Sabela Fernández

DERECHO DEL TRABAJO

LECCIÓN 2ª. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (I)

1.- FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: MATERIALES Y FORMALES.

Materiales: Cada fuerza social con fuerza normativa creadora.

- Sociedad en evolución histórica: La costumbre
- Sociedad organizada en Estado: La ley.
- Sociedad en un momento histórico: Principios generales del derecho.
- Protagonistas sociales (sindicatos, patronales): Acuerdos colectivos: Convenios Colectivos.
Formales: Manifestaciones específicas de esa potestad.

1.2 (I).- CATEGORÍAS DE FUENTES: LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL

DERECHO.

A.- CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: Ley de leyes.

Recoge una serie de derechos y principios de contenido laboral y social.
Clasificación en tres grandes grupos:
1.- Derechos fundamentales (art. 14 a 29 CE):

– Específicos:
● Derecho de libertad sindical (art.28.1 CE)
● Derecho de huelga (art. 28.2).
– Inespecíficos con repercusión en las relaciones laborales:
● Igualdad y no discriminación (art. 14).
● Libertad ideológica (art. 16).
● Intimidad personal (art. 18).
● Libertad de expresión e información (art. 20).
● Derecho de reunión (art. 21).
● Participación política (art. 23).
● Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24).

2.- Derechos y libertades no fundamentales (arts. 35 a 38):

- El deber y el derecho al trabajo, libre elección de profesión y oficio, a una remuneración
individual y familiar suficiente y a la no discriminación por razón de sexo. (art. 35
CE)
- El derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE)
- Y a la adopción de medidas de conflicto colectivo y cierre patronal (art. 37.2 CE).
- Principio de libertad de empresa (art. 38): Poder dirección y organización.

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3.- Principios económicos y sociales:

- Principio de progreso social y económico (art. 40.1 CE).

- Distribución de la renta, pleno empleo (art. 40.1 CE).
- Estabilidad económica (art. 40.1 CE).
- Formación profesional (art. 40.2 CE).
- Seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE).
- Régimen público de seguridad social. (Art. 41 CE)
- Protección de los emigrantes (art. 42 CE).
- Derecho a la salud (art. 43 CE).
- Protección de los disminuidos, de la tercera edad….

1.2 (II).-CATEGORÍAS DE FUENTES: LAS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS:

LA INTERNACIONAL Y COMUNITARIA.

B.- LA LEGISLACIÓN (en sentido amplio: leyes y reglamentos):

B.1.- La internacional y comunitaria:

1.- Las normas internacionales de la OIT (Organización Internacional del Trabajo):

– Aprobación de normas internacionales: Convenios (obliga a los países que lo hayan

ratificado, pero todo Estado queda obligado a someterlo a ratificación en el plazo de 1
año) y Recomendaciones (los Estados quedan obligados a informar sobre el estado de
su legislación y las medidas adoptadas para ejecutar los recomendado).

– Los Convenios de la OIT ratificados y publicados en el BOE forman parte de nuestro

ordenamiento interno y por ello obligan y deben ser aplicados por nuestros Tribunales
siempre que sean completos y no necesiten desarrollo posterior.

2.- Las normas Comunitarias Europeas.

– Reglamentos. Disposiciones de carácter general, cuyos destinatarios son, aparta de las

administraciones públicas, las empresas y los trabajadores, son obligatorios y
directamente aplicables en los Estados miembros, sin necesidad de desarrollo ni de
publicación en los boletines oficiales.

– Directivas. Disposiciones obligatorias. Sus destinatarios son los Estados miembros. No

son directamente aplicables sino que necesitan su transposición. No obstante el TJUE
admite la eficacia directa si su contenido es concreto y hubiese transcurrido el plazo
para su desarrollo.

B.2.- La Interna: Principio de Jerarquía normativa (art. 9.3 CE).

A. Normas con rango de ley:
- Leyes ordinarias (arts. 87 a 91 CE).
- Estatuto de los Trabajadores. (RD legislativos 2/2015)
- Ley General de la Seguridad Social (LGSS),
- Ley de Infracciones y sanciones (LISOS) o Ley reguladora Jurisdicción Social.

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- Leyes Orgánicas (art. 81 CE) (derechos fundamentales). Ley Orgánica del Libertad sindical
(LOLS) y derecho de huelga (no desarrollado), la Ley Orgánica de igualdad (LOI)…

- Decretos leyes (art. 86 CE) No pueden afectar a derechos fundamentales, es decir, no puede
contener su regulación.

- Decretos legislativos (arts. 82 a 85 CE).

B. Reglamentarias.
- Disposiciones de carácter general, son leyes materiales pero de rango inferior a ellas.( Real
decreto/Orden Ministerial).

C. Normas de las Comunidades Autónomas.

- El poder normativo de las CCAA es muy reducido en materias laborales, ya que conforme el
art. 149.7 CE el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral, sin perjuicio
de su ejecución por los órganos de las CCAA.

1.2 (IV).- CATEGORÍAS DE FUENTES: OTRAS FUENTES

C.- PRINCIPIOS GENERALES: buena fe, igualdad, prioridad en el tiempo etc…. No son fuente
del derecho propiamente dicho, pero se trata de una institución muy próxima e inspiradora del
ordenamiento: Principio de buena fe.

D.- JURISPRUDENCIA (art. 1.6 C. Civil): Complementa el ordenamiento jurídico con la

doctrina que establezca el TS (dos o más sentencias del TS, no de otras Salas). No es fuente
del derecho: Los tribunales no crean normas, se limitan a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

E.- DOCTRINA (manuales, revistas especializadas…). Como ayuda en la aplicación de las fuentes
e inspiradora de las mismas.

F.- LA COSTUMBRE (art. 3.1d ET).

Después de mencionar las disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos y
contrato de trabajo incluye la Costumbre.

Notas sobre la costumbre:

1. No se trata de un concepto de costumbre genérico, sino específico de los usos locales y

profesionales propios de una determinada empresa o sector de actividad.

2. Es preciso que concurra reiteración y la intención o ánimo de dar vida a una norma vinculante.

3. Es fuente subsidiaria: Sólo se aplicará en defecto de la ley, reglamentos, convenios colectivos y

contrato de trabajo

4. No se puede atender a una costumbre “contra legem”.

5. Dificultad de diferenciar, a veces, entre costumbre y condición más beneficiosa.

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G.- LOS CONVENIOS COLECTIVOS . OJO!!!!

Concepto.- Acuerdos colectivos que suscriben los empresarios y sus asociaciones
profesionales con los trabajadores o sus representantes legales o sindicales.
Categorías jurídicas:

– Los Estatutarios: Cumplen los requisitos subjetivos, objetivos y procedimentales del

Título III ET.
– Extra estatutarios: No se ajustan a la regulación del ET. Se considera que son aquellos
celebrados al margen de la específica regulación del ET en cuanto a sus requisitos
sustantivos, formales y procedimentales.

1.2.- CATEGORÍAS DE FUENTES: LOS CONVENIOS COLECTIVOS.

1.- Convenios Colectivos Estatutarios:

- Constituye una norma paccionada: es por una parte un acuerdo de voluntades y por otra, un
cuerpo normativo destinado a regular condiciones de trabajo de los trabajadores afectados.

- Se consagra así, como fuente del derecho y se le reconoce el tratamiento de auténtica norma
jurídica ( por el hecho de cumplir los requisitos y celebrarse con arreglo a lo preceptuado en el
Título III ET).

- Eficacia jurídica y Personal:

a.- Eficacia normativa.
Su contenido se impone automáticamente a las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de
ningún tipo de pacto: Es la norma más directa que regula las relaciones jurídico-laborales. Las
consecuencias de reconocer esta eficacia son:

- Es fuente de la relación laboral individual y los contratos de trabajo no pueden establecer

condiciones menos favorables a lo pactado en el mismo.

- Los derechos reconocido en el convenio como derecho necesario son indisponibles incluso
cuando el contrato de trabajo diga otra cosa.

- Es de aplicación automática e imperativa a los contratos sin necesidad de adhesión individual.

- Habida cuenta de la publicidad de la norma rige el principio “iura novil curia”, por lo que
resulta imperativo para el juez, que debe conocerlo y aplicarlo

- En su interpretación hay que atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas
( arts. 3 y 4 del C.C) como a la de los contratos ( arts. 1281 y ss C.C)

b.- Eficacia personal.

- Como señala el art. 82.3 ET, “ los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a
todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación”.
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- Bajo esa dicción se consagra la eficacia personal general, también llamada eficacia “ erga
omnes”, del convenio colectivo estatutario, lo que significa que la aplicación automática de
las condiciones de trabajo pactadas se produce respecto de todos los trabajadores y
empresarios incluidos en su ámbito de aplicación.

- Es decir, el convenio se va a aplicar incluso a quiénes no pertenezcan ni a las asociaciones

patronales ni a los sindicatos firmantes, constituyendo una cuestión de orden público e
imperativa a para las partes.

2.- Convenios colectivos Extra estatutarios.

- Es aquél que no reúne todos los requisitos del Título III ET ( requisitos legitimadores de las
partes, régimen de mayorías, requisitos formales y procedimentales, entre ellos, el de
presentación ante la autoridad laboral a efectos de registro y publicación en el Boletín Oficial
correspondiente”.

- Naturaleza y eficacia.
- Los Tribunales vienen negando eficacia normativa y les otorga un valor estrictamente
contractual aunque en la práctica se les reconoce una eficacia muy similar a los estatutarios.
- Su eficacia se limita a la empresa y a los trabajadores que ( bien por si mismos o bien a
través del Sindicato al que vienen afiliados) lo concertara inicialmente: eficacia personal
limitada.

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LECCIÓN 3ª.FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO (II): LA APLICACIÓN DEL
DERECHO DEL TRABAJO

I.- PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

El Derecho del Trabajo está informado desde sus orígenes por Principios informadores que le son
propios. Además de ser aplicables los principios generales del Derecho (buena fe, igualdad…),
existiendo Principios informadores específicos:

Son los siguientes:

1º. Principio pro operario.

2º. Principio de norma mínima (art. 3.3 ET)
3º. Principio de norma más favorable. (art. 3.3 ET)
4º. Principio de condición más beneficiosa. (art. 3.1 c) ET)
5º. Principio de indisponibilidad de derechos. (ART. 3.5 ET)

Concepto: criterios generales inducidos del ordenamiento para la integración de sus normas con una
finalidad tuitiva de los derechos del trabajador.

Se trata de una institución próxima a las fuentes del derecho, aunque no lo son propiamente. Tienen
tres funciones con incidencia importante en las normas del ordenamiento laboral , estas son:

❖ La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe
conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

❖ La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en
los principios, para garantizar una cabal interpretación.

❖ La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los
principios para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

No obstante, la importancia práctica de estos principios específicos laborales está en franca

regresión por 2 motivos fundamentales:

a.- Dichos principios han sido recogidos en las leyes (principio de norma más favorable,
condición más beneficiosa, de irrenunciabilidad de derechos).

b.- Por la evolución de ordenamiento laboral que va desprendiéndose de su inicial carácter

tuitivo.

Así la función tutelar individual que inicialmente sumió el ordenamiento se desplaza

progresivamente hacia la tutela colectiva.

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A.- PRINCIPIO PRO OPERARIO

Concepto.- Se enuncia como aquél en virtud del cual entre dos o más sentidos de la norma ha de
tomarse en cada momento la que resulte más conveniente para el trabajador.

Elementos:
- Es el primero que históricamente se consagra ( traído del penal “ in dubio pro reo”).

- No está recogido expresamente en el ordenamiento laboral, pero cuenta con una abundante
aplicación jurisprudencial.

- No es aplicable respecto a la apreciación de los hechos, pero si respecto a la interpretación del

derecho.

Requisitos:

- Que exista una seria duda de interpretación. Cuando una norma sea susceptible de diversas
interpretaciones, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador.

- Que resulten insuficientes los criterios hermenéuticos de interpretación de las normas (art. 3 CC –
Gramatical, lógico, histórico y sistemático).

En cualquier caso, este principio ha recibido duras críticas por considerarlo más propio de la fase
inicial del ordenamiento laboral que de la actual, así como incompatible con la imparcialidad
judicial.

B.- PRINCIPIO DE NORMA MÁS FAVORABLE (ART. 3.3 ET)

A. Principio de norma mínima. El principio de norma mínima significa que las normas de rango
superior establecen el contenido mínimo de la norma que la sigue, estableciendo unas condiciones
de trabajo inderogables en perjuicio del trabajador.

Por tanto, las normas laborales de inferior rango pueden establecer mejores condiciones de trabajo
que la norma de superior rango, pero nunca empeorarlas.

Por ejemplo, en un convenio colectivo no se pueden marcar condiciones laborales peores que las
establecidas en las leyes; los contratos de trabajo individuales tampoco pueden establecer
condiciones menos favorables que los convenios.

En ningún caso pueden establecerse condiciones en perjuicio del trabajador menos favorables o
contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

El contrato de trabajo puede detallar y mejorar condiciones pero no modificarlas “in peius”.

TIPOS DE NORMAS LABORALES.

Para valorar si una previsión en una norma de rango inferior está vulnerando o no el principio de
norma mínima (manifestación laboral del principio de jerarquía normativa), es preciso conocer los
tipos de normas laborales existentes.
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a) Normas legales de Derecho necesario absoluto: son normas imperativas que no admiten
modificación por las partes en ningún sentido, ni favorable ni peyorativo, al considerarse como
estructuras base del Derecho del Trabajo. Ejemplos: edad para el trabajo, descansos mínimos,
cargas fiscales y de seguridad social, seguridad y higiene, etc.

b) Normas legales de Derecho necesario relativo mínimo: son las normas mínimas que
pueden ser mejoradas, pero que no admiten ser empeoradas. Es decir, el contenido de estas normas
puede ser mejorado por el convenio colectivo o por el contrato individual, pero no empeorado.
Ejemplos: salario mínimo, duración vacaciones, duración jornada, descanso, etc.

c) Normas legales de Derecho dispositivo: son normas que admiten variación en cualquier
sentido, a mejores o a peores condiciones de trabajo. Es decir, los convenios colectivos y los
contratos pueden regular con plena libertad determinadas materias y podrán establecer regulaciones
distintas, más o menos favorables para el trabajador que la prevista en la norma legal. Ejemplos:
duración del período de prueba (art. 14), período de disfrute de vacaciones (art. 38.2), etc.

C.- PRINCIPIO DE NORMA MÁS FAVORABLE : LA CONCURRENCIA DE NORMAS

LABORALES).

B. Principio de norma más favorable ( art. 3.3 ET):

En caso de conflicto entre dos o más normas que deban aplicarse a un trabajador en una
determinada situación, tal concurrencia se solucionará mediante la aplicación de la más favorable
para el trabajador, apreciando en su conjunto las respectivas previsiones y si se trata de conceptos
cuantificables, deberá hacerse en cómputo anual.

Art. 3.3 ET “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más o más normas laborales,
tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho
necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador en su
conjunto, y en cómputo anual respecto de los conceptos cuantificables.”

D.- PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA (I).

Concepto.- Doctrina y jurisprudencia con fundamento en el actual Art. 3.1 c) del ET vienen
refiriéndose a la figura o principio de la condición mas beneficiosa para aludir a la técnica conforme
a la cual la empresa ha de respetar las ventajas que el trabajador disfrute por concesión unilateral o
pacto individual, sin que puedan ser reducidas o socavadas por decisiones o normas ulteriores a su
efectiva incorporación al contrato.

El art. 3.1 c) ET exige que no se ignoren por el empleador aquéllas condiciones laborales favorables
al trabajador que, aunque no contempladas en disposiciones legales o convenio colectivo puedan
considerarse integradas en el patrimonio jurídico de los trabajadores en razón a las circunstancias
fácticas concurrentes.

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Presupuestos:

- Que se trate de una condición más ventajosa para el trabajador a las fijadas en disposiciones
legales o convencionales.
- Que se trate de una condición lícita.

Clases:

- La individual: Atribución personal (ad personam) de determinadas ventajas o beneficios sociales,

siempre que las haya venido disfrutando de manera continuada e inequívoca

Ejemplos: (partidas salariales específicas, un mayor núm. de vacaciones, derecho a una

jornada continuada…)

- Colectivas: Provienen de un uso inveterado en la empresa que afectan al conjunto de

trabajadores.

Ejemplos: cafetería, economatos, transporte hasta el centros, pluses económicos colectivos.

La cuestión es la de determinar cuando una practica empresarial de tolerancia o condescendencia

que se prolonga en el tiempo puede ser considerada condición más beneficiosa y cuando no.

Requisitos para valorar la existencia o no de una condición más beneficiosa:

- Voluntad inequívoca de considerar la ventaja o beneficio como derecho.

- No como una simple tolerancia.

- Doble línea jurisprudencial:

• La habitualidad, persistencia y regularidad en el tiempo la distingue de una concesión graciosa

puntual y no consolidable.

• Resulta necesario que en todo caso concurran actos de voluntad constitutivos inequívocamente
de concesión de un derecho. Lo distinguen así de una mera tolerancia o condescendencia o
uso circunstancial.

Distinción de situaciones:

1ª.- No deben generar condiciones beneficiosas:

- Inadvertencias de la empresa (uso por un trabajador de algún beneficio que no le
corresponde).
- Carácter excepcional, episódico, temporal ( centenario de la empresa.).
- Situación puntual de la Compañía (paga extra por beneficios extraordinarios).
- Expresión del carácter no consolidable.
- Las condicionadas al puesto del trabajador.
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2ª.- Sí generan condición más beneficiosa:

- Fruto de una negociación cuya concesión es incondicionada e indefinida.
- Las conservadas por la empresa después de haberlas suprimido un Convenio Colectivo.
- Compensación a un mérito sin límite temporal.

3ª.- Otras que dependerán del mayor o menor tiempo de disfrute y del grado de consciencia de la
empresa que pueda acreditase.

Causas de extinción de la condición más beneficiosa:

- Compensación por acuerdo entre las partes y neutralización por norma posterior.

- Discernir si se da la concurrencia o no de estos dos requisitos no está a veces exento de

complejidad. Relación de algunos pronunciamientos judiciales relativos a este tema:

SAN, Sala de lo Social (126/2013) de 17 de junio de 2013: La tolerancia de ausencias al trabajo

para acudir al médico o tomar un bocadillo sin exigir la empresa la recuperación del tiempo
debido no constituye una condición más beneficiosa.

STSJ País Vasco, (499/2013) de 19 de marzo de 2013: La posibilidad de consumo gratuito de

bebidas y otros productos en un área de descanso del centro de trabajo durante la pausa para
bocadillo constituye una condición más beneficiosa.

STSJ Cataluña (2084/2013) de 18 de marzo de 2013: El acuerdo suscrito entre empresario y

parte social sobre el turno de vacaciones para un año concreto que se ha extendido a los
siguientes no es constitutivo de condición más beneficiosa por tratarse las vacaciones de una
materia de planificación y vigencia anual.

STS Sala de lo Social (6979/1991) de 12 de diciembre de 1991: La comisión de un error

material o burocrático al aplicar una norma no puede considerarse como el establecimiento
de una condición más beneficiosa.

E.- PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS (ART. 3.5 ET)

Bajo este principio, el trabajador está imposibilitado de privarse, voluntariamente, de las garantías
que le otorga la legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. Lo que sea renunciado está
viciado de nulidad absoluta. La autonomía de la voluntad no tiene ámbito de acción para los
derechos irrenunciables. Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de Derecho
privado se ve en ocasiones limitado en el Derecho laboral.

Ejemplos, un trabajador no puede renunciar a su salario,

- o aceptar uno que sea menor al mínimo establecido en convenio colectivo;
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- si la jornada de trabajo diaria máxima es de 12 horas, un trabajador no puede pedirle a su
empleador que le deje trabajar durante 18 horas.

- si la ley ja un mínimo de día y medio de descanso semanal, no es válido el pacto en contrato

que reduzca el descanso a 1 día.

Es un beneficio que se concede a los trabajadores, limitándose a los derechos legales o al contenido
normativo de los convenios, pudiendo renunciar en cambio a los derechos que le concede el
contrato de trabajo.

2 - INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LABORALES:

A. Supletoriedad. Resulta de aplicación el principio de la supletoriedad del derecho Común para

los supuestos en que la norma específica ofrezca alguna laguna. (Art. 3.4 CC).

B. Interpretación. ( art. 3 C. Civil): Criterios:

- Gramatical: Será siempre la referencia prevalente en el sentido de que si los términos de una
norma son claros habrá que estar a su sentido literal.
- Lógico: Conforme a la finalidad y espíritu de la norma.
- Histórico: Precedentes normativos.
- Sistemático: Se deberá tomar en cuenta el contexto normativo y valores constitucionales.
- De atención a la realidad social: la norma deberá interpretarse conforme a los valores
generalmente aceptados por la sociedad ( enjuiciamiento de la trascendencia de una presunta
ofensa verbal, la adecuación del vestido, alcance del respecto que debe exigirse al empleado..)

C.- Aplicación.- ( art. 3.2 ET).

- Deberá estarse al sistema normativo descrito. ( Principio de jerarquía normativo).

- La equidad judicial tendrá una decidida importancia ( reflejada principalmente en la aplicación
del teoría gradualista de incidencia decisiva en materia de despido)

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LECCIÓN 4. EL CONTRATO DE TRABAJO (I). EL TRABAJADOR

1. LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.1.- ANÁLISIS DEL TIPO LEGAL DE CONTRATO DE TRABAJO

✓ Artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “La presente ley será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”

Notas características del contrato de trabajo:

• Carácter personal
• Remuneración
• Voluntariedad
• Dependencia
• Ajenidad

1.- Carácter personal de los servicios:

Carácter personal frente al carácter institucional (actuación por delegación de una determinada
organización)

Consecuencias
• Sólo cabe concebir al trabajador como persona física.
• * Insustituibilidad del trabajador.

Irrelevancia de la voluntad de las partes en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato:

• Los contratos tienen la naturaleza jurídica que de su contenido obligacional se derive,

independientemente de la denominación (“nomen iuris”) que le otorguen los intervinientes
(STS 11 junio 1990).

• Su calificación no depende de cómo haya sido denominado por las partes, sino de la
configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual (STS 9
diciembre 2004).

• Versatilidad de la relación jurídica. El desarrollo de una relación jurídica puede empezar a ser
relación laboral a partir de un cierto momento, incluso aunque no lo fuese con anterioridad.
Así ocurrirá si se aprecian los elementos de ajenidad y dependencia.

A.- CARÁCTER PERSONAL

Carácter personal frente al carácter institucional (actuación por delegación de una determinada
organización). Esta nota característica del trabajo asalariado implica 2 cosas:

1. Que Trabajador asalariado sólo puede ser la persona física, nunca la jurídica. Quedan
excluidos del ámbito de derecho del trabajo los supuestos en que los servicios se prestan a
través de una organización o una empresa. Ello implica:
- Que la deuda de actividad del trabajador es personal. Prestar sus servicios.
- El contrato se celebra “intuitu personae” (en función/entorno a la persona).

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2. No se admite la sustitución novatoria de la persona del trabajador. Así, por ejemplo, el
fallecimiento se considera causa de extinción del contrato de trabajo (art. 49.1 e) ET).

¿Qué se hace para sustituir a trabajadores durante sus periodos de ausencia (vacaciones/
incapacidades temporales por enfermedad, etc..?

B.- CARÁCTER RETRIBUIDO.-

El trabajo debe ser retribuido mediante salario. S excluyen, por tanto, los trabajos realizados a título
de amistad, benevolencia o buen vecindad (art. 1 .3 d) ET).

Consecuencia de que el trabajo sea retribuido:

- No se sitúa al mismo nivel que la ajenidad y dependencia.Sinalagma del contrato trabajo a

cambio de remuneración.
- Alcance mayor que la mera referencia a salario: sistema salarial.

Notas carácter retribuido:

- Devengo continuo (unidad de tiempo u obra).

- Liquidación periódica.
- Cuantía predeterminada (excepción conceptos variables).
- Crédito privilegiado (Fogasa).
- Presupuesto de la incidencia de la normativa fiscal y de Seguridad Social.

C.- CARÁCTER VOLUNTARIO.-

• La prestación del trabajo debe ser libre y voluntariamente asumida, lo cual excluye del ámbito del
contrato de trabajo a las prestaciones que no concurra este requisito (prestaciones personales
obligatorias – art. 1.3 b) ET).

- Ejemplos de relaciones excluidas del derecho del trabajo.- trabajos forzosos prestados con
privación de libertad, colaboraciones sociales forzosas, servicio militar obligatorio...

• La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso, propio de la esclavitud o la

servidumbre.

• La nota de la voluntariedad conecta con el elemento del “consentimiento”, presente en los

contratos (art. 1261 Código Civil).

D.- DEPENDENCIA

Concepto.- Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de
dirección y disciplinario de otra persona. La dependencia es un componente sustancial o vertebral
de la relación laboral.

La dependencia es la manifestación en la relación laboral del principio constitucional de libertad de

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empresa (art 38 CE), lo que confiere al empresario el poder de organización y disciplinario en la
relación laboral (arts. 5 y 20 ET).

Evolución del elemento de la dependencia: Inicialmente se entendía como la dirección y control

efectivo para debilitarse y configurarse bajo dos premisas:

- La integración en un servicio organizado, con grados de precisión variables en cuanto a las

instrucciones recibidas.
- Participación en el empresa de otro

Indicios de concurrencia de la nota de dependencia:

- Trabajar en los locales del empresario.

- Sometimiento a una jornada y a un horario.
- Exclusividad del trabajo prestado a un único empresario.
- Recibir instrucciones del empresario: vía correo electrónico.
- Estar incluido en los listados de distribución telefónica o de correo electrónico del empresario.
- Recibir penalizaciones/sanciones por retrasos o incumplimientos típicamente laborales.
- Estar sometido a criterios de organización de vacaciones.

E.- AJENIDAD (I)

Concepto: Es lo que se conoce como trabajar “por cuenta ajena”. Se refiere a la forma de
vincularse al resultado económico de la actividad: se produce una cesión anticipada del resultado
del trabajo que es adquirido originariamente por el empresario.

Elementos de la ajenidad:

1. Ajenidad en los frutos.- Atribución inicial al empresario de los frutos o resultado del trabajo
desde el momento en el que se produce.

Los bienes producidos por el trabajador no le reportan un beneficio directo, al ser titularidad del
empresario, que a su vez compensa el trabajador con el salario.

Por el contrario, el trabajador por cuenta propia es titular de los bienes que produce, con
independencia de que decida ponerlos a favor de un tercero a cambio de un precio.

2. Ajenidad en los riesgos.- El empresario asume el riegos empresarial y las posibles pérdidas que
genere la actividad. Con independencia del resultado, el trabajador tiene garantizado su salario
fijo. Esa es la clave para entender cuándo concurre la nota de la ajenidad.

3. Ajenidad en mercado.- Se trabaja por cuenta ajena cuando es el empresario quien ofrece o
incorpora los fruto/bienes producidos al mercado.

Indicios de ajenidad:

- Recibir retribuciones fijas por mismo importe con periodicidad mensual.

- Cobrar en vacaciones y periodos de descanso.
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- Recibir retribuciones es especie como cesta de navidad, regalos empresa, tickets comida,
vehículo de empresa.
- Estar en instalaciones del empresario sin abono de renta/alquiler.
- No asumir los gastos del desarrollo del trabajo (viajes, etc). -Titularidad Medios de producción

OTRAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO: SINALAGMÁTICO.

ONEROSO. CONMUTATIVO. CONSENSUAL. TÍPICO. PRINCIPAL

- Sinalagmático. Encierra obligaciones recíprocas. El cumplimento de las obligaciones de cada

parte es la respuesta simultánea al cumplimiento de las obligaciones de la otra.

- Oneroso y gratuito: Las obligaciones que cada una de las partes compromete están
compensadas adecuadamente.

- Conmutativo: en cuanto opuesto a lo aleatorio, ya que la equivalencia de prestaciones está

determinada inicialmente.

- Consensual: ya que se perfecciona por el consentimiento.

- Típico: Al contar con regulación legal específica.
- Principal: Su naturaleza es independiente, no accesoria ni preparatoria de ningún otro instituto
contractual.

1.2.- LOS PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LOS ELEMENTOS

CALIFICADORES

LOS PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN JURIDICA:

- Realidad profesional: Situación de dificultad definitoria sobre la existencia de prestación de

servicios en régimen laboral o no: Las denominadas “zonas grises”: transportistas, abogados,
peritos tasadores, colaboradores de prensa..

- Presunción de laboralidad (art. 8.1 ET): Se presume existente entre todo el quien presta un
servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a
cambio de una retribución a aquél: Lo decisivo será si se dan o no las notas de ajenidad y
dependencia.

- Se deducirá a través de indicios: Nuevo haz indiciario: correo electrónico y herramientas

informáticas.

CUADRO RESUMEN INDICIOS DEPENDENCIA Y/O AJENIDAD

Del análisis de la doctrina judicial, se pueden apuntar distintos indicios que, de apreciarse,
evidenciarán la existencia de una relación laboral:

• Que el presunto autónomo realice sus tareas mezclado con los otros trabajadores del
empresario principal.

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• Que las tareas se desarrollen bajo la dirección, organización, vigilancia y órdenes del
empresario, sujetándose en la prestación de servicios a la jornada y horario de trabajo normal
y bajo la supervisión de la empresa.

• Que el precio percibido por el autónomo no se haya establecido con carácter global por la
totalidad del servicio sino que se cobre por unidad de tiempo (horas, días, semanas o mes) o
unidad de obra realizada.

• Que el supuesto autónomo carezca de la más mínima organización e independencia

empresarial.

CONTRATO TRABAJO VS ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS AFINES

• Los contratos son lo que son y no los que las partes quieran que sean: Irrelevancia del “nomen
iuris”.

• Las líneas divisorias entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga regulados por la
legislación civil o mercantil, no aparecen nítidas ni en la doctrina científica, en la
jurisprudencial o judicial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social.

• La separación entre la realidad jurídico-laboral y otras excluidas del ámbito laboral es muchas
veces borrosa y de fronteras imprecisas. En este sentido, la Doctrina Judicial es de obligada
consulta y estudio, pese a que en ocasiones, es contradictoria.

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 Sabela Fernández
• La doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia (Salas de lo Social)
se antoja imprescindible en determinados supuestos (Directivos-Consejeros, Directivos,
profesionales liberales, transportistas autónomos, etc.) .

• Es fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para
determinar cual es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas
o principios generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y manera de
realización de la misma puede diferir normalmente de unos casos a otros.

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA

Aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra a la otra por un precio cierto.
Clases:

• El contrato de empresa o contrata: la obra se realiza por una organización empresarial con
trabajadores propios del contratista.

• El contrato de obra: la obra se realiza personalmente por el contratista (o incluso auxiliado por
personas de círculo reducido).

• En el contrato de trabajo el riesgo lo soporta el empresario, en el arrendamiento de obra el que

ejecuta la obra.

• En el arrendamiento de obra no hay sometimiento en el tiempo y forma de la prestación; en las

relaciones laborales predomina la actividad sobre el resultado.

CONTRATO DE SOCIEDAD Y DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Contrato de sociedad: Aquél por el que dos o más se obligan a poner en común dinero, bienes o
industria, con ánimo de repartir entre sí las ganancias.

Contrato de arrendamientos y servicios: El arrendamiento de servicios se caracteriza por la

prestación de unos servicios con carácter autónomo, en los que se trabaja por cuenta propia pero
para otro.

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 Sabela Fernández
LECCIÓN 4. LAS ACTIVIDADES EXCLUIDAS DEL ÁMBITO DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES

1. LOS DIFERENTES TIPOS DE EXCLUSIONES DEL ART. 1.3 ET.

a) Exclusiones constitutivas. La exclusión se realiza por mandato expreso del legislador (“ope
legis”), y ello sin perjuicio de que puedan apreciarse las notas características de la relación laboral:

1. Los funcionarios públicos y personal estatutario de la Administración.

2. Los transportistas.

b) Exclusiones declarativas. Son aquéllas en las que se aprecia la ausencia de alguno de los
presupuestos necesarios del contrato de trabajo, lo que impide su consideración como relaciones
laborales:
1. Prestaciones personales obligatorias.
2. Consejeros o miembros de los órganos de la administración.
3. Intermediarios mercantiles.
4. Trabajos familiares.
5. Trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

c) Exclusiones generales. La del trabajo por cuenta propia (Disposición final 1ª ET) y la exclusión
general de aquéllas relaciones sometidas a un estatuto jurídico distinto al laboral.

A.- EXCLUSIONES CONSTITUTIVAS

A. Los funcionarios públicos y el personal asimilado. ( art. 1.3 a) ET)

Se excluye del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores la relación de servicio de los
funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como el Estatuto
Básico del Empleado Público.

Igualmente queda excluida la relación del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales
y las Entidades públicas autónomas, cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por
normas administrativas o estatutarias (art 1.3 a) ET).

- Los Funcionarios públicos del Estado (civiles y militares), de las Comunidades Autónomas
o de las Corporaciones locales, así como a quienes sean funcionarios en los organismos
autónomos de cualquiera de esas Administraciones.

- Personal asimilado:
• Quiénes, sin tener plaza en propiedad, ocupan un puesto de funcionario en régimen de
interinidad, prácticas o expectativa de destino

• Personal eventual, nombrado con carácter no permanente para realizar las funciones
expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, a los que les
resulta aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera, en lo que sea
adecuado a la naturaleza de su condicióN

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 Sabela Fernández
• Quiénes tengan un contrato administrativo, incluidos los contratos de servicios,
actualmente contemplados en la Ley 30/2007, reguladora de los contratos de las
administraciones públicas.

B.- Transportistas autorizados con vehículo propio ( art. 1.3 g) ET).

Las actividades de transporte y distribución de personas y/o mercancías pueden realizarse en virtud,
fundamentalmente, de un contrato de trabajo o de un contrato mercantil de transporte.

La frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por
cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA (masa máxima autorizada) y que ésta se
determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara. (2
toneladas)

La exclusión que afecta a determinados transportistas responde a un criterio objetivo y ajustado a la

Constitución, como es el de la consideración como empresario autónomo del transporte de quien
presta el servicio con la habilitación requerida por las normas administrativas.

La autorización administrativa que excluye el carácter laboral de la relación de servicios es

aquella a la que se refieren la Ley y el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, y
no cualquier otro tipo o modalidad de autorización o licencia administrativa para conducir o circular
con vehículos susceptibles como medio de transporte que pudieran requerir otras normas
administrativas de nivel estatal o autonómico.

El tonelaje determinante de la autorización administrativa es el existente en la legislación del Estado

en el momento de la aprobación de la Ley 11/1994, y que sólo puede ser modificado por el propio
Legislador.

Evolución jurisprudencial:

1ª fase: reconocimiento del dato de la propiedad del vehículo como criterio determinante para la
exclusión de la laboralidad.

2ª fase: Giro significativo a raíz de la STS 26 de febrero de 1986 (“sentencia de los mensajeros”):
Pierde importancia el elemento laboralizador de la propiedad del medio de transporte, pasándose a
valorar, en cambio, la aportación personal del transportista, no asunción de riesgos, no intervención
en la fijación del precio, obligación de llamar diariamente a la empresa.

Como consecuencia de esta corriente jurisprudencial se produce una excesiva laboralización de ese
sector, convirtiendo al transportista autónomo en una figura marginal con perjuicios para muchas
empresas.

3ª fase: El legislador decide intervenir ante esa excesiva laboralización adoptando unos criterios
objetivos incorporando la exclusión del 1.3 g) ET.

B.- EXCLUSIONES DECLARATIVAS

A. Prestaciones personales obligatorias. ( art. 1.3 b) ET).

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 Sabela Fernández
Las prestaciones personales obligatorias están expresamente excluidas del ámbito de aplicación del
Estatuto de los Trabajadores (art. 1.3.b) ET), precisamente porque en ellas no concurre la nota de
voluntariedad. Así pues, no les afectan las normas laborales, sin perjuicio de que quienes las
realizan gocen de algún tipo de aseguramiento frente a enfermedades o accidentes acontecidos con
ocasión del trabajo. Se trata de prestaciones de servicios que han sido reguladas como un deber de
los ciudadanos, establecido con independencia de su voluntad, como por ejemplo:

- Prestaciones personales de los penados en el establecimiento penitenciario.

- Deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública.

- Los trabajos de participación en las mesas electorales.

El caso contemplado en la STSJ Canarias (Las Palmas) de 31 de octubre de 2005 (AS 2005/3059)
en quién como Presidente de Comunidad de Propietarios desempeñaba también el cargo de
Administrador.

B.- Consejeros y Administradores de sociedades (art. 1.3 c) ET):

Excluye de la legislación laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño
del cargo de Consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de
cometidos inherentes a tal cargo.

* El fundamento de la exclusión radica en la falta de ajenidad y dependencia .

Requisitos:

- “La actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño”: Consejeros “puros”.

- “del Cargo de consejero o miembro de los órganos de administración”. Se refiere a los

integrante del órgano máximo de la empresa (Consejeros, administradores, miembros de la
Junta de administración.)

- En las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad…”La previsión se limita a

empresas con forma societaria.

- “Y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos

inherentes a tal cargo”

Las tareas directivas en la empresa pueden realizarse a tres niveles:

- Directivos de carácter técnico (Dirección Ordinaria). Realizan sus funciones en un área

funcional concreta y gozan de un contrato laboral ordinario.

- Altos directivos. Desempeñan funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con

plena autonomía y responsabilidad. (Real Decreto de Alta Dirección).

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 Sabela Fernández
- Consejeros o miembros de los órganos de administración de la empresa. Excluidos del ámbito
laboral.

La jurisprudencia viene reconociendo la posibilidad de acumular la condición de consejero y

trabajador ordinario (teoría funcional). Doble relación jurídica; relación laboral ordinaria y
vinculación de naturaleza mercantil como consejero.

Sin embargo, cuando se trata de compatibilizar el cargo de consejero con las propias de alta
dirección, por ejemplo el consejero delegado, si bien en un principio se admitió ese doble vínculo, a
partir de la STS de 29 de septiembre de 1988 y posteriores, se produce un giro jurisprudencial,
negándose la laboralidad del vínculo de los consejeros que realizan funciones de alta dirección. Se
consolida así lo que se ha denominado “Teoría del vínculo”.

Dicha teoría establece que la exclusión no viene determinada por las funciones que se desempeñan,
sino por la naturaleza del vínculo en virtud de la cual se realizan. (el alto directivo se entiende que
realiza cometidos inherentes a la condición de administrador de la Sociedad).

En consecuencia, únicamente cuando las labores de alta dirección sean desempeñadas por un sujeto
ajeno al órgano de administración podrá admitirse la aplicación del ordenamiento laboral

La aplicación maximalista de esta doctrina ha originado múltiples conflictos, especialmente para

aquéllos directivos que sin tener una participación significativa en el capital de la empresa, se ven
privados de la tutela derecho laboral por el mero hecho de haber sido promovidos al consejo, con
las repercusiones negativas sobre indemnizaciones y cotizaciones a la SS, lo que impone un análisis
detallado de cada situaciones y características.

Algunas decisiones recientes parecen desmarcarse de la teoría del vínculo ( cuando de los actos de
la empresa se extrae claramente le decisión de mantener dos relaciones independientes o cuando
realmente las funciones siguen siendo más de dirección y gestión efectiva de la sociedad que rectora
de la vida social de la misma).

Posible solución: Existencia de pacto previo respecto a la suspensión de la relación laboral y

posterior reanudación de la misma en caso de cese de la relación mercantil.

Reciente Novedad: Ley de Sociedades de capital. Art. 249: Reconoce la dicotomía de retribuciones
del consejero y otras posibles tareas ejecutivas, estableciendo la necesidad de que esas tareas
ejecutivas se articulen a través de un contrato, si bien no se pronuncia acerca de la naturaleza del
mismo.

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 Sabela Fernández

C. - Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad ( art. 1. 3 d) ET).

- Los indicios que sienta la doctrina judicial para apreciar esta exclusión del marco laboral son
( “trabajo altruista”):

- La ausencia de retribución es la causa de la exclusión de los trabajos amistosos, benévolos o

de buena vecindad (art. 1.3.d) ET del régimen laboral.

• La existencia de una relación amistosa o efectiva previa entre las partes en la que se
enmarca la prestación del servicio.

• La duración de los servicios. A efectos de calificación, el carácter habitual o esporádico

de la ayuda puede ser un indicio relevante (STSJ País Vasco de 28 de enero de 2003 (AS
2003/1495: colaborar en la vigilancia de un comedor con regularidad acatando normas
no constituye una exclusión)

• La naturaleza y dificultad del servicio prestado, dado que suele tratarse de trabajos de
escasa relevancia que no reportan beneficio económico a quien los recibe.

• La inexistencia de retribución salarial, en cuanto manifestación del carácter gratuito del

servicio. Si bien las pequeñas percepciones que puedan recibirse no constituirán salario
y se pueden entender como donación remuneratoria ( acompañar a una anciana a la
iglesia existiendo amistad previa..).

• Se han reconducido al ámbito de ésta exclusión las tareas de voluntariado social

( actividades gratuitas y altruistas realizadas a favor de organizaciones asistenciales por
razones de caridad).

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 Sabela Fernández
D. Trabajos familiares ( art. 1. 3 e) ET).

“Los trabajados familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los
llevan a cabo”. ( Presunción iuris tantum”)

Debilitamiento de la nota de ajenidad y dependencia: reversión de los resultados en el seno de la

familia e intensa relación afectiva.

Requisitos:

1. Vínculo familiar: cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad

o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. Se consideran
parientes a los que tienen su origen en uniones matrimoniales, sin comprender:

- Las uniones estables de hecho. ( aun cuando algún Tribunal ha rechazado la existencia
de contrato de trabajo ante la intensa relación afectiva)

- Las personas integradas en el círculo familiar desde el punto de vista afectivo, aun
cuando no reúnan el grado de parentesco exigido legalmente.

2. Convivencia con el empresario. ( ya sea física o simplemente alimenticia)

E- Agentes y operadores mercantiles autónomos ( art. 1.3 f) ET).

“La actividad de las personas que intervengas en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios , siempre que queden personalmente obligadas a responder del buen fin de la operación
asumiendo el riesgo y ventura de la misma” ( Representantes, comerciales, agentes..)

La prestación libre de servicios como mediador que promueve o concluye para otros actos u
operaciones de comercio (ventas, etc.) puede realizarse en virtud de:

1.- Contrato de trabajo ordinario, cuando estén sujetos a un horario, jornada, control y se
desarrollan en los locales de la empresa.

2.- Relación laboral especial para los que promueven o conciertan las operaciones cuando
sin asumir el riesgo la actividad descrita se desarrolle fuera en los locales de la empresa,
modalizando la nota de dependencia.

3.- Relación mercantil excluida. ( Ley 1271992, 27 de mayo, del Contrato de Agencia
Mercantil): Contrato de Agencia Mercantil: Permite que agentes comerciales sujetos a la
regulación mercantil, puedan desempeñar su actividad sin asumir el riesgo. La clave estará
en la existencia o no dependencia. Supuesto particular: agentes de seguros.

C. EXCLUSIONES GENERALES

I) El trabajo por cuenta propia ( Disposición adicional 1ª ET)

El trabajo autónomo se caracteriza por las siguientes notas:

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 Sabela Fernández

- Regulación: Ley 20/2007 ( Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.- LETA).

- Su carácter personal y directo, que implica que sólo puede ser trabajador autónomos una
persona física por lo que quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LETA los servicios que
se prestan a través de una organización productiva y, en general, aquellos otros que son prestados
por una persona jurídica.

- Su carácter habitual y a título lucrativo, lo que da idea de sus fines profesionales y económicos.
Las actividades ocasionales o esporádicas no otorgan por sí mismas la condición de autónomo a
estos efectos legales, se hagan o no en concurrencia con otras actividades profesionales.
Tampoco la otorgan las actividades a título benévolo o gratuito.

- Realización del trabajo por cuenta propia, lo que entraña la apropiación de los frutos o productos
del trabajo, directa y automáticamente, por el propio trabajador (o, en su caso, por el núcleo
familiar o societario en el que participa), así como la asunción de los riesgos económicos o de
resultado propios de la actividad que realice. También significa que el trabajador autónomo
trabaja en un negocio que es propio y que ofrece sus servicios o sus productos al mercado y a los
potenciales clientes de manera directa ( inexistencia de ajenidad)

Autonomía, que supone trabajar sin sujeción a las órdenes de otro, sin perjuicio de las necesidades
de coordinación que suelen presentarse cuando el trabajo se realiza en grupo (y sin perjuicio, desde
luego, de los condicionantes que provengan del mercado o de las preferencias de los clientes). Es
propio del trabajo autónomo no estar inserto en el ámbito de organización o dirección de otra
persona; la organización y ejecución del trabajo se ajusta a sus propios criterios ( Inexistencia de
dependencia).

Aportación novedosa: TRADE ( Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente):

- Variante particular del trabajo autónomo.

- Dependencia económica (75% ingresos provienen de un cliente).

- No pueden tener trabajadores a su cargo, ni contratar o subcontratar.

- No ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores del cliente.

- Disponer de infraestructura productiva propia independientes del cliente.

- Desarrollo de la actividad con criterios propios y percibo de una compensación económica

pactada con el cliente, asumiendo el riesgo y ventura.

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 Sabela Fernández

LECCIÓN 4ª.LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES DE TRABAJO (II)

1.- CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN MERCANTIL (I). No entra

A. Regulación: Real Decreto 1438/1985, 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de
carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o
más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas (DIM).

B. Concepto intermediación mercantil: actividad que consiste en promover, facilitar e intervenir de

forma concluyente en el negocio jurídico que finalmente se suscriba entre las partes. Puede
desarrollarse en:

● El marco jurídico de un contrato de agencia mercantil.

● Una prestación laboral común
● Una relación laboral de carácter especial (la que es objeto de la materia).

C. Características de la relación:

- Es irrelevante la denominación que las partes otorguen al contrato y, en consecuencia, lo

importante son las circunstancias en que se desarrolla efectivamente la prestación.

- El intermediario presta sus servicios por cuenta ajena y no asume el riesgo y ventura de las
operaciones mercantiles en las que interviene. La labor del sujeto se limita a concertar la
operación siendo posible que el representante comercial, aun tomando contacto con el cliente,
quede sin compensación económica.

- No incide en la laboralidad de la relación la prestación simultánea de servicios para unvarios

empresarios.

- La actividad se centra en promover operaciones (captación de clientes) o en concertaroperaciones

(formalización de negocios jurídicos).

- Posibilidad de complementar la actividad principal de intermediación con otras de distribución y

reparto siempre que éstas últimas lo sean de forma accesoria.

- Sometimiento del intermediario a las instrucciones del empresario ( suavizado): El trabajo se

desarrolla fuera de la empresa, sin horario fijo y sin posibilidad de control.

D. Régimen jurídico de aplicación.

• Retribución. Podemos diferenciar las siguientes formas:

- Cantidad fija y periódica: poco frecuente.

- Pago total mediante comisiones: poco habitual.

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 Sabela Fernández
- Combinación cantidad fija y comisión: es la fórmula más utilizada y sirve de
estímulo al trabajador por tratarse de un factor variable y aleatorio.

• El nacimiento de la comisión se produce de forma automática por todas las operaciones que se
realicen y el devengo efectivo se condiciona, salvo pacto en contrario, al pago del cliente
(momento a partir del cual la empresa liquidará y pagará la comisión al trabajador en el plazo de
1 mes).

• Principales obligaciones: Son exigibles las notas de diligencia y razonabilidad ; observancia de

corrección respecto de la clientela y del propio empresario; respeto de los pactos de
exclusividad para el caso de que se hayan pactado en contrato.

• Remisión al ET por el DIM en lo referente a la extinción: derecho del intermediario a una

indemnización por la clientela por él conseguida durante el periodo de prestación de servicios.
Esta indemnización se puede acumular a la que pueda corresponder por despido siempre que
concurran las siguientes circunstancias:

- Que la extinción del contrato no se deba al cumplimiento por el intermediario de las

obligaciones que corresponden.

- Que una vez extinguido el contrato, el trabajador quede obligado a no competir con el
empresario.

• La indemnización por clientela se calcula en consideración al aumento de clientes conseguidos

por el intermediario en su actividad. Deben computarse las listas de clientes elaboradas al
iniciarse y extinguirse la relación laboral, teniendo en cuenta los criterios señalados por DIM.

2.- ABOGADOS (I).

A. Naturaleza jurídica de la prestación de servicios.

- En base a lo establecido en el Estatuto General de la Abogacía Española el “ejercicio libre” de la

profesión puede encuadrarse en las siguientes modalidades:

• Prestación de servicios por cuenta propia como titular de un despacho individual.

• Prestación de servicios por cuenta propia como miembro de un despacho colectivo, siendo
posible la agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en Derecho.

• Como colaborador por cuenta ajena en cualquiera de los dos casos anteriores.

- Evolución jurisprudencial:

• Inicialmente: Carácter no laboral de los servicios al tratarse de una actividad que conlleva
un cierto grado de independencia técnica.

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 Sabela Fernández
• Posteriormente ( Auto TS 15 de abril de 2004), se ha defendido la laboralidad de los
servicios prestados por abogados en bufetes. ( en relación a casos en los que no había duda
sobre los indicios de laboralidad).

• Intervención de la Inspección de Trabajo que dio pie al legislador a clarificar el régimen

jurídico de aplicación a este colectivo. Así, la DA 1ª de la Ley 22/2005 configura como
una relación laboral de carácter especial “ la actividad profesional de los abogados que
prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo”.

B. Regulación:

En desarrollo de la misma, el Real Decreto 1331/2006, 17 de noviembre, regula la relación laboral

de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o
colectivos (RDAB).

C. Fundamento de la especialidad.

El RDAB justifica la singularidad de esta prestación de servicios en torno a 3 elementos que son los
siguientes:
• Características particulares de la profesión de abogado porque se mantiene un vínculo
con el cliente y se encuentra obligado al cumplimiento de cuestiones éticas, estatutarias y
deontológica propias de tal actividad.

• La relación de confianza que se contrae entre el bufete empleador y el abogado

trabajador.

• Participación de los abogados en la administración de justicia, colaborando con ésta a

la realización del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

D. Ámbito de aplicación:

La relación laboral especial será de aplicación a aquellos abogados dedicados al ejercicio

profesional de la abogacía con carácter retribuido por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección del titular de un despacho de abogados (voluntariedad, dependencia,
ajeneidad y retribución).

- Es necesario que el abogado esté habilitado para el ejercicio.

- En lo que respecta al empleador, el RDAB atribuye esta condición a los titulares de despachos
de abogados (individuales/colectivos) con exclusiones:

• Las prestaciones que los abogados conciertan con empresas/entidades, públicas o

privadas, que no tengan el carácter de despachos de abogados.

• Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia (individual/colectiva), como
socios en régimen societario o bajo cualquier otra forma en Derecho.
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 Sabela Fernández
• Los abogados que prestan servicios en un despacho con cuyo titular tengan relación
familiar y convivan con él, salvo que se acredite la condición de asalariados.

• Los abogados que concierten actividad con un despacho y la misma esté vinculada a la
obtención de resultados.

• Actividades que los abogados desarrollan al margen del despacho.

E. Fuentes reguladoras y jerarquía normativa.

- Disposiciones del RDAB.

- Convenios colectivos específicos y de aplicación exclusiva a los despachos de abogados: No

ha cuajado la negociación.

- La voluntad de las partes, expresada en el contrato de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en

el Real Decreto y en el Convenio colectivo respectivo.

- Usos y costumbres profesionales, sin referencia al elemento local que sí aparece en el art. 3
ET.

- Complementariamente, aplicación supletoria del ET y demás normas laborales de general

aplicación.

F. Contenido de la prestación: debemos señalar:

- Formalización por escrito con referencias mínimas (identificación de partes, objeto,

duración, retribución y jornada).

- Sujeción a alguna de las modalidades contractuales previstas para el régimen laboral

común.

- Contrato en prácticas (pasante): Nombramiento de un tutor que supervise el proceso de

formación del abogado en el despacho y el plazo de 5 años para la concertación del contrato
no se contará desde la terminación de los estudios de grado sino desde la adquisición de la
habilitación profesional.

- El abogado debe gozar de autonomía para el ejercicio de actividad y tiene derecho a

reconocimiento de la clientela (con posibilidad de pactar indemnización al término de la
relación).

- Debe cumplir con el deber de secreto profesional; la prohibición de actuar en situaciones de

conflicto de intereses; la de realizar actividades incompatibles así como mantener un nivel
de formación adecuado.

- Exclusividad salvo pacto en contrario y con las excepciones de turno de oficio y labores
docentes/investigadoras

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 Sabela Fernández
- El despacho tiene el deber de propiciar la formación adecuada y necesaria.

- Posibilidad de suscribir un pacto de no competencia postcontractual que vincule al

abogado en relación con los clientes y asuntos que le han sido encomendados durante el
período de prestación a favor del despacho.

- Organización y distribución de los tiempos de trabajo y descanso: emisión a los límites

generales que para la jornada establece el ET y encomienda al CC, y, en su caso, al contrato
individual.

- Retribuciones: la pactada individualmente, respetando las cuantías legales o convencionales, y

considerando salariales todas las percepciones vinculadas a la actividad profesional, incluidas
las posibles partidas variables en función de los ingresos obtenidos

- Obligación retributiva del titular del bufete aun cuando los clientes no hayan pagado
(prohibición de facturación directa por parte del abogado)

G. Suspensión: remisión general a las causas del art. 45 ET con dos peculiaridades:

- Cuando el abogado acceda a la condición de Socio, el contrato laboral queda en suspenso 2

años y, a partir de ese momento, se extingue sin derecho a indemnización.

- En situación de excedencia voluntaria, el ejercicio profesional del abogado a favor de otro

despacho durante ese periodo sin autorización, supondrá pérdida automática del derecho a
reingreso y se extinguirá el contrato.

H. Extinción del contrato: remisión normas comunes de los arts. 49-56 ET con las siguientes
matizaciones:

- Efectos del despido: sustitución de readmisión obligatoria por compensación económica tanto
en despido nulo como improcedente en el que el ejercicio de la opción corresponde al
trabajador si ostenta condición de RLT o sindical. No indemnización adicional.

- Dimisión voluntaria: preaviso no inferior a 45 días, ni superior a 3 meses así como obligación
de facilitar al despacho toda la información/documentación necesaria en relación con los
asuntos pendientes pudiendo exigir, en caso contrario, indemnización por daños y perjuicios.

- Nuevas causas: que se incardinan en el art. 53 ET y que son las siguientes:

• Manifiesta y grave quiebra de la confianza entre el abogado y el despacho con origen

en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así quede
acreditado por el titular del bufete.

• Cuando se acredite, que el abogado no mantiene un nivel profesional adecuado y no

puede ejercer la profesión con plenas garantías para los intereses de clientes

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 Sabela Fernández
Situación laboral y de Seguridad Social de los Abogados tras Ley 22/2005 y RD 1331/2006.

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 Sabela Fernández
LECCIÓN 5ª. EL CONTRATO DE TRABAJO (II): EL EMPRESARIO (PARTE I)

1.- LA CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS.

Para realizar las tareas de producción de bienes o prestación de servicios; satisfacer actividades
complementarias o esporádicas, e incluso tareas básicas de su actividad fundamental, el empresario
tiene las siguientes opciones:

- Contratación directa de trabajadores que sean necesarios para incorporación a plantilla.

- Acudir a ETT para suministro mano de obra sin incorporación a su propia plantilla.

- Fórmulas alternativas a través de utilización de trabajadores externos: descentralización de

la producción: Subcontratación para el desarrollo de actividades. ( “outsourcing”)

Situación complicada: muchas operaciones de externalización se encuentran a caballo entre la

sucesión de empresa, la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios:
dificultad delimitación fronteras.

Descentralización inicio actividad VS descentralización sobrevenida.

A. Concepto (art. 42 ET): importante

la subcontratación de obras y servicios tiene lugar en los casos en los que una empresa (principal o
comitente) encarga la ejecución de una obra o la prestación de un servicios, incardinables en su
propia actividad productiva, a otra empresa (contratista o auxiliar).

- Los trabajadores integrados en las plantillas de las empresas contratistas no llegan a

vincularse laboralmente en ningún momento con la empresa principal o comitente.

- Empresa principal: responsabilidades laborales y frente a la SS. No se produce novación

subjetiva, sino una simple comunicación de responsabilidad desde el verdadero y único
empleador, al receptor inmediato de los servicios laborales que los trabajadores prestan.

- No responsabilidad por actos del contratista cuando propietario de la obra o industria no

contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

- Comunicación de responsabilidad sólo cuando se subcontrata propia actividad.

B. Presupuesto básico de la comunicación de responsabilidad:

Subcontratación de la propia actividad empresarial= expresión “realización de obras o servicios”,
en sentido amplio= determinante= entre ambas empresas medie negocio jurídico que sirva de
cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente (STS 9 julio 2002).

Líneas jurisprudenciales de interpretación diversas: !!!!

- Teoría de las actividades indispensables: considerando incardinables en la propia actividad
todas las labores que una determinada organización debe desarrollar para desempeñar
adecuadamente su actividad.
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 Sabela Fernández

- Teoría del ciclo productivo: el círculo de la propia actividad queda delimitado por las
operaciones o labores inherentes a la producción de bienes/servicios de la misma
(incluyéndose las tareas nucleares y quedando fuera las tareas complementarias).

- Inherencia ciclo productivo: no basta con que la actividad desarrollada por ambas
empresas sea concurrente, debe demostrarse la coincidencia de actividades (por ejemplo,
STS 20 de julio de 20, en un supuesto de subcontratación entre una empresa promotora y
una empresa constructora. Promotor simple frente a promotor constructor.

La teoría predominante en la actualidad = combinación de teoría del ciclo productivo e inherencia.

Los tribunales vienen entendiendo que art. 42 ET se aplica estrictamente a los supuestos de
contratación de tareas inherentes a la actividad productiva de la empresa principal.

- Esto es, las integrantes de su propio ciclo productivo , las que se incorporan al producto
o resultado final alcanzado con su actividad por el empresario comitente.

- Esta circunstancia es la que justifica la atribución a este último de la responsabilidad

patrimonial derivada del desarrollo de dichas tareas (SSTS 18-1-1995, 24-11-1998 y
22-11-2002).

Por tanto, tareas/operaciones esenciales, nucleares o indispensables para correcto desenvolvimiento

de la actividad productiva de la empresa que las encarga y para la consecución de sus fines.

De no encomendarse su realización a otra empresa, el propio empresario comitente tendría que

desarrollarlas con el personal perteneciente a su plantilla. El hecho de dejar de concertar la
realización de esos trabajos ocasionaría perjuicios para la empresa comitente.

La jurisprudencia y doctrina judicial ha considerado que se integran en el concepto de propia

actividad las siguientes, por ejemplo:

- Instalación de postes y tendido aéreo de cables encargada por la Compañía Telefónica

( SSTS 22-11-2002 y 26-5-2005.

- Contrata servicio de ayuda domiciliaria de Ayuntamiento (STS 18-3-1997).

- Servicio sanitario de urgencias del gestor público de servicios sanitarios, incluso cuando la
empresa subcontratada lo contrate, a su vez, con otra empresa ( SSTS 23-1-2008, 24-6-2008,
15-11-2012 y 29-10-2013).

- Servicio de atención a personas mayores en Centros de Día por parte de un Ayuntamiento

(STS 5-12-2011).

- Servicio de control, atención e información a clientes y usuarios de distintos aeropuertos

contratados por AENA (STSJ Cantabria, 21-3-2007 y STSJ Baleares, de 16-3-2010).

32
 Sabela Fernández
- Comercialización servicio de telefonía, actividad, inherente e indispensable para la
realización de la actividad de la empresa de telefonía, atendiendo a las circunstancias en los
que se desarrolla el mercado de telefonía y a las propias características de la actividad ( STS
21-7-2016 (JUR 2016,193290) .

De acuerdo con el marco legal y jurisprudencial, la empresa principal no respondería de las deudas
laborales y de Seguridad Social contraídas frente a sus respectivos trabajadores por:

- Empresas externas que le faciliten bienes o servicios totalmente desconectados de su

actividad productiva. (ej.: empresa de la construcción a la que una entidad bancaria encarga
reparaciones o reformas de sus instalaciones).

- Empresas que le suministren bienes o servicios necesarios para el desarrollo del proceso
productivo, pero cuya actividad productiva no se enmarque en éste. (suministradora de
energía eléctrica o de flota de vehículos).

- Empresas auxiliares frente a sus trabajadores, cuando éstas asuman la realización de

actividades complementarias específicas y no esenciales, tales como vigilancia de
instalaciones empresariales. ( ej.: vigilancia de las instalaciones, limpieza…).

C. Responsabilidades:

De concurrir los presupuestos de legales configuradores de la descentralización de la propia

actividad ( en los términos restrictivos señalados) el empresario principal responderá solidariamente
de las deudas salariales y de Seguridad Social asumidas por el contratista frente a sus trabajadores
durante el periodo de vigencia de la contrata.

Lo que se quiere evitar es que quien es receptor de los servicios y mejor situado en la cadena de
contratación quede inmune respecto a deudas salariales de los contratistas con sus trabajadores.

Sin embargo, la responsabilidad del empresario principal no se extiende a todas las deudas laborales
y de Seguridad Social asumidas por la empresa contratista o subcontratista. Por el contrario:

- Créditos por salarios, deudas de SS por cotizaciones y prestaciones obligatorias, y recargos

en las prestaciones por incumplimiento de los deberes de seguridad e higiene que competen
al empresario principal (quedan excluidas las deudas extrasalariales, las de salarios de
tramitación y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la SS, así como las
indemnizaciones por despido).

- Créditos nacidos dentro del periodo de vigencia de contrata y respecto del personal utilizado
por el comitente; quedando comprendidas tareas productivas/administrativas.

- Limitación temporal responsabilidad: 3 años a contar desde terminación de encargo para

deudas SS ( ampliado reforma laboral Ley 13/2012) y 1 año para deudas salariales.

33
 Sabela Fernández
- Incumplimiento obligación solicitud a TGSS certificación negativa por descubiertos en
cotizaciones y de existir deudas pendientes por ese concepto= solidaridad, incluso
correspondiendo a un periodo anterior al de vigencia de la contrata. ( debería librarse en un
plazo de 30 días: transcurrido ese plazo: exoneración de responsabilidad).

D.- Impacto en esfera colectiva:

Previsión de derechos especiales de información a favor de los representantes de los trabajadores

de las empresas implicadas:

- Nombre o razón social, domicilio y núm. de identificación fiscal de la empresa contratista o

subcontratista.
- Objeto y duración de la contrata.
- Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata en el centro de trabajo de la
principal.
- Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención
de riesgos laborales.

Estos derechos se han intensificado en el caso de que las empresas de la cadena de contratación
compartan de forma continuada un mismo lugar de trabajo:

Obligatoriedad de disponer por parte de la empresa principal de un libro de registro en donde se

refleje toda la información anterior, a disposición de los representantes legales.

Cuando en la empresa contratista o subcontratista no haya RLT, los trabajadores podrán formular
ante las RLT de la principal cuestiones relativas a la ejecución de la contrata mientras compartan
centro de trabajo.

Respecto a los trabajadores del contratista deberá facilitárseles antes de inicio de la prestación de
servicios por su empresario por escrito la identidad de la empresa principal, domicilio social y núm.
de identificación fiscal.

1.2.- LA SUBCONTRATACIÓN SOBREVENIDA (I). 

La descentralización sobrevenida de fases/ciclos del proceso productivo de una empresa a favor de

otra, puede considerarse, a priori, lícita.

Ausencia de regulación expresa  criterios jurisprudenciales para garantizar ocupación/

permanencia y principio de conservación del contrato. Diferenciamos:

- Regla general: los trabajadores que colaboran en la fase del ciclo productivo que se
externaliza no podrían ser cedidos a un tercero en contra de su voluntad. Para que se
produzca novación subjetiva es necesario que el trabajador preste su consentimiento al
efecto.

34
 Sabela Fernández
- Cuando la descentralización se materialice a través de escisión de sociedad o venta de parte
de la empresa, se está ante un supuesto claro de sucesión de empresas.( art. 44 ET).

- Cuando la externalización que se produce con ruptura de las relaciones de trabajo

originarias y contratación de una empresa que asume la actividad descentralizada, para
desarrollarla con su propia infraestructura material y con sus propios recursos humanos,
podría admitirse, siempre y cuando se respeten las limitaciones en materia de extinción por
causas objetivas.

- El empresario no quedaría liberado de toda responsabilidad laboral si se deshiciera

definitivamente de parte de su plantilla para, después, seguir utilizando sus servicios pero
con interposición de un tercero sucesión de empresas art. 44 ET. Tipos:

• Si trabajadores siguen prestando sus servicios en la instalaciones de la empresa que

ha externalizado su actividad, no hay sucesión real de empresas porque la
transmisión es ficticia.

• Si estando en la situación anteriormente descrita, los trabajadores afectados reciben

indistintamente instrucciones de los responsables de la empresa principal y de los de
la contratista, se produce una confusión de plantillas que determina el nacimiento de
responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, sin limitación temporal. ( art. 43
ET).

• Si los trabajadores prestan sus servicios fuera de la empresa principal, con

infraestructuras de la empresa subcontratada (contratista), y conforme a los criterios
de organización empresarial y de dirección laboral libremente impuestos por ésta
última, estaríamos ante una subcontratación de obras y servicios del art. 42 ET.

35
 Sabela Fernández
LECCIÓN 5ª El contrato de trabajo (II): EL EMPRESARIO (PARTE II)

1.- LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES (I).

A. Primera aproximación y regulación: de la interpretación conjunta del art. 43 ET se desprende

que quedan prohibidas todas las prácticas o negocios que tengan como finalidad o efecto una
interposición empresarial en el contrato de trabajo, aunque las empresas implicadas no persigan
un fin fraudulento.

La finalidad perseguida por el legislador es conseguir que la relación laboral real coincida con la
formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden.

B. Presunción legal de ilicitud “iuris et de iure” (art. 43.2 ET):

- Objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limita a una mera puesta a
disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable.
- O no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
- O no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

* En principio sin posibilidad de desvirtuarlas pero como se verá sí será posible plantear
prueba en contrario.

C. Criterios legales e indicios relevantes: análisis de 3 criterios legales:

• Criterio subjetivo: relativo a las condiciones concurrentes en la empresa cedente:

- Indicios de carencia de actividad y organización propia y estable y/o insuficiencia de medios

para desarrollo de la actividad contratada con la cesionaria.

- Para evitar la presunción legal  acreditar que cedente = empresa real, con infraestructura
suficiente para operar en tráfico económica y con actividad y viabilidad al margen de
cesionaria. Son indicios relevantes:

• Prestación servicios por empresa auténtica ( no empresas pantalla).

• Empresa cedente con objeto social concreto con conexión con actividad de la
cesionaria pero sin llegar a existir identidad absoluta.
• La empresa contratista ha de contar con patrimonio adecuado para el cumplimiento de
su objeto social y con carácter general, deberá aportarlos para la realización de la
actividad objeto de contrata.
• La empresa contratista debe disponer, de una plantilla superior al conjunto de
trabajadores que prestarán servicios en provecho de empresa principal.
• Ha de existir cartera de clientes de dimensión bastante como para concluir que no
existe relación de dependencia absoluta respecto empresa principal.

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 Sabela Fernández
● Criterio dinámico o de desarrollo: se formará la presunción iuris et de iure de la cesión si
empleador formal se abstiene de ejercitar facultades directivas y no actúa en la relación con el
trabajador como verdadero empresario. Datos/referencias decisivas a efectos de la cesión ilegal
las siguientes:

- Ejercicio efectivo, habitual o reiterado, por empresa principal del poder de dirección
laboral frente a los empleados de la contratista.

- Implicación directa de la empresa principal en la gestión del tiempo de trabajo del

personal de la contratista y/o toma de decisiones para resolución de incidencias y
vicisitudes relacionadas con el personal contratista.

- Asunción directa de pagos salariales y de Seguridad Social.

- Ausencia absoluta en las dependencias de la empresa principal de coordinadores o

responsables de la contratista que de forma cotidiana asuman efectivamente funciones
directivas.

- Ejercicio directo del poder disciplinario frente a los empleados de la contratista.

D. Puntualizaciones:

- Aunque no es preciso demostrar la concurrencia simultánea de los 3 requisitos, en la mayor parte

de supuestos concurrirán al menos 2, por la fuerte interrelación existentes entre ellos.

- El juego de la presunción queda condicionado por la prueba de indicios que permiten su

aplicación por el juez.

- La cesión de mano de obra podrá ser declara ilegal, aunque la situación fáctica subyacente no se
corresponda con la descrita, siempre que se acredite que se ha producido una situación e
interposición o de opacidad contractual, aunque las 2 empresas implicadas sean reales.
Referencias indiciarias:
• Uso de logos e indumentaria propia de la cedente.
• Diversificación de condiciones económicas/sociales disfrutados por empleados ambas
empresas.
• Rotación de empleados cedidos a empresa principal.
• Abstención empleados contratista participación en actividades sindicales promovidas y
desarrolladas por los empleados de la empresa principal.
- Tratamiento diferente: supuestos en los que se celebra un contrato con una empresa,
constituida por un trabajador autónomo, cuya única actividad es, precisamente, la que se presta
a la cesionaria, sin contar con infraestructura bastante para el desarrollo, con autonomía real de
la actividad contratada; y sin ofrecer otra cosa a la empresa principal que presta sus servicios
personales.

La aplicación de las consecuencias del art. 43 ET resulta reforzada e inapropiada puesto que:
• No se estaría produciendo una interposición empresarial.

37
 Sabela Fernández
• Se estaría produciendo una elusión directa de la contratación laboral y de las
correspondientes responsabilidades de orden laboral y de Seguridad Social.

E. Efectos de la cesión ilegal, consecuencias jurídicas:

- Se produce una comunicación de responsabilidad por deudas laborales y SS entre cedente y

cesionario (ope legis), con carácter solidario y sin limitación objetiva ni temporal.

- Se reconoce al trabajador cedido la posibilidad de integrarse, a su elección, en la plantilla del

cesionario o del cedente, como trabajador fijo mientras subsista la cesión (concluida la cesión,
no cabe el ejercicio de la acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal).

- Si el trabajador cedido opta por integrarse en la empresa cesionaria, la nueva relación laboral
tendrá como contenido el que corresponda a trabajador de dicha empresa que ocupe puesto
igual o equivalente.

• Además, el trabajador cedido ilícitamente tendrá derecho a diferencias económicas

existentes, con carácter retroactivo aunque la ley no lo disponga de forma expresa. Pero
no puede pretender conservar el mejor salario que disfrutaba mientras estuvo vinculado
a la cedente.

- En caso de despido improcedente, la facultad de optar entre la readmisión o extinción

indemnizada no le corresponde al trabajador, sino a aquella empresa con la que el trabajador
cedido haya decidido mantener la relación laboral, sin perjuicio de la responsabilidad de
carácter solidario que se impone a las empresas implicadas en base al art. 43.3 ET.

- la cesión ilegal determina el nacimiento de responsabilidad administrativa: por comisión de

infracción muy grave del art. 8.2 LISOS y sancionable con imposición de multa
correspondiente.

- Nacimiento de responsabilidad penal: porque art. 312 CP tipifica como delito contra los
derechos de los trabajadores el tráfico ilegal de mano de obra, castigando tanto al cedente
como al cesionario, con penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses.

F.- Cesion temporal de trabajadores entre empresas de un mismo grupo

- Deben reputarse lícitos los supuestos de cesión de mano de obra entre empresas de un
mismo grupo mercantil, articuladas bajo fórmulas de “ comisión de servicios” “destacamento”,
“ asignación de destino temporal”, siempre que vayan acompañadas de garantías de reincorporación
a la empresa de origen al término de la comisión y de respeto de antigüedad y no se aprovechen
para eludir responsabilidades o degradar condiciones.

- En cambio, se enmarcarían en el supuesto de cesión ilegal de trabajadores los supuestos de

adscripción arbitraria a una sociedad distinta a la empleadora originaria o empleador real y todos
aquello supuestos que el trasvase tenga un fin fraudulento.

38
 Sabela Fernández
- La adscripción y/o misión dentro del grupo es de voluntaria aceptación para el trabajador y
articularse con las debidas garantías para el trabajador ( señaladamente, el respeto de su antigüedad
y la garantía de estabilidad en el empleo).

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 Sabela Fernández
LECCIÓN 6ª.- EL CONTRATO DE TRABAJO (III): OTROS ELEMENTOS (PARTE I)

INTRODUCCIÓN (I).

A.- LA NOCIÓN DEL TRABAJADOR. REQUISITOS.

El ET es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos

por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET).

En realidad, basta que se cumplan dos requisitos para ser trabajador: ser persona física y contar
con capacidad jurídica al efecto. Ello conlleva implicaciones:

- Ser persona física.

- Cualquier persona, con independencia del sexo, religión, nacionalidad, afiliación política o
sindical o edad (exigencia de mínimos que afectan a la capacidad).

- Una sola persona física, no los colectivos ya que el trabajador es titular de un contrato
individual que tiene por objeto la prestación de una relación laboral individualizada (ello con
independencia de las posibles interactuaciones con otros trabajadores o de que se compartan
puestos de trabajo)

- Capacidad jurídica al efecto, o capacidad suficiente, con plena intencionalidad.

- Factores que pueden afectar a la capacidad para trabajar:

1º) edad: mínima o máxima

2º) Nacionalidad
3º) Circunstancias generales limitativas previstas en Código Civil.

- Causas de Derecho común limitativas de la capacidad general. Aplicación CC que incluye:

• Declaración judicial de incapacitación basada en enfermedades o deficiencias

persistentes, que impidan a la persona gobernarse por sí misma ya sean de carácter
físico o psíquico.

• Prodigalidad declarada judicialmente en proceso contradictorio.

• La demencia, sordomudez e imbecilidad quedan subsumidas en el tipo genérico de la

enfermedad o deficiencia persistente.

B.- ALCANCE DE LA NOCIÓN DE TRABAJADOR.

La noción de trabajador lo es a efectos jurídico-laborales, contractuales e internos. Respecto de

los componentes de esta afirmación:

40
 Sabela Fernández

- Se es trabajador a efectos jurídicos: si a nivel sociológico se considera trabajador a todo

aquel que obtiene sus medios de subsistencia del desarrollo de una actividad profesional, tal
noción puede no coincidir con la de trabajador a efectos del ordenamiento laboral.

- Se trata de noción a efectos jurídico-laborales: concepto válido para el ordenamiento laboral

aunque no para otros.

- Se trata de noción válida a efectos contractuales: hay zonas del ordenamiento laboral (por
ejemplo, relaciones colectivas) en las que se asume un concepto de trabajador más amplio.

- Concepto válido a efectos internos: ordenamiento nacional español.

1.1.- PROBLEMAS DE CAPACIDAD DEL TRABAJADOR POR EDAD MÍNIMA (I). SI

El ingreso en la empresa se produce mediante la celebración previa de un contrato de trabajo

válido en donde tiene que concurrir consentimiento, objeto y causa.

En atención a la edad y la capacidad, diferenciamos entre:

- Ausencia de capacidad (art. 6 ET): Prohibición absoluta de trabajar a los menores de 16 años,
para garantizar una formación básica y facilitar pleno desarrollo físico/psíquico de la
personalidad.

• El Contrato de trabajo celebrado por un menor de 16 años, aunque haya autorización 

nulo  no producirá efecto alguno con independencia de que se pueda reclamar a
remuneración correspondiente por el trabajo efectivamente prestado (art. 9.2 ET).

• EXCEPCIÓN (art. 6.4 ET)  intervención de los menores en espectáculos públicos

( casos excepcionales y debidamente autorizados y no supongan peligro para la salud ni
para la formación).

- Capacidad plena: varios tipos ( art. 7 a y b ET):

• Los mayores de 18 años, vivan o no con sus padres.

• Menores de 18 años y mayores de 16, emancipados por matrimonio o por concesión
judicial.
• Los menores de 18 años y mayores de 16 , solteros, con consentimiento de sus padres/
tutores, que vivan independientemente y sin que les mantengan.

- Capacidad limitada: los menores de 18 años pero mayores de 16 no casados y dependientes de

sus custodios legales (madre, padre, tutor, persona/institución que le hayan tomado a su cargo)
necesitando autorización expresa o tácita pero inequívoca.

• Esta autorización faculta para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan
de su contrato y para su cesación (art. 7.b) 2º párrafo ET).

41
 Sabela Fernández
• Respecto de esta autorización expresa o tácita, señalar que:

(1) Padre y madre, deberán conceder la autorización salvo que alguno esté privado
de la patria potestad.
(2) Puede concederla uno de ellos con el consentimiento tácito del otro.
(3) Una vez concedida, el menor, puede desarrollar todos los derechos y deberes de
la relación así como formalizar todos los negocios jurídicos accesorios al mismo.
(4) Posibilidad de confirmación posterior (tácita o expresa) si el contrato se conoce
y no se impugna.

1.2.- PROBLEMAS DE CAPACIDAD DEL TRABAJADOR POR EDAD MÁXIMA (I).

Los problemas relativos a la capacidad por razón de la edad máxima se vinculan con:

- La pérdida de habilidad o cualificación profesional que la edad lleva aparejada.

- La posibilidad de obtener prestaciones de jubilación.
- Las ventajas empresariales derivadas del rejuvenecimiento de la plantilla.

Además, matizaciones importantes:

- Sobre el hecho de que la exclusión de mayores del trabajo, quedan implicadas previsiones
constitucionales varias, tales como el derecho al trabajo ( art. 35 CE), igualdad por razón de
edad ( art. 14 CE)…., entre otros.

- En nuestro Ordenamiento, la edad de jubilación es la de 65 años (hoy en trance de

prolongarse hasta los 67).

Sistema vigente  Ley 3/2012, DA 10ª ET  nulidad de las cláusulas de los Convenios Colectivos
que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento del trabajador de la edad
ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social vs permisividad CC de
establecerla como medida de política de empleo. Conclusiones: PROHIBICIÓN DE LA
JUBILACIÓN FORZOSA.

OJO!!!! RD LEY 28/2018 de revalorización de las pensiones y otras medidas urgentes en materia
social, laboral y de empleo: DISP. FINAL PRIMERA Modifica nuevamente la DA 10ª ET:
posibilidad de incluir cláusulas en los Convenios colectivos que posibiliten la extinción por
jubilación ( trabajadores que tengas derecho al 100% de la pensión ordianria de jubilación y
compromiso de mejora en al estabilidad del empleo).

- Fundamento: cambio de orientación política y posible fin recaudatorio.

- Funcionamiento: nulidad que opera en cualquier caso aunque responda a objetivos de

políticas de empleo, fije determinadas circunstancias del trabajador, fije determinadas
circunstancias del trabajador, el trabajador tenga derecho a pensión/mejoras, se incluyan en
convenios estatutarios/extraestatutarios.

- Edad: trabajador entre 65 y 67 años. ( edad ordinaria de jubilación)

42
 Sabela Fernández
- Extensión: también se aplica cuando la jubilación forzosa se impone a un trabajador con una
edad mayor o menor.

- Previsiones: si la jubilación forzosa se prevé en contrato de trabajo ordinario, también opera

la nulidad.

- Ámbito temporal: convenios suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley

3/2012.

1.3.- LA NACIONALIDAD: EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS NO

COMUNITARIOS O ASIMILADOS (I). NO ( A PARTIR DE LA 9 NO ENTRA)

A. Concepto: se entiende por trabajador extranjero aquella persona física carente de nacionalidad
española y mayor de 16 años que ejerza o trate de ejercer en España una actividad lucrativa por
cuenta propia o ajena.

B. Regulación: el art. 7.c) ET señala que los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo
de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. La remisión opera
respecto:

- Nivel constitucional: arts. 35, 13 y 14 CE. Especial protección directa constitucional de los
derechos del Título I CE.( art. 13 en relación a que los extranjeros gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza dicho Título..)

- Pactos Internacionales: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de Nueva York de 19 de diciembre de 1966; Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961,
entre otros. En el ámbito comunitario, el Tratado de Roma…

- Normas internas de nivel legal: LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en España y su integración social; Art. 27 CC ( atribuye los mismos derechos
civiles que los españoles) y art. 311 BIS CP ( prisión para quien de forma reiterada emplee a
ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo)

- Normas internas de nivel reglamentario: Aplicación RD 557/2011, de 20 de abril.

C. Régimen jurídico-laboral: destacamos:

- Necesidad de autorización: Los extracomunitarios precisan para ejercer en España una

actividad laboral tener la autorización de residencia y trabajo ( desde 2009 se otorga
conjuntamente).

- Diferenciación situación regular (con la debida autorización: “con papeles”) e irregular (sin
debida autorización: “ sin papeles”).

- Validez del contrato sin autorización: no invalida el contrato de trabajo respecto a los
derechos del trabajador extranjero: “El contrato de trabajo del extranjero no autorizado no
es, en la actual legislación, un contrato nulo” ( STS de 29/09/2003).

43
 Sabela Fernández
- Problemas concretos en caso de despido aunque no hay nulidad del contrato aunque se esté en
situación de irregular el cese se considerará despido. Puntualizaciones:

• Si improcedencia  abono de indemnización.

• Si nulidad  se plantean dudas porque el que opere la readmisión como obligatoria,

conduciría al paradigma de que alguien sin permiso de residencia se queda en España
trabajando y se regulariza su situación en virtud de sentencia del juzgado.

- Protección en materia de Seguridad Social en situación de irregular. La Jurisprudencia (STS

31/01/2017) ha puntualizado que no es computable a los efectos de la prestación por
desempleo la etapa en que el trabajador haya estado en situación de irregular.

- Obligación de cotización por extranjeros irregulares para evitar el enriquecimiento injusto de la

empresa. Se trata de un criterio muy discutible dada la probable inutilidad de esas cuotas.
Parece más lógico sancionar al empresario y no obligarle a pagar unas cuotas.

- Alta necesaria en Seguridad Social para que el visado de residencia y trabajo sea eficaz es
necesario obtener el alta en el plazo máximo de 3 meses desde tuvo lugar la entrada legal en
España. En caso contrario  infracción grave que puede dar lugar a expulsión.

1.4.- LA NACIONALIDAD: EL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS COMUNITARIOS O

ASIMILADOS (I).

- Libre circulación de personas  elemento esencial en el proceso de integración de la UE.

- Libre circulación de trabajadores  plasmación de la libre circulación de personas cuando se

trata de trabajadores por cuenta ajena.

- Reglamento vigente, RD 240/2007, de 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en

España de ciudadanos de la UE o Estados que sean parte del Acuerdo sobre el Espacio
Económico y Europeo, regula los siguientes derechos:

• Entrada en España: con pasaporte/documento de identidad válido y en vigor. Los

familiares que no posean la nacionalidad de un Estado Miembro necesitarán visado de
entrada.

• Salida de España: presentación pasaporte/documento de identidad válido y en vigor.

• Estancia inferior a 3 meses: posesión de pasaporte/documento de identidad en vigor. Para

familiares que no posean la nacionalidad de un Estado Miembro, mismo derecho si
cumplen requisitos entrada.

• Residencia superior a 3 meses: solicitar en la oficina de extranjeros o comisaría de policía

la inscripción en Registro Central de Extranjeros, que expedirá certificado. Familiares que
no posean la nacionalidad de un Estado Miembro deberán obtener tarjeta de residencia.

• Residencia permanente: concretamente:

44
 Sabela Fernández

a. ciudadanos de la UE o del EEE y los familiares de estos no europeos que hayan

residido legalmente en España durante periodo continuado de 5 años o bien que,
sin cumplirse ese plazo, sean trabajadores por cuenta ajena o propia que hayan
alcanzado edad jubilación y tengan derecho a pensión.

b. trabajadores con Incapacidad permanente que hayan residido en España más de 2

años sin interrupción.

c. trabajador por cuenta propia o ajena que después de 3 años consecutivos de

residencia y actividad continuada en territorio español, desarrolle su actividad
profesional en otro EEMM y mantenga residencia en España.

- Acceso a cualquier actividad por cuenta ajena o propia en las mismas condiciones que los
españoles. Se prohíbe cualquier tipo de discriminación por nacionalidad, frente a 3 tipos de
derechos/beneficios que son:

• Los estrictamente laborales (salario, jornada o vacaciones).

• Los paralaborales (Seguridad Social y Prevención de riesgos laborales).
• Los beneficios sociales vinculados directa/indirectamente al empleo.

1.4.- OTRAS LIMITACIONES.

- Prohibiciones específicas de trabajos a menores: prohibiciones relativas, limitadas a

determinados trabajos por razón de la peligrosidad física o personal. Concretamente:

• Prohibición trabajo nocturno a menores18 años y aquellas otras actividades que el Gobierno,
a Propuesta del Ministerio de Trabajo, previa consulta con organizaciones sindicales,
declare insalubres, penosas, nocivas o peligrosas, tanto para la salud como para la
formación profesional y humana (art. 6.2 ET)

• Prohibición a menores de 18 años de realizar horas extraordinarias (art. 6.3 ET).

- Prohibiciones específicas de trabajos a mayores: Se rige por lo dispuesto en la normativa

sectorial de que se trate. Por ejemplo, los pilotos a partir de 60 años tienen que cesar en vuelo y
pasar a tierra a prestar servicios.

45
 Sabela Fernández

LECCIÓN 6ª.- EL CONTRATO DE TRABAJO (III): OTROS ELEMENTOS (PARTE II)

1.- LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO (I). NO

A. Universalidad: puede ser empleador cualquier sujeto de Derecho, es decir, puede ser persona
física, persona jurídica o ente sin personalidad. Análisis:

● Personas físicas: el único requisito exigible es el de la personalidad jurídica ( sujeto de

derechos y obligaciones) ya que la condición de empleadora puede desempeñarse por sí mismo
o mediante representante legal o voluntario.

– Las personas físicas podrán ser una sola o varias, agrupadas o vinculadas entre sí por las
diversas formas admisibles en Derecho ( usuarios de un inmueble que contrata personal
doméstico), o sin más vinculación que la determinada por relación laboral ( quienes
contratan los servicios de un administrativo o enfermera para la atención conjunta de
diversas consultas médicas)

– Es irrelevante, la edad, el sexo, la nacionalidad y demás circunstancias personales. Serán

significativas a efectos de capacidad pero no de personalidad.

– A diferencia de lo que ocurre con los trabajadores, en el caso del empresario la

nacionalidad es irrelevante a efectos laborales de determinación de su capacidad.

● Personas jurídicas: pueden ser empleadores cualquier tipo de personas jurídicas, cualquiera
que sea su forma de constitución y cualquiera que sea su naturaleza. Concretamente:

– Las sociedades civiles, cooperativas o mercantiles (personalistas/colectivas/

comanditarias).
– Las asociaciones, fundaciones y corporaciones.
– Las ONGs.
– Las empresas de inserción mercantiles o cooperativas.

● Entes sin personalidad: llamados centros de imputación de efectos jurídicos, es decir, sujetos de
Derecho que carecen de la condición de persona física y tampoco tienen personalidad jurídica
pero pueden actuar válidamente en el tráfico jurídico. Englobamos:

– Principalmente, comunidades de bienes (art. 1 ET) tanto previstas por Derecho privado,
como las de propietarios en régimen de propiedad horizontal o, comuneros de fincas
(incluso las de carácter profesional como estudios, consultados, despachos, etc.)

– UTEs, herencias yacentes y fondos de pensiones que están llamados al tráfico jurídico
porque asumen obligaciones y responsabilidades de toda índole, y entre ellas, laborales.

B. Ausencia de requisitos: las principales notas son las siguientes:

• A diferencia del trabajador, el empleador no tiene que cumplir requisitos.

• No es necesaria la profesionalidad ( por ejemplo, cabezas de familia o meras personas

físicas).

46
 Sabela Fernández
• No es exigible la habitualidad ya que se puede ser empleador por un solo día.

• No es exigible la existencia de ánimo de lucro. ( sin perjuicio de la causa onerosa del

contrato).

• No importa la nacionalidad. Incluso si un sujeto de Derecho opera en España de forma

legal o ilegal, no se viciará el contrato de trabajo.

• No es necesaria configuración institucional de los entes empleadores.

2.- LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO (I). SI

A. Regla general y regulación (art. 8 ET): libertad de forma en la celebración contratos de trabajo.
La forma será el cauce de exteriorización de la voluntad de las partes de una relación jurídica.

B. Consideraciones importantes:

• Rige el Principio de libertad de forma. El contrato de trabajo se podrá celebrar por

escrito o de palabra (art. 8.1 ET)

• No obstante se ha visto recortado: obligaciones de formalizar el contrato por escrito en

algunos casos y de elaborar documentos sobre elementos esenciales en otros).

• Fundamento:

* Dotar al trabajador de un instrumento que le facilite la identificación del empleador, así como el
conocimiento y prueba de los elementos básicos y condiciones de trabajo principales.

* *Facilitar a los Tribunales, así como a la Inspección de Trabajo, el desempeño de su función de

controlar el cumplimiento de la normativa legal y de Seguridad Social, así como de cuantas
obligaciones establecen los convenios colectivos en materia de contratación temporal, salarios,
jornada, descansos etc..

C. Formalización del contrato: debemos considerar los siguientes extremos:

Regla general (art. 8.1 ET): El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se
presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

Regla especial (art. 8.2 ET): Obligatoriamente por escrito:

- Contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal.

- Los contratos formativos ( en alternancia para la formación y en alternancia para la práctica
profesional).
- Los contratos a tiempo parcial, los fijos-discontinuos y de relevo.
- Los contratos de trabajo a distancia.
- Los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
- Los contratos por tiempo determinado cuya duración sea > 4 semanas.

* Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso
durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.2 ET).
47
 Sabela Fernández

La desatención de esos deberes formales lleva aparejada consecuencias, que varían en función del
tipo de incumplimiento que se trate:

a) Ausencia total de documentos por escrito:

- Infracción grave de la normativa social, sancionable vía administrativa con multa (art.
7.1 LISOS).

- Si la formalización por escrito es preceptiva, inobservancia=contrato se presumirá

celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario (se
trata de una presunción iuris tantum) ( art. 8.2 ET).

b) Falta de formalización de sucesivas prorrogas de contratos temporales:

De ampliarse la duración inicial prevista, es obligatorio formalizar las prórrogas por disposición del
art. 8.5 ET de forma que, si se incumple, cabe sanción por infracción leve (art. 6.4 LISOS) con
consecuencias contractuales art. 49.1.c) ET ( se entenderán prorrogados hasta su duración máxima).

c) Formalización por escrito deficiente: En la medida en que el trabajador esté deficientemente

informado sobre los elementos y condiciones básicas de la relación de trabajo, estaremos
ante el incumplimiento tipificado en el art. 7.1 LISOS y presunción del art. 8.1 ET
( existencia de contrato laboral por cuenta ajena). Además:

- En el caso de deficiente cumplimentación entre ETT y trabajadores en misión o del

contrato de puesta a disposición, estaremos ante una infracción leve art. 18.1.a) LISOS.

- Falta de uso modelo formal no tiene consecuencias si se ha formalizado por escrito en

soporte documental alternativo, y con indicación de todos los elementos esenciales
requeridos para cada modalidad contractual.

3.- LA DOCUMENTACIÓN Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO (I).

La suscripción del contrato de trabajo da lugar a otra serie de obligaciones más allá de la obligación de
formalización del contrato:

1.- Obligaciones de información:

- Art. 8.3 ET: El empresario está obligado a comunicar a la Oficina pública de empleo, en
el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que
reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebre o
las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.

* Idéntica obligación tendrán las ETT respecto a los trabajadores que contraten para
cederlos a la empresa usuaria.

- Art. 8.5 ET: Si relación laboral > 4 semanas, el empresario  informar por escrito al
trabajador, sobre elementos esenciales del contrato y principales condiciones de ejecución

48
 Sabela Fernández
de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el
contrato por escrito.

- RD. 1659 /1998 de desarrollo del art. 8.5 ET, en materia de información al trabajador
sobre los elementos esenciales del contrato.

- Dicha información incluirá, al menos, los siguientes extremos:

a) Identidad de las partes.
b) fecha de comienzo de la misma y si es temporal la duración previsible de la misma.
c) Domicilio de la empresa y centro de trabajo.
d) la categoría o grupo profesional del puesto.
e) Cuantía del salario fijo, complementos y pago del mismo.
f) La duración de la jornada y distribución.
g) Vacaciones y su distribución y determinación.
h) Plazos de preaviso en caso de extinción.
i) Convenio Colectivo aplicable.

2.- Otras obligaciones de carácter formal frente a la RLT:

Art. 8.4 ET: El empresario entregará a la RLT una copia básica de todos los contratos que deban
celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección
sobre los que se establece el deber de notificación a la RLT:

● Esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del DNI
y NIE, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la LO 1/1982,
de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.

● La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la
formalización del contrato, a la RLT, quienes la firmarán a efectos de acreditar entrega.
( art. 64.4 c) ET).

● Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista

RLT también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

● Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y

de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en
virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que
reglamentariamente tengan tales facultades, cumplirán con sigilo profesional.

4.- LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO (I). NO

A. Regulación: art. 9 ET. Precisiones importantes:

• Si una parte del contrato de trabajo resulta nula, permanecerá válido en lo restante y se
entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme al sistema de
ordenación de fuentes contenido en el art. 3.1 ET.

49
 Sabela Fernández
• Si el trabajador tuviera asignadas condiciones/retribuciones especiales en virtud de
contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la
jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido
pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas
condiciones o retribuciones.

• Si todo el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. ( Por ej. Contrato
suscrito por menor de 16 años).

B. Causas de nulidad del contrato: no están reguladas en el ET, pero podemos señalar ( previstas en
el CC):
- Falta de capacidad de empresario o trabajador.
- Vicios consentimiento relacionados con actuaciones dolosas, violentas, intimidatorias o
que provoquen error en una de las partes.

- Ilegalidad del objeto e ilicitud o imposibilidad de la prestación laboral.

- Falsedad de la causa.
- Contradicción con norma legal o convencional. Esta regla de cierre funciona en contados
casos en el ordenamiento social ya que en mayoría de ocasiones se dará una nulidad
parcial. ( no seguimiento de las normas de contratación para acceso a una trabajo en la
Administración)

C. Efectos del contrato nulo: estos contratos carecen de toda validez (STS 8-3-1994). Declarada la
nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen
sido materia del contrato (art.1303 CC), volviendo al ser y estado que tenían con anterioridad (STSJ
Aragón 8-5-2000). Sin perjuicio del art. 9.2 ET.

5.- EL PERIODO DE PRUEBA (I). SI

5.1.- NATURALEZA Y OBJETO

Art. 14 ET señala que “podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los
límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos (…).

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que

constituyan el objeto de la prueba.”

Se trata de institución prevista para que, al principio de la relación, puedan verificarse tanto las
aptitudes, personales y profesionales, como las experiencias previstas en la contratación.

El periodo de prueba es un plazo en el que las partes pueden verificar si sus respectivas
contraprestaciones se adecuan a lo esperado.

Por ello, la característica es que durante el periodo de prueba cualquiera de las partes puede
desvincularse del contrato de trabajo sin ninguna consecuencia económica, ni siquiera la
necesidad de invocar causas o de respetar un determinado preaviso
50
 Sabela Fernández
5. 2.- REQUISITOS FORMALES

Art. 14.1 ET: Único requisito constitutivo es que se recoja por escrito.

Normalmente se recoge en el contrato de trabajo, pero es igualmente válido que se recoja en anexo
o documento aparte.

Al contrario de lo que sucede con los despidos (forma escrita motivada), la extinción por no
superación del periodo de prueba no exige ninguna formalidad, pudiendo ser incluso verbal.

Válido para contratos indefinidos, como temporales: aunque normalmente el periodo de prueba
conecta más con contratos indefinidos/largos, nada impide que se pacte en contratos temporales (a
jornada completa o parcial), llegando incluso a coincidir la duración del periodo de prueba con el
del contrato (STS 30/5/2006).

También es válido y eficaz incluso cuando el contrato temporal sea en fraude de ley (STSJ Madrid
10/2/2012).

El periodo de prueba debe formalizarse simultáneamente al contrato de trabajo (art. 14.1 in fine),
siendo nulo el que se formaliza con posterioridad al quedar adulterada su finalidad. No obstante, no
seria nulo si únicamente transcurrió un breve periodo de tiempo (STSJ Galicia 23/2/2012).

La nulidad del periodo de prueba es clara cuando el trabajador ya ha realizado las mismas funciones
al amparo de anteriores contratos temporales (STSJ Madrid 22/6/2012).

O cuando es contrato verbalmente y posteriormente se formaliza por escrito el contrato.

O, en supuestos de sucesión de contratas, cuando finaliza un contrato temporal con la empresa

saliente y se firma un nuevo contrato con la empresa entrante (STSJ Asturias 13/11/2009 ó STSJ
Aragón 30/9/2016).

Cabría, sin embargo, un nuevo periodo ante una nueva contratación con un empleador diferencia,
aunque sea para la realización de un puesto similar al realizado con la anterior empresa.

OJO: EL ART. 14 ET PREVÉ LA RESOLUCIÓN A INSTANCIA EMPRESARIAL SERÁ NULA

EN EL CASO DE LAS TRABAJADORAS POR RAZON DE EMBARAZO O MATERNIDAD,
SALVO QUE CONCURRAN MOTIVOS NO RELACIONADOS CON DICHAS SITUACIONES.

5.3.- DURACIÓN (Art. 14 ET).

La regla general es que el periodo de prueba habrá de pactarse “con sujeción a los límites de
duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos”.

En defecto de previsión convencional, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de
2 meses para los demás trabajadores.

En las empresas de menos de 25 trabajadores, no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores
que no sean técnicos titulados.

A.- Matizaciones respecto a la duración pactada.

51
 Sabela Fernández
✓ La titulación debe referirse al puesto de trabajo. No basta con que el trabajador sea
titulado para que se aplique un periodo de prueba de titulados, sino que deberá
desempeñar de forma efectiva sus funciones (STSJ Cataluña 6/7/2002).
✓ Para el cómputo del plazo habrá que atender al momento en el que se realicen de forma
efectiva las funciones.
✓ un empleador diferencia, aunque sea para la realización de un puesto similar al realizado
con la anterior empresa.

B.- Interrupción del cómputo del periodo de prueba (art. 14.3 ET).
•
✓ El Art. 14.3 ET establece que la IT, maternidad, riesgo durante el embarazo, guardia
legal, acogimiento, etc, interrumpirán el cómputo del plazo de la IT siempre que así se
haya pactado.

✓ En este sentido, no se enerva la facultad empresarial de desistir del contrato durante estas
situaciones (STSJ Madrid 7/2/2011), ni la decisión en si misma habrá de reputarse
discriminatoria (STS 12/7/2012).

✓ Sin embargo, en estas situaciones el empresario deberá ser especialmente cauteloso pues,
si no hay motivo aparente que justifique la no superación del periodo de prueba, los
indicios de discriminación se incrementan.

✓ Si se acredita que la no superación del periodo de prueba oculta un verdadero motivo

discriminatorio (por ejemplo, embarazo), estaremos ante un despido nulo, por cuanto no
cabe una facultad de desistimiento absoluta (STSJ Cataluña 10/3/2009). : INCLUSIÓN
DE LA PERVISIÓN DE NULIDAD EN EL CASO DE TRABAJADORAS
EMBARAZADAS O MATERNIDAD, SALVO MOTIVOS NO RELACIONADOS
CON DICHAS SITUACIONES.

52
 Sabela Fernández
LECCIÓN 7ª. LAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABAJO

I. Consideraciones básicas. NO ENTRA

Preferencia del legislador por la contratación por tiempo indefinido:

1.- Principio de causalidad: sólo es válida la inclusión de una cláusula de temporalidad del contrato
cuando concurre causa tasada legalmente (arts. 11 y 15 ET). (Por razones estructurales, por razones
formativas y fomento de empleo).

2.- Presunciones especiales de indefinición de la duración de la relación laboral, como reacción a

incumplimientos de la normativa laboral. Art.15. 1 ET

3.- El legislador sanciona con la conversión de contratos supuesta u originariamente temporales en

contratos por tiempo indefinido.
• Contrato temporal en fraude de ley.
• Cuando no se reúnan los requisitos legalmente establecidos de un contrato formativo.
• Cuando finaliza el contrato temporal con una ETT y el trabajador cedido a la empresa
usuaria continúa prestando servicios en ella a pesar de haber concluido la misión para la
que fue contratado.

4.- Encarecimiento del régimen indemnizatorio en el marco de contrato temporal. Así, se evita el
abuso de la contratación temporal y se fomenta la contratación indefinida.

5.- Rebaja de indemnizaciones en el marco del contrato indefinido. Ej.: improcedente ( de 45 a 33).

II. Datos estadísticos básicos. NO ENTRA

II. Datos estadísticos básicos. NO ENTRA

53
 Sabela Fernández

II. Datos estadísticos

básicos: INCIDENCIA REFORMA LABORAL EN CONTRATACIÓN INDEFINIDA. NO
ENTRA

II. Esquema básico de modalidades de contrato.

54
 Sabela Fernández

III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN (I)

A.- CONTRATO DE TRABAJO INDEDINIDO.

Definición:
- Preferencia del legislador por el contrato indefinido: presunción iuris tantum a favor
contrato indefinido (art. 15. 1 ET)

- Un contrato indefinido es aquel que acordamos sin establecer límites en su duración y que
permanece vigente en el tiempo hasta su extinción por causas diferentes a la llegada a la
llegada a término del plazo pactado. Se concierta, por lo tanto, sin establecer límites de
tiempo en la prestación de los servicios, en cuanto a la duración del contrato.

Modalidades:

- Indefinido a tiempo completo: Este tipo de contrato establece una jornada diaria completa .

- Indefinido a tiempo parcial: En esta modalidad se establece una jornada diaria reducida. El
resto de las características serían similares al anterior.

- Fijo discontinuo: El periodo de duración es indefinido, pero en este caso, solo prestas
servicio durante periodos regulares a lo largo del año. Normalmente desarrollas actividades
que dependen de las estaciones (sector turismo, agrario...) o de las demandas de mercado.

Forma: Podrá ser verbal o escrito.

Formalización:

En el caso de relación laboral indefinida, deberán constar por escrito:

- Las acogidas al programa de fomento del empleo

- Cuando así lo exija una disposición legal

Y, en todo caso, los contratos a tiempo parcial, fijos discontinuos y de relevo, los de los
trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas
en el extranjero.

De no observarse la formalización por escrito cuando sea exigible, el contrato se presumirá

celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su
naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Si el contrato se celebra a tiempo parcial en el contrato deberán figurar el número de horas

ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución.

55
 Sabela Fernández
B. EL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL ( art 12 ET)
Introducción:

Se trata de una figura tradicionalmente infravalorada y de escasa aceptación, lo que contrasta con
los países de nuestro entorno.

Puede resultar sin embargo una opción muy adecuada:

- Desde el punto de vista empresarial: flexibilidad para adaptar contratación a necesidades

productivas variables de la empresa.

- Desde el punto de vista de los trabajadores: vía de integración en el mercado de trabajo de

trabajadores con responsabilidades familiares.

A raíz de la crisis se ha visto potenciado, si bien el 61% de los contratos a tiempo parcial lo hacen
porque no han encontrado un trabajo a jornada completa.

Concepto:

El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la

prestación de servicios en un nº de horas día/semana/mes/año, inferior a la jornada de trabajo de un
trabajador a tiempo completo comparable. ( art. 12.1 ET).

La identificación de “trabajador a tiempo completo comparable” parte de 3 referencias que

establece el legislador, que son:

- Ámbito geográfico (misma empresa o centro de trabajo).

- Tipo de contrato .

- Ámbito funcional (trabajo idéntico o similar tomando como referente la pertenencia al

mismo grupo o categoría profesional).

* Si no hubiere trabajador comparable la referencia será el CC o en su defecto a la jornada máxima

legal.

Régimen Jurídico:

- Formalización por escrito ( art. 8.2 ET y 12.4 ET).

- Debe constar el nº de horas ordinarias de trabajo al día, semana, mes o al año y su distribución.

- Principio de voluntariedad: que debe operar para la conversión sobrevenida de un contrato de

jornada completa a parcial, sin que pueda imponerse unilateralmente (imposibilidad de hacerlo
vía art. 41 ET.

- Obligación de información por el empresario sobre vacantes con la consiguiente necesidad de

que el empresario atienda, en la medida de lo posible, dichas solicitudes.
56
 Sabela Fernández
- Respeto principio de proporcionalidad: se parte de un reconocimiento de idénticos derechos
para los trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial.

Por ello, las únicas reducciones que se practiquen serán aquellas que contemplen las previsiones
legales o convencionales y de manera proporcional al tiempo de trabajo (y respecto de conceptos
fraccionables). (Ej.: vacaciones).

- Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo supuestos de
fuerza mayor a que se refiere el art. 35.3 ET ( prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios o urgentes).

Horas complementarias voluntarias:

- Se pueden definir como horas adicionales a las ordinarias predeterminadas contractualmente.

• Se caracterizan por su voluntariedad: Para su realización debe existir un pacto expreso y

específico.

• Pueden incluirse en el propio contrato de trabajo o suscribirse con posterioridad.

• El trabajador puede renunciar a ellas cuando haya transcurrido un año desde su

suscripción con preaviso de 15 días y siempre que concurran necesidades familiares,
razones formativas o incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

• Sólo se podrá formalizar en contratos con jornada no inferior a 10 h/semanales en

cómputo anual.

• El núm. de horas pactadas/realizadas no pueden sobrepasar 30% de horas ordinarias

(posibilidad ampliación por CC hasta 60%).

• El trabajador deberá conocer el día y la hora de su realización con un preaviso mínimo

de 3 días.

C. EL CONTRATO DE FIJOS- DISCONTINUOS (Art. 16 ET).

Concepto: El contrato fijo discontinuo es un tipo de contrato laboral indefinido, que tiene la
particularidad de que el trabajo se desarrolla de forma intermitente en el tiempo. Es decir, existe una
discontinuidad en el ejercicio del trabajo. No se trabaja todo el año.

Este tipo de contrato se utiliza por empresas cuya actividad o parte de ella es cíclica o estacional.
Por ello, no necesitan trabajadores permanentes para todo el año, aunque la necesidad de la empresa
de tener trabajadores sí es permanente, pero solo para una temporada o periodos concretos
(campañas/temporadas) y reiteran esa actividad en años sucesivos.

Por ejemplo, el socorrista de una piscina puede tener un contrato fijo discontinuo. Desarrollará su
trabajo solo durante la temporada en que la piscina esté abierta al público, pero su contrato es
estable.

57
 Sabela Fernández
Otros ejemplos: los profesores de las estaciones de esquí, los trabajadores de recogida de cosechas,
los monitores vacacionales, hostelería, empresas conserveras…

Modalidades de Fijos Discontinuos:

- Trabajos de naturaleza estacional o de temporada que cumplen la función clásica del fijo
discontinuo. El modelo conduce a trabajos de temporada, cíclicos en el tiempo.

- Prestaciones laborales intermitentes con períodos de ejecución ciertos o inciertos. Se

admiteeste supuesto en ejecución de contratas o concesiones previsibles de esta naturaleza
intermitentes. Otro ejemplo: campañas/caterings/proyectos.

- Fijos discontinuos vía ETT: ETT podrá ir cediendo sucesivamente al trabajador a distintas
empresas clientes.

Forma y contenido del contrato fijo discontinuo

El contrato fijo discontinuo deberá celebrarse por escrito en el modelo que se establezca. En el
contrato se deberá indicar:

- La duración estimada de la actividad.

- La forma y orden de llamamiento que se establezca en el convenio colectivo aplicable.
- La jornada laboral estimada y su distribución horaria, de forma orientativa.

¿Cómo funciona el contrato fijo discontinuo? Desde el momento de la celebración del contrato fijo
discontinuo, el trabajador forma parte de la plantilla de la empresa. En consecuencia, el trabajador
fijo discontinuo forma parte de la empresa como cualquier otro trabajador, aunque desempeña su
actividad laboral por temporadas.

Durante el periodo de actividad laboral: El trabajador fijo discontinuo desarrolla su trabajo y cobra
su salario durante el periodo de actividad para el que es contratado. Se cotiza a la Seguridad
Social como cualquier otro trabajador: contingencias comunes, profesionales, desempleo...

Finalizado el periodo de actividad: El trabajador no trabaja ni tampoco cobra sueldo de la empresa.

El trabajador fijo discontinuo tiene derecho a la prestación por desempleo siempre que cumpla los
requisitos necesarios. Durante la inactividad, no se cotiza a la Seguridad Social.

El empresario o empleador tiene la obligación de llamar al trabajador para la siguiente

temporada o periodo de actividad. Durante el periodo de inactividad el contrato queda también
inactivo, hasta que se reactiva mediante el denominado llamamiento.

¿Qué es el llamamiento en el contrato fijo discontinuo?

Es el procedimiento utilizado por el empresario para que el trabajador fijo-discontinuo se
reincorpore a su puesto de trabajo cuando comienza su actividad.
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se establezca en los
respectivos convenios colectivos.
Si el empresario no realiza el llamamiento al trabajador, se entenderá que éste está despedido.+

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 Sabela Fernández
¿Qué puedes hacer si el empresario incumple con tu llamamiento?
En el supuesto de que el empresario, llegado el momento en que debas ingresar en tu actividad, no
realice tu llamamiento podrás reclamar judicialmente.
Deberás presentar una papeleta de conciliación por despido improcedente ante el incumplimiento
por parte de la empresa.
El plazo para presentar la papeleta de conciliación será de 20 días hábiles a contar desde el día
siguiente a aquel en que tengas conocimiento de la falta de llamamiento.

¿Qué ocurre si el trabajador no responde al llamamiento?

Puede darse el supuesto de que el trabajador fijo discontinuo no responda al llamamiento.
El Estatuto de los Trabajadores no regula expresamente esta situación, por tanto habrá que tener en
cuenta lo previsto en el convenio colectivo correspondiente.
Según los Tribunales de Justicia, la cuestión de no acudir al llamamiento no implica, por sí sola, la
voluntad del trabajador fijo discontinuo de extinguir el contrato laboral.
Se entiende que la voluntad del trabajador es dar por finalizada la relación laboral, cuando no
responda al llamamiento sin causa que lo justifique.
Por el contrario, si acredita que existe una causa de fuerza mayor que le impide acudir al
llamamiento o al puesto de trabajo el día requerido, no existe dimisión del trabajador.

¿Qué es el llamamiento en el contrato fijo discontinuo?

El empresario o empleador tiene la obligación de llamar al trabajador para la siguiente temporada o
periodo de actividad.
Durante el periodo de inactividad el contrato queda también inactivo, hasta que se reactiva mediante
el denominado llamamiento.
Es el procedimiento utilizado por el empresario para que el trabajador fijo-discontinuo se
reincorpore a su puesto de trabajo cuando comienza su actividad. Los trabajadores fijos-
discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se establezca en los respectivos convenios
colectivos.
Si el empresario no realiza el llamamiento al trabajador, se entenderá que éste está despedido.

¿Qué ocurre si e trabajador no responde al llamamiento?

Se entiende que la voluntad del trabajador es dar por finalizada la relación laboral, cuando no
responda al llamamiento sin causa que lo justifique. Por el contrario, si acredita que existe
una causa de fuerza mayor que le impide acudir al llamamiento o al puesto de trabajo el día
requerido, no existe dimisión del trabajador.

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 Sabela Fernández

LECCIÓN 7ª. LAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABAJO CONTRATOS

FORMATIVOS Y CONTRATO DE TRABAJO A DISTANCIA

I.- LOS CONTRATOS FORMATIVOS

Introdución:

- El RDL 32/2021, de 28 de diciembre ha supuesto un cambio de modelo en los contratos

formativos tras la modificación del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores (con efectos de
30/03/2022), que supone la aparición de dos nuevas modalidades y la desaparición de los anteriores
contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje (dándose un periodo transitorio de
adaptación—D.T. 1.ª—).

*antiguo contrato de aprendizaje

*nuevo contrato de aprendizaje

I.I.- EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN EN ALTERNANCIA si

A. OBJETO:
Compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el
ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de
especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo. (No tienen una cualificación del
título)

B.- REQUISITOS DE LA PERSONA TRABAJADORA

Se podrá celebrar con personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por
las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la
obtención de práctica profesional.

60
 Sabela Fernández
En el supuesto de que el contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad de nivel
1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que
formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, el
contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años.

C.- PERIODO DE PRUEBA.

No podrá establecerse periodo de prueba en estos contratos.

D.- ACTIVIDAD LABORAL DESARROLLADA POR LA PERSONA TRABAJADORA.-

La actividad desempeñada por la persona trabajadora en la empresa deberá estar directamente
relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e
integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y
convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación
profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras.

El tiempo de trabajo efectivo tendrá que ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades
formativas en el centro de formación, y no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer
año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio
colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal.

E.- FORMACIÓN TEÓRICA

Son parte sustancial de este contrato tanto la formación teórica dispensada por el centro o entidad de
formación o la propia empresa, cuando así se establezca, como la correspondiente formación
práctica dispensada por la empresa y el centro. Reglamentariamente se desarrollarán el sistema de
impartición y las características de la formación, así como los aspectos relacionados con la
financiación de la actividad formativa.

F.- TUTOR
La persona contratada contará con una persona tutora designada por el centro o entidad de
formación y otra designada por la empresa. Esta última, que deberá contar con la formación o
experiencia adecuadas para tales tareas, tendrá como función dar seguimiento al plan formativo
individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o
entidad formativa. Dicho centro o entidad deberá, a su vez, garantizar la coordinación con la
persona tutora en la empresa.

G.- PLANES FORMATIVOS

Los centros de formación profesional, las entidades formativas acreditadas o inscritas y los centros
universitarios, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación, elaborarán, con la
participación de la empresa, los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de
la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus
objetivos.

H.- RETRIBUCIÓN.
La retribución será la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En
defecto de previsión convencional, la retribución no podrá ser inferior al 60 % el primer año ni
al 75 % el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo
61
 Sabela Fernández
correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En
ningún caso la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción
al tiempo de trabajo efectivo.

I.-. DURACIÓN DEL CONTRATO.-

Será la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y
un máximo de dos años, y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no
continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto
en el plan o programa formativo. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración
inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o
diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la
obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración
máxima de dos años.

J.- LIMITACIONES PARA LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS EN

ALTERNANCIA.
Solo podrá celebrarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo formativo de
formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de
especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de
Empleo.

No obstante, podrán formalizarse contratos de formación en alternancia con varias empresas en base
al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado,
siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al
programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite
previsto en el apartado anterior. (No muy importante)

K.- OTRAS ESPECIFICACIONES

- Las personas contratadas con contrato de formación en alternancia no podrán realizar horas
complementarias ni horas extraordinarias, salvo en casos de fuerza mayor.
- Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. Excepcionalmente, podrán
realizarse actividades laborales en los citados periodos cuando las actividades formativas para la
adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros
periodos, debido a la naturaleza de la actividad.
- Reglamentariamente se establecerán, previa consulta con las administraciones competentes en la
formación objeto de realización mediante contratos formativos, los requisitos que deben
cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de
centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la
estabilidad de la plantilla.
- Las empresas podrán solicitar por escrito al SEPE información relativa a si las personas a las que
pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo esta modalidad y la duración de
estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las
personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de
este contrato.

62
 Sabela Fernández
I.II.- EL CONTRATO FORMATIVO PARA LA OBTENCIÓN DE LA PRÁCTICA
PROFESIONAL si
A.- OBJETO
Que quienes tengan un título universitario o de un título de grado medio o superior,
especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, así como
con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema
educativo, se habiliten para el ejercicio de la actividad laboral.

B.- REQUISITOS PERSONA TRABAJADORA

Podrá concertarse con quienes estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de
grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación
profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las
Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente
de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el
ejercicio de la actividad laboral.

Deberá concertarse dentro de los tres años siguientes a la terminación de los correspondientes
estudios (cinco años si se concierta con una persona con discapacidad).

C.- PERIODO DE PRUEBA

Se podrá establecer un periodo de prueba que en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo lo
dispuesto en convenio colectivo.

D.- ACTIVIDAD LABORAL DESARROLLADA POR LA PERSONA TRABAJADORA y

PLANES FORMATIVOS
El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de
estudios o de formación objeto del contrato.

La empresa elaborará el plan formativo individual en el que se especifique el contenido de la

práctica profesional, y asignará tutor o tutora que cuente con la formación o experiencia adecuadas
para el seguimiento del plan y el correcto cumplimiento del objeto del contrato.

E.- FORMACIÓN TEÓRICA

Reglamentariamente se desarrollará el alcance de la formación correspondiente al contrato de
formación para la obtención de prácticas profesionales, particularmente, en el caso de acciones
formativas específicas dirigidas a la digitalización, la innovación o la sostenibilidad, incluyendo la
posibilidad de microacreditaciones de los sistemas de formación profesional o universitaria.
Tambien, tendrá siponible un tutor durante todo el periodo de practicas

F.- RETRIBUCIÓN .
Será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos o en su defecto
la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas.

En ningún caso la retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato
para la formación en alternancia ni al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de
trabajo efectivo.

63
 Sabela Fernández

G.- DURACIÓN DEL CONTRATO.-

La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año.

Dentro de estos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su
defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración,
atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar.

H.- LIMITACIONES PARA LA FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMATIVOS

PARA LA OBTENCIÓN DE PRÁCTICA PROFESIONAL NO ENTRA
- No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad
formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin
que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del
currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación.

- Ninguna persona podrá ser contratada en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los
máximos previstos en virtud de la misma titulación o certificado profesional. Tampoco se podrá
estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo
superior a los máximos previstos, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado.

A TENER EN CUENTA. A los efectos de «misma titulación o certificado profesional», los títulos
de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la
misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la
realización de práctica profesional la persona trabajadora estuviera ya en posesión del título
superior de que se trate.

I.- OTRAS ESPECIFICACIONES

A la finalización del contrato la persona trabajadora tendrá derecho a la certificación del contenido
de la práctica realizada.

Las personas contratadas con contrato de formación para la obtención de práctica profesional no
podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto en casos de fuerza mayor.

I.III- ASPECTOS COMUNUNES A LAS DOS MODALIDADES DE CONTRATOS

FORMATIVOS. NO ENTRA !!!!!!!

- INDEMNIZACIÓN EN CASO DE EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO.- Los contratos

formativos no generan derecho a recibir una indemnización según la letra c) del
artículo 49.1 del ET.
- SEGURIDAD SOCIAL.- La acción protectora de la Seguridad Social de las personas que
suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones,
incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial. Las situaciones de
incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo
durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo
de la duración del contrato.

- FORMALIZACIÓN.- Deberá formalizarse por escrito de conformidad con lo establecido en el

art. 8 del ET, incluirá obligatoriamente el texto del plan formativo individual (apdos. 2. b), c), d),
64
 Sabela Fernández
e), g), h) y k) y 3.e) y f) del art. 11 del ET), en el que se especifiquen el contenido de las prácticas
o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente,
incorporará el texto de los acuerdos y convenios (apdo. 2.e) del art. 11 del ET).

- ESPECIFICACIONES EN LÍMITES DE EDAD Y DURACIÓN MÁXIMA EN CASO DE

DISCAPACIDAD O PERTENENCIA A DETERMINADOS COLECTIVOS.- Los límites de
edad y en la duración máxima del contrato formativo no serán de aplicación cuando se concierte
con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social.

- FRAUDE DE LEY.- Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de
los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como
contratos indefinidos de carácter ordinario.

- DETERMINACIÓN DE LOS PUESTOS Y ACTIVIDADES QUE SE PUEDEN

DESARROLLAR POR ESTAS MODALIDADES.- Mediante convenio colectivo de ámbito
sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito
inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales
que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo.

- LIMITACIONES EN CASO DE ERTE.- Las empresas que estén aplicando algunas de las
medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis del ET podrán concertar
contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan
funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de
suspensión o reducción de jornada.

- CÓMPUTO DEL PERIODO DE PRUEBA A EFECTOS DE ANTIGÜEDAD.- Si al término del

contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba,
computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.

- INFORMACIÓN A LA RLT.- La empresa pondrá en conocimiento de la RLT los acuerdos de

cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la
información relativa a los planes o programas formativos individuales, así como a los requisitos y
las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización.

- NEGOCIACIÓN COLECTIVA: IGUALDAD Y COMPROMISO DE CONVERSIÓN EN

INDEFINIDO.- En la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a
conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante
contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromisos de conversión de los
contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.

II.- EL CONTRATO DE TRABAJO A DISTANCIA O TELETRABAJO NO

A. Origen:
Tradicionalmente el art. 13 ET se ocupaba del trabajo a domicilio y que venía aplicándose a
trabajadores manuales (costureras, sastres, zapateros o juguetes..). Con el auge de las nuevas
tecnologías y la aparición del teletrabajo comenzaron a extenderse las disposiciones de esta forma
de trabajo a domicilio a estas nuevas formas de trabajo.

65
 Sabela Fernández
Tras la reforma del la Ley 3/2012 se modificó completamente el art. 13 ET, relativo al “trabajo a
distancia” para dar cobertura principalmente al teletrabajo, impulsándolo como medida de
flexibilidad laboral (conciliación de la vida familiar). Constituye el teletrabajo una especie del
género del trabajo a distancia.
 Septiembre 2020: modificación artículo 13 ET.

Regulación actual: Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.

* Datos del teletrabajo a nivel europeo:
Dinamarca: 21,5%.
Suecia: 18,7 %
Reino Unido: 17.3%
España: 4,9 %

B.- Ámbito de aplicación (art. 1 RDL):

Trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario y que se desarrollen a distancia con carácter regular.

 Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de

3 meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de
la duración del contrato de trabajo.

C.- Definiciones (art. 2 RDL):

- Trabajo a distancia: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral
conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido
por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

- Teletrabajo: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o
prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

- Trabajo presencial: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar

determinado por la empresa

Las principales características son:

- Atenuación de la dependencia propia de la relación laboral (desaparece el control directo por

parte del empresario).

- Si bien, la ausencia de presencia física en círculo rector del empresario no excluye, sin
embargo, el control en la organización del mismo como elemento de la dependencia (se valora
la existencia o no de horario, jornada, propiedad de los medios materiales y, en especial, el
control de la actividad). Facultades de control empresarial (art. 22 RDL).

*Los avances tecnológicos permiten un control cada vez más sofisticado del trabajo a través
de herramientas como como los “software accounting”, que permiten registrar el núm. de
operaciones realizadas, tiempo invertido, hora de comienzo y finalización…
–

66
 Sabela Fernández
- El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora, y
requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia: podrá formar parte del contrato inicial o
realizarse en un momento posterior (art. 5.1 RDL).

- La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible
para la empresa y la persona trabajadora (art. 5.3 RDL).

- Formalización siempre por escrito, sin que pueda imponerse vía art. 41 ET. Copia para la RLT
y Oficina de empleo (art. 6 RDL).

- Podrá suscribirse a jornada completa o parcial, con carácter indefinido o temporal.

- Existencia de contenido mínimo obligatorio (art. 7 RDL): NO IMPORTANTE
• Inventario de medios/equipos/herramientas/consumibles/elementos muebles, así como
de la vida útil o periodo máximo para su renovación.

• Enumeración de gastos y forma de cuantificación de la compensación que

obligatoriamente debe abonar la empresa.

• Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de

disponibilidad.

• Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

• Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia

y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del
trabajo a distancia.

• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en

su caso.

• Medios de control empresarial de la actividad.

• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el

normal desarrollo del trabajo a distancia.

• Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de

las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables
en el trabajo a distancia.

• Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de

las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables
en el trabajo a distancia.

• Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

D.- Derechos de las personas trabajadoras a distancia.

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 Sabela Fernández
Los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos que los trabajadores que prestan servicios
presenciales (su salario no puede ser inferior al de un trabajador presencial de la misma categoría
profesional y funciones son idénticas).

- Derecho a protección en materia de PRL (seguridad y salud).

- Derecho a formación continua y promoción profesional (arts. 9 y 10 RDL).
- Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas (art. 11
RDL).

- Derecho al abono y compensación de gastos (art. 12 RDL).

- Derecho al horario flexible (art. 13 RDL).
- Derecho al registro horario adecuado (art. 14 RDL).

- Derecho a protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo

establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su
normativa de desarrollo (art. 15 RDL).
● Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva.

- Derecho a la intimidad y protección de datos (art. 17 RDL).

- Derecho a la desconexión digital (art. 18 RDL).
- Derechos colectivos (art. 19 RDL).
E.- Obligaciones de las personas trabajadoras a distancia:

- Protección de datos y seguridad de la información (art. 20 RDL).

- Condiciones e instrucciones de uso y conservación de los equipos o útiles informáticos (art. 21
RDL).

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 Sabela Fernández
LECCIÓN 8ª.LA CONTRATACIÓN LABORAL TEMPORAL ESTRUCTURAL

I.- LA CONTRATACIÓN LABORAL TEMPORAL ESTRUCTURAL; INTRODUCCIÓN

1.- Sistema normativo:

a) La Directiva 99/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada.
b) Art. 15 del ET.
c) Convenios Colectivos.

2.- Especialidad de los contratos temporales:

- Dos modalidades:
a) Contrato temporal por circunstancias de la producción.
b) Contrato temporal sustitución de la persona trabajadora.
- Se apartan del régimen general de extinción.
- Su duración debe ajustarse a las previsiones normativas especiales para cada modalidad
- La diferencia entre contratos temporales e indefinidos estará por tanto en el plazo y extinción ,
pero no en su contenido.
- Podrán celebrarse a jornada completa o parcial.

II.- EL CONTRATO TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN . SI

1. Tipos de contratos temporales estructurales en 2022

¿Qué tipos de contratos temporales existen tras la reforma laboral?

A partir del 30 de marzo del año 2022 solo será posible celebrar dos tipos de contratos temporales:
por circunstancias de la producción y por sustitución.

2. Fuentes reguladoras.
En el nivel legal se establecen una pautas relativas a la causa que legitima su utilización , duración y
extinción en el art. 15.2 ET.

Pero el Convenio Colectivo puede establecer restricciones especiales para la utilización de esta
modalidad contractual:

* Se autoriza a especificar qué clase de trabajos o tareas cuentan con sustantividad propia a estos
efectos.

3.- Causas justificativas del uso del contrato temporal por circunstancias de la producción. !!!!!!
Este tipo de contrato laboral se puede concertar cuando se de alguna de estas dos causas de
temporalidad:

- El incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones de la demanda, incluso de la

actividad normal de la empresa, que generen un desajuste temporal entre la plantilla disponible y
la que se requiere. Entre estos ajustes/oscilaciones se entienden aquellas que deriven de las
vacaciones anuales. La duración de este contrato es de máximo 6 meses, ampliable a 12 vía
negociación en convenio sectorial.

69
 Sabela Fernández
- Situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y claramente delimitada.
Las empresas pueden usar este tipo de contratos un máximo de 90 días no continuados en el año
natural. En el último trimestre de cada año las empresas deberán trasladar a la RLT una previsión
sobre el uso anual de estos contratos.

4.- Duración.
- El incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones de la demanda, La duración de este
contrato es de máximo 6 meses, ampliable a 12 vía negociación en convenio sectorial.

- Situaciones ocasionales, previsibles . 90 días no continuados en el año natural.

5.- Causas de extinción.
- Se considerará como causa de extinción del art. 49.1 c) ET: “ por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato”.

- Derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio, o la establecida
en la normativa específica de aplicación.

- Por cualquiera de las causas legalmente establecidas en los arts. 49 y ss. ( dimisión, jubilación,
despido…).

III.- EL CONTRATO TEMPORAL PARA SUSTITUCIÓN DE PERSONA TRABAJADORA

SI

1. Fuentes reguladoras.
- Art. 15.3 ET.

2. Causas de utilización. Se reputa justificada en tres situaciones:

1ª.- Sustitución de trabajadores con reserva de puesto de trabajo. Por la necesidad de cubrir
una vacante de carácter provisional dejada por un trabajador cuyo contrato se haya en suspenso,
siempre que la ley o el convenio garanticen la reserva de puesto ( sustituciones por baja maternal,
excedencia por cuidado de hijos..). Suspension de trabajo: tiene reserva de puesto de trabajo

2ª.- Sustitución para completar jornada reducida de persona trabajadora.- Cuando la

reducción de ampare en causas legales o convencionales, y se especifique en el contrato nombre de
la persona sustituida y causa de sustitución.

3ª.- Cobertura temporal de puesto pendiente de provisión definitiva. O bien, por la

necesidad de cubrir temporalmente un puesto de trabajo que ha quedado vacantes y cuya cobertura
definitiva se halla en curso de tramitación y de un proceso de selección externo o de promoción
interna de personal. Máximo 3 meses, o plazo inferior que pueda fijarse en convenio colectivo

3.- Particularidades de utilización.

- Cabe destinar al sustituto a un puesto de trabajo distinto del ocupado por el trabajador
sustituido siempre que el anterior ocupante de aquél cubra el del trabajador ausente.

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 Sabela Fernández
- Nada impide que se celebren sucesivos contratos temporales de sustitución con el mismo
trabajador para cubrir ausencias de distintos trabajadores de la empresa.

- Se pueden sustituir varios trabajadores con un mismo sustituto.

- El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si
el puesto será el del sustituido o no. ( obligación de formalizarse por escrito).

4.- Duración.
- En el caso de sustitución no se fija un tope absoluto, sino que la duración vendrá determinada
por el tiempo durante el cual el puesto de trabajo deba quedar reservado . Por ello, podría tener
varios años de duración.

- En el supuesto de sustituión por vacante pendiente de provisión definitiva, la duración dependerá

de la duración del proceso de selección o de promoción que se esté desarrollando, sin que pueda
exceder del tope reglamentario de 3 meses ( cuando el empleador es sujeto privado) o del plazo
señalado en la convocatoria ( cuando sea Administración Pública).

- El contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa, salvo:

1. Cuando el trabajador sustituido lo estuviera a tiempo parcial.
2. Cuando se trate de complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten
derechos del art. 37 E, u otro tipo de reducción temporal acordada

5.- Causas de extinción.

- Si el sustituto ocupa un puesto de trabajo reservado podrá extinguirse:
• por agotamiento del periodo de reserva del puesto ( aunque el trabajador sustituido no se
haya reincorporado)
• por reincorporación efectiva del sustituido.
• por extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto ( recuperación del enfermo,
agotamiento de la baja de maternidad…..).

- El contrato por cobertura por vacante pendiente de provisión se extinguirá:

• por cobertura definitiva de la vacante.

En todo caso, también le son de aplicación las causas de extinción del art. 49 y ss. del ET.

71
 Sabela Fernández

LECCIÓN 9ª. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (I):

CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL.

6 . MOVILIDAD FUNCIONAL (I). CONCEPTO.

Las funciones del trabajador pueden variar a otras no propias de su grupo profesional o categorías
equivalentes por una serie de circunstancias, originadas en la voluntad conjunta de trabajador y
empresario o unilateral de cada uno de ellos. Se trata de la llamada movilidad funcional.

Tipos de Movilidad Funcional:

A) MUTUO ACUERDO.- La libertad de las partes y sus límites. En principio, del mismo modo
que inicialmente las partes son libres para fijar sus condiciones de trabajo en el marco de las
normas imperativas, nada obsta para que las partes puedan libremente modificarlas con
posterioridad. Se trataría de una mera manifestación del principio de libertad de las partes (Art.
1255 del Código Civil).

B) MOVILIDAD FUNCIONAL A INICIATIVA DEL TRABAJADOR .- La regulación legal de

los ascensos. Uno de los supuestos de modificación unilateral del trabajador de las condiciones
contractuales es sin duda el de los ascensos, dentro de los límites que respecto de ellos fija el
convenio colectivo aplicable.

La movilidad funcional por razones sociales.- Existen dos tipos de movilidad funcional por razones
sociales de protección de aquellos trabajadores que por diversas causas han visto disminuida su
capacidad laboral o se han visto o pueden verse afectados físicamente por la realización del trabajo
o por las condiciones en que éste se lleva a cabo, concediéndoseles un “derecho al cambio de
funciones”:

a) El supuesto de capacidad disminuida del trabajador ( 33% de discapacidad).- Se establece

la posibilidad de una movilidad funcional por disminución de la capacidad del trabajador que puede
implicar o no, según los casos, un cambio de centro de trabajo y de residencia del trabajador.

b) Los supuestos de disminución fisiológica del trabajador.- El Art. 26 de la Ley 31/1995, de

8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, prevé que la evaluación de riesgos deberá
determinar los agentes, procedimientos o condiciones que puedan influir negativamente en la salud
de las trabajadoras embarazadas o del feto. Cuando los resultados de la evaluación revelen riesgos,
el empresario tendrá la obligación de adaptar el puesto de trabajo para evitar tales riesgos.

C) MOVILIDAD POR DECISIÓN EMPRESARIAL.- Normas aplicables Más relevante que

las anteriores es la movilidad funcional contemplada en el artículo 39 ET, que se ocupa del cambio
de las funciones habitualmente prestadas por el trabajador por decisión unilateral del empresario.

✓ MOVILIDAD FUNCIONAL HORIZONTAL ( INTRAGRUPAL).- Es posible diferenciar varias

clases de movilidad funcional. La movilidad funcional ordinaria, interna u horizontal se refiere a
cambio de funciones dentro del mismo grupo profesional. De acuerdo con el art. 39.1 ET se
encuentra dentro del poder de dirección de empresario, del haz de sus facultades organizativas y de

72
 Sabela Fernández
dirección, quedando únicamente limitada por “las titulaciones académicas o profesionales precisas
para ejercer la prestación profesional” y por el “respeto a la dignidad profesional”.

El trabajador movilizado “tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que

efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que
mantendrá la retribución de origen”.

✓MOVILIDAD FUNCIONAL VERTICAL.( EXTRAGRUPAL)- La movilidad funcional vertical

sólo será posible ex lege si existiesen razones técnica u organizativas que la justificaran y por el
tiempo imprescindible para su atención. Es una movilidad causal y temporal. Es preciso, además,
comunicar la situación y las razones de ésta a los representantes del personal (artículo 39.2 ET).

• Encomienda de funciones superiores. Las mismas sólo se podrán ejercer por el tiempo
imprescindible teniendo además derecho el trabajador movilizado “a la retribución correspondiente
a las funciones que efectivamente realice” (artículo 39.3 ET).

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período
superior a 6 meses durante 1 año u 8 durante 2 años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a
ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante
correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos
aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente.

Encomienda de funciones inferiores. La encomienda al trabajador de funciones inferiores, no

correspondientes al grupo profesional, sólo será posible si existen razones técnicas u organizativas
que las justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención (artículo 39.2 ET). La decisión
de atribuir al trabajador funciones inferiores a su grupo profesional, y así como sus razones, debe
además comunicarse a la representación de los trabajadores. El trabajador conservará el derecho a
percibir la retribución de origen. (Artículo 39.3).

✓Movilidad fuera de los limites del art. 39 ET. Por exclusión, este supuesto parece quedar limitado
a una movilidad permanente fuera del grupo profesional del trabajador. Y probablemente
descendente puesto que la ascendente transitará normalmente a través del ascenso del trabajador.
Dicha movilidad precisa el acuerdo en pacto individual y ante su falta será aplicable el régimen
jurídico del artículo 41 ET o las reglas en su caso previstas en Convenio Colectivo. Es decir, que el
convenio colectivo puede regular estos supuestos evitando el sometimiento a la regulación legal de
las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

73
 Sabela Fernández

LECCIÓN 10º. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (II): EL

LUGAR DE TRABAJO Y LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

ÍNDICE

I.- EL LUGAR DE TRABAJO

II.- CONCEPTO Y CLASES DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA

II.I.- MOVILIDAD GEOGRÁFICA NO SUSTANCIAL

II.II.- MOVILIDAD GEOGRÁFICA SUSTANCIAL: TRASLADO (ART. 40 ET)

II.II.I.- CONCEPTO LEGAL

II.II.II.- CAUSAS JUSTIFICATIVAS
II.II.III.- PRIORIDADES DE PERMANENCIA
II.II.IV.- TRASLADOS INDIVIDUALES VS. TRASLADOS COLECTIVOS
II.II.V.- POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN TRASLADOS INDIVIDUALES
II.II.VI.- PECULIARIDADES TRASLADO COLECTIVO

II.III.- MOVILIDAD GEOGRÁFICA SUSTANCIAL: DESPLAZAMIENTO (ART. 40 ET)

III.- ANÁLISIS DE SUPUESTOS ESPECIALES.

1.- EL LUGAR DE TRABAJO

CONCEPTO: El lugar de trabajo es signi ca vo del espacio sico donde se desarrolla la ac vidad para la
que se ha sido contratado.

-El término “lugar de trabajo”, tiene, por lo tanto, contenido jurídico, siendo uno de los elementos
básicos del contrato de trabajo.

- Art. 8.5 ET: Obligación de que el empresario obligue al trabajador sobre los elementos esenciales
del contrato. En otros: lugar de trabajo

-Art. 2.2 c) RD 1659/1998 que desarrolla Art. 8.5 ET, establece que la información a la que se re ere
el indicado apartado incluirá: “El domicilio social de la empresa, en su caso, el domicilio del empresario y
el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste
sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o
i nerantes.”

2.- CONCEPTO Y CLASES DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

A.- CONCEPTO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA: Concepto de amplia difusión en los sistemas

jurídico laborales de nuestro entorno, constituyendo una medida de flexibilidad interna a través de
la modificación del lugar de trabajo inicialmente indicado en el contrato de trabajo.

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 Sabela Fernández
B-. TIPOS DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL LUGAR DE
TRABAJO: Desde la perspectiva del lugar de trabajo, existen dos tipos de movilidad geográfica:

a) Movilidad geográfica no sustancial: el cambio de centro de trabajo que no exige cambio de

residencia del trabajador.

b) Movilidad geográfica sustancial: el cambio de centro de trabajo que exige cambio de

residencia del trabajador. Respecto de la duración, diferenciamos:

• Indefinida  traslados.

• Superior a un año dentro de un periodo de tres  traslados.

• Inferior al año  desplazamientos.

2.1.- MOVILIDAD GEOGRÁFICA NO SUSTANCIAL

-El traslado de centro de trabajo que no exige cambio de residencia entra dentro del poder de
dirección y organización ordinario del empresa (arts. 5 y 20 ET) y no supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo. (Por todas, SSTS 19/12/2002, 26/4/2006 y 27/11/2007).

- Tampoco se rigen por las normas de la movilidad geográfica sustancial (Art. 40 ET) los traslados
de centro de trabajadores “…contratados específicamente para prestar servicios en empresas en
centros de trabajo móviles o itinerantes…” (Por ejemplo, empresas de espectáculos públicos o las
dedicadas al despliegue de redes telefónicas, eléctricas o de gas, etc.)

- Tampoco se rigen por las normas de la movilidad geográfica sustancial (Art. 40 ET) los traslados
como sanción disciplinaria. Los convenios colectivos pueden establecer el traslado forzoso, como
medida de sanción disciplinaria.

2.2. - MOVILIDAD GEOGRÁFICA SUSTANCIAL: TRASLADO( ART.40)

2.2.1. - CONCEPTO LEGAL : cambios del lugar de la prestación que vienen motivados por una decisión
empresarial, y no por mutuo acuerdo de las partes, que fuerzan al trabajador a cambiar no sólo de centro y
lugar de trabajo sino también de residencia.

El traslado viene definido en el art. 40 del ET por las siguientes notas:

1ª) Se trata de un cambio de puesto de trabajo que implica un cambio a centro de trabajo distinto de la misma
empresa.

2ª) Habrá de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. La ley excluye expresamente del concepto
legal de traslado a estos efectos a aquellos trabajadores contratados precisamente para ser trasladados, esto
es, para realizar trabajos en centros de trabajo móviles o itinerantes.

3ª) Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo que “exija cambio de residencia” del trabajador”

75
 Sabela Fernández
4ª) Se trata de un cambio permanente. Este carácter permanente puede predicarse de dos tipos de
cambio:

A) De los cambios atemporales o indefinidos

B) De los cambios por tiempo determinado superior a doce meses en un periodo de

referencia de tres años (Art. 40.4 ET).

En base a este último criterio, la ley distingue el traslado del desplazamiento.

5ª) Los traslados podrán ser individuales o colectivos.

6ª) El régimen jurídico de los traslados del art. 40 del ET resulta aplicable tanto a los efectuados
dentro del territorio nacional como a los realizados en el extranjero (STS de 1 de julio de 1986, AR/
3917).

7ª) Finalmente, habrá de tratarse de un traslado forzoso.

LA CLAVE PARA DETERMINAR SI ESTAMOS O NO ANTE UNA MOV. GEOGRÁFICA

SUSTANCIAL ES DETERMINAR QUÉ TRASLADOS EXIGEN CAMBIO DE RESIDENCIA.

-Determinar cuando el traslado exige o no cambio de residencia no es tarea sencilla. Los convenios
colectivos pueden contribuir a esa determinación (por ej, arts. 36 y 38 XXIII CC Banca)

-El análisis exige considerar la distancia entre el anterior y el nuevo centro de trabajo al que es
destinado el trabajador.

-Es igualmente determinante la calidad y frecuencia de los medios de comunicación existentes entre
los centros de trabajo de origen y destino, así como las eventuales facilidades que las empresas
puedan poner a disposición del trabajador.

- Una regla general puede ser que el cambio a población distinta constituye una movilidad
geográfica sustancial (STS 16/4/2003), pero este criterio debe matizarse y analizarse caso por caso,
especialmente en las ciudades, donde existen poblaciones distinta bien comunicadas.

-Criterio TGSS: (30 km, salvo tiempo desplazamiento supere 25 % jornada o gasto superior al 20 %
salario mensual

2.2.2..- CAUSAS JUSTIFICATIVAS DEL TRASLADO: “razones económicas, técnicas,

organizativas o de producción”, considerándose tales “las que estén relacionadas con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las
contrataciones referidas a la propia actividad” (art. 40.1 del ET).

76
 Sabela Fernández

Concretamente  aplicación analógica despido colectivo (art. 51.1 ET):

A.- Causas económicas: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación
económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que
la disminución es persistente si durante 3 Q consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

B.- Causas técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o
instrumentos de producción.

C.- Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas
y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

D.- Causas de productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

2.2.3.-PRIORIDAD DE PERMANENCIA EN EL PUESTO DE TRABAJO DE DETERMINADOS

TRABAJADORES: Los representantes de los trabajadores (miembros del comité de empresa,
delegados de personal y delegados sindicales) tendrán prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo, en el caso de traslados colectivos (Art. 40.5 del ET y 10.3 de la LOLS).

Además:

• Prioridad de permanencia no es un derecho absoluto sino que puede verse limitado bajo
ciertas circunstancias (por ejemplo, cierre total de la empresa, cierre total del centro de
trabajo o imposibilidad manifiesta de recolocación) sin que ello supongo un abuso por
parte de la dirección de la empresa.

• Posibilidad de establecimiento de nuevas prioridades de permanencia a favor de ciertos

colectivos: trabajadores con cargas familiares, mayores de una determinada edad,
personas con discapacidad, etc.

❖ Tales preferencias pueden estar previstas en Convenio Colectivo o pactarse

en el periodo de consultas (vid. Arts. 36 y SS XXIII CC Banca).

1.2.4. - DISTINCIÓN DE TRASLADOS INDIVIDUALES/PLURALES Y COLECTIVOS:

El Art. 40 del ET distingue entre los traslado individuales /plurales y los traslados colectivos.

En base al art. 40.2 ET = traslado colectivo = trabas procedimentales en los siguientes casos:
77
 Sabela Fernández

a) A los que afecten a la totalidad de un centro de trabajo (no necesariamente de toda la

empresa), siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores.

b) Aquellas modificaciones que, “en un período de noventa días”, afecten al menos a:

• Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

• El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre

cien y trescientos trabajadores.

• Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos

trabajadores.

• En otro caso, aun cuando la decisión de traslado afecte a una pluralidad de trabajadores, la
misma queda sometida a las mismas exigencias formales que los traslados que afecten a un solo
trabajador.

• Si en periodos sucesivos de 90 días el empresario efectuara varias tandas de traslados, sin que
concurran causas nuevas, superándose en conjunto el umbral legal, la decisión empresarial se
considerará fraudulenta, nula y sin efecto.

POSIBILIDADES ACTUACIÓN TRABAJADORES AFECTADOS MOV. GEOGRÁFICA

INDIVIDUAL/PLURAL:

• Se parte de la idea de que la decisión de traslado cuenta con plena ejecutividad, si bien
el empresario viene obligado a notificar la decisión al interesado así como a la RLT de
la empresa, con una antelación mínima de 30 días.

• Una vez recibida la notificación, el trabajador tendrá derecho de opción entre:

a) Acatar la decisión: incluye compensación por los gastos que el traslado le

ocasione y que ha de comprender tanto los gastos propios como los imputables a
desplazamiento de familiares a su cargo.

b) Extinguir la relación laboral, percibiendo una indemnización equivalente a 20

días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades. El plazo
para ejercitar la acción resolutoria, será el general de prescripción de 1 año
fijado por el art. 59.1 ET (STS en unificación de doctrina, de 29 de octubre de
2012).

c) Acción de impugnación individual sin perjuicio de la ejecutividad de la medida

y siempre y cuando no se haya optado por la extinción de la relación contractual
será de 20 días hábiles a computar tras la notificación del traslado (Art. 59.4
ET).

CONSECUENCIAS IMPUGNACIÓN INDIVIDUAL:

• Si la pretensión se ve estimada  por no haber acreditado el empresario la concurrencia de las

causas justificativas del traslado, tendrá derecho a ser reincorporado en el anterior centro y lugar
de trabajo. En caso de oposición, el trabajador podrá instar la resolución indemnizada de su
78
 Sabela Fernández
contrato, accediendo a la indemnización legalmente prevista para los despidos improcedentes, ex
art. 50.1.c) ET.

• Si la pretensión se ve desestimada el trabajador también puede ejercitar la opción de extinguir

su contrato con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio, sin sujeción al
plazo de caducidad de 20 días.

• En los supuestos patológicos en los que el trabajador acredite que la decisión es discriminatoria,
lesiona derechos fundamentales o libertades públicas o se ha producido como represalia por el
ejercicio de derechos de conciliación o de protección de víctimas de violencia de género, el
trabajador también puede optar por la extinción indemnizada de la relación laboral.

• Las decisiones empresariales sin respetar las formalidades legales se declararán nulas.

PECULIARIDADES TRASLADOS COLECTIVOS:

• La adopción de la decisión empresarial habrá de ir precedida de un período de

consultas con la RLT  dirigido a alcanzar un acuerdo con éstos (no cándose a la
autoridad laboral tanto la apertura del mismo, como las posiciones de las partes una vez
concluido).

❖ Consulta con la RLT  Comisión negociadora. Reglas constitución.

❖ Si no hay RLT  Reglas especiales.

❖ Posibilidad sustitución periodo de consultas por mediación/arbitraje.

• Duración máxima periodo de consultas fijada en 15 días improrrogables salvo que la

empresa esté dispuesta a prolongar la negociación.

• Negociaciones de buena fe y en aras a la consecución de acuerdo. El empresario tiene

que informar de las causas motivadoras de la decisión proyectada y estar abierto a
contemplar alternativas o medidas mitigadoras de los efectos de la misma, aportando la
documentación justificativa.

• Conclusión periodo de consultas: con o sin acuerdo entre empresa y RLT con obligación
de notificación por parte del empresario con una antelación mínima de 30 días. Una vez
notificada, las opciones de los trabajadores afectados son las siguientes:

a) Acatar la decisión: incluye compensación por los gastos que el traslado le

ocasione y que ha de comprender tanto los gastos propios como los imputables
a desplazamiento de familiares a su cargo.

b) Extinguir la relación laboral, percibiendo una indemnización equivalente a 20

días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades. El plazo
para ejercitar la acción resolutoria, será el general de prescripción de 1 año
fijado por el art. 59.1 ET (STS en unificación de doctrina, de 29 de octubre de
2012).
79
ti
fi
 Sabela Fernández

c) Acción de impugnación individual sin perjuicio de la ejecutividad de la medida

y siempre y cuando no se haya optado por la extinción de la relación contractual
será de 20 días hábiles a computar tras la notificación del traslado (Art. 59.4
ET).

d) Acción de impugnación a través de conflicto colectivo (art. 153 LRJS) para el

caso de que consideren la medida ilegítima. En tal caso, la tramitación de las
reclamaciones individuales se suspenderán hasta la terminación del proceso
colectivo.

.2.3 - MOVILIDAD GEOGRÁFICA SUSTANCIAL: DESPLAZAMIENTO (ART. 40 ET)

CONCEPTO LEGAL DEL DESPLAZAMIENTO: el cambio de lugar de trabajo producido por

iniciativa empresarial, vaya o no acompañado de un cambio de centro, que fuerce al trabajador a
residir temporalmente fuera de su domicilio habitual durante un periodo inferior al umbral temporal
anteriormente señalado. Notas distintivas:

1ª) Ha de tratarse de cambios de centro de trabajo “que exijan que (los trabajadores) residan en
población distinta de la de su domicilio habitual”.

2ª) El cambio ha de ser temporal: el desplazamiento no puede ser superior a un año en

un periodo de referencia de tres.

3ª) El ET no distingue entre desplazamientos dentro o fuera del territorio nacional (STS de 1 de
julio de 1986, Ar/3917).

4ª) Los desplazamientos han de ser excepcionales y no habituales. Tiene que obedecer a la
existencia de causas objetivas.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO EN CASO DE DESPLAZAMIENTO: El desplazamiento

del trabajador viene compensado por la ley mediante el establecimiento de una serie de obligaciones
empresariales:

1ª) Se debe preavisar al trabajador con una antelación mínima, que oscila en función de la duración
del desplazamiento (si el desplazamiento supera los 3 meses, 5 días laborables; y en otro caso con la
antelación que resulte razonable de acuerdo con las exigencias de la buena fe).

2ª) El desplazamiento deberá respetar las condiciones laborales disfrutadas con anterioridad y, entre
ellas, las percepciones salariales.

80
 Sabela Fernández
3ª) El empresario está obligado a pagar los gastos de viaje y las dietas (gastos de alojamiento y de
manutención), cuantificados por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, por el tribunal
discrecionalmente a falta de acuerdo individual.

4ª) Cuando el desplazamiento fuese superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un
permiso retribuido de cuatro días laborables de estancia en su domicilio de origen por cada tres
meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del
empresario. Estos días de permiso podrán acumularse en periodos más amplios e, incluso, ser
compensados en metálico (STSJ de Madrid, de 19 de septiembre de 1989).

No obstante, hay que señalar:

• El trabajador está obligado a acatar la orden empresarial de desplazamiento, pero puede

impugnarla si considera que es ilegítima o se hubieran desconocido las garantías de
prioridad de permanencia que, en su caso, resulten aplicables.

• Aplicación reglas de prioridad de permanencia.

• Al trabajador no se le permite instar, en cambio, la resolución indemnizada de la relación

contractual, por muy oneroso o gravoso que le resulte atender el requerimiento
empresarial de desplazamiento.

• Si lo que inicialmente se concibe como un simple desplazamiento temporal se prolonga

en el tiempo, superándose el umbral de los 12 meses, se convertirá en un traslado. La
misma consecuencia está prevista en el caso de reiteración de simples desplazamientos
en periodos de referencia de 3 años, una vez que se ha superado el mismo umbral de 12
meses.

❖ En tales supuestos, no queda claro que el trabajador pueda instar la resolución

indemnizada del contrato, puesto que existen pronunciamientos contradictorios
por parte de los Tribunales.

III.- ANÁLISIS DE SUPUESTOS ESPECIALES.

A) Modificación no sustancial de las condiciones de trabajo.

• El “ius variandi” del empresario: El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico
un poder de dirección que se concreta, entre otros aspectos, en un “ius variandi” o poder de
modificación no sustancial de las condiciones de trabajo contractuales.

❖ Este poder de variación no es otra cosa que un poder de especificación o de concreción

de las necesariamente genéricas prestaciones laboral y salarial a la vista de las nuevas
circunstancias que pueden surgir a lo largo de la vigencia de la relación laboral.

81
 Sabela Fernández
• Regulación del “ius variandi” empresarial: Este poder de dirección se encuentra regulado por
las leyes, los convenios colectivos y por el propio contrato individual de trabajo. De tal manera
que podría afirmarse que la modificación de aquellas condiciones que no hubieran sido
normativizadas o contractualizadas pertenecerían a la esfera del poder de dirección empresarial.

B) Traslado de instalaciones: el traslado a un nuevo centro con ocasión del cambio de

emplazamiento de las instalaciones empresariales, constituye un tipo singular de novación, que no
tiene que reconducirse, necesariamente, al régimen previsto para la movilidad geográfica.

• Cuando el trabajador afectado se vea forzado a efectuar desembolsos superiores en

concepto de desplazamientos habituales al nuevo centro, la empresa no vendrá obligada
a reembolsarle estos gastos complementarios.

• Tampoco se ve obligada la empresa a satisfacer cantidad alguna por el mayor tiempo

invertido en los desplazamientos.

• Todo lo anterior, se entiende salvo que el Convenio Colectivo lo prevea.

C) Movilidad en el seno de un grupo de empresas: la circulación en el seno de los grupos societarios

no determina, por sí sola, ni la atribución al grupo de la condición de empleador único, ni la
novación subjetiva extintiva de la relación.

• Por el contrario, la extinción de la relación contractual originaria sólo tendrá lugar

cuando el trabajador así lo acuerde con la empresa de procedencia y siempre que al
producirse el pase a la nueva empresa del grupo la desvinculación respecto de aquélla
sea total.

• En la mayoría de los casos, la movilidad dentro del seno del grupo de empresas ni
siquiera comporta movilidad geográfica.

• Supuesto de movilidad geográfica: Sólo cuando el trabajador es enviado en comisión a

un lugar distinto que fuerce un cambio temporal o definitivo del lugar de residencia del
trabajador, para la prestación de servicios a favor de otra empresa del mismo grupo que
su empleadora originaria pero conservando vinculación con éste último.
•
❖ A falta de disposiciones específicas aplicables  art. 40 ET + acuerdos que se
alcancen al respecto.

D) Movilidad internacional: en los casos en los que el desplazamiento o traslado se produzca a un

centro situado en el extranjero, habrá de atenderse al art. 40 ET, siempre que la legislación española
sea aplicable.

• En los casos de movilidad internacional hay que tener en cuenta las reglas especiales de
aplicación a los conflictos de leyes que se suscitan en el contexto de desplazamientos

82
 Sabela Fernández
temporales de trabajadores que se efectúen, precisamente, en el marco del ejercicio de la
libertad empresarial de prestación de servicios transfronterizos.

• Normas de Derecho Internacional Privado del Trabajo vigentes  protección del

trabajador expatriado o en régimen de asignación internacional.

• Papel decisivo  pactos y reglamentaciones internas de empresa, que normalmente

superan las condiciones mínimas impuestas por la legislación.

E) Otros supuestos:

a) Reagrupación familiar: Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si
fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si
hubiera puesto de trabajo.

b) Víctimas de violencia de género o del terrorismo y que se vean obligados a abandonar su

puesto de trabajo en su localidad, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia
social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otros puesto, del mismo grupo profesional
que la empresa tenga vacante en otro centro. ( reserva del puesto anterior durante 6 meses)

b) Trabajadores con discapacidad que tenga la necesidad de recibir fuera de su localidad un

tratamiento rehabilitador u otro tratamiento de atención médico funcional, orientación
psicológica, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto del mismo grupo profesional que
la empresa tuviera vacante en otro centro en una localidad donde sea más accesible el
tratamiento.

83
 Sabela Fernández
LECCIÓN 11º. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (II): EL
TIEMPO DE TRABAJO

2. RÉGIMEN GENERAL: JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO (II

A) Límite intrajornada: la pausa diaria: es conocido como el “descanso del bocadillo” y se

regula en el art. 34.4 ET de forma que siempre que la duración de la jornada diaria continuada
exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no
inferior a 15 minutos (este periodo se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté
establecido por CC o contrato de trabajo). Si trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de
descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos, y deberá establecerse siempre que la duración
de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.

• Para el caso de que la duración de la jornada continuada no superase los límites

señalados, el trabajador no tendría derecho a interrumpir su prestación laboral diaria.

• Si se fija un horario de trabajo partido, tampoco se garantiza legalmente al trabajador

el derecho a disfrute de una pausa dentro de cada una de las fracciones de su jornada
salvo pacto individual en contrario o previsión en CC. Si se establece, cumple con una
doble función:
• Si jornada partida, la pausa cumple con una doble función:

- Garantiza disfrute de un tiempo de inactividad

- Satisfacción necesidad empresarial de distribución del tiempo de trabajo de
acuerdo con sus necesidades organizativas

B) Límite diario: la jornada diaria máxima: tope máximo de 9 horas de trabajo efectivo ordinario, si
se trata de trabajadores de edad igual o superior a 18 años. Salvo que se haya pactado la distribución
irregular de la jornada ya sea por CC, acuerdo con RLT o decisión unilateral del empresario (10%).
Para trabajadores menores de 18 años el límite máximo diario es 8 horas, computándose no sólo el
tiempo de trabajo efectivo sino también el tiempo dedicado a formación y con prohibición de
realización de horas extra.

C) Límite interjornadas: el descanso diario: descanso, al menos, de 12 horas entre el final de una
jornada y el comienzo de otras. Consideraciones importantes:

• No puede minorarse en virtud de CC o pactos.

• No es susceptible de reducción o eliminación cuando a la última jornada de trabajo
realizada le siga el periodo de disfrute del descanso semanal.
• En el caso especial de cambio de turno de trabajo, el legislador autoriza a reducir el
descanso en ese preciso momento a 7 horas con compensación de la diferencia en los
días inmediatamente siguientes.
84
 Sabela Fernández
• No se puede prescindir de este límite con apoyo en la duración breve de la relación
laboral.

D) Límite semanal: la jornada máxima semanal: la jornada ordinaria semanal no podrá superar el de
40 horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Ahora bien:

• Se permite distribuir irregularmente el tiempo de actividad laboral efectiva a lo largo del

año en donde el exceso no pasa a considerarse horas extraordinarias.

• Aun estando prevista con carácter general una distribución regular del tiempo de trabajo
a lo largo del año, los CC pueden incorporar fórmulas de distribución irregular.

• No obstante, en el conjunto del año, el promedio de 40 horas semanales se tiene que

respetar.

E) Límite intersemanal: el descanso semanal: todo trabajador tiene derecho a disfrutar

semanalmente de un período de descanso ininterrumpido con limitación de la libertad de las partes
para la distribución a lo largo de semanas sucesivas de prestación de servicios.

F) Límites anuales: las vacaciones anuales y fiestas laborales: en nuestro ordenamiento, tanto la
institución de las vacaciones, como la de las fiestas laborales acotan la libertad de fijación en
el tiempo de trabajo a desarrollar por el trabajador en el curso de un año. En efecto:

• En un periodo de referencia de 12 meses 30 días naturales de vacaciones/22 días

hábiles.

• 14 fiestas no recuperables: El empresario no puede obligar al trabajador a recuperar en

jornadas sucesivas el tiempo de trabajo semanal perdido por el disfrute de una fiesta
laboral.

• La inobservancia de los límites en materia de tiempo de trabajo máximo y tiempo de

descanso mínimo descritos constituye infracción grave sancionable por la autoridad
laboral (art. 7.5 LISOS) y ello sin perjuicio de las consecuencias que en el orden
contractual lleve aparejado el incumplimiento de tales límites.

G) La distribución irregular de la jornada y su impacto sobre los límites generales: la distribución

irregular de la jornada constituye un concepto jurídico indeterminado que puede ser estática o
dinámica (prevista de antemano y ejecutada en un momento dado). Consideraciones a tener en
cuenta:

1. En defecto de CC/pacto con la RLT, el empresario está legitimado en base al art. 34.2 ET
para implantar distribución irregular de la jornada de un 10% siendo indiferente que exista
oposición por parte de la RLT o de los propios trabajadores. Es posible la suscripción de
pactos individuales.

85
 Sabela Fernández
2. La referencia para la cuantificación del nº de horas distribuibles es la jornada individual de
cada trabajador.

3. La Ley no establece mínimo 10% infranqueable; se deja abierta posibilidad de disposición

en CC/acuerdo que fije un % irregularmente inferior (no solo superior) sin que sea posible
que el CC prohíba la distribución irregular.

6. HORAS EXTRAORDINARIAS (II).

Regulación legal: Art. 35 ET y CC.

Concepto (art. 35.1 ET): “horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada
ordinaria de trabajo, fijada conforme al art. 34 ET”.

- Atender a jornada calculada en cómputo anual.

- Se presume que jornada que exceda de 9 horas determina existencia horas
extraordinarias.
- Prueba existencia: corresponde al trabajador ex art. 217 LEC.

Tipos: diferenciamos los siguientes:

- Estructurales u “Ordinarias”.
- Las realizadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y
urgentes.

Prestación voluntaria por el trabajador salvo previsión CC o contrato de trabajo.

Compensación:
• Descanso retribuido en los 4 meses siguientes a su realización, salvo pacto en contrario.
• Económica: abono en la cuantía fijado en CC, nunca inferior al valor de la hora ordinaria.
- Obligatoriedad de existencia de registro horario diario por trabajador para determinación
de jornada y existencia horas extraordinarias.

STS 23/03/2017: No es necesario que las empresas lleven un registro de la jornada diaria.

• Carácter limitado relativo: con carácter general no más de 80 al año, a tiempo completo, con
peculiaridades:

-No se tienen en cuenta las horas para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes.
-No se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante
descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
-Suele recogerse en CC una limitación pactada del recurso a las misma.

86
 Sabela Fernández
-Prohibición de su realización para los menores de edad, trabajadores nocturnos en contratos
para la formación y aprendizaje y supuestos de reducción de jornada del art. 47 ET.

7. TIEMPO DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS (I).

Art. 36.1 ET. TRABAJO NOCTURNO.

Trabajo nocturno = realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana.

Trabajador nocturno = el que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a 3
horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal
período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Jornada trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de 8 horas diarias de promedio, en
un período de referencia de 15 días, no pudiendo realizar horas extraordinarias
Derecho a evaluación gratuita de la salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y,
posteriormente, a intervalos regulares Si trabajo nocturno afecta a la salud del trabajador,
derecho a cambio de puesto de trabajo a diurno.

Usualmente CC derecho a retribución específica salvo que salario se haya establecido atendiendo a
que trabajo es nocturno por propia naturaleza. Ej. Panadería.

Menores 18 años no pueden realizar trabajo nocturno.

RETRIBUCIÓN.- Art. 36.1 ET. TRABAJO NOCTURNO.

El trabajo nocturno tendrá la retribución específica que se determine en la negociación colectiva.

Tradicionalmente a esta retribución se le conoce como plus de nocturnidad.

Quien debe tener una retribución específica es el trabajo nocturno, no el trabajador nocturno.
Ello implica lo siguiente:

a. La ley obliga a retribuir las horas que se realicen en periodo nocturno, aunque quien las realice
sea un trabajador diurno.

b. El trabajador nocturno habrá de percibir la compensación por trabajo nocturno por las horas de
tal naturaleza que efectivamente realice.

Es posible que el trabajo nocturno se compense con descanso, no siendo en tal caso su
compensación económica.

- Cabe que no existe obligación de retribuir el trabajo nocturno “cuando el salario se haya fijado
atendiendo a que el trabajo es nocturno por su propia naturaleza.” (Por ejemplo, panaderos,
vigilantes, etc). Es decir, la circunstancia de la nocturnidad ya ha sido considerada a la hora de fijar
el salario base de convenio.
87
 Sabela Fernández
Art. 36.2 ET. TRABAJO A TURNOS.
-Trabajo a turnos = toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los
trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o
discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes
en un período determinado de días o de semanas.
-Suele distinguirse:

a. Trabajo a turnos continuo: en el que la actividad se mantiene todos los días de la semana las
24 h del día.

b. Trabajo a turno discontinuo: Se mantiene la actividad más allá de la jornada ordinaria, pero
no alcanza las 24 h del día y se interrumpe en fines de semana y festivos.

c. Trabajo a turnos semicontinuo: Se trabajan las 24 h del día, pero el trabajo se interrumpe
por el descanso semanal y los festivos.

➢Art. 36.3 ET. TRABAJO A TURNOS.

- Fijación y modificación: El establecimiento inicial de un sistema de trabajo a turnos es una

facultad organizativa del empresario, salvo que por convenio colectivo o por acuerdo con los
representantes se limite tal facultad.

No obstante, si el empresario inicialmente no fijó sistema de trabajo a turnos, posteriormente no

podrá hacerlo de manera unilateral, debiendo acudir a un procedimiento de modificación sustancial
de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).
-Limitación turno nocturno: durante más de dos semanas consecutivas seguidos salvo asignación
voluntaria.
-Derecho a elección de turno: no previsto con carácter general, salvo en los supuestos de
reducción de jornada. En la práctica, en ciertos casos, trabajadores fijos en turno nocturno por
interés en percibir el plus de nocturnidad. ----- Previsión reducción jornada diaria.

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 Sabela Fernández
LECCIÓN 12º. LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (III): EL
TIEMPO DE TRABAJO (PARTE II).

1.- EL CALENDARIO LABORAL. FIESTAS Y VACACIONES (I).

A) EL CALENDARIO LABORAL: Es el documento que refleja el régimen general de la jornada

y descansos aplicables en cada empresa o centro de trabajo. Consideraciones:

- Elaboración por la empresa, con carácter anual y previa consulta con RLT.
- Debe respetar las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como las
pactad en CC y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado
de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando se haya
incorporado al acervo contractual de los trabajadores.

- La empresa debe facilitar su conocimiento a toda la plantilla, imponiéndose al efecto la

obligación de exponer copia en un lugar visible de cada centro de trabajo, so pena de
incurrir en falta leve (art. 6.1 LISOS).

Respecto de su contenido, aunque la legislación guarde silencio, debería ser el siguiente:

- Número días laborales/año así como nº de horas de trabajo a desarrollar diariamente con
carácter general. Ahora bien, si el CC aplicable ha optado por determinar la jornada en
cómputo anual el calendario no tendrá por qué contemplar forzosamente la distribución
anual de los días laborables y la jornada diaria.

- Horario de trabajo normal en la empresa.

- Los días señalados para el disfrute del descanso semanal.
- Las fiestas laborales y los “puentes” que se van a disfrutar en la empresa o centro de
trabajo indicándose si las horas de trabajo perdidas son recuperables o no con tiempo de
trabajo a desarrollar en jornadas sucesivas.

- Periodo previsto para el disfrute general de las vacaciones anuales.

- Turnos de trabajo.

B) FIESTAS LABORALES: Las consideraciones más importantes son las siguientes:

- Regulación: art. 37.2 ET.

- Máximo de 14 al año, de las que 2 serán locales. Obligatoriamente Natividad del Señor,
Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de
España.

- Posible incremento de su número, pero con carácter recuperable.

89
 Sabela Fernández
- Posible traslado al lunes de fiestas entre semana (“previsión anti-puentes”).
- CCAA dentro límite de 14 festivos y respetando fiestas obligatorias podrán sustituir
festivos nacionales por fiestas propias.

- Las características más importantes de las fiestas laborales son las siguientes:

• Carácter retribuido y no recuperable en donde el trabajador queda eximido de la

obligación de prestar servicios y sin que experimente merma de su retribución, es decir, se
devenga la retribución ordinaria o media correspondiente a un día de trabajo.

• Si festivo coincide con períodos de inactividad por interrumpido/suspendido

previamente prestación de servicios trabajador no tiene derecho a vacar en fecha
alternativa.

• Excepcionalmente el trabajador puede prestar servicios en día festivo a cambio de

reposo compensatorio o, en su defecto, tendrá derecho a retribución específica
complementaria.

• Los miembros de Comunidades islámicas/Israelitas/Iglesias Evangélicas, podrán

acordar con la empresa la sustitución de las fiestas generales por las que les sean
propias. Sin embargo, a falta de acuerdo, no pueden vacar en esas fechas alternativas.

C) VACACIONES ANUALES.

Respecto del fundamento y finalidad, a través de este derecho de desvinculación temporal del
trabajo se persigue garantizar al trabajador, la posibilidad de recuperar psíquica y físicamente así
como el disfrute de tiempo libre de disposición suficientemente prolongado, de manera que pueda
atender sus necesidades particulares de ocio, reencuentro con familia, etc.

Respecto de la duración, mínima 30 días naturales por año si bien el CC o el contrato podrán
establecer un periodo más prolongado, pero no más breve.

Respecto del régimen de devengo, puntualizaciones:

• Disfrute periodo completo garantizado cuando dentro del año natural se trabaje durante un
periodo total de 11 meses y sin que sea posible exigir un mínimo de antigüedad para entenderlas
devengadas.

• Duración puede reducirse proporcionalmente a la duración de ausencias no justificadas al

trabajo durante el año natural de referencia pero no en otro caso.

• Trabajadores incorporados después de 1 enero, ajuste proporcional de vacaciones en virtud del

menor tiempo de vinculación laboral.

• Trabajadores contratados por tiempo determinado inferior a 1 año periodo de reposo anual
retribuido y proporcional.
90
 Sabela Fernández

Respecto del contenido y régimen de ejercicio:

- Vacaciones = interrupción prestación laboral sin que el trabajador pueda desarrollar

actividad concurrente siendo posible que se presten servicios no concurrentes.

- El trabajador puede garantizar durante el periodo vacacional su disponibilidad relativa a favor

de la empresa para la atención de necesidades urgentes o puntuales sin que ello pueda
entenderse como renuncia a sus vacaciones.

- Vacaciones = periodo de descanso que tiene que disfrutarse de forma efectiva y sin que se
pueda sustituir por compensación económica (salvo excepciones si relación laboral se
extinguiera siendo imposible disfrutar de las vacaciones).

- Opciones interpretativas a) considerar que el devengo y disfrute de cada periodo

vacacional ha de tener como referencia necesariamente cada año natural o b) entender que las
vacaciones comenzarán a devengarse al concluir el último periodo de disfrute, acotándose el
año de referencia, mediante cómputo de fecha a fecha.

- Si contratos temporales pago prorrateado del importe de la retribución correspondiente a

las vacaciones.

- El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa y trabajador conocerá las fechas

que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

- Período de disfrute de común acuerdo entre el empresario y trabajador, respetando el

contenido del CC si disputas = jurisdicción social.

- Coincidencia vacaciones con IT derivada embarazo, parto o lactancia natural o con el

período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad el derecho al disfrute de
vacaciones se mantiene al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año
natural a que correspondan.

- Coincidencia vacaciones con IT trabajador podrá disfrutarlas una vez finalice IT y

siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan
originado.

Respecto de la retribución: tal y como señala el art. 38 ET, durante las vacaciones el trabajador
debe seguir percibiendo su retribución. Puntualizaciones:

91
 Sabela Fernández
• Regla especial de liquidación y pago del salario (diferido al momento de disfrute de
vacaciones tal y como se desprende de la noción legal de salario del art. 26 ET).

• Aunque la Ley no fija una base de cálculo mínima se reconoce el derecho al cobro
de, al menos, la retribución normal o media trabajador debe percibir la
retribución ordinaria o regular como si efectivamente hubiese desarrollado su jornada
habitual.

• Salvo disposición contraria CC para determinación base cálculo habrá que

computar la totalidad de las percepciones que se cobran regularmente durante los
meses de actividad (fijo+variable). Si importe oscilante, cálculo promedio
correspondiente a cada año y computar esa suma.

• No se incluyen percepciones de devengo aleatorio/devengo especial (por

ejemplo, bonus, gratificaciones extraordinarias, participaciones beneficios, etc).

• Posibilidad computar partidas salariales/extrasalariales que no tendrían que

incluirse.

2.- PERMISOS y LICENCIAS

A) PERMISOS RETRIBUIDOS (Art. 37.3 y 4 ET): Previo aviso y justificación (susceptible de

mejora por CC). Diferenciamos entre:

a) 15 días naturales por matrimonio (art. 37.3.a) ET).

b) Dos días por el fallecimiento de cónyuge, pareja de hecho o pariente hasta el segundo
grado ( + dos días en caso de desplazamiento).

c) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención

quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de cónyuge, pareja de
hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, así como
cualquier persona que conviva con la persona trabajadora y requiera cuidados.

d) 1 día por traslado del domicilio habitual (art. 37.3.c) ET).

e) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter

público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo (art. 37.3.d) ET). Ej.
Testigo en juicio, ejercicio cargo público, etc.

• Si trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba

indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera
derecho en la empresa.

• Cuando cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la

prestación del trabajo debido en más del 20% de las horas laborables en un

92
 Sabela Fernández
período de 3 meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación
de excedencia forzosa.

f) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal (art. 37.3.e) ET):
Crédito horario Art. 68.e) ET).

g) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de

preparación al parto que deben realizarse dentro de la jornada de trabajo (art. 37.3.e)
ET).

93
 Sabela Fernández

LECCIÓN 12ª. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO: EL SALARIO

1. EL SALARIO Marco normativo y concepto.

MARCO NORMATIVO. Art. 35.1 Constitución Española.

“Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección
de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente
para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo”.

Arts. 26 a 33 del Estatuto de los Trabajadores.

CONCEPTO DE SALARIO: SALARIO EN DINERO Y ESPECIE – LÍMITES - Art. 26.1
ET: “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por
la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo
efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables
como de trabajo”. “En ningún caso, incluidas las relaciones laborales especiales, el salario en
especie podrá superar el 30 % de las precepciones salariales del trabajador.”

Salario en especie: Su establecimiento sólo es admisible si existe norma, convenio o pacto que lo
autorice.
- No cabe la imposición unilateral del salario en especie por el empresario (TSJ Madrid
12-3-1991).
- Cualquier pacto que altere el límite del 30 % es nulo, debiendo abonarse la diferencia (TSJ
Murcia 27/2/06).
- No puede minorar SMI o Salario CC salvo autorización expresa.
- La empresa no puede suprimirlo unilateralmente, debiendo seguir los trámites legales para su
modificación (Art. 41 ET – MSCT ó Art. 82.3 ET – Descuelgue de Convenio – SAN
11/4/2012).

2. PERCEPCIONES EXTRA SALARIALES

Exclusiones de la condición de salario.

Art. 26.2 ET: “No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador
en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su
actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las
indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”.

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 Sabela Fernández

La norma enumera 3 conceptos extrasalariales:

a. Gastos: Ocasiones por la actividad laboral. Compensan o indemnizan al trabajador por los
gastos ocasiones por la actividad laboral.

b. Prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social: Abonadas por la propia Seguridad

Social, por las mutuas patronales o directamente por las propias empresas. (STS Nº
386/2017, de 3 de Mayo – Las indemnizaciones por despido incluyen las primas de seguro
de vida, médico y plan de jubilación). – Modificación art. 147 LGSS – Inclusión en Base de
Cotización).

c. Indemnizaciones a consecuencia de traslados, suspensiones o despido del trabajador.

(Límites de exención fiscal y de Seguridad Social).

Los problemas en torno a los conceptos extrasalariales son los siguientes:

Su posible falta de autenticidad por no compensar un gasto real o estar destinadas a cubrir
necesidades particulares del trabajador desvinculadas de la empresa.

Desproporción entre su importe y gasto real que se compensa. Exceso no afectado a la atención de
gastos reales del trabajador (STSJ Navarra 19 febrero 1999).

La eventual superación de los límites que fija el CC para estos gastos. En tales casos habrá que
comprobar si la diferencia está afectada o no a compensar gasto (STSJ C. Valenciana 22/6/1999).

De la doctrina jurisprudencial se deduce que para la calificación como suplidos deben

concurrir los siguientes presupuestos:

Que el colectivo de perceptores sólo comprenda a quienes realmente sufren el gasto por razón de su
trabajo.

Que la cuantía coincida exactamente con el desembolso que se efectúa o, al menos, no resulte
desproporcionada.

3. ESTRUCTURA DEL SALARIO

Salario base.
FIJACION DE LA ESTRUCTURA. PRICIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.

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 Sabela Fernández

El Art. 26.3 ET reconoce el contrato de trabajo como fuente de determinación de la estructura

salarial. Sin embargo, este reconocimiento es “…en defecto de la negociación colectiva”. Es
decir, cuando la negociación colectiva no contemple reglas respecto a la estructura salarial o
no exista CC aplicable (por ejemplo, abogados en despachos colectivos).

- Convenio Colectivo.
- Contrato de trabajo: Debe respectar el contenido del CC. Podrá mejorarlo, pero nunca
empeorarlo. En defecto de CC, deberá respetar, asimismo, el SM

A.- Salario base: Retribución fijada por unidad de tiempo o de obra.

- Si es por unidad de tiempo, atiende a la duración del servicio, independientemente de la obra

realizada.

- Cuantía que retribuye al trabajador de acuerdo con la referencia temporal elegida (día, mes,
hora o año).

- El grupo o nivel profesional determinan el salario base a cobrar por el empleado. Por lo tanto,
será la unidad temporal y la clasificación profesional, la que determine el salario base del
trabajador.

- Salario por unidad de obra: atendiendo a la cantidad o calidad de la obra producida. En los
CC predomina, sin duda, el salario base por unidad de tiempo.

- Complementos salariales: fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones

personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que
se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten.

• Debe pactarse carácter consolidable o no. Salvo pacto en contrario no lo serán los que
estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.B.-

COMPLEMENTOS SALARIALES: fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones

personales del trabajador, al trabajo realizado o la situación y resultados de la empresa. Se
calcularán conforme a los criterios que al efecto se pacten.

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 Sabela Fernández
COMPLEMENTOS PERSONALESFijados “…en función de circunstancias relativas a las
condiciones personales del trabajador..” La causa para que nazcan: la cualificación personal o
profesional del trabajador que presta el servicio.
Ejemplos de complementos personales más frecuentes:
- Plus de Idiomas/Informática.
- Plus de Titulación.
- Prima de incorporación.
- Complemento de antigüedad: considerado tradicionalmente como complemento personal de
excelencia.

• Debe pactarse carácter consolidable o no. Salvo pacto en contrario no lo serán los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.
• Complementos por el trabajo realizado: La causa que debe concurrir para que se origen obedece
al aspecto material del trabajo realizado.

- La multiplicidad de variantes que encierra este tipo de complementos se puede reconducir,

con carácter general, a los denominados tradicionalmente como de puesto de trabajo, por
una parte, y de cantidad y calidad, por otra.

Ejemplos de complementos de puesto de trabajo:

- Pluses de Penosidad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, residencia… o, en

general, cualquier otro que pueda pensarse por las características del puesto.

Ejemplos de complementos de cantidad y calidad.

Primas e incentivos, pluses de asistencia o asiduidad, horas extras, bonus desempeño…

- Debe pactarse carácter consolidable o no. Salvo pacto en contrario no lo serán los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

- Complementos por resultados de la empresa: La causa que determina el nacimiento son los
beneficios o incrementos de valor obtenidos por la empresa.

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 Sabela Fernández
Ejemplos de complementos por resultados de la empresa:

- Participación en beneficios (vid ejemplo en art. 23 XXIV CC Banca): es el complemento típico

por resultados de la empresa.
- Caben otros como las Stock Options, bonus por ventas .
-

Los problemas habituales que surgen respecto a este tipo de conceptos residen en si deben o no
computarse a efectos de la determinación del salario regulador para el cálculo de la indemnización
por despido y, en su caso, el importe que debe considerarse.

Debe pactarse carácter consolidable o no. Salvo pacto en contrario no lo serán los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

ACERCA DEL EVENTUAL CARÁCTER CONSOLIDABLE DE LOS COMPLEMENTOS

El carácter consolidable o no de los complementos salariales hace referencia a la permanencia o

extinción del derecho al abono del mismo, cuando de experimentan cambios en el desarrollo de la
relación laboral.

Debe pactarse carácter consolidable o no. Salvo pacto en contrario no lo serán los que estén
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa (art. 26.3 ET).

En defecto de pacto colectivo o individual, se entenderá que no tiene carácter consolidable los
complementos vinculados al puesto de trabajo a la situación y resultados de la empresa.

CARGAS FISCALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL.

Art. 26.4 ET. “Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán
satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario”

6. PAGAS EXTRAORDINARIAS

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS. ART. 31 ET.

• Derecho del trabajador a percibir dos gratificaciones extraordinarias. Una en Diciembre, la otra
cuando se establezca en CC.
– -Comúnmente: Junio o julio.
– -Mejorable por CC. Posibilidad de establecer 3 o más pagas.
• Cuantía: según CC o por acuerdo entre empresario y representantes.
• Devengo: diversos métodos. Posibilidad de prorrateo mensual (ART. 31 ET)

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 Sabela Fernández
El trabajador tendrá derecho de manera autónoma o por separado a las 2 pagas extra, salvo que el
convenio colectivo prevea de manera expresa la posibilidad del prorrateo de las pagas. También en
el caso de acuerdo individual.

• Modo de devengo: Para la determinación de la cuantía, es preciso conocer su modo de devengo.

Salvo pacto expreso en contra, la regla impone que se devengo sea anual durante 12 meses. No
obstante, en numerosos sectores el devengo se produce por semestres.
• Naturaleza jurídica: Tiene naturaleza salarial, concibiéndose como una percepción económica
que el trabajador va obteniendo día a día con su trabajo.

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 Sabela Fernández

LECCIÓN 13º LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES

INDICE

1.- MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO CONTRACTUALES.

1.1.- PROCEDIMIENTOS.
1.1.1.- MODIFICACIÓN POR MUTUO ACUERDO.
1.1.2.- MODIFICACIÓN POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPRESARIO
1.2. ESTUDIO DE CONJUNTO. CUESTIONES GENERALES.

2.- CAUSAS JUSTIFICATIVAS MSCT.

3.- LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL.

4.- LA MODIFICACIÓN NO SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

CONTRACTUALES.

1.- MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO CONTRACTUALES (I).

1.1- PROCEDIMIENTOS.
1.1.1 MODIFICACIÓN POR MUTUO ACUERDO

• La libertad de las partes y sus límites.- Del mismo modo que inicialmente las partes son libres
para fijar sus condiciones de trabajo, nada obsta para que puedan libremente modificarlas con
posterioridad. Se trataría de una mera manifestación del principio de la autonomía de la
voluntad de las partes, recogido en el Art. 1255 CC.

Los límites imperativos a la modificación bilateral de las condiciones de trabajo contractuales

vienen establecidas en los Arts. 3.1.c) y 3.5 del E.T. y 1261 y ss. CC.

• El respeto de la legalidad.- Así, con base en el Art. 3.1 c) del ET, las partes, al modificar las
condiciones de un contrato de trabajo, no podrán establecer “condiciones menos favorables (para el
trabajador) o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos”, según se trate de
normas imperativas mínimas o imperativas absolutas, respectivamente (por todas, SS.TS de 2 de
julio de 1997, Rec. 3646/1996 o de 18 de julio de 2002, Ar/6928).

Respeto de los elementos esenciales del contrato.- El pacto novatorio estará sometido para su
validez a los mismos requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para
el nacimiento de la relación laboral (Arts. 1261 y ss. del Código Civil) y, muy especialmente, la
ausencia de error, violencia, intimidación o dolo (Art. 1265 del Código Civil).

100
 Sabela Fernández

La contratación individual “en masa” y la libertad sindical.- El TC ha señalado que la

modificación de condiciones de trabajo realizado por medio de “contratos individuales en masa”,
desconociendo los procedimientos colectivos establecidos, puede ser contrario a la libertad sindical
en ciertos casos, cuando se pretenda “la sustitución del régimen previsto en la norma colectiva por
otro cualitativamente distinto” y “se vacíe sustancialmente de contenido la libertad sindical”
(SS.TC 105/1992, de 1 de julio, 107/2000, de 4 de mayo. 225/2001, de 26 de noviembre, 208/2003,
de 28 de junio o 238/2005, de 26 de septiembre), dependiendo tal calificación de las circunstancias
existentes en cada caso.

Nulidad de los pactos novatorios.- Como consecuencia de todo lo anterior, los pactos novatorios
contractuales podrán declararse nulos, bien por razones de ilegalidad o por vicios en el
consentimiento prestado. En cuyo caso, por tratarse de una nulidad parcial, “el contrato
permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos
adecuados” a la legalidad (Art. 9.1 del ET).

1.1.2 MODIFICACIÓN POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPRESARIO: ART. 41 ET.

L A M O D I F I C A C I Ó N S U S TA N C I A L D E C O N D I C I O N E S D E T R A B A J O
CONTRACTUALES DEL ART. 41 DEL ET.

Según el Art. 41.1 del ET, “la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción”, señalando más tarde que “tendrán la consideración
de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las
siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39
de esta Ley”.

1.2. ESTUDIO DE CONJUNTO. CUESTIONES GENERALES.

EL CARÁCTER SUSTANCIAL DE LAS MODIFICACIONES.- En cuanto al carácter sustancial

de las modificaciones, doctrina y jurisprudencia (por todas, SS.TS de 3 de abril de 1995, Ar/2905 o
de 11 de diciembre de 1997, Ar/9163) coinciden en afirmar que la relación legal de condiciones del
Art. 41.1 del ET es una relación ejemplificativa (“entre otras”) y que no todas las modificaciones

101
 Sabela Fernández
realizadas sobre estas condiciones enumeradas legalmente son necesariamente sustanciales (por
todas, STS de 13 de mayo de 1986, Ar/2538).

Así pues, “ni son todas las que están ni están todas las que son” (por todas, SS.TS de 21 de
marzo de 1989, de 3 de abril de 1995, Rec. 2252/1994, de 9 de abril de 2001, Rec. 4166/2000 o de
26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005).

En definitiva: la ley no establece con exactitud cuando una modificación es sustancial o no, siendo
la sustancialidad de la modificación un “concepto jurídico indeterminado” de necesaria
interpretación jurisprudencial, debiendo acudirse a interpretaciones razonables caso por caso a la
vista de las concretas circunstancias (STS de 10 de octubre de 2005, Rec. 183/2004).

CRITERIOS PARA DISTINGUIR UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL Y UNA ACCESORIA.-

Habrá que atender a las características de la modificación desde la triple perspectiva:

A) De su importancia cualitativa,
B) De su alcance temporal
C) O de las eventuales compensaciones que pudieran establecerse.

• Con base en estos criterios, la jurisprudencia y la doctrina judicial han considerado

modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo:

- Determinados cambios del horario de trabajo (por todas, SS.TS de 11 de junio de 1987, Ar/4334
o de 9 de diciembre de 2003, Rec. 88/2003).

- La sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida (STS de 28

de febrero de 2007, Rec. 184/2005).

- El cambio del sistema de turnos (por todas, SS.TS 13 DE NOVIEMBRE DE 1996 Ar/8616 o de
4 de octubre de 2001, Ar/2002/1417).

- La asignación a un trabajador un régimen de turnos (STSJ de Cantabria, de 31 de diciembre de

2004, Rec. 698/2004).

- La reducción de jornada efectuada por una empresa de limpieza a sus trabajadores por reducción
de las contratas (STSJ de Galicia,, de 28 de noviembre de 2002, Rec. 4930/2002).

- La revisión de los tiempos y rendimientos (STS de 14 de junio de 2006, Rec. 141/2005 o STSJ
de Castilla-León, de 23 de febrero de 1996, Ar/355).

- La modificación de la estructura salarial pactada (SAN de 12 de junio de 1995, Ar/3689).

102
 Sabela Fernández
- La movilidad funcional que exceda del art. 39 ET (STSJ de Castilla-La Mancha, de 19 de mayo
de 1995, Ar/2130).

- La transformación de una partida salarial fija en variable (STS de 6 de mayo de 1996, Rec.
2682/1995).

- La supresión del servicio de transporte de la empresa (STS, u.d., de 16 de abril de 1999, Rec.
2865/1998).

- El cambio unilateral por el empresario de los parámetros a tener en cuenta para fijar los
complementos salariales por objetivos (SS.TSJ de Comunidad Valenciana, de 7 de mayo de
2004, Rec. 4282/2003, de Galicia, de octubre de 2003, Rec. 4533/2003 o del País Vasco, de 3 de
febrero de 2004, Rec. 45/2004).

- La modificación del régimen de licencias y permisos (STS de 3 de abril de 1995, Rec. 2252/1994).

-La retirada de la tarjeta de compra y de los descuentos especiales (SS.TS de 11 de diciembre de

1997, Rec. 1281/1997 o de 9 de abril de 2001, Rec. 4166/2000).

- El cambio del sistema de incentivos (SS.TSJ de Comunidad Valenciana, de 27 de septiembre de

290092, Rec. 1980/2002 o del País Vasco, de 27 de enero de 2004, Rec. 2594/2003).

- El cambio del sistema pactado de abono de las pagas extraordinarias (STSJ de Madrid, de 12 de
julio de 2004, Rec. 3257/2004).

▪ En sentido contrario, los Tribunales han entendido que no había modificación sustancial en
los siguientes casos:

- Un cambio del horario que aumenta los días laborables durante el año si bien reduce las horas de
trabajo diario (STSJ de Cataluña, de 9 de septiembre de 1996, Ar/3651).

- Un cambio del horario adelantando unos pocos días una hora la entrada al trabajo (STSJ de
Cataluña, de 9 de abril de 1996, Ar/1419 o de 5 de julio de 1996, Ar/2912) o entrando y saliendo
media hora más tarde durante los meses de verano (STS de 10 de octubre de 2005, Rec. 183/2004).

- El aumento de trabajo que puede suponer para los trabajadores cuando se ha reducido el personal
de la empresa (STSJ de Canarias, de 24 de marzo de 2004, Rec. 1647/2003).

- Distintos supuestos de movilidad funcional con remisión a lo dispuesto en el Art. 39 del ET (STS
de 6 de febrero de 1995, u.d., Rec. 1394/1994 o SS.TSJ de Cataluña, de 15 de enero de 1996, Ar/

103
 Sabela Fernández
168, de Andalucía, de 29 de noviembre de 2001, Rec. 2972/2002, del País Vasco, de 2 de
noviembre de 2001, Rec. 2016/2002, de Cantabria, de 9 de enero de 2004, Rec. 1455/2003 o de
Madrid, de 26 de enero de 2006, Rec. 5937/2005).

- La modificación del sistema de medición de los tiempos de trabajo (STSJ de Asturias, de 13 de

diciembre de 1996, Ar/4032).

- El cambio del sistema de control de los horarios (STS de 17 de diciembre de 2004, Rec. 42/2004);
STSJ de Madrid, de 10 de febrero de 2004, Rec. 37/2003).

- Un cambio del horario de corta duración (STSJ de Aragón, de 1 de julio de 2002, Rec. 554/2002).

- La implantación de un horario flexible con carácter voluntario (STS de 17 de diciembre de 2004,

Rec. 42/2004).

- Unas modificaciones que afectan al sistema de compras en la empresa pero manteniendo el

beneficio (STS de 11 de diciembre de 1997, Rec. 1281/1997).

- La modificación de los criterios empresariales para aumentar graciablemente los salarios

individuales (STS de 22 de junio de 1998, Rec. 4539/1997).

•EXIGENCIA LEGAL DE JUSTIFICACIÓN EMPRESARIAL DE LA MODIFICACIÓN

SUSTANCIAL.- El Art. 41.1 del ET habla de una modificación sustancial de condiciones de trabajo
necesariamente motivada o justificada, exigiendo que “existan probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción”.

La propia ley explica más tarde que “se consideraran tales las que estén relacionadas con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”.

CAUSAS LEGALES CIRCUNSTANCIALES Y FÁCTICAS: Sin valoración finalista.

DESAPARACIÓN LITERAL DEL JUICIO DE RAZONABILIDAD.

Desaparición de las exigencias valorativas de la decisión empresarial (juicio de proporcionalidad o

finalidad). Ya no importa el por qué o para qué, sino simplemente que existan los hechos (y se
acrediten).

DURACIÓN DE LA MODIFICACIÓN: CARÁCTER TEMPORAL O INDEFINIDO.- Por lo que

se refiere al carácter temporal o indefinido de la modificación sustancial a realizar, su duración
dependerá de las causas motivadoras de la misma, debiendo probablemente volverse a las
condiciones anteriores a la modificación cuando desaparezca la causa, si así ocurriere, que la
justificó.

104
 Sabela Fernández

También dependerá la duración de la modificación sustancial del origen de la condición modificada,

ya que si ésta proviniera de un convenio colectivo extraestatutario es claro que la modificación
acabará cuando finalice la vigencia del convenio colectivo modificado, debiendo proceder a una
nueva modificación el nuevo convenio colectivo extra estatutario aplicable, de perpetuarse la causa
justificativa.

En todo caso, más allá de posibles previsiones específicas de convenio, la dicción literal del Art. 41
del ET no permite concluir que las modificaciones sustanciales tengan que referirse a cambios
temporales o indefinidos, siendo muy frecuente que las modificaciones se adopten sin
referencia alguna a su eficacia temporal considerándose, por lo tanto, tácitamente indefinidas.

CARÁCTER COLECTIVO O INDIVIDUAL/PLURAL DE LA MODIFICACIÓN: CRITERIO

LEGAL DE DISTINCIÓN.

- El Art. 41.2 del ET distingue entre las modificaciones sustanciales de carácter colectivo y las
modificaciones sustanciales de carácter individual/plural, en atención a un criterio cuantitativo.

Así, la ley considera “de carácter colectivo” aquellas modificaciones que, “en un período de
noventa días, afecten al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”.

Y considera “de carácter individual/plural” la modificación que, “en el periodo de referencia

establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas”.

• EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL.

A.-EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE CARÁCTER INDIVIDUAL/PLURAL.

La notificación empresarial a los trabajadores afectados con una antelación de quince días ( 15
días).- En el caso de una modificación contractual de carácter individual/plural, bastará con la
decisión unilateral del empresario notificada por el empresario al trabajador/es afectado/s y a sus
representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad (Art.
41.3 del ET).

Las exigencias de escritura y motivación.- Pese al silencio legal, la notificación deberá hacerse
por escrito y motivadamente, esto es, indicando la causa justificativa con la suficiente precisión y
concreción para permitir la defensa procesal en su caso del trabajador.
105
 Sabela Fernández

B.- EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE CARÁCTER COLECTIVO

La exigencia dispositiva de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.- la

decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo
deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de
duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias
para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (Art. 41.4 del ET).

Los representantes legales de los trabajadores.- Por representantes legales de los trabajadores debe
entenderse tanto a los representantes unitarios (comités de empresa o delegados de personal) como a
los representantes sindicales (las secciones sindicales).

Ello no obstante, la ley establece la prioridad de las secciones sindicales, señalando que la
intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas
corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la
mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal (Art. 41.4 del
ET).

Los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores.- En las empresas sin RLT,
éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a
una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y
elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados,
según su representatividad, por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la
empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio
colectivo de aplicación a la misma (art. 41.4 del ET).

Deber de negociar de buena fe y régimen de los acuerdos.- Durante el período de consultas, las
partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo
requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los
delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su
conjunto, representen a la mayoría de aquéllos (Art. 41.4 del ET).

La notificación empresarial a los trabajadores afectados.- Una vez finalizado el periodo de consultas
sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores afectados su decisión sobre la modificación
colectiva de las condiciones de trabajo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su
notificación (Art. 41.5 del ET).

106
 Sabela Fernández
Aunque el Art. 41.5 del ET se refiere únicamente al supuesto de que no haya acuerdo en el periodo
de consultas (“la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será
notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin
acuerdo”), parece lógico exigir al empresario que comunique su decisión individualmente a los
trabajadores afectados por las modificaciones, con independencia de que haya o no habido
acuerdo en el periodo de consultas.

Dicha notificación deberá realizarse por escrito y de manera motivada, tanto en los casos de
que el periodo de consultas concluya con acuerdo, como en los que no.

Ello debido a que, de conformidad con lo establecido en el Art. 41.5 del ET, frente a las decisiones
de modificación sustancial colectivas, además de la acción de conflicto colectivo, se podrá
reclamar individualmente. Por ello, la notificación individual deberá indicar la causa justificativa,
so pena de provocar indefensión al trabajador impugnante.

.2.- CAUSAS JUSTIFICATIVAS MSCT

ECONÓMICA

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda
una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o
previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso se
entenderá que la disminución es persistente si los ingresos ordinarios o ventas de 2Q consecutivos
son inferiores a los registrados el año anterior.

¿La empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la
razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el
mercado?

JUICIO DE RAZONABILIDAD NO EXIGIDO POR EL TENOR DE LA LEY. – SIN EMBARGO,

PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA ES UN ELEMENTO
VALORATIVO POR LOS TRIBUNALES.

• CAUSA ECONÓMICA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.

-Existe en las situaciones de pérdidas de explotación empresarial (afecta directamente a la

relación de ingresos y gastos de la Compañía). STSJ Andalucía de 5.5.00.

-No es necesario que la situación económica negativa sea irreversible (se trata de situaciones no
definitivas, es decir, recuperables, ya que precisamente con la adopción de las medidas se
pretende superar la situación deficitaria) STSJ Cataluña, de 8.5.01.

107
 Sabela Fernández

- Corresponde al empresario probar la realidad de las causas económicas. Ahora bien, no se le

exige demostrar de forma plena e indubitada que la medida vaya a llevar consigo,
necesariamente, la superación de la crisis económica y garantizar la viabilidad futura de la
empresa (STS de 30.9.02).

• CAUSA TÉCNICA: JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA:

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los medios o instrumentos de producción. Art. 41 ET VS. ART 52 b) ET.

La causa técnica guarda una estrecha relación con el nivel de competitividad de la empresa,
al ser las innovaciones tecnológicas las que permiten de una forma más evidente realizar las
mismas funciones o servicios en un tiempo menor y con una mas reducida mano de obra (STSJ
de Cataluña, de 4.6.02).

No es preciso que concurra una situación económica negativa.

En conclusión: la introducción de innovaciones tecnológicas para superar desequilibrios entre la

fuerza de trabajo y las necesidades de producción es causa suficiente para justificar la
amortización colectiva de puestos de trabajo.

• ORGANIZATIVA Y PRODUCTIVA:

Las causas organizativas concurren cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal, o en el modo de organizar la producción. Es decir,
son las relacionadas con una disfuncionalidad interna de la empresa, que afecta a sus sistemas y
métodos de trabajo.

Las causas organizativas son las relativas a la introducción de nuevos métodos de trabajo, bien
por la vía de la pura redistribución de los efectivos materiales y humanos en orden a su
optimización, bien en íntima conexión con la causa técnica (STSJ Madrid de 10.7.01). –
OUTSOURCING?

Las causas productivas concurren cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Es decir, son las que
atienden a desequilibrios con el exterior, en relación directa con las exigencias de la demanda y
con los servicios o productos que la empresa pretende colocar en el mercado (Ej. Exceso de
capacidad instalada, pérdida de clientes, etc.).

108
 Sabela Fernández

3.- LOS EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Las posibilidades de actuación de los trabajadores afectados por una decisión empresarial
modificativa.- Notificada la decisión empresarial modificativa al trabajador o trabajadores
afectados, estos tendrán derecho a una de estas tres posibilidades (Art. 41,3 del ET).

a) Aceptar la modificación impuesta, impugnado judicialmente en su caso la decisión empresarial

modificativa.

b) Rescindir el contrato en vía extrajudicial con derecho a una indemnización corta de 20 días
con límite de 9 mensualidades.

c) Solicitar judicialmente “ex Art. 50 del ET” la resolución del contrato con derecho a la
indemnización larga.

4.- LA MODIFICACIÓN NO SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

CONTRACTUALES

• EL “IUS VARIANDI” DEL EMPRESARIO.- El empresario tiene reconocido por el

ordenamiento jurídico un poder de dirección que se concreta, entre otros aspectos, en un “ius
variandi” o poder de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo contractuales. Este
poder de variación no es otra cosa que un poder de especificación o de concreción de las
necesariamente genéricas prestaciones laboral y salarial a la vista de las nuevas circunstancias
que pueden surgir a lo largo de la vigencia de la relación laboral.

• LA REGULACIÓN LEGAL DEL “IUS VARIANDI” EMPRESARIAL.- Este poder de dirección

se encuentra regulado por las leyes, los convenios colectivos y por el propio contrato individual
de trabajo. De tal manera que podría afirmarse que la modificación de aquellas condiciones que
no hubieran sido normativizadas o contractualizadas pertenecerían a la esfera del poder de
dirección empresarial.

109
 Sabela Fernández

LECCIÓN 14ª.LA SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO Y EXCEDENCIAS

LABORALES.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (ARTS. 45 A 48 ET)

1.1.- Concepto: Situación por la que atraviesa el contrato en la que las prestaciones básicas de
prestar servicios y remunerar cesan o se reducen o se modalizan intensamente, sin que ello
permita ignorar la subsistencia del vínculo contractual y sus consecuencias jurídicas para las
partes.
Notas definidoras de la situación de suspensión:

- Suspensión exonera de la recíprocas obligaciones de trabajar y retribuir, pero quedan subsistentes

muchas otras obligaciones.
- El trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo: distintos grados.
- El contrato, por lo tanto, no se extingue, paralizándose algunos efectos.
- Generalmente, durante la situación suspensiva el trabajo por otro trabajador de la empresa o por
otro trabajador contratado temporalmente para ocuparlo.
- En caso situación suspensiva, su específica regulación debe encontrarse en las normas que la
regulen.

1.2.- Efectos de la Suspensión.

Efecto básico: interrupción simultanea de las prestaciones: la de prestar el trabajo y la de
remunerarlo.
- Deber del trabajador de informar al empresario la circunstancia que motiva la suspensión,
puesto que aquél, de no conocer el hecho suspensivo, no podrá actuar de acuerdo con las normas
que la rigen.
- La principal consecuencia de dicho desconocimiento es que podrá exigir la realización del
trabajo debido y, por consiguiente, instar el despido del trabajador por incumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
- Subsistencia del resto de las obligaciones o prestaciones accesorias, en la medida en que se
desprendan del propio contrato y no deriven directamente de la ejecución de las prestaciones
principales.

A.- Deberes básicos que subsisten para el trabajador:

(i) Prohibición de simple concurrencia y de concurrencia desleal

110
 Sabela Fernández
(ii) mantenimiento deber de buena fe contractual.

(iii) Deber de secreto, discreción , subsistiendo el poder disciplinario del empresario en caso de
incumplimiento de estos deberes.

B.- Deberes básicos que subsisten para el empresario:

(i) Prohibición de amortizar el puesto de trabajo o de cubrirlo a través de otro contrato que no
sea temporal o de interinidad (siempre que hubiera reserva de puesto de trabajo, que
constituye la regla general, pero la cual admite excepciones, como en la excedencia
voluntaria).
(ii) Prohibición de convertir la “causa” de suspensión en “causa de extinción”.
(iii) En ocasiones, el respeto de la antigüedad del trabajador.
(iv) Por otro lado, existe otro bloque de obligaciones no conectadas al principio de buena fe
contractual, como son para el empresario el mantenimiento de la relación jurídica de
cotización al sistema de la Seguridad Social, y, en su caso, la de abonar un subsidio
económico. Así como otros derechos como lo son derechos sindicales, mantenimiento
beneficios sociales).

B.- Incapacidad Temporal de los Trabajadores y Trabajadoras.

B.- Incapacidad Temporal de los Trabajadores.

Régimen legal: arts. 45.1 c) y 48.2 ET, así como arts. 169 y ss LGSS.
La circunstancia suspensiva no se configura en el ET, sino en la LGSS.
Concepto: la incapacidad temporal se define como aquella situación de carácter temporal en la cual
el trabajador recibe asistencia sanitaria y se ve impedido para el trabajo como consecuencia de una
enfermedad común o profesional o un accidente, sea o no de trabajo.

Por lo tanto, se define en relación con la capacidad para el trabajo. Éste es el supuesto puro de
incapacidad temporal.

También se prevé una segunda situación que recibe también la consideración de incapacidad
temporal: los periodos de observación para el estudio médico de la enfermedad profesional cuando
haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo, durante los cuales el trabajador se halla de baja
médica con el objeto de someterse a observación, para el estudio y diagnóstico de la misma,
siempre que aquélla sea prescrita.

Estamos ante la causa de suspensión más importante por su frecuencia, trascendencia económica
para la Seguridad Social y carácter determinante del absentismo laboral.
111
 Sabela Fernández

Tipos de procesos de incapacidad temporal

4 clases o tipos de IT dependiendo de su duración estimada, es decir, a partir del criterio del
facultativo en el momento que el empleado se presente en su consulta. A saber:

• Incapacidad temporal muy corta (inferior a 5 días naturales)

• Incapacidad temporal corta (5 a 30 días naturales)
• Incapacidad Temporal Media (31 a 60 días naturales)
• Incapacidad Temporal larga (de 61 o más días naturales).

El facultativo podrá alterar esa duración estimada en un momento posterior como consecuencia de
la modificación del diagnóstico o de la evolución sanitaria del trabajador.

Beneficiarios/Requisito de acceso a la incapacidad temporal Las personas integradas en

el Régimen General que reúnan los siguientes requisitos:

• Estar afiliadas y en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, mientras
reciban asistencia sanitaria de la Seguridad Social y estén impedidas para el trabajo.

• Cuando derive de accidente de trabajo o enfermedad profesional, los trabajadores se considerarán de pleno
derecho afiliados y en alta, aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones.

• Se considera situación de alta especial la huelga legal o cierre patronal.

• Carencia: 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores, no exigiéndose carencia previa en el
caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional.

• Se consideran situaciones asimiladas a la de alta:

- La percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo.
- Traslado por la empresa fuera del territorio nacional.
- Convenio Especial con la Seguridad Social

CUANTÍA

En caso de enfermedad común y accidente no laboral:

• 60% desde el día 4 hasta el 20 inclusive.

• 75% desde el día 21 en adelante.

En caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

• 75% desde el día en que se produzca el nacimiento del derecho.

DURACIÓN

112
 Sabela Fernández
El subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad temporal
(IT) y tendrá una duración de:

En caso de accidente o enfermedad, cualquiera que sea su causa, 365 días prorrogables por
otros 180 días cuando se presuma que, durante ellos, el trabajador pueda ser dado de alta médica
por curación. ( total: 545 DIAS)

En caso de períodos de observación por enfermedad profesional, 6 meses prorrogables por otros 6
cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

A efectos del período máximo de duración y de su posible prórroga, se computarán los de recaída y
de observación.

Otros Aspectos relevantes de las incapacidades temporales:

- Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el
trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo.

- Duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días
cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación
(competencia del INSS – EVI).

- Es común a todas las situaciones de incapacidad temporal la subsistencia de la obligación

empresarial de cotización, haya o no derecho a prestación ( HASTA LOS 545 DÍAS).

- La prestación la recibe el trabajador vía pago delegado durante los 365 primeros días. Luego
pago directo.

- La situación de IT computa a efectos de antigüedad, conservando el trabajador reserva de su

puesto de trabajo.

• Deber de buena fe/ transgresión de la buena fe contractual ( actividades durante la baja)

• Vacaciones/IT ( art. 38 ET).
• Despido/IT. STJUE 1/12/2016: Las limitaciones duraderas pueden llegar a ser
discriminatorias. ( “Discapacidad”).

G.- EXCEDENCIA.

Se distingue la excedencia forzosa y la voluntaria en los efectos que cada uno producen. A saber:

- Excedencia voluntaria: trabajador conserva un mero derecho expectante de reincorporación

preferente, sin cómputo del periodo a efectos de antigüedad.

113
 Sabela Fernández

- Excedencia forzosas: mantenimiento del puesto de trabajo y cómputo periodo a efectos de

antigüedad.

• Las situaciones que pueden dar lugar a una excedencia forzosa son:
a. Ejercicio de cargo público.
b. Ejercicio de funciones sindicales.
c. Cumplimiento de un deber público.

a. Ejercicio de cargo público.

- Por cargo público se entiende no el permanente burocrático de carrera, sino el político temporal
por elección o libre designación (STS 18/9/07).
- La excedencia no está sujeta a duración, estando vinculada a la duración del cargo.
- En la consideración de cargo público se incluyen los cargos representativos o electivos, así como
los de designación política (ministros, secretarios, subsecretarios, directores generales de entes
públicos, concejales…etc).

Efectos de la suspensión.
- El trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo.
- El periodo de suspensión computa a efectos de antigüedad.
- Pero no a efectos de tiempo de prestación de servicios, sin que se tenga en cuenta a efectos del
cálculo de la indemnización (STS 26/9/2001).

b) Ejercicio de funciones sindicales.

- Pueden solicitar esta excedencia los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito
provincial o superior.
- La excedencia es voluntaria para el trabajador y obligatoria para el empresario cuando es
solicitada.
- La LOLS (art. 9.1), recoge este derecho restringiéndolo exclusivamente a las organizaciones
sindicales más representativas.

Efectos de la suspensión.
- El trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo.
- El periodo de suspensión computa a efectos de antigüedad.
- Pero no a efectos de tiempo de prestación de servicios, sin que se tenga en cuenta a efectos del
cálculo de la indemnización (STS 26/9/2001).

c) Cumplimiento de deber público.

- La empresa está facultada está facultada a situar a un trabajador en excedencia forzosa, cuando el
cumplimiento de un deber público e inexcusable, le imposibilite el trabajo en más del 20 % de
horas laborables, en un periodo de 3 meses (art. 37.3 d) ET).

114
 Sabela Fernández
- Entre las situaciones que suelen dar lugar a este tipo de excedencia, las más frecuente es el
ejercicio de cargo público que, sin imposibilitar la ausencia al trabajo, determina ausencias
superiores a los umbrales indicados.

Efectos de la suspensión.
- El trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo.
- El periodo de suspensión computa a efectos de antigüedad.
- Pero no a efectos de tiempo de prestación de servicios, sin que se tenga en cuenta a efectos del
cálculo de la indemnización (STS 26/9/2001).

El trabajador puede disfrutar de una excedencia voluntaria por un plazo no inferior a 4 meses y no
superior a 5 años, con base a los siguientes requisitos:
a. No hace falta alegar causa.
b. Tener, al menos, 1 año de antigüedad en la empresa.
c. Que, en su caso, hayan transcurrido más de 4 años desde el final de la excedencia anterior.

Efectos de la suspensión.
- El trabajador no tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo.
- Únicamente conserva un derecho de reincorporación preferente en puesto de igual o similar
categoría profesional.
- El periodo de suspensión no computa a efectos de antigüedad.

Otras cuestiones.
- Los convenios colectivos pueden contener regulación específica respecto a la excedencia
voluntaria (vid CC Banca).
- Así, puede condicionar la concesión de la excedencia a la concurrencia de determinadas causas
(pe, estudios).
- Sin embargo, la excedencia voluntaria no limita la posibilidad del trabajador de trabajar en otras
empresas de similar actividad. Salvo que ello constituya concurrencia desleal o, por ejemplo,
que el convenio colectivo limite esa posibilidad constituyendo tal circunstancia una condición
resolutoria del contrato en suspenso.
- En caso de denegación del reingreso por ausencia de vacante, la acción a ejercitar por el
trabajador es una acción declarativa de derechos.
- Únicamente en el caso de una manifestación clara e inequívoca empresarial de extinción
contractual del excedente, la acción que procederá será de la despido.

- A ambas categorías debe añadirse el supuesto especial, de la excedencia por cuidado de hijos y
de familiares que se hallen en situación de especial desvalimiento en el que se detectan dos
órdenes de especialidades.

115
 Sabela Fernández
• Reserva puesto de trabajo que se predica de la excedencia por cuidado de hijos se escalona en
dos períodos diferenciados: un primero, de protección reforzada, equivalente al resto de los
supuestos suspensivos comprendidos en la categoría de excedencias forzosas, y un segundo
en el que se asegura la continuidad en la empresa, pero en un puesto de trabajo de grupo
profesional equivalente.

- Reserva de puesto: Si se trata de familia numerosa general, la reserva será de 15 meses. Si

se trata de familia numerosa especial, la reserva será de 18 meses.

- Modificaciones Decreto-Ley 6/2019: Cuando la persona ejerza este derecho con la misma
duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá
hasta un máximo de 18 meses.

• Además, se adiciona en el artículo 46.3 del ET un derecho especial: el de asistir y ser

convocado por el empresario para ello a cursos de formación profesional, especialmente
con ocasión de su reincorporación.

• En materia de Seguridad Social, al típico reconocimiento de la situación como asimilación al

alta, se añade la consideración de parte del período de la excedencia como tiempo
efectivamente cotizado al Sistema de la Seguridad Social (dos y un año respectivamente, o
en el caso de familias numerosas, treinta meses en el primer supuesto, excedencia por el
cuidado de menores de tres años).

116
 Sabela Fernández

Lección 15. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.- EL DESPIDO DISCIPLINARIO

• El despido disciplinario se contempla como causa de extinción en el art. 49.1.k) ET.

• Conforme al art. 54.1 ET, que lo desarrolla, el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión
del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del
trabajador.

• CAUSAS DEL DESPIDO.-

-Es una enumeración cerrada de siete supuestos (ART. 54.2 ET), aunque todos ellos (en especial,
algunos) muy amplios.

- Ausencias y faltas de puntualidad injustificadas.

- Indisciplina y desobediencia en el trabajo.
- Ofensas verbales y físicas al empresario, trabajadores y/o clientes.
- Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
- Disminución voluntaria y continuada del rendimiento.
- Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo
- Acoso psicológico o sexual.

En cualquier caso, los convenios colectivos pueden y suelen regular el régimen disciplinario,
estableciendo un listado de faltas (leves, graves y muy graves) y de sanciones (entre ellas, el
despido por faltas muy graves).

Esas causas de despido, previstas en el art. 54.2 ET, son las siguientes:

a) Inasistencia e impuntualidad. Son causa de despido las "faltas repetidas e injustificadas de

asistencia o puntualidad al trabajo".

- El número de faltas se suele concretar en los convenios colectivos; en su defecto, la

gravedad deberá ser valorada por los tribunales.

- En cuanto a la exigencia de culpabilidad ("injustificadas"), deberá ser apreciada en función

de las circunstancias (entre ellas, incluso, la previa tolerancia del empleador).

117
 Sabela Fernández
- Recuérdese que la normativa laboral prevé una amplia serie de supuestos de permisos,
suspensiones y excedencias.

- En cuanto a la mujer víctima de violencia de género, aparte de la posibilidad de suspender

su contrato, las ausencias o faltas de puntualidad motivadas por la situación física o psicológica
derivada de la violencia se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios
competentes, sin perjuicio de comunicar dichas ausencias a la empresa a la mayor brevedad (art.
21.4 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre).

b) Indisciplina o desobediencia. Es causa de despido "la indisciplina o desobediencia en el trabajo".

- La exigencia general de gravedad lleva a que los tribunales estimen que la desobediencia tiene
que ser "clara, abierta, terminante y firme". La gravedad, pues, dependerá de su reiteración
aunque también de otras circunstancias (sus efectos, el efectuarse ante terceros, etc…).

- En cuanto al requisito de justificación, la jurisprudencia estima, en general, que hay que

obedecer aunque luego se reclame. No obstante, se admite la desobediencia cuando concurran
circunstancias de peligrosidad, ilegalidad o análogas que razonablemente la justifiquen.

c) Ofensas verbales o físicas. Constituyen incumplimiento contractual "las ofensas verbales o físicas
al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

- Las conductas en cuestión pueden ser muy variadas: insultos, agresiones, amenazas, chantajes.
Desde luego, se incluyen también las ofensas por escrito

d) Transgresión de la buena fe contractual. Muy ampliamente, se considera causa de despido "la

transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del
trabajo“.

Las conductas encuadrables dentro de esta causa pueden ser variadísimas (apropiación de dinero,
sustracción de mercancías, concurrencia desleal, etc.).

En general, se tratará de conductas dolosas o negligentes que causen la pérdida de confianza por
parte del empresario, aunque no supongan un daño para la empresa.

El trabajador tiene deber de cumplir con las obligaciones básicas de su puesto de trabajo, con buena
fe y diligencia (art. 5 a) ET).

En la conductas transgresoras de la buena fe contractual no cabe establecer grados – NO se aplica

el principio de proporcionalidad. El contrato de trabajo, en tanto en cuanto es un negocio jurídico

118
 Sabela Fernández
de tracto sucesivo, la pérdida de confianza por conductas desleales o transgresoras de la buena fe
contractual no admite grados.

e) Disminución del rendimiento. Constituye incumplimiento sancionable "la disminución

continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”.

- La disminución del rendimiento, pues, ha de constatarse en función del rendimiento que haya de
ser considerado como debido.

- En algunos convenios se fijan o se dan criterios para fijar los niveles de rendimiento (mínimo,
normal, superior).

- Si los rendimientos no están pactados, el punto de comparación será el que venía alcanzando
habitualmente el propio trabajador u otros de similar o igual categoría

- En cualquier caso, la disminución del rendimiento tiene que ser voluntaria (pero ello incluye la
mera culpabilidad: por realizar otras tareas en horas libres, por ejemplo) y continuada (en este
sentido, la gravedad tendrá que ser apreciada por los tribunales).

f) Embriaguez y toxicomanía. Constituyen causa de despido tanto la embriaguez habitual como la

toxicomanía "si repercuten negativamente en el trabajo".

- Pese a la literalidad de la norma, puede ser causa de despido incluso una embriaguez no habitual,
en función de las consecuencias (por ejemplo, poner en peligro la vida de terceros).

- Y, asimismo, pese al carácter de enfermedad de dichas situaciones, la ley las considera imputables
al trabajador.

- En cualquier caso, lo importante es la repercusión negativa en el trabajo (riesgo de accidentes,

etc.)

g) Acoso. En fin, es causa de despido "el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa".

5.2 PROCEDIMIENTO

El art. 55.1 ET exige para el despido disciplinario la comunicación escrita al trabajador,

indicando los hechos que lo motivan y la fecha del despido.

119
 Sabela Fernández
La exigencia de comunicación escrita no obsta a que se considere despido (aunque formalmente
incorrecto) el producido oralmente. Incluso, constituye despido el que se produzca tácitamente, es
decir, por conductas empresariales claramente demostrativas de la intención de poner fin a la
relación. Asimismo, se considera despido la comunicación de extinción de un contrato temporal,
cuando la temporalidad no esté legalmente justificada.

La exigencia de indicación de los hechos supone la suficiente precisión sobre los mismos, para
permitir la defensa del trabajador.

Respecto de la exigencia de indicación de la fecha del despido, hay que considerar que no se
exige plazo de preaviso alguno, por lo que pueden coincidir la fecha de la comunicación y la del
despido efectivo. En todo caso, si en la realidad no coinciden la fecha indicada y la fecha del
despido efectivo, a efectos de plazo para la presentación de la demanda, se toma en cuenta la fecha
del despido efectivo.

- Se exigen la apertura de expediente contradictorio previo al despido en el caso de los

representantes (unitarios o sindicales) de los trabajadores.

- Así como la obligación de oír al delegado sindical, en su caso, si al empleador le consta la

condición de afiliado del trabajador.

- El plazo para ejercer la acción contra el despido es de caducidad y de 20 días hábiles. Se suspende
(lit.: se interrumpe) dicho plazo hasta 15 días por el trámite de conciliación previa (o por la
alternativa reclamación administrativa previa), por la suscripción de un compromiso arbitral o por la
solicitud de abogado de oficio.

- Si el despido se realizara inobservando los requisitos formales, el empresario podrá, en el plazo de

20 días, realizar un nuevo despido cumpliéndolos; en cuyo caso debe poner a disposición del
trabajador los salarios devengados (art. 55.2 ET).

5.3. EFECTOS

Ejercitada la acción contra el despido, el Juzgado de lo Social puede declararlo procedente,

improcedente o nulo.

a. Despido procedente. Se considerará tal "cuando quede acreditado el incumplimiento alegado

por el empresario en su escrito de comunicación" y haya sido formalmente correcto (art. 55.4
ET; art. 108.1 LJS). La declaración de procedencia convalida la extinción del contrato, sin
derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (art. 55.7 ET; art. 109 LJS).

120
 Sabela Fernández
b. Despido improcedente. (art. 55.4 ET; art. 108.1 LJS). La declaración de improcedencia se
producirá cuando no se prueben los hechos imputados o estos no constituyan un
incumplimiento que justifique el despido (“no quede acreditado el incumplimiento"), o cuando
sea formalmente incorrecto (“cuando en su forma no se ajustara a lo establecido" en el art.
55.1).

Si se declara improcedente por defecto de forma y se hubiere optado por la readmisión, se

puede efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia (art.
110.4 LJS).

- Los efectos de la declaración de improcedencia varían según el despedido sea un trabajador

común, o sea un representante del personal (art. 56 ET; art. 110 LJS).

- En el caso de un trabajador común, la declaración de improcedencia permite al empleador optar

entre la indemnización y la readmisión (art. 56T) aunque por convenio se puede otorgar la opción al
trabajador.

- La opción se debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia (art 56.1), si
no se opta la ley presume la readmisión (art. 56.3 ET). Pero ya en el acto del juicio, la parte titular
de la opción (puede serlo también el trabajador que sea represen tente legal o sindical) puede
anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia (art.110.b LJS).

- Si se ha optado por la indemnización, se deben abonar 33 días por año de servicios (no
antigüedad), prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores, con un máximo de
24 mensualidades. Esta indemnización legal es mejorable por convenio o contrato.

Indemnización contratos formalizados antes del 12/02/2012 (DTª 5ª Ley 3/2012): por el tiempo
de servicios anterior a razón de 45 días por ano y por el tiempo posterior a razón de 33 días. La
indemnización resultante no puede ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo por el
periodo anterior resultase un número superior, pero nunca superior a 42 mensualidades; en cuyo
caso ese número de días correspondientes al primer periodo se aplicara como importe
indemnizatorio máximo.

- El cálculo se hace sobre el salario a que tenga derecho el trabajador o el que realmente
perciba, si este último es mayor. Se incluyen proporcionalmente las gratificaciones extraordinarias.

- En algunos supuestos de jornada reducida con disminución del salario (nacimiento de

prematuros u hospitalizados, cuidado de menor de 12 años o discapacitado, violencia de género y de
ejercicio a tiempo parcial de la suspensión por maternidad o paternidad) se tiene en cuenta el salario
completo (DA 18ª ET).

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 Sabela Fernández

- Aparte de ello, si la empresa opta por la readmisión (art. 56.2), debe abonar los llamados salarios
de tramitación, equivalentes a los dejados de percibir entre la fecha del despido y la de notificación
de la sentencia, o hasta que el trabajador encuentre otro empleo (descontando lo percibido en éste o,
si no se prueba el importe, el SMI).

c) Despido Nulo (art. 55.5 ET): Será nulo el despido discriminatorio o que vulnere derechos
fundamentales.

También será nulo (en defecto de declaración de procedencia, los despidos de trabajadores en los
siguientes supuestos:

- Suspensiones por maternidad, paternidad, riesgos durante embarazo, acogimiento.

- Embarazadas, desde comienzo y hasta el fin de embarazo, lactancias, excedencias.

- Decreto-Ley 6/2019: reintegración al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato
por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el art.
45.1.d) ET, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del
nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

▪ Despido nulo implica la readmisión, con abono de salarios de tramitación, con posibilidad de
acumulación de indemnización por daños y perjuicios.

6. DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Los arts. 52-53 ET regulan la extinción del contrato por "causas objetivas". A fin de cuentas, se trata de un
despido puesto que la decisión es empresarial.

4.1. CAUSAS

Las causas o supuestos previstos en el art. 52 ET son cinco.

A) Ineptitud del trabajador (art. 52.a). Podrá ser despedido el trabajador por ineptitud sobrevenida, o por
ineptitud originaria pero desconocida por el empleador (salvo que hubiera transcurrido el período de
prueba).

El concepto de ineptitud es amplio y supone la falta de conocimientos, aptitudes o requisitos (titulaciones,

etc.) para la realización de su trabajo. Debería incluir aquellos supuestos de ejecución defectuosa del trabajo
o de bajo rendimiento no imputables a culpa del trabajador, o cuya culpa no se pudiera probar.

Interesa poner en relación esta causa de despido con las situaciones en que puede ser declarado el
trabajador desde el punto de vista de la Seguridad Social, para precisar su alcance.
La incapacidad permanente parcial (equivalente a pérdida de más de un 33% de su rendimiento)
no permite extinguir el contrato. Conforme al RD 1451/1983, si no afecta al rendimiento (pero, por
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 Sabela Fernández
definición, afecta) el trabajador debe ser reincorporado a su puesto de trabajo o, de ser ello
imposible (¿porqué?), mantenerle el nivel retributivo; de acreditarse disminución en el rendimiento,
el empresario podrá ocuparle en otro puesto adecuado o, de no existir éste, reducir
proporcionalmente su salario (no más del 25%).

La incapacidad permanente total (para la profesión habitual) o absoluta (para cualquier trabajo) son
causa de suspensión/extinción del contrato, conforme al art. 49.1.e) ET.

Pero tales situaciones no pueden ser declaradas si el trabajador no reúne los requisitos necesarios
para la obtención de una pensión.Por tanto, caben tres supuestos:

a. Que el trabajador sea declarado incapacitado total o absoluto, con derecho a pensión, en
cuyo caso el contrato se extingue por tal causa (no por esta de ineptitud);

b. Que el trabajador incapacitado total o absoluto no pueda ser declarado tal, por no reunir los
requisitos para pensión, en cuyo caso la empresa podría despedirle por ineptitud conforme
al art. 52.a) ET .

c. No superación reconocimientos médicos específicos.

B) Falta de adaptación (art. 52.b). El trabajador puede también ser despedido por "falta de
adaptación... a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo" (52.b ET). Es, pues,
un supuesto específico de ineptitud.

Tales modificaciones tienen que ser "razonables". Hay que entender que tal exigencia de
razonabilidad equivale a la de "causas económicas, técnicas, organizativas o de producción", a las
que luego se refiere el apartado c) del mismo artículo y que son las mismas que justifican el despido
colectivo.

Previamente, el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a

las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará de trabajo efectivo
y el trabajador abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo.

El despido no puede producirse, en todo caso, hasta que "hayan transcurrido como mínimo dos
meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la
adaptación”.

C) Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (art. 52.c).

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 Sabela Fernández
La empresa puede asimismo extinguir contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, siempre que el número de despedidos sea inferior al que supone la calificación del
despido como colectivo.

Tras las reformas de 2010 y 2012 coinciden estrictamente las causas justificativas de la extinción,
tanto en el despido colectivo como en éste.

Recuérdese que, como para el despido colectivo, la DA 20- ET establece una definición particular
de las causas económicas, técnicas y organizativas para los despidos en las AAPP.

En fin, al igual que en el despido colectivo, gozan de prioridad para su permanencia en la empresa
los representantes de los trabajadores. Cuando se trate de despidos por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, ta bién se aplica la misma prioridad de permanencia, en las AAPP,
que en el caso del despido colectivo (DA 20a ET).

D) Faltas de asistencia (art. 52.d). El trabajador puede ser despedido por faltas de asistencia
intermitentes (en principio, incluso justificadas) si las mismas alcanzan un cierto porcentaje: un
20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de las faltas de asistencia
en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles o un 25% en cuatro meses
discontinuos dentro de un periodo de doce.

Pero no todas las faltas de asistencia justificadas computan: no lo hacen las debidas a huelga legal,
ejercicio de actividades de representación, accidente laboral, y un largo etcétera (que comprende las
motivadas por violencia de género), incluso las debidas a accidente o enfermedad comunes si la
baja oficial dura más de 20 días. En suma, sólo computan las enfermedades de corta duración.

E) Falta de consignación financiera (art. 52.e). Cuando se trate de contratos de duración

indefinida, con entidades sin ánimo de lucro, para la ejecución de planes y programas públicos
determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones
presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter
finalista, la insuficiencia de la correspondiente consignación es causa para la extinción de los
contratos.

6.2. PROCEDIMIENTO

Los requisitos para proceder a un despido o despidos por causas objetivas son los siguientes:

• Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa (como en el disciplinario, con la

suficiente concreción para permitir la defensa del trabajador).

• Preaviso de 15 días entre la entrega de la comunicación escrita y la extinción del contrato.

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• Puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio,
con un máximo legal de 12 mensualidades. La puesta a disposición tiene que ser simultánea a la
comunicación escrita; salvo cuando la causa sea económica y no se pueda hacer por tal situación.

•En tal caso, el abono procederá cuando tenga efectividad el despido.

• Entrega de copia de la comunicación escrita (la ley literalmente de copia del "escrito de preaviso")
a la RLT, si el despido es por amortización de puestos.

• Permiso retribuido de 6 horas semanales durante el período de preaviso.

6.3. EFECTOS

Contra el despido objetivo, el trabajador podrá recurrir ante la jurisdicción social (arts. 120-123
LJS). El plazo es de 20 días hábiles, desde la efectividad del despido, pero cabe recurrir antes
durante el período de preaviso.

Como en el despido disciplinario, el Juzgado de lo Social declarará el despido procedente,

improcedente o nulo.

La declaración de procedente confirmará la extinción del contrato, consolidando la indemnización

antes señalada, ya entregada al trabajador.

➢ Decreto-Ley 6/2019: Trabajadores con situaciones especialmente protegidas sólo

se considerará procedente su despido cuando se acredite suficientemente que la
causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente de la extinción del
contrato de esa persona específica.

La declaración de improcedente se producirá cuando no se acrediten las causas alegadas, y también

cuando no se hubieren cumplido los requisitos formales (salvo la no concesión del preaviso o el
error excusable en el cálculo de la indemnización).

Dará lugar a la opción (por el empresario o por el trabajador despedido, si éste es un representante)
entre readmisión o indemnización. La indemn zación, en su caso, es también de 33 días por año de
servicio con máximo de 24 mensualidades (de la que se descontará la cuantía ya percibida); como
en el despido disciplinario, para contratos formalizados antes del 12/02/2012 y hasta esa fecha, la
indemnización se calculará a razón de 45 días por año.

En caso de opción por la readmisión, naturalmente el trabajador deberá reintegrar la indemnización

percibida.

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 Sabela Fernández
En su caso también corresponden los salarios de tramitación, en los mismos términos que para el
despido disciplinario.

La declaración de nulidad se producirá en los mismos supuestos que en el despido disciplinario,

aunque también cuando el empresario no haya realizado el período de consultas y entregado la
documentación prevista en el art. 51.2 ET en caso de tratarse de un despido colectivo, o no haya
obtenido autorización para despedir si se trata de un despido por fuerza mayor, o no se hubiera obte-
nido autorización del juez del concurso. Asimismo, cuando no se haya respetado la prioridad de
permanencia. Las consecuencias de la nulidad son las mismas que en el despido disciplinario.

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