TENTATIVA

El artículo número 42 establece: "El que con el fin de cometer

un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo número 44".
El artículo número 43 dice: "El autor de tentativa no estará
sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".
El artículo número 44 estipula: "La pena que correspondería al
agente, si hubiere consumado el delito se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa
será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será
prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad
y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el
grado de peligrosidad revelada por el delincuente."(1)

Al analizar estos artículos nos damos cuenta de que la ley no

solo pena las conductas que se ejecutan, sino también las
acciones que no llegan a realizarse completamente, o sea que no
llegan al resultado típico, pero que al haber alcanzado un
cierto grado de desarrollo, se las pude considerar típicas. Esto
es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad
pudiendo penarse a las personas que intentaron cometer delitos y
que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a
consumarlos.
Al hablar sobre la naturaleza de la tentativa nos encontramos
que "A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del
delito incompleto y la del tipo independiente. En tanto que la
primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el
que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se
detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el
resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo
independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el
encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver con el tipo de
la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la
caracterización que hemos hecho queda claro que nos inclinamos
por la posición que sostiene su naturaleza de delito incompleto
- que es la que sostiene la mayoría de la doctrina nacional y
extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artículo 42
constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad
penal."(2)

CONCEPTO DE TENTATIVA
Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos
referirnos a la que hace el Código Penal en el articulo 42
anteriormente mencionado.
Otra definición es la dada por Carlos Fontán Balestra, él cual
en su tratado de Derecho Penal expresa que "Tentativa es
comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de
consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por
causas ajenas a la voluntad del autor."(3)
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir
un proceso mas o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en
la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la
consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo
llama iter criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio
cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su
pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de
tentativa. Con la consumación del delito termina toda
posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo
encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que
hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de
conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda
por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos
encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS

Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar
cuando comienza la ejecución del delito determinado, es decir
establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea los
impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los
punibles.
Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son
suficientes para demostrar su vinculación con el propósito de
ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien
jurídico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley
castiga en la parte especial, como el art. 189bis que se refiere
a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que
pena la asociación ilícita; el art. 216 que castiga la
conspiración para la traición; el art. 299 sanciona la tenencia
de instrumentos conocidamente destinado a cometer
falsificaciones; también debe agregarse a esta lista el art. 6
de la ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.
Estos actos son punibles ya que su celebración esta directamente
vinculada con la realización de un delito y pone en peligro un
bien jurídico determinado, pero como ya dijimos son una
excepción en nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha
manifestado la tendencia a extender la punibilidad a los actos
preparatorios, como expresión de una forma de estado
autoritario."(4)
Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan
establecer cuando comienza la ejecución del delito.

DISTINTAS TEORIAS
La caracterización de la tentativa por el comienzo de ejecución
establecido en nuestro código, fue extraída del Código Penal
Francés en su art. 2º, esta hace que para que la tentativa sea
punible se necesite una manifestación externa próxima a la
realización de un delito.
Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa
manifestación externa deja de ser un acto preparativo y comienza
la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron
diferentes doctrinas.
a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habrá actos de tentativa
o ejecutivos cuando los actos externos son inequívocos, es decir
que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumación
del delito desde el punto de vista de un tercero observador, y
si éste no puede afirmar esa inequivocidad, porque los actos
sean equívocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la
consumación de un delito como a la obtención de un propósito no
criminal, serán actos preparatorios impunes. Un punto extremo de
esta doctrina es el dado por Francisco Carrara, para él es
indispensable que los actos externos tiendan unívocamente al
delito para que se hable de tentativa. Por lo tanto para Carrara
lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la
univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en
el criterio objetivo del peligro corrido.

b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa

lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las
teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que
resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es
decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la
idoneidad; en gran números de casos, también del dolo. Estas
teorías toman cualquier acto de preparación como un acto de
tentativa, ya que voluntad criminal hay en todos las etapas.

c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank que dicen

que no es posible diferenciar los actos preparativos de los
ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero
lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto.
Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de
tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria
notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros
sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión
se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible
violación a los principios de legalidad y de reserva penales.

d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la

diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a
partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de
ejecución cuando se comience la realización de la acción
descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el núcleo del
homicidio de un hombre es matar, entonces se consideraría como
acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar. Pero esta
doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes:
"Un cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo
intervenga de urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez
comenzada la operación se da cuenta que el sujeto, que se halla
bajo la acción del cloroformo, es su enemigo a quien hace tiempo
quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando
la arteria que había seccionado antes de que inspiraran sus
actos de propósito homicida. Un individuo quiere matar a otro y
se vale del cocinero para que ponga veneno en su comida, sea con
la cooperación del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el
tóxico entre las provisiones disimulado como producto con el
cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo para
provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un tercero
mueva la llave para encender la luz eléctrica."(5)

e)Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta

tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos
que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de
ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico
protegido por la ley.

f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma

en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del
autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es
preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para
Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema
satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con
que el autor, según su plan delictivo, se aproxima
inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel), o
también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la
base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una
natural concepción, como parte integrante de una acción
ejecutiva típica. (Stratenwerth)"(6)

EL DOLO EN LA TENTATIVA
La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece
él articulo numero 42 cuando expresa "el fin de cometer un
delito determinado", por lo tanto la posibilidad de una
tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no
individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma
de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos se
comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren,
suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos
culposos por el hecho de que esta no se encuentra legislada, o
sea es atípica, pero la consideran posible.
El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito
consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo,
quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.

3.1-LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse
tentativa en el dolo eventual, un de ellos es Fontan Balestra el
cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventual
porque hay una norma limitadora que es el art. 42 que dice "el
que con el fin de cometer un delito determinado..."; por lo
tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la
tentativa en el dolo eventual. De acuerdo a esto dice Fontan
Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa."
Además admite la tentativa en los delitos de ímpetu, porque
estos son cometidos con dolo cierto.
Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que no hay
ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual,
para esto usa un ejemplo el cual dice que hay tentativa de
homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no
se logra matarle, pero también cuando se arroja una granada
contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del
morador que esta durmiendo junto a la ventana.
Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no excluye de la
tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo "Si
el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo
eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es
propio del dolo directo; luego, el dolo eventual seria el fin de
cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el
fin de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible."
Termina Zaffaroni diciendo que "la palabra determinado fue
puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo de
ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente,
surgiendo en forma volcánica, como quien en un impulso de furor
arroja algo contundente contra su enemigo." Aunque esta palabra
no ha podido excluir esa forma de dolo.

4-LA TENTATIVA EN LA OMISION

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al
estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene
que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá
tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente
el peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir
seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar
al niño para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo
aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También
habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la
última oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño
que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo
el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una
botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide
manipular adecuadamente los controles, con el objeto de
provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar."(9)

CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e
inacabada

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la

siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el
delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el
delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo
lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda
nada más que hacer, y no logra el resultado típico, por una
causa fortuita que no previo. El delito ha sido subjetivamente
consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete,
pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto
contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera
perjudicado."(10) En cambio en la tentativa inacabada el sujeto
no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la
realización de los actos ejecutivos correspondientes para
conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de
circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por
su propia voluntad, la realización de la conducta típica
estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos mas adelante. Para dilucidar un poco mas el tema
daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se
sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las
cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito
frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del
arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta
por un desperfecto mecánico no estalla.
La importancia de esta diferencia se vera en el tema del
desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la
tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos
excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos
(arrepentimiento activo).

8-FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de
la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos.
a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la
tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecución del
acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante
fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se
pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los
actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás
la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado
por una razón de cuantía penal.
b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar
cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Por
lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los
actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que
todos tienen la intención criminal como también el delito
tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el
fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en
la peligrosidad del autor.

8.2 LA REDUCCION DE PENA

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reducción de
pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Código Penal.
a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere
correspondido al responsable, si éste consumaba el delito, y a
partir de estos realizar la operación aritmética. Por ejemplo:
En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 años de
prisión o reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el
juez debería proceder así: si el homicidio se hubiera cometido,
la pena habría sido, en el caso, de doce años; pues bien esa
pena se reduce de un tercio (8 años) a la mitad (6años). La pena
a aplicar estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o reclusión.
b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en
abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al máximo y en
la mitad al mínimo. En el caso supuesto anteriormente mencionado
la máxima para la tentativa seria de 16 años y 8 meses y la
mínima de 4 años.
Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos
razones:
1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas
circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido
consumado.
2- En algunos casos, la pena mínima de la tentativa excedería la
del hecho consumado.
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente.
Resulta suficiente hacer notar que la pena máxima de tentativa
de homicidio simple (16 años y 8 meses) es mayor que la pena
máxima de tentativa de homicidio calificado (15 años) por lo
dispuesto en tercer párrafo de articulo 44.
Según Fontan Balestra la pena de tentativa debe graduarse
tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito
que se trate, y en los casos como el planteado el juez deberá
recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que nada le
impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. Pero
cuando el mínimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

C-LA TENTATIVA INIDONEA

Fontan Balestra dice que "la tentativa es inidónea cuando los

actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para
poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley
penal."(13)
El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas
acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando
los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos
para causar el resultado"(14)
El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que
se limita a reducir la pena más aún que en la idónea, como así
lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera
imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible
es punible según lo establece el código, aunque no siempre se
pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena.
2-CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO?
Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible
cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer
un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los
ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo
de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola
de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer
abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un
muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una
mujer de 18 años.
Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos
características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la
inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede
decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por
ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el
arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito.
Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar
cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.
Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho
que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto
o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un
delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la
persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo
tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta
realizando ningún delito, porque falta la otra persona para
cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un
delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no
jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que
haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la
persona, pero que en la realidad, no suceda.
Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta
de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para
el Código Penal.

3-LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS

Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los
medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la
tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son
inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el
hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea
la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no
es fácil de solucionar.
Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada ex-ante, al
menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en
tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del
curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la
sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un
error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única
diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es
muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con
azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."(15)

4-EL DELITO PUTATIVO

En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la
persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como
consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta
realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser
alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del
artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo
clásico dado por Zaffaroni es el de la persona que quiere comete
adulterio con la propia mujer.

7-FUNDAMENTO DE LA PUNCION DE LA TENTATIVA INIDONEA

En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico
tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero en menor
medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de
esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho
que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.
Por ello para Zaffaroni el fundamento de la punición de la
tentativa inidonea es el mismo que el fundamento de la punición
de la tentativa en general.
En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado,
no sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si
resulta perturbado. Y como escribe Zaffaroni, si esto no fuera
así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución
primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas
que no afecten bienes jurídicos.
Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la
tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un bien jurídico
tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la
peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo
establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero para Zaffaroni
esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe
haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un
alfiler de un centímetro y medio en un estado de inculpabilidad
cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización
de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa
inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad,
opera aquí como una causa personal de exclusión o disminución de
pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de
peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de
pena no significa que la pena se funde en la peligrosidad: el
parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos
delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que
la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en
la falta de parentesco."(18)

D-DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
1-CONCEPTO
Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal,
el autor no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la
consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos
de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque
así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento
voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la
realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin
del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante
para el derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad
resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que
cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no
puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a
su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del Código
Penal."(21)
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste
por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser
penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa,
según lo estipulado en el artículo 42.

3-REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea
voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, según
Zaffaroni, cuando el desistimiento no se motiva: a)en la
representación de ninguna acción especial del sistema penal que
ponga en peligro la realización del plan delictivo; o b) en el
convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

4-MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de
una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la última
solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización
de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en
cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse en
un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los
actos requeridos para que se consume el delito, pero este
resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un
autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella
aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar
para desistir será, no una omisión como en la tentativa
inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar a la
mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama
arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación
formal del delito. Ya producida la misma no es admisible. En
algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al
desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el
caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque
resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos
supuestos la naturaleza de un desistimiento.
Una particular clase de desistimiento a la que es necesario
referirse en especial para destacar bien claramente los efectos
que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada
tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa quedan
consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el
que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de
rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de
consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a
la casa; el que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado,
etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de
tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser
penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo
excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de
tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la
tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su
curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.