Oñati Socio-Legal Series (ISSN: 2079-5971)

Oñati International Institute for the Sociology of Law

Avenida Universidad, 8 – Apdo. 28
20560 Oñati – Gipuzkoa – Spain
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Entre el saqueo y el shock: la consulta previa en Perú durante la

pandemia por COVID-19 y su impacto en los pueblos indígenas
(Between Plunder and Shock: Prior Consultation in Peru during the COVID-
19 Pandemic and Its Impact on Indigenous Peoples)
OÑATI SOCIO-LEGAL SERIES VOLUME 14, ISSUE 5 (2024): NIKLAS LUHMANN’S SYSTEMS THEORY AND
SOCIOLOGY OF LAW
DOI LINK: HTTPS://DOI.ORG/10.35295/OSLS.IISL.2045
RECEIVED 15 MARCH 2024, ACCEPTED 9 JULY 2024, VERSION OF RECORD PUBLISHED 1 OCTOBER 2024

ADRIANA CASTRO ∗

Resumen
Este documento destaca que el Estado peruano tomó a la pandemia como una
oportunidad para saquear derechos a los pueblos indígenas, a través de la aceleración
de los procesos de consulta previa en minería, vulnerando derechos reconocidos en su
propia legislación y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. El análisis de estos
procesos de consulta (2020–2022) evidenció (I) falta de accesibilidad, ya que el Estado
usó español jurídico en todos los documentos del proceso, a pesar de que en el 77.7% de
las comunidades más del 80% de la población tenía una lengua indígena como lengua
materna; (II) falta de buena fe, pues en el 88% de los casos se acortó etapas y se excluyó
la etapa de diálogo intercultural; y (III) el no haber tenido como objetivo llegar a un
acuerdo, usando menos tiempo y registrando solo una matriz de acuerdos por parte de
una comunidad.

Palabras clave
Pueblos indígenas; minería; doctrina del shock; consulta previa; COVID-19

Abstract
This document highlights that the Peruvian State took advantage of the
pandemic as an opportunity to infringe upon the rights of indigenous peoples by
accelerating the prior consultation processes in the mining sector, thus violating rights
recognized in its own legislation and the jurisprudence of the Inter-American Court. The
analysis of consultation processes (2020–2022) evidenced (I) lack of accessibility, as the

Este artículo nació en el marco del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Internacional Público de
la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). La autora extiende su sincero
agradecimiento al profesor Renato Constantino por su valioso apoyo y sus esclarecedores comentarios.
∗ Adriana Castro Valle, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con especialidad en

Derecho Internacional Público. Dirección de email: [email protected]

1466
 Entre el saqueo…

State used legal Spanish in all process documents, despite the fact that in 77.7% of the
communities, over 80% of the population had an indigenous language as their mother
tongue; (II) lack of good faith, as 88% of the cases had stages shortened and the
intercultural dialogue stage excluded; and (III) the failure to aim at reaching an
agreement, using less time and recording only a matrix of agreements from one
community.

Key words
Indigenous peoples; mining; shock doctrine; prior consultation; COVID-19

1467
Castro

Table of contents
1. Introducción ...................................................................................................................... 1469
2. Entre el saqueo y el shock: Un marco de análisis para la consulta previa minera
durante la COVID-19 (2020–2022) ..................................................................................... 1471
3. La consulta previa en Perú durante el periodo 2020–2022: metodología y análisis de
hallazgos a la luz de la jurisprudencia de la CoIDH ....................................................... 1479
3.1. La falta de accesibilidad ......................................................................................... 1483
3.2. Falta de buena fe ..................................................................................................... 1485
3.3. Falta de acuerdo ...................................................................................................... 1489
4. Conclusiones ..................................................................................................................... 1491
Referencias ............................................................................................................................ 1492

1468
 Entre el saqueo…

1. Introducción
En Perú, el movimiento indígena organizado fue el que impulsó la promulgación de la
Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u
originarios, el 7 de septiembre de 2011. Este impulso se dio como resultado del conflicto
en Bagua (Amazonas), sucedido el 5 de junio de 2009, que dejó 33 muertos, 200 heridos
y un desaparecido (Cavero 2011, 7). Este conflicto enfrentó a los pueblos indígenas y el
Gobierno nacional por la promulgación de los Decreto Legislativos 1090 y 1064 que
proporcionaban la base legal para privatizar los bosques comunales y facilitar
actividades extractivas (Goldin et al. 2011). Este episodio desembocó en diferentes
propuestas legislativas, 1 desde la sociedad civil y organizaciones indígenas, las cuales
fueron canalizadas en el dictamen de la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso de
la República. Sin embargo, se aprobó el dictamen de la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso, que, si bien poseía una mirada garantista del derecho a la
consulta, no tomaba en consideración otros aspectos. Por ejemplo, las organizaciones
indígenas representativas, agrupadas en el Pacto de Unidad, señalaron que el
Viceministerio de Interculturalidad no debía ser “juez y parte” durante el proceso de
consulta previa. Por el contrario, señalaron que se debía contar con una “Institución
Indígena Autónoma” que diera seguimiento a los reclamos y acuerdos (Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos, en adelante CNDDHH, 2012, 16).
Pese a las diferentes críticas, las organizaciones indígenas decidieron continuar con el
proceso de reglamentación, con el objetivo de que sus observaciones sean
implementadas (CNDDHH 2012, 16). Aunque el Reglamento de la Ley del Derecho a la
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios fue aprobado mediante Decreto
Supremo N° 001-2012-MC, del 02 de abril de 2012, las organizaciones indígenas
señalaron que el Estado había actuado de mala fe, dado que los talleres fueron limitados
y no recogieron sus críticas (CNDDHH 2012, 16). Esto se evidencia, por ejemplo, en el
artículo 6 y 24 del Reglamento. El primero da pie a que la consulta previa se lleve a cabo
solo cuando las actividades de exploración y explotación inicien, mas no desde la etapa
de concesiones. Mientras que, el segundo artículo indica que el plazo máximo para la
consulta previa –que consta de siete etapas– es solo de cuatro meses (120 días). Es decir,
no solo limita el ámbito de aplicación de la consulta previa, sino también el espacio
temporal para llevarla a cabo.
Después de casi ocho años desde la promulgación del Reglamento de la Ley de Consulta,
el 6 de marzo de 2020, se confirmó oficialmente el primer caso de COVID-19 en Perú.
Así, mediante el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM y sus prórrogas, se instauró un
estado de emergencia nacional y se implementó el aislamiento social obligatorio. Según
el portal del Estado “Normativa sobre Estado de Emergencia por Coronavirus”, entre
abril de 2020 y abril de 2021, se emitieron 12 Decretos de Urgencia, 36 Decretos Supremos
y 1 Resolución Ministerial que mantuvieron el estado de emergencia y las medidas
adicionales que este implicaba. Estas restringieron el derecho a la libertad y seguridad

1 La propuesta de la Defensoría del Pueblo presentada días después del conflicto señalado, la propuesta de
la Mesa N° 3 de Consulta del Grupo Nacional de Desarrollo de la Amazonía -concertada entre
organizaciones indígenas amazónicas y el Poder Ejecutivo-; y la propuesta de organizaciones indígenas
amazónicas y andinas del Grupo de Diálogo Nacional Post Bagua –que buscó enriquecer la anterior
(CNDDHH 2012, p. 15).

1469
Castro

personal, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y tránsito (Defensoría

del Pueblo 2022). Igualmente, se cerraron las fronteras internacionales, y se limitó la
circulación de la población bajo un estricto toque de queda (Horton 2021).
Pese a ello, según el Banco Mundial (2023a, 10), Perú fue uno de los países más afectados
por la pandemia en términos de impactos sanitarios y económicos. Para julio de 2022,
Perú se encontraba entre los países con las tasas de mortalidad más altas debido al
COVID-19, con más de 6,000 muertes por millón de habitantes. Igualmente, la economía
peruana sufrió una contracción del 11% en 2020, la caída más grande en América Latina
ese año (Banco Mundial 2023a, 10). Lo que provocó un aumento en la tasa de pobreza al
30,1% –el porcentaje más alto desde 2010– y un incremento en la pobreza extrema al 5,1%
(Banco Mundial 2023a, 10).
La crisis provocada por la COVID-19 reveló la fragilidad de los avances sociales logrados
en décadas anteriores, especialmente en lo que respecta a la situación de los pueblos
indígenas en el país. Según Montag et al. (2021), la pandemia evidenció y agudizó la
violencia estructural histórica contra esta población a nivel nacional. Este contexto se
manifestó claramente en los procesos de consulta previa en materia minera, que se
aceleraron durante la pandemia mediante una serie de oficios y opiniones técnicas
emitidas por el Ministerio de Cultura (MINCU) y el Ministerio de Energía y Minas
(MINEM). Inicialmente, el MINCU, mediante Oficio Múltiple No. 000041-2020-
DPGI/MC, estableció la suspensión de consultas que involucraran contacto directo con
pueblos indígenas. Posteriormente, a través de una opinión técnica presentada al
MINEM, mediante Oficio No. 000524-2020-DPGI/MC, precisó que, a excepción de la
etapa de diálogo intercultural, la consulta podía ser realizada utilizando otros
mecanismos no presenciales, siempre que se alcanzaran acuerdos con las comunidades
consultadas.
Esta nueva modalidad de consulta fue objetada por parte de la sociedad civil, y el
movimiento indígena, pues pese a ser una medida administrativa que afectaba a los
pueblos indígenas a nivel nacional no fue consultada. 2 Además, permitía llevar a cabo 6
de las 7 etapas de la consulta previa de manera no presencial, pese a las complicaciones
de accesibilidad que afronta la población indígena en Perú como resultado de la
situación de pobreza que afrontan. Como estima el Banco Mundial (2023b), aunque los
pueblos indígenas constituyen el 6% de la población mundial, alrededor del 19% se
encuentra en extrema pobreza. Perú no es la excepción, ya que, aunque más del 25% de
la población se identifica como indígena (Instituto Nacional de Estadística e Informática
–INEI– 2017, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental –SPDA– 2021), en 2019, el 20% de
esta población se encontraba en situación de pobreza en comparación con el 9,1% de la
población no indígena (CEPAL 2020,14). Pese a ello, la modificatoria de la modalidad de
consulta, en la práctica, no encontró mayor resistencia en las demás instituciones del
Estado. Por el contrario, la nueva modalidad permitió celeridad en las consultas mineras

2 En Perú, la consulta previa se aplica a las medidas legislativas o administrativas que les afecten
directamente (art. 1, Ley Nº 29785). A partir de la Sentencia de Acción Popular Nº 29126-2018-Lima esto
incluye la construcción de infraestructura para servicios públicos, inclusive, en materia de salud y
educación.

1470
 Entre el saqueo…

del periodo 2020–2022, pues se ejecutaron el 30% 3 del total de este tipo de consultas
desde la promulgación del Reglamento en 2012.
En este contexto, se plantea que el Estado aprovechó la pandemia por COVID-19 como
una oportunidad para acelerar los procesos de consulta, vulnerando los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y la jurisprudencia vinculante de la CoIDH. Para
demostrar esto, se explicará cómo los contextos de emergencia son utilizados para
limitar derechos y cómo, en el caso que se presenta, esto se tradujo en un impulso para
que el Estado acelere los procesos de consulta. Así, se analizaron los procesos de consulta
minera implementados en el periodo 2020–2022, según la base de datos del Ministerio
de Cultura (MINCU). El análisis de estos procesos de consulta (2020–2022) evidenció (I)
falta de accesibilidad, ya que el Estado usó español jurídico en todos los documentos del
proceso, a pesar de que en el 77,7% de las comunidades más del 80% de la población
tenía una lengua indígena como lengua materna; (II) falta de buena fe, pues en el 88%
de los casos se acortó etapas y se excluyó la etapa de diálogo intercultural; y (III) el no
haber tenido como objetivo llegar a un acuerdo, usando menos tiempo y registrando solo
una matriz de acuerdos por parte de una comunidad.

2. Entre el saqueo y el shock: Un marco de análisis para la consulta previa

minera durante la COVID-19 (2020–2022)
El planteamiento de Crabtree y Durand (2017, 23–24) sobre la hegemonía, en
consonancia con la perspectiva de Gramsci (1971), sugiere que las élites mantienen su
poder al establecer una narrativa que promueve un “sentido común” de aceptación
sobre la opresión de un sector de la población. Esta narrativa contribuye a generar apatía
y conformidad, lo que a su vez limita la resistencia al estatus quo. Mattei y Nader (2017,
48) retoman este enfoque argumentando que el actual Estado de Derecho se basa en la
hegemonía, pues este utiliza tanto la fuerza como el consentimiento para oprimir a
ciertos sectores de la población. Los autores plantean que los Estados implementan
medidas que parecen ser “flexibles” pero que, en realidad, buscan sofocar cualquier
intento de empoderamiento por parte de los grupos marginados, reafirmando así el
sentido de normalidad que desalienta la oposición (Mattei y Nader 2019, 48).
Así, Mattei y Nader (2019, 48) señalan que, para imponer medidas que combatan este
empoderamiento, los Estados recurren a una diversidad de estrategias, incluida la
construcción y generalización de estereotipos (“sentido común”) para controlar a las
personas oprimidas y justificar su dominación. A menudo, el oprimido es retratado
como básico, sin capacidad de autodeterminación, lo que permite a los Estados
hegemónicos saquear sus derechos (Mattei y Nader 2019, 48–49). Este proceso, según los
autores, se lleva a cabo a través de la imposición de una negociación, en la que la

3El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) fue la entidad promotora de nueve procesos de consulta previa
en materia minera, concluidos entre 2020 y 2022, según el portal de consulta previa del Ministerio de Cultura
(MINCU). Es importante destacar que para esta investigación solo se tomaron en cuenta estos nueve
procesos, ya que hasta marzo de 2024 son los únicos que contaban con información actualizada que incluía
el plan de consulta, actas y acuerdos hasta las etapas 6 y 7 de dichos procesos. Estos nueve procesos de
consulta minera, con respecto al total de 30 procesos de dicho tipo que, hasta marzo de 2024, contaban con
información actualizada hasta las etapas 6 y 7 de consulta, representan el 30% del total. Ver: Ministerio de
Cultura, s.f. Consulta Previa. Procesos [en línea]. Disponible en:
https://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso

1471
Castro

aceptación del Derecho se convierte en parte de una sutil extorsión (Mattei y Nader 2019,
48–50). En la práctica, esta dualidad se refleja en la capacidad del Estado para adoptar
políticas que, aunque aparentemente promueven la igualdad y la justicia, en realidad
actúan como herramientas de mantenimiento del poder de las élites, lo que limita el
avance de los movimientos sociales y las demandas de justicia.
El Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas (s.f.) señala
que los pueblos indígenas enfrentan una situación de subordinación sistemática,
frecuentemente materializada en graves violaciones de derechos humanos, racismo
institucionalizado, desposesión de tierras, entre otros. Según el Banco Mundial (2023b)
la esperanza de vida de los pueblos indígenas es hasta 20 años inferior al de las personas
no indígenas. Asimismo, según la Organización Internacional de Trabajo (OIT) (2020, 2)
más del 86% de las personas indígenas a nivel mundial trabajan en la economía informal,
con salarios precarios y sin protección social. Esta situación, a su vez, es constatada, a
nivel regional por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), la
cual señala que, si bien el 9,8% de la población total es indígena, estos enfrentan un
patrón generalizado de pobreza, especialmente las mujeres indígenas en áreas rurales
(CEPAL 2020, 13).
En el caso de Perú, Merino (2023, 6) señala que, debido al profundo legado colonial de
subordinación hacia la población indígena, la estratificación de la sociedad nacional se
ha basado en la etnicidad. Por lo que, la población indígena en Perú ha enfrentado
discriminación estructural desde su conformación (Merino 2023, 6). Como se señaló, en
2019, el 20% de esta población se encontraba en situación de pobreza en comparación
con el 9,1% de la población no indígena (CEPAL 2020, 14). Además, hasta 2017, el 18,4%
de la población indígena carecía de acceso a agua potable, y el 30,7% no tenía acceso a
saneamiento básico (CEPAL 2020, 15–16). Estas cifras ilustran la posición subordinada
de los pueblos indígenas en Perú y la falta de garantías legales por parte del Estado de
Derecho en la práctica. Es decir, a pesar de la promulgación de diversas leyes destinadas
a proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas en Perú, 4 persisten brechas
significativas en materia de pobreza, acceso a servicios básicos y seguridad jurídica sobre
sus tierras.
Este fenómeno refleja el trasplante del derecho por parte del Estado hegemónico, que,
en lugar de garantizar los derechos indígenas, impone un marco jurídico que no se
traduce en acciones efectivas para proteger sus derechos en la práctica. Esto se hace
especialmente evidente en situaciones de crisis, en la que los Estados encuentran
justificación para promover medidas que fortalezcan su hegemonía. La “doctrina del
shock” de Naomi Klein (2007) es relevante en este contexto, ya que sugiere que las crisis
pueden ser aprovechadas para impulsar cambios que benefician a ciertos intereses. Klein
(2007, 20) argumenta que la confusión y la desorientación resultantes de una crisis

4 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (ratificado por el Estado peruano en 1994,

entró en vigor en 1995); Constitución Política de Perú (Capítulo VI: art.88, art.89); Ley Nº 24656, Ley de
Comunidades Campesinas; Ley N° 28736, Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en
situación de aislamiento y en situación de contacto inicial; Ley N° 29785, Ley del derecho a la consulta previa
a los pueblos indígenas u originarios; Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley N° 29785,
entre otras.

1472
 Entre el saqueo…

proporcionan una oportunidad para introducir reformas favorables al mercado y al

neoliberalismo, a menudo en detrimento de los grupos en situación de vulnerabilidad.
Klein (2007, 11) sustenta esta hipótesis a partir de casos históricos como los de Chile,
Argentina y Reino Unido, en los que se aprovecharon momentos de crisis para
implementar reformas neoliberales en materia económica y social. Así, el “capitalismo
del desastre” impulsó reformas a nivel mundial, sustentado en la interconexión mundial
de una política neoliberal dominante, liderada por la “escuela de Chicago” de Milton
Friedman (Martínez-Hernández y Pérez 2021, 108). Aunque la autora se centra en las
reformas económicas neoliberales impulsadas durante crisis globales, el presente
artículo se enfoca en las medidas nacionales implementadas alrededor de la consulta
previa minera durante la crisis ocasionada por la pandemia global de COVID-19, en
detrimento de la población indígena.
Como señalan Rojas et al. (2021, 67), la pandemia por la COVID-19 desencadenó un
“estado de shock” a nivel mundial, lo que volvió a las sociedades más susceptibles a
aceptar medidas que aparentaban abordar las problemáticas del nuevo escenario de
emergencia. Como consecuencia, los sectores más afectados fueron las poblaciones que
se encontraban en situación de vulnerabilidad, pues la desigualdad social se agravó
debido al establecimiento de mecanismos hegemónicos legitimados por la emergencia.
De acuerdo con José Francisco Calí Tzay (ONU 2020), Relator Especial sobre los derechos
de los Pueblos Indígenas, la pandemia por coronavirus repercutió de manera
diferenciada sobre los pueblos indígenas, debido a las “desigualdades y discriminación
sistémica” que enfrentaban previamente. Por lo que, desde su perspectiva, la pandemia
por coronavirus “agravó críticamente” la situación de los pueblos indígenas, al punto de
considerarse como una “doble pandemia” (ONU 2020).
En este contexto, la hegemonía de las industrias extractivas, especialmente la minera, se
fortaleció mediante instrumentos legales y económicos que favorecieron su crecimiento
a expensas de poblaciones en situación de vulnerabilidad, como los pueblos indígenas.
Un análisis de más de 500 fuentes escritas realizado por Earthworks et al. (2020)
identificó patrones globales en la industria minera durante este periodo. Primero,
diversos gobiernos presionaron para que la minería se considerara un servicio esencial,
permitiendo su operación continua pese al riesgo de contagio para pueblos indígenas
aledaños (Earthworks et al. 2020, 35). Asimismo, diversos gobiernos adoptaron medidas
extraordinarias que restringieron la libertad de asociación y expresión, lo que diezmó la
capacidad de los pueblos indígenas para defender sus territorios, aumentando el riesgo
de sufrir violencia selectiva (Earthworks et al. 2020, 35). Finalmente, las empresas
mineras utilizaron la crisis para presionar por cambios normativos que las favorecieran,
buscando agilizar decisiones administrativas y debilitar la supervisión ambiental, con el
objetivo de que esta desregulación se volviera permanente (Earthworks et al. 2020, 35).
En Perú, el primer año de pandemia trajo consigo una disminución del 11% en la
economía nacional, lo que representó la peor baja desde 1950 (INEI 2020, Fowks 2021).
Estas cifras legitimaron un paquete de medidas para reactivar la economía a nivel
nacional. Así, el Programa de Garantías del Gobierno Nacional “Reactiva Perú”,
oficializado mediante D. Leg. 1455, estuvo orientado a otorgar liquidez a las empresas,
para lo cual se invirtieron hasta S/60.000 millones, equivalente al 8% del PBI del
momento (MEF 2022). Según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en la primera

1473
Castro

etapa del programa “Reactiva Perú”, más de 71.500 empresas accedieron a los préstamos
y el 90% habría sido micro o pequeñas empresas (Pérez 2021). No obstante, el 0,74% de
compañías concentró más del 21% del monto total de dinero prestado (Pérez 2021). Cabe
precisar que, de estas 532 grandes empresas (0,74%), 31 pertenecían al rubro minero
(Pérez 2021).
Así, según Miguel Lévano, de Oxfam, aunque las finanzas del sector minero no se vieron
urgentemente afectadas porque no paralizaron operaciones, igual accedieron a
préstamos directos con la banca privada, respaldados por el Estado y con tasas de interés
más bajas (Pérez 2021). Por ejemplo, la mina de cobre Antamina, filial de la transnacional
Glencore, obtuvo autorización para seguir operando, a pesar de la presencia de
trabajadores infectados por COVID-19, lo que resultó en pérdidas mortales (Earthworks
et al. 2020, 8). De manera similar, la mina Constancia, filial de la transnacional Hubday,
continuó operando a pesar de los reclamos de trabajadores infectados por COVID-19 y
de los pueblos indígenas aledaños a sus operaciones (Earthworks et al. 2020, 8).
Este favorecimiento al sector minero en búsqueda de una salida a la crisis económica
ocasionada por la COVID-19 se concretizó en las declaraciones de la entonces ministra
de Economía y Finanzas, María Antonieta Alva, el 30 de junio de 2020. Señaló que, en el
contexto de la reactivación económica del país, el Gobierno facilitaría la continuidad de
los proyectos mineros, y, con dicho objetivo, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)
y el Ministerio de Cultura (MINCU) impulsarían la ejecución de consultas previas
virtuales (Gestión 2020).
Frente a ello, los principales líderes indígenas mostraron su rechazo. Lourdes Huanca,
la entonces presidenta de la Federación Nacional de Mujeres Campesinas, Artesanas,
Indígenas, Nativas y Asalariadas del Perú (FENMUCARINAP), señaló que la brecha de
alfabetización digital alrededor de las mujeres indígenas bordeaba el medio millón de
personas, por lo que una consulta previa virtual no sería efectiva (Gestión 2020).
Igualmente, para Lizardo Cauper, presidente de la Asociación Interétnica de Desarrollo
de la Selva Peruana (AIDESEP), las declaraciones citadas evidenciarían que la agenda
estatal priorizaría las actividades extractivas sobre la integridad de los pueblos
indígenas, debido a que el MEF considera a la consulta solo como un “requisito
administrativo” y no como un “derecho fundamental” (Gestión 2020). Igualmente,
Wilder Sánchez, presidente de la Confederación Campesina del Perú (CCP), y Oseas
Barbarán, presidente de la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú,
(CONAP), coincidieron en que previamente el Estado debía cerrar las brechas en
servicios y diálogo intercultural porque la pandemia los había colocado en una situación
de indefensión frente a la lentitud en la atención de las autoridades (Gestión 2020).
Aunque, en mayo de 2020, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), frente a las
diferentes críticas de las organizaciones indígenas representativas, señaló que no se
llevarían a cabo consultas virtuales (Gestión 2020), insistió con las consultas no
presenciales. Como se señaló, esto fue respaldado por una opinión técnica presentada
por el MINCU al MINEM, mediante Oficio No. 000524-2020-DPGI/MC, mediante la cual
precisó que, a excepción de la etapa de diálogo intercultural, la consulta podía ser
realizada utilizando otros mecanismos no presenciales, siempre que se alcanzaran
acuerdos con las comunidades consultadas. Así, el 55,5% de los procesos de consulta,

1474
 Entre el saqueo…

durante la tercera etapa del proceso, 5 involucraron intercambio de cartas y oficios, vía
electrónica, mediante los cuales se aprobaron Planes de Consulta, adendas de Planes de
Consulta, y la publicidad de estos, en comunidades campesinas con limitada conexión a
internet (ver Tabla 1).
TABLA 1
No. Proyecto minero Localidad Características Observaciones
Lingüísticas
(BDPI) 6
1 Proyecto de Anexo Raquina, 42,35% tiene como Se elaboró una
exploración Comunidad lengua materna matriz con acuerdos.
minera Pucacruz Campesina alguna lengua Empleo de lenguaje
(excepción). Lucanas, indígena. técnico-jurídico.
Ayacucho
(Quechuas). Documentos en
español.

Medida consultada:
exploración minera.

En la etapa 3
(reunión
preparatoria y
publicidad), el
Anexo Raquina, ante
la suspensión de las
consultas por
emergencia
sanitaria, aprobó la
adenda del Plan de
Consulta mediante
Oficio N.º 008-P-
CC-AA-L-2020
remitido al MINEM
el 26 de junio de
2020.
2 Proyecto de Comunidad 88,67% tiene como Documentos en
exploración Campesina San lengua materna español.
minera Mónica Andrés, alguna lengua
Lourdes. Ayacucho indígena. Medida consultada:
(Quechuas). exploración minera.

En la etapa 3
(reunión
preparatoria y
publicidad), la
adenda del Plan de

5 Esto se produjo en la etapa 3 de los procesos de consulta. Durante esta etapa las entidades estatales
promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y
organizaciones representativas de los pueblos indígenas que serán consultadas (art. 11, Ley Nº 29785).
6 Ver: Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios, s.f. Buscador de localidades de pueblos indígenas [en

línea]. Disponible en: https://bdpi.cultura.gob.pe/buscador-de-localidades-de-pueblos-indigenas

1475
Castro

Consulta fue
entregado vía
electrónica a la
comunidad de San
Andrés. Igualmente,
se entregó vía
electrónica la
medida a consultar
(borrador de
resolución que
autoriza el inicio de
actividades de
exploración). La
adenda al Plan de
Consulta fue
aprobada,
inicialmente, por la
comunidad mediante
carta remitida al
MINEM el 27 de
junio de 2020.

Esto, pese a que, en

la adenda del Plan de
Consulta, se señala
que la señal de
internet es limitada o
inexistente,
principalmente, en
los anexos más
alejados de la
comunidad.

3 Proyecto de Comunidad 46,82% tiene como Documentos en

exploración Campesina de lengua materna español.
minera Lourdes. Para, Ayacucho alguna lengua
(Quechuas). indígena. Medida consultada:
exploración minera.

En la etapa 3
(reunión
preparatoria y
publicidad), se le
entregó a la
comunidad de Para,
vía correo
electrónica, la
adenda del Plan de
Consulta.
Igualmente, se
entregó la propuesta
de medida
administrativa

1476
 Entre el saqueo…

(borrador de la
resolución que
autoriza el inicio de
las actividades de
exploración) vía
correo electrónico.
Mediante carta
remitida al MINEM,
la comunidad de
Para aprobó de la
adenda del Plan de
Consulta, ante la
suspensión de las
consultas por
emergencia
sanitaria.

Esto, pese a que, en

la adenda del Plan de
Consulta, se señala
que la señal de
internet es limitada o
inexistente,
principalmente, en
los anexos más
alejados de la
comunidad.
4 Proyecto de Comunidad 98,17% tiene como Documentos en
exploración Campesina lengua materna español.
minera Hacca, Anexo alguna lengua
Jasperoide. Paclla, Cusco indígena. Medida consultada:
(Quechuas). exploración minera.

En la etapa 3
(reunión
preparatoria y
publicidad), la
comunidad de Hacca
aprobó mediante
carta el Plan de
Consulta.
Igualmente, aprobó
la adenda del Plan de
Consulta, debido al
inicio de la
emergencia
sanitaria, también
fue aprobada
mediante carta del
07 de septiembre de
2020.

La publicidad del
plan de consulta
consistió en el envío

1477
Castro

electrónico de la
propuesta del Plan
de Consulta y la
propuesta de la
medida
administrativa
(borrador de
resolución que
autoriza el inicio de
actividades de
exploración).
5 Proyecto de Comunidad 89,53% tiene como Documentos en
explotación Campesina lengua materna español.
minera Tajo Chilloroya, Cusco alguna lengua
Pampacancha. (Quechuas). indígena. Medida consultada:
exploración minera.
6 Proyecto de Comunidad 84,48% tiene como Documentos en
exploración Campesina lengua materna español.
minera Huacullo. Huacullo, alguna lengua
Apurímac indígena. Medida consultada:
(Quechuas). exploración minera.
7 Proyecto de Comunidades Comunidad Documentos en
exploración Campesinas de Campesina Curanco: español.
minera Santo Curanco y 89,92% tiene como
Domingo. Antabamba, lengua materna Medida consultada:
Apurímac alguna lengua exploración minera.
(Quechuas). indígena.
Comunidad
Campesina
Antabamba: 62,05%
tiene como lengua
materna alguna
lengua indígena.
8 Proyectos de Comunidades Comunidad Documentos en
exploración Campesinas de Campesina Para: español.
minera Para y San Pedro, 88,67% tiene como
Ccelloccasa Fase Ayacucho lengua materna Medida consultada:
I y Ccelloccasa (Quechuas). alguna lengua exploración minera.
Fase II. indígena
Comunidad En la etapa 3
Campesina San (reunión
Pedro: 76,27% tiene preparatoria y
como lengua materna publicidad), el
alguna lengua MINEM envió un
indígena. Oficio a la
comunidad de Para
con la propuesta del
Plan de Consulta.
Mediante carta la
comunidad aprobó el
Plan de Consulta del
proyecto de
exploración
mediante carta.

1478
 Entre el saqueo…

9 Proyecto de Comunidad 96,55% tiene como Documentos en

exploración Campesina Puca lengua materna español.
minera Pucaloma. Orcco Occaralla, alguna lengua
Cusco indígena. Medida consultada:
(Quechuas). exploración minera.
Tabla 1. Detalle de comunidades campesinas sujeto de consulta previa en el periodo 2020–2022.

Entonces, se evidencia que la Ley y el Reglamento de Consulta calzan dentro de la

propuesta de Mattei y Nader, pues el marco normativo de consulta se ha constituido
como una de las herramientas que el Estado hegemónico ha utilizado para perpetuar su
control sobre los pueblos indígenas. Como se evidencia, este marco normativo se ha
utilizado como una garantía administrativa suficiente para utilizar los proyectos
mineros como rescate financiero ante las consecuencias económicas de la COVID-19 en
Perú. Lo cual, a su vez, se alinea con lo planteado por Klein, pues ante el shock generado
por dicha emergencia sanitaria el Estado no encontró mayores resistencias para acelerar
los procesos de consulta, despojándolos de presencialidad y variando la esencia del
diálogo intercultural que persiguen. Entonces, para evidenciar cómo el Estado peruano
tomó a la pandemia como una oportunidad para vulnerar el derecho a la consulta de los
pueblos indígenas, se analizó los casos de consulta minera implementados durante el
periodo de pandemia por COVID-19 (2020–2022) 7 a la luz de lo desarrollado por la
CoIDH.

3. La consulta previa en Perú durante el periodo 2020–2022: metodología y

análisis de hallazgos a la luz de la jurisprudencia de la CoIDH
La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) no reconoce de manera
explícita el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Sin embargo, ha
interpretado que este derecho se desprende del derecho de propiedad privada
reconocido en el artículo 21 de la CADH. En el caso de la Comunidad Yakye Axa vs.
Paraguay (2005, párr. 127–128), la CoIDH señaló que al analizar los alcances del artículo
21 de la CADH es apropiado utilizar el Convenio 169 de la OIT (C169OIT) como parte
de la evolución del corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDH) en la materia. Es decir, tomó el C169OIT como parte del corpus juris
internacional que permite fijar el contenido y los alcances del derecho a la propiedad
contenido en el artículo 21 de la CADH a favor de los pueblos indígenas.
En 2001, en el caso de la Comunidad Awas Tingni vs. Nicaragua (párr.149), la CoIDH señaló
que los pueblos indígenas sostienen una tradición comunitaria sobre la propiedad de la
tierra, debido a que la pertenencia de esta se centra en el grupo y no en el individuo.
Posteriormente, en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay de 2005
(párr.137), y en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador de 2012
(párr.145), precisó que la protección del derecho a la propiedad comunal es necesaria
para garantizar la supervivencia de los pueblos indígenas desde una perspectiva física –
debido al uso tradicional de los recursos naturales–, y cultural –debido al vínculo
subjetivo que estos desarrollan con su territorio. Así, a partir de este último caso, la
CoIDH señaló que el reconocimiento del derecho a la consulta es una garantía
fundamental para la participación de los pueblos indígenas en las decisiones vinculadas

7 Para lo cual se utilizarán los datos abiertos de la página web oficial del MINCU. Disponible en:
https://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso

1479
Castro

a medidas que afecten sus derechos, especialmente, el derecho a la propiedad comunal

(Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, 2012, párr. 160). Es decir, estableció que
el derecho a la consulta se desprende del artículo 21 de la CADH que, con base en su
desarrollo jurisprudencial, no solo incluye la protección del derecho individual a la
propiedad, sino también el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas.
Con respecto a la aplicación de este derecho durante la pandemia por COVID-19, cabe
señalar que no se suspendió. Como señalan Díaz y Gaspar (2022, 217), los Estados no
pueden deslindarse automáticamente de las obligaciones adquiridas al ratificar la
CADH. Especialmente, las obligaciones de respeto y garantía (art.1.1 CADH) con
respecto al derecho de consulta. Los autores (Díaz y Gaspar 2022, p. 217) enfatizan que
el numeral 2 del artículo 27 de la CADH (suspensión de garantías) señala que no se
puede suspender el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a
la vida y el derecho a la integridad personal. En el caso de la Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay (2005, párr. 162), la CoIDH señaló que el Estado, con el objetivo de
proteger el derecho a la vida (art.4 CADH), tiene la obligación de garantizar las
“condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana” y
evitar situaciones que las dificulten o impidan. De igual modo, en el caso de la Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006, párr.153), la CoIDH reafirmó que el
derecho a la vida involucra que los Estados adopten medidas adecuadas para disuadir
cualquier amenaza a dicho derecho. Entonces, pese a que la pandemia por COVID-19
puede considerarse como un peligro público, no se puede suspender el derecho a la
consulta de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales. Esto porque afectaría
directamente su derecho a la vida digna, protegida por el artículo 4 de la CADH, dada
su relación de subsistencia y vinculación espiritual con sus territorios.
En el caso de Perú, la Ley y el Reglamento establecen siete etapas para la implementación
de la consulta previa y 120 días para su ejecución (art. 8 y art. 24 respectivamente). El
artículo 8 de la Ley de Consulta señala que, en primer lugar, la autoridad debe identificar
la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. En segundo lugar,
la autoridad debe identificar a los pueblos indígenas a ser consultados y proceder con la
publicidad de la medida legislativa o administrativa. Luego, deberá iniciar con la etapa
de información de la medida legislativa o administrativa para que las comunidades
afectadas procedan con la evaluación interna de dicha medida. Posteriormente, la
autoridad deberá iniciar el proceso de diálogo intercultural entre representantes del
Estado y del pueblo indígena. Con respecto a ello, el artículo 15 de la Ley, y el artículo
23 del Reglamento, señalan que la decisión final sobre la aprobación de la medida
corresponde exclusivamente al Estado. La cual, si bien deberá ser motivada y tomar en
cuenta las recomendaciones de los pueblos indígenas, es obligatoria para ambas partes,
aunque no se llegue a un acuerdo.
En 2013, James Anaya, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, visitó Perú para conocer temas vinculados a la consulta previa. El
Relator reconoció que Perú era de los pocos países en el mundo que contaba con dichos
instrumentos jurídicos (ONU 2013). Sin embargo, insistió en que el reto era su
implementación según los estándares internacionales en la materia. El periodo de
pandemia no fue la excepción a esta situación, como se demostrará, en este periodo se
ejecutaron el 30% del total de consultas de dicho tipo –concluidas desde la promulgación

1480
 Entre el saqueo…

del Reglamento en 2012– en vulneración de la jurisprudencia planteada por la CoIDH.

Cabe señalar que estas consultas se concentraron en tres regiones de la zona sur andina:
Ayacucho (4/9 proyectos), Cusco (3/9 proyectos) y Apurímac (2/9 proyectos) (Ver Tabla
2), y el 100% de los procesos de consulta tuvieron como sujeto a comunidades
campesinas pertenecientes al pueblo indígena Quechuas. 8
TABLA 2
No Proyecto Entidad Pueblo Ubicación Tiempo
. minero promotor indígena (etapa 3–
a etapa 6)
1 Proyecto de MINEM. Quechuas Ayacucho 24 de enero
exploración . (Lucanas/Lucanas). de 2020–
minera 22 de julio
Pucacruz. de 2020.
Suspensión
de 102 días
(COVID-
19)
Total: 78
días.
2 Proyecto de MINEM. Quechuas Ayacucho 28 de
exploración . (Lucanas/Puquio). febrero de
minera 2020–21 de
Mónica agosto de
Lourdes. 2020.
Suspensión
de 103 días
(COVID-
19)
Total: 72
días.
3 Proyecto de MINEM. Quechuas Ayacucho 28 de
exploración . (Lucanas/Chaviña). febrero de
minera 2020-21 de
Lourdes. agosto de
2020.
Suspensión
de 130 días
(COVID-
19)
Total: 45
días.
4 Proyecto de MINEM. Quechuas Cusco 07 de
exploración . (Paruro/Omacha). agosto de
2020–17 de

8Los quechuas son un pueblo indígena predominante en la zona andina de Perú, y en países limítrofes como
Bolivia y Ecuador (Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios –BDPI– s.f.) Cuentan con 4.293 de 4.800
localidades reconocidas como comunidades campesinas legalmente (BDPI s.f.). Además, el 100% de las
comunidades campesinas consultadas, entre 2020 y 2022, tienen reconocimiento legal como tales (BDPI s.f.).

1481
Castro

minera octubre de
Jasperoide. 2020.
Total: 71
días.
5 Proyecto de MINEM. Quechuas Cusco 04 de
explotación . (Chumbivilcas/Livitaca) noviembre
minera Tajo . de 2020–20
Pampacanch de
a. diciembre
de 2020.
Total: 46
días.
6 Proyecto de MINEM. Quechuas Apurímac 15 de
exploración . (Antabamba/Oropesa). noviembre
minera de 2020–10
Huacullo. de enero de
2021.
Total: 56
días.
7 Proyecto de MINEM. Quechuas Apurímac 06 de abril
exploración . (Antabamba/Antabamba de 2021–
minera Santo ). 30 de mayo
Domingo. 9 de 2021.
Total: 54
días.
8 Proyectos de MINEM. Quechuas Ayacucho Comunida
exploración . (Lucanas/Chaviña). d de Para
minera 3 de mayo
Ccelloccasa de 2021–
Fase I y 27 de junio
Ccelloccasa de 2021.
Fase II. Total: 55
días.
Comunida
d de San
Pedro
19 de
septiembre
de 2021–28
de
noviembre
de 2021.
Total: 70
días.
9 Proyecto de MINEM. Quechuas Cusco 19 de
exploración . (Quispicanchi/Ocongate setiembre
). de 2021–21

9Aunque, hasta marzo de 2024, esta consulta previa se encontraba en proceso de actualización en la base de
datos del MINCU, contaba con información pública hasta la etapa 6, por lo que fue tomado en cuenta.

1482
 Entre el saqueo…

minera de
Pucaloma. noviembre
de 2021.
Total: 63
días.
Tabla 2. Procesos de consulta previa en minería implementados en el periodo 2020–2022.

Para evidenciar las vulneraciones en dicho contexto, se seguirá el planteamiento de la

CoIDH en el caso de Comunidad Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador (2012, párr.178) en el que
desarrolló el contenido del derecho a la consulta, a partir de 6 características reiteradas
en el caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras (2015,
párr.162): a) buena fe, b) finalidad de llegar a un acuerdo, c) consulta adecuada y
accesible, d) estudio de impacto ambiental, e) consulta informada y f) carácter previo de
la consulta. En esta sección se han utilizado, de manera puntual, tres ejes: (I) falta de
accesibilidad, (II) falta de buena fe y (III) falta de acuerdo dada su vinculación con las
cifras halladas en las consultas mineras durante el periodo de pandemia (2020–2022).

3.1. La falta de accesibilidad

La CoIDH ha indicado que, si bien la consulta no tiene un único modelo de ejecución,
debe tener en cuenta el contexto nacional y de los pueblos indígenas afectados (Caso
Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador 2005, párr. 202). En 2005, en el caso de la Comunidad
Yakye Axa (párr. 102), la CoIDH señaló que, con base en la obligación de garantía (art. 1.1
CADH), los Estados deben asegurar que los trámites de los pueblos indígenas para el
reclamo de sus tierras cuenten con procedimientos simples y accesibles. Además, señaló
que los órganos estatales encargados deben poseer las capacidades técnicas y de
ejecución para una oportuna respuesta en el marco de estos procesos, y así garantizar
una posibilidad real a los pueblos afectados (CoIDH 2005, párr.102). Es decir, los estados
deben contar con organismos técnicos especializados, con capacidad de ejecución, que
garanticen respuestas oportunas a las solicitudes de consulta presentadas. Se entiende
que no se deberán presentar barreras lingüísticas, geográficas, o burocráticas para la
realización de estos trámites.
En ese sentido, en 2012, en el caso del Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012, párr.
208) la CoIDH destacó que los pueblos indígenas deben estar informados sobre los
riesgos potenciales de los planes de desarrollo o inversión, incluyendo aspectos
ambientales y de salud. Es decir, los documentos no solo deben ser lingüísticamente
accesibles para los pueblos indígenas, también deben incluir información detallada sobre
los riesgos que implican las actividades en consulta. Como señala Urteaga (2018, 18), el
uso de tecnicismos en la aplicación del derecho a la consulta resignifica su aplicación y
desmedra el poder negociador de los pueblos indígenas frente a un procedimiento que,
en principio, se dice ser intercultural.
En Perú, el artículo 8 de la Ley de Consulta señala que en la tercera etapa se debe llevar
a cabo una reunión preparatoria que busque aprobar el Plan de Consulta y dar
publicidad a la medida administrativa que afectaría a la población indígena. Igualmente,
establece que en la cuarta etapa se debe informar a la población indígena sobre dicha
medida, lo cual se lleva a cabo mediante talleres informativos ejecutados por la entidad
promotora, en este caso, el MINEM en procesos de consulta minera. En este punto, es
pertinente señalar que en Perú el 16,3% de la población total (4.390.088 personas) tiene

1483
Castro

como lengua materna una lengua indígena (El Peruano 2021). De esta cifra, el 13,9% de
las personas tiene como lengua materna el quechua; el 1,7% tiene como lengua materna
el aimara; y el 0,85% tiene como lengua materna alguna lengua indígena de la Amazonía
(El Peruano 2021).
En el caso analizado, el 100% de las comunidades campesinas afectadas pertenecen al
pueblo Quechuas. Como se evidencia en la Tabla 1, más del 80% de la población de siete
de las nueve comunidades campesinas posee como lengua materna alguna lengua
indígena. Sin embargo, el 100% de los documentos de los procesos de consulta,
dispuestos de manera pública en la página web del MINCU, se encuentran en español
jurídico. Por ejemplo, en el caso del Proyecto de exploración minera Jasperoide, pese a
que el 98,17% de la población afectada tiene como lengua materna el quechua, el Plan de
Consulta fue entregado a la comunidad íntegramente en español e involucró lo siguiente
(MINEM 2020b): (a) términos jurídicos referidos a sustento y desarrollo normativo, (b)
términos metodológicos referidos a los enfoques a utilizar durante la consulta, y (c)
términos de ingeniería referidos a la medida a consultar. Cabe señalar que solo en el
proyecto de exploración minera Pucacruz se propuso una matriz de acuerdos durante el
proceso de diálogo intercultural que, de igual modo, requirió ser redactado en español
y en lenguaje técnico-jurídico, pese a que el 42,35% de la población tenía como lengua
materna alguna lengua indígena (ver Tabla 1).
Además, en el caso concreto, el 100% de los proyectos están relacionados con la fase de
exploración minera, por lo que la adecuada comunicación sobre las posibles afectaciones
que esta implica son clave. Como señala Steinmuller (1996, 68), la minería es una
actividad que involucra riesgos, inclusive, en su etapa de exploración. Esta implica (I)
estudios de gabinete, (II) reconocimiento y prospección de las áreas seleccionadas y (III)
exploración detallada en estas zonas (Steinmuller 1996, 68). Esta, a su vez, puede
implicar construcción de socavones y perforaciones (Steinmuller 1996, 68). Es decir, se
pueden generar afectaciones ambientales que pueden impactar en la integridad de los
pueblos indígenas ubicados en la zona de influencia del proyecto minero.
Pese a la complejidad técnica que esta actividad implica, y las evidentes brechas
lingüísticas señaladas anteriormente, la tercera etapa de los procesos de consulta
analizados, que involucra la aprobación del Plan de Consulta y la publicidad de la
medida, fue una de las principales etapas afectadas durante la pandemia. Así, el 55,5%
de los procesos de consulta, durante la tercera etapa, involucraron intercambio de cartas
y oficios, vía electrónica, mediante los cuales se aprobaron Planes de Consulta, adendas
de Planes de Consulta y la publicidad de estos en comunidades campesinas con limitada
conexión a internet (ver Tabla 1).
Por ejemplo, en el caso de los proyectos de explotación minera Lourdes y Mónica
Lourdes, la adenda del Plan de Consulta, ante la declaración de emergencia sanitaria,
fue entregada vía electrónica a las comunidades afectadas (comunidad San Andrés y
Para). Igualmente, se les entregó vía electrónica la medida administrativa a consultar
(borrador de resolución que autoriza el inicio de actividades de explotación). Esto
sucedió pese a que en las adendas de los Planes de consulta se señala que las
comunidades afectadas cuentan con señal de internet limitada o inexistente,
principalmente, en los anexos más alejados (ver Tabla 1). Igualmente, en el caso del
proyecto minero Jasperoide, la comunidad de Hacca tuvo que aprobar mediante una

1484
 Entre el saqueo…

carta el Plan de Consulta, y su adenda, ante la emergencia sanitaria. Cabe resaltar que,
en dicho caso, la publicidad del plan de consulta consistió únicamente en el envío
electrónico de la propuesta de la medida administrativa (ver Tabla 1).
Estos datos, con respecto a la característica de adaptabilidad y adecuación establecidas
por la jurisprudencia de la CoIDH, plantean preocupaciones alrededor de la falta de
acceso a la información en su idioma materno y la complejidad técnica-jurídica de los
documentos. En el primer caso, la aplicación de la consulta debe orientarse a establecer
un diálogo intercultural respetando el contexto particular de cada pueblo indígena
afectado. Lo cual involucra que los documentos clave de los procesos de consulta se
encuentren en sus idiomas originarios, y no exclusivamente en español. En general, pero
específicamente durante la pandemia y por las restricciones de movilidad que esta
implicó, la publicación de los acuerdos tomados durante los procesos de consulta
exclusivamente en español jurídico limita el derecho a la consulta de los pueblos
indígenas afectados. Dado que se imposibilita la revisión de los acuerdos del proceso de
consulta a miembros no hispanohablantes de las comunidades afectadas a lo largo del
tiempo. Entonces, aunque el quechua es la lengua indígena más hablada en Perú, es
evidente la desprotección lingüística hacia la población indígena Quechuas consultada.
Por lo que, cabe preguntarse ¿cuál es la situación de las otras lenguas indígenas
reconocidas a nivel nacional? Por ejemplo, ¿qué garantías se le otorga al 0,85% de la
población que tiene como lengua materna alguna lengua indígena de la Amazonía?
Con respecto al segundo punto, la complejidad técnica-jurídica de los documentos,
aunada a la brecha lingüística descrita, evidencia la necesidad de una adecuada
publicidad de la medida para llegar a acuerdos sobre el Plan de Consulta. Sin embargo,
como se señaló, la pandemia implicó el despojo de la presencialidad de esta etapa por
parte del ente rector en materia de consultas mineras, y evidenció la falta de capacidad
técnica de entidades estatales especializadas en diálogo intercultural. Dañando la
oportunidad de comprensión y profundización de las comunidades campesinas
afectadas sobre la etapa de exploración de los proyectos mineros a ejecutarse en sus
territorios. Y, por ende, limitando seriamente su derecho a la consulta, convirtiéndolo en
la práctica, como señala Urteaga (2018, 18), en un derecho procedimentalizado a partir
de tecnicismos que dificultan una verdadera simetría de participación. Teniendo en
cuenta que los pueblos indígenas no tienen derecho al consentimiento previo, libre e
informado en Perú, y solo tienen garantías sobre el derecho a la consulta, lo mínimo que
debe garantizar el Estado es una participación accesible y adecuada que no profundice
las asimetrías de poder existentes.

3.2. Falta de buena fe

Con respecto a la buena fe, el artículo 6.2 del C169OIT señala que la consulta debe
realizarse de una “manera apropiada a las circunstancias”. En ese sentido, los artículos
19 y 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (DNUDPI) indican que los Estados deben cooperar con los pueblos indígenas
interesados a través de sus instituciones representativas, de manera previa a la
implementación de medidas legislativas o administrativas que los afecten. Esto se recoge
en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012, párr. 86), en el que la
CoIDH señaló que la consulta no debe “agotarse en un mero trámite formal”, sino que
debe constituirse como un “verdadero instrumento de participación”. Además, la

1485
Castro

CoIDH ha señalado que la buena fe implica la ausencia de cualquier tipo de coerción por
parte del Estado y la desintegración del tejido social de los pueblos indígenas (Caso del
Pueblo Indígena de Sarayaku vs. Ecuador 2012, párr. 86). Por lo cual, como señala Leyva
(2018, 65), es necesario tomar en consideración que la consulta debería implicar
modificar las dinámicas de poder existentes entre el Estado y los pueblos indígenas.
Especialmente, porque la asimetría de poder entre ambas partes perpetúa el nulo poder
de decisión de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales.
En Perú, el artículo 8 de la Ley de Consulta señala que en la quinta etapa se produce la
evaluación interna de la medida, y en la sexta etapa, la autoridad estatal debe iniciar el
proceso de diálogo intercultural entre representantes del Estado y del pueblo indígena.
La última etapa consiste en que el Estado emita la decisión final sobre la medida, aunque
el pueblo indígena haya expresado su negativa. Cabe señalar que el Reglamento de la
Ley de Consulta exige que la etapa de diálogo intercultural sea presencial, aunque
establece como excepción que el acta de evaluación interna de la comunidad, en caso
esté de acuerdo con la medida, pueda ser utilizada como reemplazo de esta. Aunque en
principio se evidencia que, formalmente, el Estado peruano recoge lo exigido
internacionalmente alrededor del requisito de buena fe, la excepción señalada relativiza
dicha característica, pues el Estado la utiliza sistemáticamente para acortar procesos de
consulta.
TABLA 3
No Proyecto Ubicación Tiempo Duración Observaciones
. minero (etapa 3– (etapas)
etapa 6)
1 Proyecto de Ayacucho 78/120 días. Se llevaron a Se suspendió el
exploración (Lucanas/Luca cabo las 7 proceso entre el
minera nas). etapas. 16 de marzo de
Pucacruz. 2020 y el 26 de
junio 2020,
debido a la
pandemia por
COVID-19.

El Acta de
Evaluación
Interna es
diferente al Acta
de Consulta.

Se elaboró una
matriz con
acuerdos.
2 Proyecto de Ayacucho 72/120 días. No se Se suspendió el
exploración (Lucanas/Puq llevaron a proceso entre el
minera uio). cabo las 7 16 de marzo de
Mónica etapas. Faltó 2020 y el 27 de
Lourdes. la etapa de junio de 2020,
diálogo. debido a la

1486
 Entre el saqueo…

pandemia por
COVID-19.

El Acta de
Evaluación
Interna se tomó
como Acta de
Consulta a
pedido de la
comunidad.
3 Proyecto de Ayacucho 45/120 No se Se suspendió el
exploración (Lucanas/Cha días. llevaron a proceso entre el
minera viña). cabo las 7 16 de marzo de
Lourdes. etapas. Faltó 2020 y el 24 de
la etapa de julio de 2020,
diálogo. debido a la
pandemia por
COVID-19.

El Acta de
Evaluación
Interna se tomó
como Acta de
Consulta a
pedido de la
comunidad.
4 Proyecto de Cusco 71/120 días. No se Se reinició el
exploración (Paruro/Omac llevaron a proceso de
minera ha). cabo las 7 consulta el 7 de
Jasperoide. etapas. Faltó agosto de 2020,
la etapa de debido a la
diálogo. pandemia por
COVID-19.

El Acta de
Evaluación
Interna se tomó
como Acta de
Consulta a
pedido de la
comunidad.

El Plan de
Consulta y la
propuesta de
medida
administrativa a
ser consultada
fueron
entregadas vía

1487
Castro

correo
electrónico.
5 Proyecto de Cusco 46/120 días. No se El Acta de
explotación (Chumbivilcas llevaron a Evaluación
minera Tajo /Livitaca). cabo las 7 Interna se tomó
Pampacanch etapas. Faltó como Acta de
a. la etapa de Consulta a
diálogo. pedido de la
comunidad.
6 Proyecto de Apurímac 56/120 días. No se El Acta de
exploración (Antabamba/O llevaron a Evaluación
minera ropesa). cabo las 7 Interna se tomó
Huacullo. etapas. Faltó como Acta de
la etapa de Consulta a
diálogo. pedido de la
comunidad.

7 Proyecto de Apurímac 54/120 días. El Acta de

exploración (Antabamba/A Evaluación
minera ntabamba). Interna se tomó
Santo como Acta de
Domingo. Consulta a
pedido de la
comunidad.
8 Proyectos de Ayacucho Comunidad No se El Acta de
exploración (Lucanas/Cha Para: llevaron a Evaluación
minera viña). 55/120 días cabo las 7 Interna se tomó
Ccelloccasa Comunidad etapas. Faltó como Acta de
Fase I y San Pedro: la etapa de Consulta a
Ccelloccasa 70/120 días. diálogo. pedido de la
Fase II. comunidad en
ambos casos.
9 Proyecto de Cusco 63/120 días. No se El Acta de
exploración (Quispicanchi/ llevaron a Evaluación
minera Ocongate). cabo las 7 Interna se tomó
Pucaloma. etapas. Faltó como Acta de
la etapa de Consulta a
diálogo. pedido de la
comunidad en
ambos casos.
Tabla 3. Detalle de las etapas del proceso de consulta previa en el periodo 2020–2022.

Como se evidencia en la Tabla 3, los procesos de consulta no utilizaron los 120 días
asignados por la Ley para llevar a cabo las siete etapas; por el contrario, se acortó la etapa
de diálogo intercultural al utilizar en ocho de los nueve casos el acta de consulta interna
de la comunidad como acta de diálogo intercultural con el Estado. Entonces, en el 88%
de los casos no se produjo la etapa de diálogo intercultural de manera presencial. Solo
en el caso del Proyecto de exploración minera Pucacruz en Lucanas (Ayacucho), la
comunidad propuso una matriz de acuerdos durante el diálogo con las autoridades
estatales (MINEM 2020a). Esto es particularmente relevante porque esta es la única etapa

1488
 Entre el saqueo…

en que la Ley y el Reglamento exigen presencialidad. Inclusive, en el contexto de

pandemia, formalmente, el MINCU señaló que no podía ser despojada de esta. Pese a
ello, la entidad promotora de las consultas mineras, el MINEM, encontró la manera de
evitarla y despojar de presencialidad, parcialmente, a las otras etapas del proceso que
habían sido flexibilizadas mediante opiniones técnicas.
Es decir, si bien durante la tercera etapa el MINEM se vio forzado a suspender las
consultas ante la declaración de emergencia sanitaria, la reanudación de estas se produjo
mediante el envío de cartas y oficios (ver Tabla 1). Como se precisó en el punto anterior,
inclusive, involucró la publicidad vía electrónica de los planes de consulta modificados
por la suspensión (ver Tabla 1), aunque la mayoría de las comunidades Quechuas de
zonas rurales no tienen acceso adecuado a internet. Este 55,5% de procesos de consulta
que, durante su tercera etapa, involucraron alguna modalidad de despojo de
presencialidad se debe evaluar junto al 88% de procesos de consulta en los cuales de
forma sistemática no se llevó a cabo la sexta etapa de diálogo cultural. Lo cual evidencia
que, con excepción de los talleres informativos llevados a cabo en la cuarta etapa, el
Estado no entabló un diálogo real con las comunidades quechuas afectadas y, por el
contrario, suspendió, acortó y despojó de presencialidad a los procesos de consulta.
Estos datos, con respecto a la característica de buena fe evidencian que, contrario a lo
dispuesto por la CoIDH, el Estado enfrenta a los pueblos indígenas a una sutil coerción:
si es que no se acepta la negociación de la consulta bajo sus términos, el Estado,
igualmente, tomará la decisión final sobre la ejecución del proyecto, según lo permite la
Ley y el Reglamento. Aunque el Estado afirme que la no ejecución de la etapa de diálogo
cultural es una decisión de los pueblos indígenas consultados, durante la pandemia no
se les otorgaron opciones interculturales viables para ejecutar dicha instancia del
proceso, como se evidencia en el 55,5% de casos en los que se produjeron interacciones
despojadas de presencialidad durante la tercera etapa del proceso, el cual comprende la
comprensión de la magnitud de la medida administrativa que los afecta.

3.3. Falta de acuerdo

En cuanto a la finalidad de llegar a un acuerdo, no existe una línea jurisprudencial clara
por parte de la CoIDH (Bregaglio 2015, 28). En el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de
2007, la CoIDH señaló que la consulta tiene como fin llegar a un acuerdo con el pueblo
indígena afectado, pero planteó excepciones. En el mismo caso, señaló que para planes
de inversión o desarrollo a gran escala, era necesario obtener un consentimiento previo,
libre e informado de los pueblos indígenas afectados (Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007,
párr. 133–134). Sin embargo, no precisó las características de estos proyectos que
requieren consentimiento. Asimismo, en el caso del Pueblo Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador
de 2012, la CoIDH señaló que la consulta no es un “mero trámite formal” y debe ser un
verdadero instrumento de participación, orientado a un diálogo respetuoso que busque
consenso (CoIDH 2012, párr. 186). Pese a ello, no reiteró ni precisó cuándo es necesario
el consentimiento.
James Anaya, Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas,
afirmó que cualquier medida con un efecto directo y considerable en la vida de los
pueblos indígenas requiere consentimiento (ONU 2009). Reconoció dos situaciones
adicionales en las que el consentimiento es mandatorio: traslado de pueblos indígenas

1489
Castro

fuera de su territorio y almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en su

territorio. No obstante, Anaya indicó que el consentimiento previo, libre e informado es
solo un principio guía, conexo al deber estatal de celebrar consultas previas. Desde su
perspectiva, el consentimiento, tal como se plantea en la Declaración Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI) (artículo XVIII), podría equivaler a un
“veto” de los pueblos indígenas.
En Perú, no existe la exigencia legal de llegar a un acuerdo durante la consulta, aunque
se plantea como objetivo en la ley, y mucho menos se precisa escenarios en los que se
requiera consentimiento por parte de los pueblos indígenas afectados. Para comprender
este planteamiento es preciso puntualizar brevemente el origen de esta normativa. La
Ley y Reglamento de consulta tienen sus antecedentes en la Sentencia00024-2009-AI
(2011, párr. 27–35) del Tribunal Constitucional sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada por Gonzalo Tuanama y 5000 ciudadanos contra el D. Leg. No.1089. Este
establecía un régimen excepcional de formalización y titulación de predios rurales que
desembocó en un conflicto socioambiental durante el gobierno del expresidente Alan
García (2006–2011). En 2011, la sentencia reconoció la obligatoriedad del derecho a la
consulta, basándose en el Convenio 169 de la OIT, y desarrolló sus características de cara
a su aplicación en el contexto nacional (; Blanco 2019, 286). Posteriormente, esto fue
recogido por la Ley de Consulta en 2011, y por el Reglamento de 2012.
Cristina Blanco (2019, 277–280) señala que este caso se produjo en un contexto
caracterizado por el fortalecimiento de las medidas neoliberales impulsadas inicialmente
por el gobierno de Alberto Fujimori (1990–2000) a partir de la promulgación de la
Constitución de 1993, continuadas por gobiernos democráticos sucesivos. Así, durante
el gobierno de Alan García (2006–2011) no solo se fortaleció el modelo económico
neoliberal, sino que se promulgaron medidas que impactaron especialmente en los
derechos colectivos de los pueblos indígenas (Blanco 2019, 278). Para Urteaga (2018, 16),
la pobre implementación de la consulta en Perú responde a factores culturales inmersos
en dinámicas de poder. Según la autora, el Estado peruano, en el marco de políticas
neoliberales, utiliza diferentes estrategias para evitar la ejecución de los procesos de
consulta, pues desanimarían al sector privado a continuar con sus inversiones. Por
ejemplo, en consultas mineras prepandemia, el Estado pagaba consultorías privadas
para que comprueben “científicamente” que no existían pueblos indígenas en la zona
del proyecto, evitando así la aplicación de la consulta (Urteaga 2018, 18).
Entonces, antes de la pandemia por COVID-19, el Estado peruano ya evitaba establecer
diálogos interculturales para buscar consensos en la ejecución de proyectos mineros. Por
lo que, aunque el Viceministerio de Interculturalidad emitió el Oficio Múltiple No.
000041-2020-DPGI/MC el 24 de mayo de 2020, en el que suspendió la implementación
de consultas que implicaran contacto directo con pueblos indígenas hasta el fin de la
emergencia sanitaria, más tarde, hizo una excepción. Así, el MINCU permitió que se
continúe las consultas mediante “otros mecanismos que no impliquen contacto directo
con los pueblos indígenas (…) para realizar procesos de consulta previa” (MINEM
2020a). Esto requería que las entidades promotoras, como el MINEM, llegaran a un
acuerdo con los pueblos consultados. Esta disposición fue reiterada en el Oficio No.
000524-2020-DPGI/MC del 2 de julio de 2020, en la que el Viceministerio ratificó que,
excepto en la etapa de diálogo intercultural, la consulta podía llevarse a cabo de diversas

1490
 Entre el saqueo…

formas acordadas entre las partes, ya que la Ley y el Reglamento de consulta no exigían
su presencialidad (MINEM 2020a).
Pese a que esta medida permitía a los pueblos indígenas pactar los nuevos canales para
realizar las primeras etapas del proceso de consulta, la decisión emitida por el MINCU
en una opinión técnica implicó una interpretación jurídica que varió la esencia del
procedimiento de la consulta. Es decir, ante la evidente imprecisión de la Ley y el
Reglamento frente a la pandemia por COVID-19, no se llevó a cabo un proceso de
consulta previa sobre el contenido de la opinión técnica del MINCU, resultando en un
aceleramiento de los procesos de consulta que fueron reactivados luego de la suspensión
por la emergencia sanitaria. Como se observa en la Tabla 3, el tiempo contabilizable
desde la etapa de publicidad de la medida administrativa hasta la etapa de diálogo
intercultural promedia solo 61 de los 120 días totales prescritos por la Ley de consulta,
utilizando solo alrededor del 50% del tiempo asignado.
Por ejemplo, en el caso del Proyecto de exploración minera Pucacruz se produjo una
suspensión de 102 días, y solo se utilizaron 78 de 120 días posibles para ejecutar la
consulta. Este es el único caso en el que la comunidad exigió que la sexta etapa se realice
presencialmente y presentó una matriz de acuerdos antes que el Estado decidiera que el
proyecto minero se lleve a cabo. En el caso del proyecto minero Mónica Lourdes, se
produjo una suspensión de 103 días y solo se utilizaron 72 de 120 días para ejecutar la
consulta. La reducción de días se debió a que durante la tercera etapa se envió la adenda
del Plan de Consulta y la medida a consultar vía correo electrónico. Asimismo, la
consulta en el caso del proyecto minero Lourdes se suspendió 130 días y solo se
utilizaron 45 días para ejecutar la consulta, entregando la adenda del Plan de Consulta
y la propuesta de medida administrativa por correo electrónico.
Así, con relación al estándar de la CoIDH y el contexto pandémico, se evidencia que el
Estado peruano no otorgó las garantías necesarias para que durante los procesos de
consulta mineros se produzcan consensos entre las partes. Como las cifras revelan solo
se utilizaron de 61 de los 120 días totales prescritos por la Ley, y solo se elaboró una
matriz de acuerdos, proveniente del único caso de consulta en el que la comunidad
campesina afectada exigió presencialidad en la etapa de diálogo cultural. Por lo que el
aceleramiento de los plazos durante la pandemia destaca las debilidades estructurales
en la normativa peruana, derivadas de antecedentes históricos que favorecen intereses
neoliberales y relativizan la protección de los derechos colectivos de los pueblos
indígenas. Esta práctica, junto con la interpretación institucional flexible de las leyes de
consulta durante la pandemia, muestra una tendencia sistemática a minimizar la
intervención de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisiones que afectan
sus vidas y territorios en un contexto que prioriza las actividades extractivas.

4. Conclusiones
Hace más de diez años, Perú promulgó la Ley Nº 29785, Ley de Consulta Previa, y su
Reglamento. Sin embargo, su implementación no garantiza las características que la
jurisprudencia vinculante de la CoIDH ha desarrollado en la materia. Esto se ha
evidenciado, especialmente, durante la pandemia COVID-19, la cual abarcó los años
2020–2022. El Estado debió implementar los procesos de consulta (I) garantizando que
sea adecuada y accesible, (II) con buena fe, y (III) con la finalidad de llegar a un acuerdo.

1491
Castro

No obstante, mediante oficios y opiniones técnicas –y pese a la resistencia de

organizaciones indígenas y sociedad civil, y sin la ejecución de una consulta ad hoc–
decidió continuar con la implementación de las consultas mineras despojadas de
presencialidad.
Bajo este modelo de consulta modificada, el Estado ejecutó el 30% del total de consultas
mineras, desde la creación de la Ley y el Reglamento. Lo cual resultó en lo siguiente: (I)
la falta de accesibilidad, ya que el Estado usó español jurídico en la totalidad de los
documentos del proceso, a pesar de que en el 77,7% de las comunidades más del 80% de
la población tenía una lengua indígena como lengua materna, (II) la falta de buena fe,
pues en el 88% de los casos se acortó etapas y se excluyó la etapa de diálogo intercultural,
y (III) el no haber tenido como objetivo llegar a un acuerdo, usando en promedio solo el
50% del tiempo asignado y registrando solo una matriz de acuerdos por parte de una
comunidad.
Entonces, este marco normativo de emergencia se constituyó como una oportunidad
para que el Estado acelerara las consultas mineras bajo aparente legalidad. Pese a que en
la práctica esta nueva interpretación de la consulta permitió despojarla de
presencialidad, acortarla y evitar el diálogo intercultural. Es decir, este nuevo marco
normativo combatió el empoderamiento del movimiento indígena y enmarcó sus
esfuerzos por garantizar su derecho a la propiedad colectiva bajo términos legales
occidentales, utilizando una sutil extorsión: sin Ley y Reglamento de Consulta, sus
esfuerzos por proteger sus tierras ancestrales fracasarían inevitablemente. Mientras que
con el marco legal que el Estado ofrecía –aunque sin recoger el enfoque intercultural de
sus reivindicaciones– parte de sus derechos estaría garantizada, por lo menos,
oficialmente.
Las circunstancias de emergencia no justifican la violación de los derechos humanos. La
consulta previa durante pandemia debió ser un mecanismo de verdadero diálogo,
negociación y decisión. No un simple trámite administrativo que permitió mantener la
posición hegemónica del Estado sobre una población subordinada históricamente.
Frente a ello, cabe preguntarse ¿qué se consultó realmente cuando las decisiones parecen
haber estado predeterminadas por un contexto pandémico al que le urgía un rescate
financiero de corte neoliberal-extractivo? La urgencia y la crisis no debieron ser excusas
para disminuir la calidad o la integridad de los procesos de consulta previa en Perú.

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