2005, ratificada en
sentencia No. 257 de fecha 17.02.2006, precisó lo siguiente:

“Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley

y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia
penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el
caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes
penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a
controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran
sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la
situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el
imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se
encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más
favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su
vigencia al momento de la comisión del delito, o por el
contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del
hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por
lo que ésta adquiere supervivencia.
Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado
en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e
implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial
venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada
 en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de
1999, adecuando el recurso humano y material disponible y
emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y
jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general
y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los
postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y
procesal penal prescribe, dentro de la concepción del Estado
Venezolano como un estado democrático y social de derecho y de
justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.
Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la
ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley
procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de
su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de
la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada
de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales
derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el
principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido
en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil
y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular
los efectos procesales no verificados todavía de los actos y
hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior…”.

De lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso, tal como fue

señalado ut supra, se debe aplicar la norma contenida en el artículo 375 Código
Orgánico Procesal Penal, pues ésta es más favorable para las representadas de la
recurrente; de allí precisamente que la eliminación de la prohibición de rebajar la
pena en menos del límite mínimo (atendiendo por supuesto siempre, a los criterios
de racionalidad para la ponderación del principio de proporcionalidad, bajo la egida
del bien jurídico afectado, el daño social causado, a los fines de evitar una penalidad
arbitraria por exagerada o exigua, que pueda dar lugar a la impunidad y en aras que
la pena a imponer sea siempre la justa); hoy en día representa un beneficio para las
acusadas, quienes fueron condenadas por la instancia a cumplir la pena de QUINCE
AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de Homicidio Intencional Calificado con
Alevosía en grado de Frustración; y Cooperadora Inmediata en la comisión del
delito de Homicidio Intencional Calificado con alevosía en grado de Frustración,
respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación
con los artículos 80 y 83 del Código Penal.

Finalmente, expuestos como han sido, las razones de hecho y de derecho que
anteceden; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con
fundamento a lo previsto en los artículos 24 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, artículo 459 del Código Orgánico Procesal
Penal, procede a la rectificación de la pena impuesta a las ciudadanas Sandra Judith
Trujillo Hernández y Génesis Betzabeth Aguilera Trujillo, en los términos
siguientes:

El delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía previsto

en el artículo 406.1 del Código Penal, en principio prevé para su forma consumada,
una pena de una pena de QUINCE A VEINTE AÑOS DE PRISIÓN para sus
autores; siendo su término medio, luego de la suma y posterior división de sus dos
límites de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem; de DIECISIETE AÑOS Y
SEIS MESES DE PRISIÓN, pena en principio a imponer a la ciudadana Sandra
Judith Trujillo Hernández.

En lo que respecta a la ciudadana Génesis Betzabeth Aguilera Trujillo;

observa la Sala, que ésta para el momento en que cometió el hecho tenía una edad
que no excedía de 21 años, por lo que resulta procedente rebajar la pena a su límite
inferior, es decir, a QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 74
numeral 1 del Código Penal, por ser dicha atenuante obligatoria de acuerdo a la
doctrina expuesta por la jurisprudencia de la Sala. (Vid. sentencia No. 162 de fecha
23.4.2009).

Ahora bien, por cuanto el delito imputado a las ciudadanas Sandra Judith
Trujillo Hernández y Génesis Betzabeth Aguilera Trujillo, se cometió en grado de
frustración, la Sala de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Código
Penal, procede a rebajar la tercera parte de la pena que en principio debía imponerse
a las referidas ciudadanas, es decir, cinco años y diez meses en el caso de la
ciudadana Sandra Judith Trujillo Hernández, quedando la pena a imponer en ONCE
AÑOS Y OCHO MESES PRISIÓN. Y cinco años en el caso de la ciudadana Génesis
Betzabeth Aguilera Trujillo, quedando la pena a imponer en DIEZ AÑOS DE
PRISIÓN.

Finalmente, y en virtud de la Admisión de los Hechos que fuera realizada por

las acusadas durante el curso de la audiencia preliminar y de conformidad con el
artículo 375 del Decreto con Rango Fuerza y Valor del Código Orgánico Procesal
Penal, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a
rebajar -atendida la gravedad del delito imputado-, un tercio de la pena a imponer, es
decir, TRES AÑOS, DIEZ MESES Y VEINTE DÍAS, por lo cual la pena definitiva a
imponer a SANDRA JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ, es de SIETE AÑOS
NUEVE MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN por el delito de Homicidio Intencional
Calificado con Alevosía en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo
406 (numeral 1) en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal.

Asimismo, se procede a rebajar un tercio de la pena a imponer, a la

ciudadana GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, es decir, TRES
AÑOS, Y CUATRO MESES, por lo cual la pena definitiva a imponer a la referida
ciudadana, es de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del
delito de Cooperadora Inmediata en la comisión del delito de Homicidio Intencional
Calificado con alevosía en grado de Frustración, respectivamente, previsto y
sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con los artículos 80, 82 y 83 del
Código Penal.

En merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, la Sala de

Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento a lo expuesto en
el presente fallo, estima que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el
Recurso de Casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda; y en consecuencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, artículo 459 del Código Orgánico Procesal
Penal, procede a la rectificación de la pena impuesta a las ciudadanas Sandra Judith
Trujillo Hernández y Génesis Betzabeth Aguilera Trujillo, en los términos que han
sido expuestos. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

Primero: Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la

profesional del derecho Abogada Nancy Rodríguez Méndez, actuando como
Defensora de las ciudadanas SANDRA JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ y
GÉNESIS BETZABETH AGUILERA TRUJILLO, con cédulas de identidad número
V-12.416.100 y V-21.121.543, respectivamente; en contra de la decisión dictada el
19 de diciembre de 2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
estado Miranda.

Segundo: Se MODIFICA el quantum de la pena impuesta a las acusadas

debiendo cumplir la acusada SANDRA JUDITH TRUJILLO HERNÁNDEZ, una
pena definitiva de SIETE AÑOS NUEVE MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, por
la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de
Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral 1) en relación con los
artículos 80 y 82 del Código Penal. Asimismo la acusada GÉNESIS BETZABETH
AGUILERA TRUJILLO, deberá cumplir una pena definitiva de SEIS AÑOS Y
OCHO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Cooperadora Inmediata
en la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con alevosía en grado
de Frustración, respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 406 (numeral
1) en relación con los artículos 80, 82 y 83 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente. Ofíciese lo

conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los TREINTA
días del mes de ABRIL de dos mil trece. Años 203° de la Independencia y 154º de
la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 EL Magistrado,

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

Ponente
La Magistrada,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

CAUSA: 2012-154
YBKD.