EL IMPACTO DE LA MUSICA DIGITAL EN EL DERECHO DE AUTOR

Y LOS DERECHOS CONEXOS

JOSÉ RAFAEL FARIÑAS DIAZ*

RESUMEN

La música tradicional ha tenido durante largo tiempo un rol preponderante en

la economía mundial. Los diferentes actores que conforman su cadena de valor,

desde la fase de creación hasta la de comunicación de obras, prestaciones y

producciones, han convivido con esquemas tradicionales de comercialización.

Sin embargo, esa realidad ha cambiado con la irrupción de nuevas plataformas

de servicios en línea que masifican el acceso a los contenidos y facilitan el uso

no autorizado de ellos. Ante esa situación, los titulares de derechos claman por

un equilibrio en los sistemas económicos de participación y leyes que se ade-

cúen a las nuevas formas de distribución y consumo de contenidos creativos.

PALABRAS CLAVE: Música, Copyright, Digital Millennium Copyright Act, Cul-

tura, ISP, Responsabilidad en Internet.

ABSTRACT

Abogado egresado de la Universidad Santa María en Caracas, Venezuela. Especialista en Pro-

piedad Intelectual, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Se desempeña como profesor
de derecho de autor en el postgrado en propiedad intelectual de la Universidad de los Andes,
Mérida. También es Director General de la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela
(SACVEN) y Vicepresidente del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA). E-mail: rfa-
rinas@[Link]. Web personal [Link].

1
 Traditional music has long had a leading role in the global economy. The dif-

ferent actors that make up the value chain, from the development phase to the

communication of works, performances and productions, have coexisted with tra-

ditional marketing schemes. However, that reality has changed with the emer-

gence of new platforms for online services massify access to content and facili-

tate unauthorized use of them. In response, rights holders call for a balance in

the economic systems of participation and laws that are appropriate to the new

forms of distribution and consumption of creative content.

KEYWORDS: Music, Copyright, Digital Millennium Copyright Act, Culture, ISP,

Responsibility on Internet.

1. INTRODUCCIÓN: LA IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA MÚSICA EN

LAS INDUSTRIAS CULTURALES Y CREATIVAS

“La desmaterialización característica de muchas nuevas fuentes de crecimiento económico y la

mayor distribución de bienes simbólicos en el comercio mundial (filmes, programas de televi-
sión, música, turismo, etc) han dado a la esfera cultural un protagonismo mayor que en cual-
quier otro momento de la historia de la modernidad”

Yúdice, George (2002)

Este trabajo surge de nuestra visión particular de que la música juega un rol

fundamental en las industrias culturales y creativas, pero no obstante cada vez

se hace más palpable la distorsión en la participación económica de algunos de

sus actores en la cadena valor.

Por supuesto no se trata de hacer una revisión exhaustiva del estado del arte

en la música, pero sí destacar ciertos elementos que ponen en el tapete el rol

que juegan hoy los actores del ecosistema de la música digital. ¿Qué rol juega

2
la música como parte de las industrias culturales y creativas? ¿Cuál es su aporte

al Producto Interno Bruto de los países? ¿Cómo ha impactado la música digital

a los principales actores de la cadena de valor1, especialmente a los autores y

artistas? ¿Qué tan efectivos son los medios, especialmente legales, de que dis-

ponen hoy los titulares de derecho de autor y derechos conexos para garantizar

su ejercicio eficaz en el ámbito digital? Pues bien, estas interrogantes constitu-

yen una especie de hoja de ruta que nos conducirán a lo largo de este trabajo.

Basta citar las palabras de Irina Bokova, directora general de la UNESCO en

el prólogo al estudio2 publicado en el 2015 por la Confederación Internacional de

Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) sobre industrias culturales y

creativas, para entender la dimensión económica de la cultura en la economía

de los países:

“Generando un capital de 2,25 billones de USD y casi 30 millones

de empleos en todo el mundo, las industrias culturales y creativas
constituyen unos importantes motores para economías tanto en los
países desarrollados como en los países en vías de desarrollo. De he-
cho, están los sectores que crecen con mayor rapidez a nivel mundial”.

El citado estudio de CISAC abarcó once sectores en cinco regiones mundia-

les. Los sectores fueron: Televisión, Artes visuales, Prensa, Publicidad, Arqui-

tectura, Libros, Artes escénicas, Juego, Cine, Música, y Radio y las estimaciones

1 V.: En un estudio realizado en México por encargo de la Sociedad de Autores y Compositores

de México (SACM) y el Consejo Nacional para Cultura y las Artes (CONACULTA), la cadena de
valor de la industria de la música se describe como un proceso complejo en cuatro fases: fase
creativa, fase de inversión, fase producción y fase de comunicación pública. Cfr. PIEDRAS FE-
RIA, Ernesto: ¿Cuánto vale la Cultura? Contribución económica de las industrias protegidas por
el derecho de autor en México. SACM/CONACULTA, México, 2004. pp.88-101.
2 V.: Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC): Tiempos
de Cultura. El primer mapa mundial de las industrias culturales y creativas (diciembre 2015),
disponible en [Link] Consultado el 06 de junio de 2016.

3
del informe se basaron en estadísticas nacionales, estudios de mercado, estu-

dios de la industrias culturales y creativas (ICC), informes de la industria y entre-

vistas con interesados y expertos.

En el caso de la música, los ingresos durante el 2013 fueron estimados en el

estudio en 65.000 millones de dólares, por debajo de sectores como la televisión,

la publicidad o el cine por ejemplo, pero con una generación de 3.979.000 em-

pleos, por encima de sectores como la televisión, la radio y el cine.

Por supuesto, también se hace referencia a las ventas digitales de productos

y servicios culturales en los once sectores estudiados, destacándose que alcan-

zaron los 66.000 millones de dólares en el 2013, siendo los sectores con mayo-

res ventas en ese orden los juegos en línea y en dispositivos, cine digital, música

y libros.

2. LA PARTICIPACIÓN ECONÓMICA DE LOS TITULARES DE DERECHO DE

AUTOR Y DERECHOS CONEXOS EN LA MÚSICA DIGITAL: ¿UN SISTEMA
INJUSTO?

2.1. Las cifras de ventas en el mercado actual de la música

A propósito del anuncio público de más de 400 artistas3, productores, compo-

sitores y editores de música que reclaman una reforma a la Digital Millennium

Copyright Act para fortalecer la economía de la música y crear un ecosistema

más saludable y estable para la nueva generación de artistas, músicos y com-

positores nos hemos vuelto a preguntar hoy lo que desde hace un tiempo nos

3V.: 400 Artists, Songwriters, Managers, and Music Organizations Call For Reforms of Broken
DMCA. Información disponible en el sitio web [Link] Consultada el 12 de junio de
2016.

4
viene inquietando: ¿es realmente justo el sistema actual de distribución de la

música digital para los autores?

Esa interrogante nos la formulamos porque lo que si damos por cierto es que

gracias a este sistema la creación, difusión, comercialización y consumo de

obras musicales se ha incrementado a niveles impensables hace apenas una

década. Sin embargo, pareciera, por algunas consideraciones que aquí hace-

mos, que ese boom no ha alcanzado a los autores y otros titulares de derechos

sobre las obras, por lo menos no en la misma medida que ha beneficiado a los

demás actores del ecosistema, entre ellos a los usuarios.

El proceso de venta de la música digital ha tenido sus etapas. Al comienzo,

hubo rechazo por parte de las productoras fonográficas tradicionales de música

majors4 al sistema digital. Preferían seguir apostando por la venta de soportes

tradicionales (CDs y DVDs por ejemplo), mientras que el mercado pedía a gritos

un giro a la distribución de música vía los canales y plataformas digitales. El

argumento de los primeros fue que el mercado consumía aún a gran escala los

soportes tradicionales, mientras que los usuarios alegaban que la entrada de la

industria tradicional a la venta de música digital implicaría precios más bajos,

mayor y más variada oferta de productos y mayor control en manos de los usua-

rios sobre lo que realmente deseaban comprar, por ejemplo.

Más tarde vino la etapa de la aceptación y competencia en el mercado digital

por parte de las majors y productores independientes, y así llegamos hasta hoy,

4 V.: Suelen llamarse así a las cuatro productoras discográficas Universal Music Group, Sony
Music Entertainment, Emi Music y Warner Music Group, las cuales representan más del setenta
por ciento del mercado de la música a nivel global. Información disponible en el sitio web
[Link] Consultada el 14 de junio de 2016.

5
donde según las estadísticas que se pueden leer en el informe sobre la música

digital de la IFPI 20165, las ventas digitales contribuyeron con un 45% de los

ingresos totales, superando por primera vez a las ventas físicas que alcanzaron

un 39%.

El reporte global de la música de IFPI 2016, destaca que los ingresos digitales

crecieron en un 10.2% alcanzando la suma de US$ 6.7 billones, de los cuales

45.2% corresponde a la modalidad de streaming, más que la modalidades de

descarga y venta de formatos físicos.

Por su parte, en una nota de la RIAA6, la asociación americana de la industria

discográfica, se lee que los servicios de streaming, que incluyen suscripción a

plataformas como Spotify, Tidal y Apple Music, entre otros, streaming radio (Pan-

dora, SiriusXM, etc.), y otros servicios de streaming soportados por publicidad,

tales como Youtube, o Vevo, representan ya el 34,3% de los ingresos totales,

superando por primera vez en el 2015 a los servicios de descarga que alcanza-

ron 34%. En cifras, el servicio de streaming total generó en EEUU ingresos du-

rante el 2015 por la cantidad de 2 mil cuatrocientos millones de dólares.

No hay dudas acerca del crecimiento de esta modalidad de consumo de mú-

sica digital, que supera ya el modelo de descargas. Como se lee en el informe

RIAA, los porcentajes de crecimiento desde 2010 al 2015 son: 7%, 9%, 15%,

21%, 27% y 34%, respectivamente7.

5 V.: IFPI Global Music Report 2016. Información disponible en el sitio web [Link]
Consultada el 10 de junio de 2016.
6 V.: News and Notes on 2015 RIAA Shipment and Revenue Statistics. Información disponible
en el sitio web [Link] Consultada el 8 de junio de 2016.
7 V.: Ibídem.

6
 Por su parte, América Latina fue por quinto año consecutivo, la región con el

más alto nivel de desarrollo en ingresos por música grabada. Los ingresos digi-

tales alcanzaron el 44.5% más de cuatro veces el average mundial, destacán-

dose el streaming como la modalidad de consumo cuyos ingresos crecieron en

un 80.4%. Como sostiene Carles Martínez, refiriéndose al citado reporte IFPI,

una tendencia marcada a nivel mundial es que los ingresos del streaming su-

peren a las descargas. En el caso concreto de Latinoamérica, los países que ya

lo han superado son: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, México, Pa-

raguay, Perú y Uruguay8.

2.2. Los ingresos mundiales por derecho de autor y la ventanilla única

digital en América Latina

Además de las ventas digitales y de soportes físicos, a cuyos datos económi-

cos nos hemos referido en el apartado anterior, también es relevante a los efec-

tos de este estudio, destacar dos aspectos adicionales que nos permitirá tener

un panorama más amplio acerca de la participación de los autores y demás titu-

lares de derechos en el mercado de la música: i) los ingresos mundiales por

derecho de autor y ii) las iniciativas que se están llevando a cabo en América

Latina para la gestión de los derechos por ventas digitales de música.

2.2.1. Los ingresos mundiales por derecho de autor

8 V.: MARTINEZ, Carles: Latinoamérica fue por 5o año consecutivo la región que más creció en
ingresos por música grabada. Información disponible en el sitio web [Link] Consul-
tada el 8 de junio de 2016.

7
 Respecto a este primer aspecto nos remitiremos al sistema internacional de

gestión colectiva de derecho de autor, representado por la CISAC9 y sus socie-

dades miembros. La CISAC es la Confederación Internacional de Sociedades de

Autores y Compositores, con sede en París, y representa a 230 sociedades de

autores en 120 países.

Según el informe CISAC 201510, los ingresos totales por derecho de autor

alcanzaron en el 2014 a la suma de 7.935 millones de euros, de los cuales 61,3%

proceden de Europa, 16,7% Canadá-[Link], 14,6% Asia-Pacífico, 6,7% América

Latina, y 0,7% África.

Otro dato importante de este informe es que haciendo un análisis por tipo de

repertorio11, en la música se generaron 6.909 millones de euros, de los cuales

6.240 millones corresponden a derechos de ejecución a propósito de uso de

obras a través de actividades como por ejemplo presentaciones en vivo, emisio-

nes de radiodifusión y de transmisión por cable, comunicación pública en esta-

blecimientos comerciales, servicios de streaming, etc. y 1.243 millones por dere-

chos de reproducción, es decir, ingresos derivados de la venta de soportes físi-

cos y descargas digitales. La proporción entre ambas categorías de derechos es

9 V.: Para más información acerca de CISAC, su naturaleza, objetivos y sociedades miembros,
ir al sitio Web [Link] Consultada el 30 de mayo de 2016.
10 V.: CISAC publishes new Global Collections Report. Información disponible en el sitio web
11 V.: En sentido general, el repertorio a que hace referencia el informe se refiere al total de las
obras que conforman el sector de la música, audiovisual, dramático, literario y artes visuales. En
el caso específico de la música abarca todas las obras administradas por las 230 entidades de
gestión colectiva ubicadas mundialmente en cinco regiones. Además, como sostiene Antonio
Delgado en otro contexto, cada una de las obras, por término medio, tiene además un composi-
tor, un letrista (autor) y un editor musical. Tratándose de autores extranjeros, a los tres titulares
citados hay que añadir normalmente un subeditor local. Cfr. DELGADO, Antonio: De las Entida-
des de Gestión de los Derechos Reconocidos en la Ley, en Comentarios al Código Civil y Com-
pilaciones Forales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. p.894.

8
de 78,6% derechos de ejecución y 15,7% derechos de reproducción. Ello signi-

fica que el sector de la música aporta el 94,3% de los ingresos mundiales por

derecho de autor.

2.2.2. Ventanilla Conjunta de Administración para Usos Digitales (VCD)

en América Latina

Tradicionalmente, las entidades de gestión colectiva (EGC)12 o sociedades de

autores como se les conoce habitualmente, suelen emitir licencias de uso no

exclusivas por el uso de su repertorio a través de las modalidades de utilización

tradicional. Dichas licencias son por naturaleza territoriales y se otorgan no so-

lamente a nombre del repertorio nacional sino también abarca las obras extran-

jeras administradas por entidades del resto de los países con las cuales se sus-

criben acuerdos de representación recíproca.

Sin embargo, dado el atributo de ubicuidad de las obras y simultaneidad de

las utilizaciones, lo cual se hizo más complejo aún con el advenimiento de las

redes digitales, hubo necesidad de pensar en nuevas modalidades de gestión,

sobre todo para lograr mayor efectividad en el ejercicio de los derechos. Ello dio

origen, por ejemplo en América Latina, a la ventanilla conjunta de administración

para usos digitales (VCD) entre autores y editores.

12 V.: Las EGC son organizaciones de intermediación en el ámbito del derecho de autor y los
derechos conexos bajo el principio de autogestión, cuyo objeto es supervisar, licenciar, recaudar,
distribuir y liquidar los derechos económicos a los titulares de las obras y prestaciones. Como lo
señalamos en un trabajo anterior, hoy en día este tipo de organizaciones tiene una orientación
eminentemente económica y agrupan en su seno no solo a autores y compositores, sino también
a otras clases de titulares de derecho de autor como editores musicales y causahabientes del
autor fallecido, por un lado, y de derechos conexos como artistas intérpretes o ejecutantes, pro-
ductores de fonogramas y organismos de radiodifusión, por el otro. Cfr. FARIÑAS, José Rafael:
La gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, revista de propiedad intelectual
del postgrado de la Universidad de los Andes, EPI ULA, Mérida, números 6 y 7, 2003, 2004. p.
256.

9
 En febrero de 2013 se suscribió en Montevideo, Uruguay, el Acuerdo para la

Administración Conjunta de Usos Online entre LATINAUTOR13 y los Editores. La

primera representando a las sociedades de autores y compositores de Argentina,

Uruguay, Paraguay, Chile, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Venezuela, Pa-

namá, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Costa Rica y República Dominicana y

los segundos a las empresas Sony/ATV Music Publishing, Emi Music Publishing,

Warner Chappel Music, Universal Music Publishing y Peermusic.

Como reza el acuerdo, el objeto es llevar a cabo la cobranza de derechos

derivados de las explotaciones realizadas por los licenciatarios multi-territoriales

de las obras musicales en usos digitales, destacándose por ejemplo entre los

usos digitales susceptibles de licenciamiento aquellos referentes a la explotación

de las obras musicales que se lleva a cabo mediante almacenamiento por pri-

mera vez en un servidor, puesta a disposición para i) descarga (download) y

fijación, permanente o temporal, de obras musicales ya sea vía redes de internet

o telefonía celular, ii) comunicación y/o ejecución pública de música sin descarga

como explotación principal (p.e. streaming) y, iii) los denominados cloud lo-

cker/player services, servicio que permite a los usuarios finales almacenar, or-

ganizar, ejecutar y/o descargar desde un servidor central, archivos digitales de

música, previamente adquiridos por el usuario final, incluyendo la funcionalidad

conocida como “scan and match”.

13 V.: Es una organización privada creada por las sociedades de autores y compositores de
América Latina para llevar acabo procesos de negociación de contratos de licencias de reperto-
rios musicales con grandes usuarios, especialmente para el uso de música a través de servicios
en línea.

10
 Al momento de escribir este artículo, se han suscrito licencias multiterritoriales

para usos digitales en el marco de la VCD con grandes usuarios como iTunes,

Google y Spotify.

2.3. Voces que reclaman por un sistema económico y jurídico más justo

y eficaz

Ahora bien, en medio de esos números que muestran la venta de música di-

gital como una iniciativa empresarial cada vez más exitosa ¿por qué entonces

han surgido voces críticas dentro de la propia industria que cuestionan el sistema

y piden un mejor trato?

Primero fue Taylor Swift14, luego David Lowery15, más tarde Melissa Ferrick16

y recientemente de nuevo Taylor Swift con Katy Perry, Billy Joel y otros17 esta

vez contra Youtube por solo citar algunos casos en que se cuestiona el sistema

económico de participación digital y reclaman por el cumplimiento de los dere-

chos por parte de las plataformas y el pago de remuneraciones más justas, ello

sumado a las voces unidas18 de cientos de artistas, compositores, autores, edi-

tores y productores musicales que reclaman así mismo en EEUU, por ejemplo,

la reforma de la Digital Millennium Copyright Act para armonizarla con los nuevos

usos digitales y que permita establecer un mayor equilibrio entre titulares de los

14 V.: Taylor Swift Follows Prince: The Artist Who Tamed the Corporate Giant. Información dis-
ponible en el sitio web [Link] Consultada el 24 de mayo de 2016.
15 V.: Spotify is being sued for $150 million over unpaid royalties. Información disponible en el
sitio web [Link] Consultada el 24 de mayo de 2016.
16 V.: Spotify hit with second songwriter lawsuit in two weeks. Información disponible en el sitio
web [Link] Consultada el 25 de mayo de 2016.
17 V.: Taylor Swift and other big names join the music industry’s campaign against YouTube.
Información disponible en el sitio web [Link] Consultada el 26 de mayo de 2016.
18 V.: 400 Artists, Songwriters, Managers, and Music Organizations Call For Reforms of Broken
DMCA. Información disponible en el sitio web [Link] Consultada el 26 de mayo
de 2016.

11
derechos por una parte, y usuarios y plataformas, por la otra. Como dicen, han

unido las voces de todos los protagonistas de la cadena de creación, interpreta-

ción, ejecución, producción y comercialización con el propósito de demandar de

las autoridades el impulso de la economía de la música y crear un ecosistema

más saludable y estable para la nueva generación de cantantes, compositores y

músicos.

¿Y por qué sobre todo los artistas, autores y compositores cuestionan el sis-

tema de la música digital? pues porque económicamente no le es rentable. Basta

mirar los datos en la modalidad de streaming a través de plataformas de distri-

bución como Google Play, Deezer, Spotify, Pandora, Tidal o Youtube para en-

tender de qué se trata. Spotify, por ejemplo, sostiene19 que la participación en

las ventas digitales es de 70% para los titulares de derechos y 30% para Spotify

y haber pagado tres billones de dólares en royalties, de los cuales más de 300

millones fueron pagados solo en los tres primeros meses de 2015. Sin embargo,

lo que no se dice es que ese setenta por ciento es el resultado neto previo al

pago de los impuestos y que ha de ser distribuido entre las compañías discográ-

ficas titulares de los derechos sobre las producciones musicales utilizadas, dis-

tribuidores, los artistas cuyas interpretaciones se han fijado en tales produccio-

nes, los autores y compositores titulares de los derechos sobre las obras y final-

mente los editores en razón de los contratos de edición suscritos con los autores.

El pago depende de variables tales como: i) país en el cual se lleva a cabo la

emisión, ii) el valor de la moneda en los diferentes países, iii) tarifas. Tomando

19 V.: How is Spotify contributing to the music business? Información disponible en el sitio web
[Link] Consultada el 5 de junio de 2016.

12
en cuenta esas variables el pago promedio por cada emisión a los titulares de

derechos es de $0.006 a $.0084.

En otro supuesto, servicios como Pandora han de pagar 17 centavos de dólar

por cada 100 veces que ellos colocan una canción cuando emiten música a usua-

rios que no usan un sistema de suscripción sino gratuito basado en publicidad.

La tarifa actual es de 14 centavos20.

De lo anterior se deduce que el esquema de participación económica entre

plataformas, productores, artistas, autores, compositores y editores no es justo.

Y no lo es porque establece un desequilibrio entre los beneficios económicos de

los intermediarios por una parte, y los que reciben los artistas, autores y compo-

sitores por el otro.

2.4. Factores que crean distorsión en el mercado de la música digital

Varios son los factores que contribuyen al desequilibrio entre los beneficios

económicos de los intermediarios por una parte y los autores y artistas por el

otro. Entre esos factores se encuentran: i) tarifas bajas que no se corresponden

con los beneficios económicos obtenidos por otros actores del ecosistema de la

música digital, por ejemplo las plataformas de distribución, ii) leyes obsoletas o

desactualizadas que no responden de manera eficaz a los nuevos retos de la

era de la comunicación e información, y iii) la piratería digital.

20 V.: Streaming Royalties Rise, but Not as High as Music Industry Wanted. Información disponi-
ble en el sitio web [Link] Consultada el 2 de junio de 2016.

13
 Las tarifas son la contraprestación económica que reciben los autores, artistas

y demás titulares de derechos por el uso de sus obras y prestaciones21. Tomando

en consideración las modalidades de explotación las hay referidas al derecho de

comunicación pública y puesta a disposición y tarifas por modalidades de repro-

ducción. En los servicios de streaming como spotify, por ejemplo, el pago pro-

medio por cada emisión a los titulares de derechos es de $0.006 a $.0084, o 17

centavos de dólar por cada 100 ejecuciones en el caso de Pandora, como diji-

mos Up supra en 2.3. Ahora bien, no se trata de determinar cuánto significa eso

para los autores y artistas desde el punto de vista económico pues los ingresos

son proporcionales al uso de las obras y prestaciones por parte de los usuarios,

sino más bien conocer las razones por las cuales hay una brecha de valor entre

los beneficios económicos de los distintos actores del ecosistema, entre ellos las

plataformas prestadoras de servicios de distribución digital de contenidos.

En este sentido, el Informe IFPI 201622 sostiene que la razón principal de esa

brecha o distorsión es la aplicación errónea de las reglas de “puerto seguro” o

safe harbor que permiten a algunos servicios, entre ellos YouTube por ejemplo,

usar contenido musical protegido sin tener que requerir licencias previas y pagar

una justa remuneración a los titulares de los derechos sobre tales contenidos. El

21 V.: A los efectos de este estudio, el concepto prestaciones alude a prestaciones artísticas (las
de los artistas intérpretes o ejecutantes) y las técnico-organizativas (las de los productores y
radiodifusores), todas ellas objeto de los derechos conexos. Cfr. DELGADO, Antonio: De las
Entidades de Gestión de los Derechos Reconocidos en la Ley,…Ob. Cit. p. 782
22 V.: IFPI Global Music Report 2016. Información disponible en el sitio web
[Link] Consultada el 15 de junio de 2016.

14
resultado: pagos minúsculos a los artistas, autores y productores en compara-

ción al consumo masivo de música, que en el caso solo de los servicios de strea-

ming significa 40 millones de canciones disponibles en 34 países.

En cuanto al sistema normativo especial que sirve de base para la protección

legal de los derechos de los distintos actores del ecosistema de distribución di-

gital, lo más relevante son las limitaciones a la responsabilidad de los proveedo-

res de servicios de internet, cuya consagración depende de si se trata de pro-

veedores de servicios de la Unión Europea, Estados Unidos de Norte América o

América Latina y sobre lo cual nos referiremos a continuación en el punto 3 de

este estudio. En Europa se ha consagrado en la Directiva de Comercio Electró-

nico un sistema horizontal de exenciones a la responsabilidad, pues las infrac-

ciones a los derechos de autor y conexos son una manifestación más del pro-

blema de la responsabilidad de los proveedores de servicios por los contenidos

ilícitos, es decir, la responsabilidad por instigación al odio por motivos de raza,

sexo, religión o nacionalidad, por pornografía, violación de la dignidad humana

de personas individuales, etcétera23.

En cambio, la DMCA en su artículo 512 tiene un sistema similar -de hecho

fue la base para el desarrollo posterior en la DCE- que solo aplica al copyright.

23 V.: LIPSZYC, Delia: LIPSZYC, Delia: Responsabilidad de los Proveedores de Servicios en

Línea por Infracciones del Derecho de Autor y Derechos Conexos en el entorno digital: análisis
de la jurisprudencia internacional, documento preparado para el curso regional OMPI/SGAE so-
bre derecho de autor y derechos conexos para países de América Latina, La Asunción, 2005,
disponible en [Link]

15
 Sobre esta última, Francis Moore24, presidente ejecutivo de IFPI ha afirmado

que es cierto que los productores discográficos y los artistas -y los autores deci-

mos nosotros- no están siendo pagados de manera justa por el uso de su música.

Ello se debe a que los usuarios de plataformas de carga, tales como SoundCloud

y Youtube, están tomando ventajas de las exenciones al copyright que simple-

mente no deberían aplicarles. Y agrega:

“Leyes que fueron diseñadas en los primeros días de internet para exceptuar
de responsabilidad a los pasivos intermediarios de servicios, nunca deberían
ser permitidas para eximir a activos servicios digitales de música de nego-
ciar una licencia de uso justa con los titulares de derechos. Debería preci-
sarse la aplicación de los supuestos de “puerto seguro” para hacer explícito
que las limitaciones allí previstas no aplican a los servicios que distribuyen
y monetizan música”.

Por su parte, las voces unidas de 18 empresas discográficas más grandes y

que representan casi la totalidad del mercado de la música han afirmado que la

DMCA de los [Link] fue aprobada con el propósito de proveer un balance entre

los proveedores de servicios y los propietarios de contenidos, pero en su lugar

proveyó un perjudicial “refugio seguro” al amparo del cual muchas plataformas

no pagan nada o pagan menos que el valor de mercado por la música25.

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE IN-

TERNET (ISPs) POR LA DISTRIBUCIÓN NO AUTORIZADA DE CONTENIDOS
PROTEGIDOS

El motor esencial de las plataformas sociales son los contenidos, en este caso

musicales. Bien que sean producidos por los propios usuarios, bien que sean

ajenos, lo cierto es que no sería posible crear una dinámica de interacción social

24 V.: MOORE, Frances: Artists and Record Companies Need A Fair Digital Marketplace. Infor-
mación disponible en el sitio web [Link] Consultada el 20 de junio de 2016.
25 V.: Section 512 Study: Notice and Request for Public Comment. Información disponible en el
sitio web b[Link] Consultada el 21 de junio de 2016.

16
en el ámbito digital sin que las personas que usan los servicios de la sociedad

de la información no tuvieren contenidos que compartir. ¿Imaginas una conexión

a internet, darte de alta en una red social y no tener nada que compartir o res-

pecto de lo cual comentar con el resto de los usuarios que sigues o te siguen?

Roberto Igarza26 clasifica las modalidades de generación y distribución de

contenidos de usuarios, de la más a la menos estructurada, así: i) acceso a in-

formación de bases de datos y sincronización permanente de información entre

nodos, ii) contenido compartido en medios sociales a través de plataformas de

terceras partes iii) contenidos peer to peer, es decir archivos enviados directa-

mente de un usuario a otro, y iv) servicios de chat.

Por nuestra parte, hemos clasificado de manera específica las actividades27

de los usuarios en la red, así: i) buscar y seguir amistades en redes sociales, ii)

subir fotografías, canciones, videos, iii) leer y compartir noticias de temática di-

versa, iv) compartir acerca de eventos de interés social o deportivo, v) realizar

compras y otras actividades comerciales online, vi) dar cuenta de lo que piensan

y hacen en un momento determinado, vii) Leer y redactar post para páginas web

y blogs en internet, viii) darse de alta en grupos temáticos de interés.

De todas ellas, reviste particular interés a los fines de este trabajo la

relativa a la búsqueda e intercambio de videos y canciones, pues es habitual

que un porcentaje importante de los contenidos que se producen e intercambian

26 V.: IGARZA, Roberto: Burbujas de Ocio. 1ª ed. La Crujía Ediciones, Buenos Aires, 2009, p.
160.
27 V.: FARIÑAS, José Rafael: El Derecho de Autor y los Derechos Conexos en las Redes Socia-
les, en el libro memoria del Congreso Internacional homenaje a Carlos Alberto Villalba: El dere-
cho de autor y los derechos conexos ante las nuevas tecnologías ¿intereses compatibles o con-
trapuestos?, IIDA/AISGE, Lima (Perú), 2012.

17
a través de plataformas sociales, tenga una implicación jurídica relativa a la pro-

piedad intelectual y específicamente al derecho de autor y los derechos conexos

relativos a estas actividades en particular.

Ahora bien, esa relevancia está asociada a tres circunstancias: i) que el con-

tenido, en este caso obras musicales, sean propias del usuario que las comparte,

ii) que sean ajenas pero el usuario que las comparte a través de las plataformas

sociales digitales esté amparado en una licencia de uso o un contrato de cesión

de derechos de explotación, o porque se trata de obras en dominio público u

otros supuestos de utilización lícita, iii) el usuario lo haga ilícitamente, violando

así el derecho de autor y los derechos conexos de los titulares de tales obras y

prestaciones.

A los efectos de este estudio, no nos referiremos de manera especial a la

responsabilidad de los usuarios, sino más bien a la responsabilidad de los pro-

veedores de servicios de internet (ISPs)28, pues de lo que se trata acá es deter-

minar el régimen positivo que regula la responsabilidad de los proveedores de

servicios, y cuáles son los supuestos que determinan o limitan esa responsabili-

dad.

3.1. Criterios para establecer la responsabilidad de los prestadores de

28 V.: Estas consideraciones fueron desarrolladas con mayor alcance en un trabajo anterior sobre
la responsabilidad de los ISPs. Cfr. FARIÑAS, José Rafael: Responsabilidad de los prestadores
de servicios en internet por infracciones al derecho de autor y los derechos conexos, en Revista
de estudios en Propiedad Intelectual No. 9 y 9, Mérida, Venezuela. 2005-2006. pp. 165-201.

18
 servicios en Internet (ISPs)

De acuerdo con criterios generales, la existencia de responsabilidad civil apa-

rece subordinada también respecto de las actividades en la red a la presencia

de los elementos típicos: a) comportamiento dañoso, b) daño cierto, c) nexo cau-

sal entre el comportamiento y el daño, y d) criterio de imputación de la respon-

sabilidad29.

El comportamiento dañoso puede provenir tanto de una acción como de una

omisión dirigida a producir un resultado perjudicial para quien pretenda su resar-

cimiento, bien porque se haya materializado un perjuicio de orden moral o mate-

rial, o bien porque se hayan configurado las condiciones idóneas para su mate-

rialización en el futuro. Entre el resultado producido o esperado y el comporta-

miento del agente de quien se pretende el resarcimiento, debe existir una rela-

ción de causalidad, una estrecha relación que determine que el resultado dañoso

fue consecuencia de tal comportamiento y que en condiciones normales no hu-

biera ocurrido si el agente del daño no hubiera incurrido en tal acción u omisión.

El sistema de responsabilidad civil jugará, pues, el difícil papel de distribuir

entre los diferentes sujetos implicados la carga de los costes asociados al desa-

rrollo y a la aplicación de los nuevos progresos. Más precisamente: tendrá que

fijar los criterios que permitan determinar a quién corresponde el deber legal de

soportar las consecuencias de los daños y perjuicios derivados de los riesgos

inherentes a las nuevas actividades. O –por decirlo de otra manera- tendrá que

29V.: DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto: Derecho Privado de Internet, editorial Civitas, se-
gunda edición, 2001, p. 492.

19
decidir con el dinero y el sacrificio de quién se va a pagar todo lo que la flamante

sociedad de la información nos va a costar30.

En el caso de los ISP, la indagación respecto a la posibilidad de imputarle

responsabilidad en razón de un evento dañoso, se centra en las siguientes acti-

vidades: i) los servicios de mera transmisión de datos y de provisión de acceso

a Internet, ii) la prestación del servicio de hosting (iii) almacenamiento de datos

en memoria caché, iv) enlaces e instrumentos de búsqueda.

3.2. Las modalidades de servicio en internet y la responsabilidad de los

ISPs según las Directivas Europeas y la LSSICE

3.2.1. Servicios de mera transmisión y de provisión de acceso

Son definidos en la directiva europea sobre comercio electrónico, en adelante

DCE, como transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el des-

tinatario del servicio o facilitar acceso a un red de comunicaciones (Art. 12, 1), lo

cual engloba el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos

transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para eje-

cutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el

tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión.

Acá la actividad se caracteriza por dos momentos distintos: 1) en primer lugar

la acción de suministrar los datos que es una iniciativa particular de cada desti-

natario del servicio31 pues en principio son ellos y nadie más quienes toman la

30 V.: PEQUERA POCH, Miquel: Mensajes y Mensajeros en Internet: la Responsabilidad Civil de

los Proveedores de Servicios Intermediarios, disponible en el sitio web: [Link]
Consultada el 10 de enero 2015.
31 V.: Hay que tener en cuenta que el destinatario del servicio en el supuesto de mera transmi-

sión es la persona que encarga al prestador de servicios que lleve a cabo una transmisión de

20
decisión sobre el material que desean transmitir y elegir el proveedor del servicio

de acceso a la red y que además les suministre el servicio de transmisión de los

datos seleccionados, y 2) en segundo lugar, en la cadena de eventos involucra-

dos dentro de una actividad de provisión de acceso y mera transmisión, está la

decisión del propio proveedor de tales servicios de acceder a la prestación del

servicio, procediendo en consecuencia a dar el acceso y transmitir los datos su-

ministrados por el destinatario del servicio.

En este supuesto, como en el resto, debemos partir del hecho de que existe

un régimen general de responsabilidad, mediante el cual, tal como lo establece

la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico

de España, en adelante LSSICE, los prestadores de servicios de la sociedad de

la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa es-

tablecida con carácter general en el ordenamiento jurídico32. No obstante, uno

de los objetivos principales de la DCE ha sido el de consagrar un sistema de

exenciones de responsabilidad para la prestación de servicios de intermediación

en Internet33, de allí que se haya consagrado también en dicha directiva un prin-

cipio general según el cual los Estados miembros no impondrán a los prestado-

res de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmiten,

ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstan-

cias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios de mera transmi-

sión, caching y alojamiento de datos (Art. 15.1 de la DCE).

datos y por lo tanto es el cliente o destinatario de ese servicio. En cambio, el destinatario de la

transmisión es a quien va dirigida esa transmisión y efectivamente la recibe.
32 V.: Art. 13 LSSICE.
33 V.: PEGUERA POCH, Miquel: La Exención de Responsabilidad....., p.26.

21
 Esa es la razón por la que tanto en la LSSICE como en DCE existen unas

exenciones de responsabilidad que se aplican en aquellos casos en que la acti-

vidad del prestador de servicios de intermediación se limita al proceso técnico

de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la

información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente,

con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esta actividad es mera-

mente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios

de intermediación no tiene conocimiento ni control de la información transmitida

o almacenada (considerando 42 de la DCE). Específicamente, los supuestos de

exención son los siguiente: i) cuando el intermediario no haya él mismo originado

la transmisión, ii) cuando no hubiere seleccionado el destinatario de la transmi-

sión, iii) y cuando no hubiere seleccionado ni modificado los datos transmitidos

(Art. 12.1 de la DCE y Art. 14.1 de la LSSICE).

De acuerdo con la DCE y LSSICE, y en razón de que no constituye un aten-

tado a la integridad de los datos transmitidos o alojados, no se entenderá por

modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alber-

guen los datos, que tiene lugar durante su transmisión34. Como sostiene ER-

DOZAIN, si el intermediario colabora deliberadamente con un destinatario del

servicio a fin de cometer actos ilegales, ciertamente estaría al margen de la ex-

cusa legalmente establecida y se encontraría, por consiguiente, sujeto a respon-

sabilidad35.

34V.: Considerando 43 de la DCE y Art. 14.1, de la LSSICE.

35V.:ERDOZAIN, José Carlos: Derechos de Autor y Propiedad Intelectual en Internet, Tecnos,
2002, pp. 201-202.

22
 Finalmente, cabe destacar que las limitaciones de la responsabilidad de los

prestadores de servicios de intermediación establecidas en la DCE y LSSICE,

no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos.

Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en ordenes de los

tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a

cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información

ilícita o haciendo imposible el acceso a ella36. Cabe preguntarse, si en el su-

puesto de incumplimiento por parte del ISP de la orden judicial o administrativa

de cesación, queda sin efecto la exención de responsabilidad que lo beneficia y

en consecuencia ha de cumplir con la pretensión resarcitoria. Creemos con Pe-

guera Poch37 que efectivamente ha de resarcir en virtud de que nos hallaríamos

en un supuesto de responsabilidad por hecho propio, en tanto la misma deviene

de una decisión particular de incumplimiento por parte del proveedor de servicios

de intermediación de una orden de cesación expedida por un organismo jurisdic-

cional o administrativo. El hecho de que tanto la DCE como la LSSICE hayan

consagrado las excepciones que benefician a los ISP sin perjuicio de las accio-

nes jurisdiccionales y administrativas de cesación, implica un deber formal por

parte del ISP de acatarlas. No hacerlo, constituye por lo tanto un hecho propio

de transmisión o provisión de acceso ilícito.

3.2. 2. Almacenamiento temporal

Consiste en el almacenamiento automático, provisional y temporal de los da-

tos cuya transmisión ha contratado el destinatario del servicio, con la finalidad

36 V.: Considerando 45 y Art. 12.3 de la DCE y Art. 15, e) 3° LSSICE

37 V.: PEGUERA POCH…Ob. Cit, p.43.

23
de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios

del servicio. Es un problema de economía y velocidad en las operaciones. Desde

el punto de vista del proveedor del servicio de intermediación existe un interés

de acercar la información contenida p.e. en una página web, lo más cerca posible

para que sea más fluido y rápido el tráfico de un ulterior cliente que pretenda

visitar esa misma página en el futuro y no tenga que ir –al igual que los anteriores

visitantes de la misma página- al servidor donde se aloja la página principal.

Podría plantearse que tales actuaciones del proveedor de servicios de inter-

mediación, en este caso almacenamiento temporal, constituyen por sí mismas

modalidades de reproducción de obras o prestaciones, sin embargo, la Directiva

2001/29/CE de 22 de Mayo de 2001, del Parlamento Europeo y del Consejo,

relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y

derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, en

adelante DDASI, establece que los actos de reproducción provisional de obras,

prestaciones, producciones y emisiones, cuando sean transitorios y accesorios

y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico cuya única fina-

lidad consista en facilitar una transmisión en red o una utilización lícita de una

obra o prestación protegida, y que no tengan por si mismos una significación

económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción38.

La DCE establece cinco supuestos39 en los que el ISP no puede ser conside-

rado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de la

información: i) cuando el prestador de servicios no modifique la información, ii)

38 V.: Art. 5 (1) de la DDASI

39 V.: Art. 13.

24
cuando cumpla las condiciones de acceso a la información, iii) cuando cumpla

las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de ma-

nera ampliamente reconocida y utilizada por el sector, iv) cuando no interfiere

en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el

sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, v)

cuando actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o

hacer que el acceso a ella sea imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo

del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en la que se

encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha informa-

ción o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o

impedir que se acceda a ella. Idénticos supuestos de exención de responsabili-

dad de los ISP en razón de la copia temporal de los datos se establecen el ar-

tículo 15 de la LSSICE.

La obligación de acceso a la información pretende que el ISP que realiza una

copia temporal p.e. de una página web, exija a sus clientes las mismas condicio-

nes de acceso establecidas en el web site original, generalmente relacionadas

con identificación del usuario, datos personales, dirección electrónica, acepta-

ción expresa de las condiciones de utilización del contenido del web site, etc.,

mientras que la obligación de actualización y de no interferencia en la utilización

lícita de tecnología hacen relación con la necesidad de evitar –por falta de ac-

tualización- una marcada diferencia entre la copia caché y el web original y de

llevar a cabo estudios estadísticos respecto a la utilización de los datos, respec-

tivamente.

25
 3.2.3. Servicios de Alojamiento de datos

El alojamiento consiste en el almacenamiento de datos suministrados por el

destinatario del servicio, y el rango de responsabilidad para el ISP es parecido

al del prestador de servicios que realiza una actividad de almacenamiento caché.

La responsabilidad del ISP viene dada en este caso en función del conocimiento

efectivo40 de que la actividad o la información es ilícita, pues con base en la

premisa de que el intermediario asume una mera función de enlace técnico,

donde no controla ni decide sobre la información que maneja, se le establece

una responsabilidad subjetiva.

En efecto, el artículo 14.1 de la DCE dispone en este caso que el ISP no será

considerado responsable de los datos almacenados, a petición del destinatario,

en los supuestos de que: i) el prestador no tenga conocimiento efectivo de que

la actividad o la información es ilícita, y en lo que se refiere a una acción por

daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los

que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que ii) en cuanto

tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con pronti-

tud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible, todo ello

sin perjuicio del deber de abstención o de retirada en los supuestos de requeri-

miento jurisdiccional o administrativo (Art. 14.3)

40 V.: De conformidad con lo establecido en el Art. 16, b) de la LSSICE, se entiende que un

prestador de servicios de intermediación tiene conocimiento efectivo cuando un órgano com-
petente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada, o que se imposibilite el
acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera
la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de con-
tenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de
conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

26
 En relación a la cuestión del conocimiento efectivo por parte del ISP cabría

preguntarse si la autoridad pública debe realizar una solicitud específica al pres-

tador de servicios, o basta una declaración general de retirada con la debida

publicidad41. Por otra parte, no hay que olvidar que la LSSICE prevé además la

posibilidad de que se establezcan otros medios de conocimiento efectivo a pro-

pósito de los cuales el ISP puede llevar a cabo procedimientos de detección o

retirada (Art. 16 y 17).

La responsabilidad del ISP puede surgir en el momento en que se le notifica

que está alojando páginas web con contenidos ilícitos y es proveído, a través del

órgano competente -Judicial o administrativo- o por cualquier otro medio, de una

notificación adecuada. En este sentido, y tal como lo indica DARIAS DE LAS

HERAS42 la legislación americana, a través de la Digital Millenium Copyright Act

- en adelante DMCA- establece condiciones para que una notificación sobre alo-

jamiento de páginas web con material ilegal efectuada a un ISP sea válida. La

notificación debe ser escrita y en ella debe constar: i) una firma física o electró-

nica de la persona autorizada a actuar en nombre del titular de los derechos de

propiedad intelectual cuya vulneración se alega, ii) identificación de las obras

protegidas cuya vulneración se alega, iii) identificación del material que produce

la infracción o que es objeto de la infracción y que debe ser retirado o impedido

el acceso al mismo, iv) información suficiente que permita al ISP contactar a la

parte reclamante, v) una afirmación por parte del reclamante de que la utilización

41 V.: PLAZA PENADES, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad de la Información (Tratados

OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad Civil en la Red, Aranzadi, 2002, pp. 244-245.
42 V.: DARIAS DE LAS HERAS, Victoriano: Aspectos Jurídicos de la música en Internet, Septem

ediciones, 2003, p. 57.

27
del material protegido no lo ha sido en virtud de una autorización de su parte, de

su representante o por autorización de la ley, y finalmente vii) que la información

suministrada en la notificación es rigurosamente cierta y que el reclamante actúa

en virtud de una autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual

cuya vulneración se alega.

3.2.4. Enlaces y motores de búsqueda

La DCE nada indica en su articulado sobre la responsabilidad derivada de

enlaces o links; no obstante tiene presente la problemática cuando en el artículo

21.2 señala que al examinar la necesidad de adaptar la directiva, el informe co-

rrespondiente analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas re-

lativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de

instrumentos de localización. Es por lo tanto, una previsión a futuro pero que a

todas luces refleja la importancia del tema, aunque no se haya incluido expresa-

mente para su tratamiento en el articulado vigente de la DCE.

La LSSICE, en cambio, establece expresamente en el artículo 17, exenciones

de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la informa-

ción que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios

o instrumentos de búsqueda no serán responsables por la información a la que

dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: a) no tengan conoci-

miento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomien-

dan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de

indemnización, o b) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el

28
enlace correspondiente. En este caso se aplican las mismas consideraciones

respecto al conocimiento efectivo indicadas en el Art. 16 ejusdem.

Los enlaces o links podrían dar lugar a problemas de responsabilidad por he-

cho ajeno y crea condiciones para que se formulen pretensiones resarcitorias en

razón de enlaces no consentidos, especialmente contra importantes prestadores

de servicios, pues son ellos –y no los autores del acto dañoso- los que repre-

sentan mayor atractivo para las pretensiones económicas del titular de los dere-

chos de propiedad intelectual cuya vulneración hubiere ocurrido en virtud de un

enlace no autorizado43.

3.3 Las modalidades de servicio en internet y la responsabilidad de los

ISPs según la Digital Millennium Copyright Act

La Digital Millennium Copyright Act en el art. 512 establece cuatro modalida-

des en que los ISPs pueden no ser responsables a propósito de las infracciones

cometidas por terceros que utilicen sus servicios. Son ellos: 1) mera transmisión

de contenidos, 2) almacenamiento temporal, 3) alojamiento de datos, y 4) moto-

res de búsquedas. En las cuatro modalidades han de cumplirse unas condicio-

nes específicas para que los proveedores de servicios se puedan abstraer de las

obligaciones derivadas de los eventuales daños causados por los usuarios de

sus servicios.

Como se indica en sentencia de Tribunal Federal de Apelaciones citada por

Lipszyc: notablemente presente en los art. 512(b) (d) y notablemente también

ausente en el art. 512(a), se encuentra la disposición llamada “notice and take-

43 V.: PLAZA PENADES, Javier: Propiedad Intelectual y Sociedad..., p. 246

29
down”, la cual establece como condición para que los ISPs queden exentos de

responsabilidad por infracciones al copyright que “al notificarse de la infracción

reclamada con fundamento en lo descripto [en el artículo 512] (c) (3)”, el ISP

“proceda inmediatamente a remover, o impedir el acceso al material que se alega

que se encuentra en infracción44.

4. INICIATIVAS PARA EL COMBATE A LA PIRATERÍA DIGITAL

4.1 La piratería como concepto jurídico45

Aunque en las primeras de cambio la piratería podríamos asociarla con aven-

turas dirigidas a la búsqueda de tesoros perdidos en los mares profundos, lle-

vada a cabo por hombres de cuerpos sudorosos con espadas en mano y parches

en el ojo, incapaces de piedad y plenos de avaricia, la piratería es algo más que

eso. En el ámbito del derecho de autor la piratería es un término que alude a la

reproducción ilícita de obras y prestaciones protegidas. En el Glosario de la

OMPI (Gyorgy Boytha, 1980: 186), se establece que en las esferas del derecho

de autor y los derechos conexos se entiende generalmente por piratería la re-

producción de obras publicadas o de fonogramas por cualquier medio adecuado

con miras a la transmisión (distribución) al público y también la retransmisión de

una emisión de radiodifusión de otra persona sin la correspondiente autorización.

Como tal, dicho concepto ha ido siendo incorporado expresamente en distin-

tas normas convencionales de reciente promulgación. Los ADPIC, por ejemplo,

44
V.: LIPSZYC, Delia: Ibídem.
45 V.: Este apartado fue desarrollado en un trabajo anterior de mayor extensión referido al dere-
cho de reproducción. Cfr. FARIÑAS, José Rafael: Aspectos generales del derecho de reproduc-
ción, en el libro memoria del congreso internacional homenaje a la profesora Delia Lipszyc: El
derecho de autor ante los desafíos de un mundo cambiante, Palestra/Apdayc, Lima, 2006.

30
tienen por lo menos tres referencias al término piratería: i) en el artículo 51 refe-

rido a la suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras,

se habla de mercancía pirata ii) en el artículo 61 relacionado con los pro-

cedimientos penales, se señala expresamente que los miembros establece-

rán procedimientos y sanciones al menos para los casos de falsificación dolosa

de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de

autor a escala comercial, iii) y el artículo 69, en lo que tiene que ver con la

cooperación internacional entre los miembros, se expresa que en particular,

promoverán el intercambio de información y la cooperación entre las autoridades

de aduanas en lo que respecta al comercio de mercancías de marca de fábrica

o de comercio falsificadas y mercancías pirata que lesionan el derecho de autor.

Por su parte, la Directiva 2004/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad

intelectual, se refiere al término piratería así: i) Considerando 9: [...] la utili-

zación cada vez mayor de Internet permite una distribución instantánea

y mundial de los productos pirateados. ii) Considerando 19: [...] Conviene

aplicar una presunción similar a los propietarios de los derechos afines,

puesto que suele ser el titular de un derecho afín, por ejemplo un productor de

fonogramas, quien trata de defender los derechos y lucha contra los actos de

piratería, iii) Considerando 29: [...] El control de la fabricación de discos ópticos,

principalmente por medio de un código de identificación aplicado a los

discos fabricados en la Comunidad, contribuye a limitar las infracciones de los

derechos de propiedad intelectual en este sector, que es víctima de la piratería

a gran escala.

31
 4.2. El impacto de la piratería digital y las acciones para combatirla

A propósito del auge hoy de la corriente que propugna el acceso libre a los

contenidos en internet, del impacto negativo de la piratería en la economía crea-

tiva y de los efectos cada vez más visibles de la interpretación extensiva de las

normas sobre puerto seguro o limitación de la responsabilidad previstas por

ejemplo en la Digital Millennium Copyright Act de los [Link] de Norte América,

Robert Levine cuestiona que el sistema positivo de normas se haya inclinado

cada vez más en beneficiar a las empresas de telecomunicaciones e intermedia-

rios de servicios en línea, y proteger menos a las propietarios y otros titulares de

los contenidos.

Para reforzar esa realidad, ha afirmado también que un cuarto del tráfico mun-

dial de internet consiste en contenidos pirateados y ello no solo perjudica a los

creadores cuyas obras son utilizados sin licencia y pago previos, sino a toda la

economía digital completa. Y de seguidas se plantea tres interrogantes que nos

sirven como introducción para resumir los efectos de este flagelo en la cadena

creativa de la música: ¿quién quiere crear un negocio legítimo de música cuando

es más fácil comenzar uno ilegal ¿porque alguien habría de invertir en un equipo

de reporteros y editores cuando es más barato usar las obras de otros? ¿Cómo

puede una compañía competir con un rival que ofrece sus productos pero no ha

asumido los costos de producirlo?46

Pues esa es la realidad de la industria de la música. Como lo referimos en 2.3

y 2.4 de este trabajo, existe una lucha constante por parte de los distintos actores

46V.: LEVINE, Robert: Free Ride. How digital parasites are destroying the culture businnes, and
how the culture business can fight back. Anchor Books, New York, 2012. p. 8.

32
de la cadena de producción, difusión y comercialización en hacerle ver a los go-

biernos la necesidad de adecuar las leyes destinadas a la protección de las obras

y prestaciones al ámbito digital, lucha que se hace cada vez más cuesta arriba a

propósito de la irrupción de mecanismos tecnológicos, plataformas digitales y

aplicaciones que facilitan el intercambio a gran escala. Por otro lado, también se

han empeñado en incrementar los beneficios económicos por el uso de sus con-

tenidos y paralelamente luchar contra la piratería en línea.

Como sostiene la IFPI47, la piratería digital constituye la mayor amenaza para

el desarrollo del mercado legal de la música y para la inversión en artistas. De-

bilita a las empresas legales de música con sus variadas manifestaciones y ca-

nales: redes de intercambio de archivos P2P, almacenes virtuales y agregado-

res, páginas no autorizadas de streaming y copia de streaming, o aplicaciones

móviles.

En ese sentido, los esfuerzos en la lucha contra la piratería digital se han

concentrado en varios frentes: i) bloqueos a sitios web, ii) alianza con las plata-

formas de pago, iii) recorte de inversión en publicidad, iv) penalización en bus-

cadores, v) notificaciones contra enlaces ilegales, v) campañas de información

y lobby, y vi) acciones legales.

A través de acciones de notificación de los titulares de derechos expresa-

mente previstas en las leyes sobre derecho de autor y derechos conexos, o en

razón de procedimientos establecidos con las propias plataformas digitales o

proveedores de servicios en línea, la industria de la música suele requerir a los

47 V.: Informe de la Música Digital de la IFPI 2014. Disponible en [Link] Consultado

el 15 de junio de 2016.

33
ISPs que impidan el acceso a sitios piratas, o al sector de tarjetas de pago tipo

American Express, Master Card, Visa o Paypal que no ofrezcan sus servicios

para soportar las transacciones o a los anunciantes que no inviertan o minimicen

sus inversiones de publicidad en sitios reconocidamente piratas entre otras ra-

zones porque es lesivo para los intereses de los titulares de derechos y porque

es una actividad que sin duda perjudica la imagen y reputación de las marcas

cuyos presupuestos de publicidad son dirigidos a sitios que llevan a cabo esas

actividades ilícitas.

De igual manera, como se señala en el citado informe IFPI 2014, estas accio-

nes suelen también orientarse a hacia los buscadores con el propósito de pena-

lizar los sitios web piratas minimizando su visibilidad en las búsquedas. Por ejem-

plo, en agosto de 2012, Google anunció que tendría en cuenta el número de

requerimientos recibidos de los titulares de derechos y modificaría su algoritmo

para dar prioridad baja a los sitios infractores en sus resultados de búsqueda48.

Por supuesto, todas estas iniciativas se complementan paralelamente con ac-

ciones legales y campañas de difusión y de concientización de usuarios acerca

de la importancia de la propiedad intelectual y de la necesidad de respetar los

derechos de los creadores, artistas y productores como mecanismo de estímulo

para la producción de bienes culturales.

5. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Salas Vio sostuvo que si bien es cierto que cada día crece el número de per-

sonas preocupadas por los problemas de la música -como por los de cualquier

48 V.: Ibídem.

34
otro arte- que a la hora de pararse a pensar en ellos no aceptarían las argumen-

taciones meramente efusivas, sin embargo estas mismas personas pierden todo

control al entrar en contacto con la música viva y una clara emoción estética es

empañada por esas otras49. He allí el rol estético de la música.

Hoy día sin embargo, la música juego también un rol como componente de la

economía global y por tanto los actores que la hacen posible han de contar con

un sistema de distribución de beneficios y leyes modernas que garanticen su

viabilidad en los tiempos modernos. Por una parte, han de garantizar más y me-

jores contenidos musicales para los usuarios, pero por el otro un acceso en con-

diciones justas para los creadores, artistas y otros actores del ecosistema digital.

Es un asunto de equilibro. El sistema internacional de derecho de autor y dere-

chos conexos así lo consagra en los convenios adoptados en los últimos tiem-

pos, en los que se ha dejado claro que el acceso a los contenidos por parte de

los usuarios no está reñido en modo alguno con una protección efectiva a los

titulares de derechos sobre las obras y prestaciones.

En efecto, esa dualidad de intereses entrecruzados -complementarios, no je-

rárquicamente excluyentes- está expresamente consagrada en el preámbulo de

los Tratados de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), Tratado de la OMPI

sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (WPPT), Tratado de Beijing sobre

Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales y el Tratado de Marrakech para

Facilitar el Acceso a las Obras Publicadas a las Personas ciegas, con Discapa-

cidad Visual o con otras Dificultades para Acceder al Texto Impreso. En ellos se

49V.: SALAS VIU, Vicente: Sentimiento y expresión en la música. Del Barroco al romanticismo.
Editorial Atlántida S.A, Buenos Aires, 1943. pp. 5 y 6.

35
hace referencia a la necesidad de equilibrio entre los derechos de los autores y

los intereses del público en general.

Podemos concluir parafraseando a Cary Sherman50, Chairman & CEO de RIAA,

quien sostiene que el futuro de la música es brillante; que la popularidad de la

música es más grande que nunca, que es hoy un gran impulso para nuestra

cultura y economía, pero se requieren reformas que aseguren un verdadero equi-

librio para todas las partes del ecosistema (compañías de discos, empresas de

plataformas digitales y redes sociales, usuarios, editores, etc.) y sobre todo,

agregamos nosotros, que asegure a los artistas, autores y compositores de las

obras una participación económica más justa y un mayor respeto a sus derechos

en esta nueva realidad de la música digital.

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