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Document TOL10,047,287
Jurisprudencia
Heading: Agresión sexual violenta con penetración vaginal. Error sobre el consentimiento como
elemento del tipo: no concurre. Aplicación retroactiva de la LO 10/2022: no nos encontramos ante una
sentencia de revisión por aplicación de la reforma, sino que nuestra sentencia se dicta en el marco de un
proceso penal en el que las sentencias no han alcanzado firmeza, manteniéndose intactas las
posibilidades de individualizar, y comprobar la individualización realizada, y la proporcionalidad de la
pena correspondientes al delito y al hecho probado, a la luz del nuevo texto punitivo. Se mantiene la
pena impuesta. La violencia empleada opera ahora sobre los elementos típicos de ausencia de
consentimiento y penetración, aportando un factor de gravedad al hecho
Jurisdiction: Penal
Speaker: Ana María Ferrer García
Origin: Tribunal Supremo
Date: 31/05/2024
Resolution type: Sentencia
Room: Segunda
Section: Primera
Sentence number: 512/2024
Appeal number: 1911/2022
Numroj: STS 3121:2024
Ecli: ES:TS:2024:3121
HEADING:
TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 512/2024
Fecha de sentencia: 31/05/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1911/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/05/2024
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
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Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1911/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 512/2024
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D.ª Ana María Ferrer García
D.ª Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 31 de mayo de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 1911/22 por infracción de ley, interpuesto por D. Patricio,
representado por la procuradora Dª. María Mercedes Pérez García, bajo la dirección letrada de D. José
Jorge Orts Garreta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha
25 de enero de 2022 (Rollo Apelación 400/21). Ha sido parte recurrida El Ministerio Fiscal y Dª
Constanza representada por la procuradora Dª Ana Barallat López bajo la dirección letrada de Dª Beatriz
M. Mouriño García, como acusación particular.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
FACTS:
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 5 de Sabadell incoó sumario 1/18 y una vez concluso lo
remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 29 de septiembre de 2021, dictó sentencia
que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "Queda probado que el señor Patricio, mayor de
edad, con DNI NUM000 y doña Constanza, de 16 años de edad, a la fecha de la comisión de los hechos,
concertaron una cita a través de las redes sociales en fecha 13 de septiembre de 2017, sobre las 18:00
horas en las inmediaciones de la Unión Excursionista de Sabadell sita la plaza del Ángel del municipio
de Sabadell; tras consumir ambos marihuana, de la que no consta su psicoactividad y beber alcohol,
concretamente el señor Patricio un pack de seis botes de cerveza, e intercambiar algunos besos
consentidos, se desplazaron sobre las 22:00 horas al Passatge Clave Dima.
El ahora acusado, a la altura del número cinco de dicho pasaje, le propuso mantener relaciones sexuales
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a la perjudicada en la vía pública a lo que esta se negó, y cuando la misma hizo ademán de irse, él la giro
y empujó contra la pared, colocándola el ahora acusado de espaldas a él y agarrándola fuertemente con
un brazo por la parte superior de la misma y con el otro por la zona del estómago, rodeándola con el
mismo, y con ánimo de atentar contra la libertad sexual de la perjudicada, le bajo los pantalones y la
ropa interior mientras ella insistía que no lo hiciera, llegando a penetrarle vaginalmente, sin haber
quedado acreditado que el ahora acusado llegara a eyacular. Que durante el desarrollo de la acción, la
perjudicada, en un momento determinada se zafó del ahora acusado propinándole un empujón al mismo.
No ha quedado acreditado. que el Sr. Patricio, a pesar de consumir marihuana y alcohol, tuviera sus
facultades volitivas y cognitivas anuladas o mermadas de algún modo o en qué grado, en el concreto
momento de sucederse los hechos".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos
CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Patricio como responsable criminalmente, en concepto de
autor, de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; LA PROHIBICIÓN DE
APROXIMACIÓN respecto de Constanza, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en el
que se encuentre, a una distancia no inferior a 500 metros, Y LA PROHIBICIÓN DE
COMUNICACIÓN CON LA MISMA ( arts. 57.1 y 48.2 del C.P) por un plazo de SIETE AÑOS; De
conformidad con lo dispuesto en el Art. 192.1 del C.P., procede la imposición al condenado de la medida
de LIBERTAD VIGILADA durante el plazo de CINCO AÑOS; más el pago de las costas procesales,
con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, Patricio, deberá indemnizar a, Constanza, a través de su
representante legal, en concepto de daños morales, el importe de 3.000 euros, (TRES MIL EUROS),
siendo de aplicación el interés legal previsto en el Art, 576 de la L.E.C, desde la presente resolución y
hasta su completo pago.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe
interponer ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de. Barcelona, recurso de Apelación
para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días
siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal)".
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Patricio, dictándose
sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 25 de enero
de 2022que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "SE ACEPTAN y se dan por reproducidos
en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, si bien debe añadirse al
final de los mismos:
"La celebración del juicio oral tuvo lugar el 25 de febrero de 2021 dictándose sentencia el 29 de
septiembre de 2021."
También se aceptan sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y"
CUARTO.- Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente
pronunciamiento: "ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la
Procuradora Da. Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Patricio, contra la sentencia
dictada en fecha 29 de septiembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el
único extremo de considerar aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del CP,
confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de dicha resolución.
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Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante
la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente
sentencia".
QUINTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley,
por la representación de D. Patricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
SEXTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por vulneración de los derechos a la presunción de
inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 CP.
2º.- Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por aplicación indebida de los artículos. 178 y 179, en
relación con el artículo 14 CP.
3º.- Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 21.6, en relación con
el artículo 66 CP.
4º.- Al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida inaplicación de los artículos 20.2, 21.1 y 66
CP.
SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, lo
impugnaron. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de
fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Con la entrada en vigor de LO 10/22, de 6 de septiembre, el recurrente presentó escrito con
fecha 7 de diciembre de 2022 en el que solicita: "acuerde pronunciarse sobre la imposición en todo caso
de la pena mínima de 4 años de prisión a Patricio". Por diligencia de ordenación de fecha 14 de
diciembre de 2022 se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular
informando ambos, en el sentido de que no es procedente modificar la pena impuesta.
NOVENO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de
2024.
LEGAL FOUNDATION:
PRIMERO.- Se plantea por el condenado como autor de un delito de agresión sexual un primer motivo
de recurso que denuncia infracción de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.
Alega que el pronunciamiento condenatorio se basa en prueba insuficiente para desvirtuar aquella. En
concreto arguye que nos encontramos ante declaraciones contradictorias sobre un mismo hecho, no
pudiendo dar más validez probatoria a una que la otra simplemente por el hecho de ser víctima, máxime
cuando no existen elementos periféricos que avalaran que la relación no fue consentida y en su
declaración ha incurrido en contradicciones - que no especifica-.
1. Cuando de recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene
recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen
de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que
resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.
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Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo
recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en
plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con
ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de
rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la
sentencia dictada en primera instancia.
La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma
cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar
que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de
revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la
comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado
el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta
Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la
suficiencia de las pruebas. En definitiva, nuestra revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la
apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y
racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los
conocimientos científicos. (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo,
741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.) Racionalidad en la
motivación, que excluye igualmente vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva.
2. Y desde tales parámetros hemos de abordar la queja que el motivo desarrolla.
Las alegaciones del recurrente sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia fueron
rechazadas motivadamente por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña al desestimar el recurso
de apelación, de forma extensa y pormenorizada en los distintos incisos de su fundamento segundo.
La Sala de apelación, tras afirmar expresamente haber visto la grabación que documenta el juicio en
primera instancia, explora la declaración testifical de la joven identificada como víctima a través del
triple prisma de ponderación que de manera reiterada ha fijado la jurisprudencia de esta Sala. Y confirma
como racional el criterio valorativo del Tribunal de instancia al reconocer suficiencia incriminatoria,
fiabilidad y credibilidad al testimonio debatido, lo que le otorga idoneidad para desvirtuar la presunción
de inocencia.
A lo largo de su desarrollo argumental examina las pruebas practicadas, que confronta con las
alegaciones del recurrente, por lo que cualquier déficit de motivación queda descartado. No aprecia
atisbo de incredibilidad subjetiva, factor que explora a través de los argumentos de la defensa,
ahondando incluso en la sinceridad de la joven al expresar el sentimiento culpa que, identificado con
acierto por el Tribunal como un marcado estereotipo de género, expresó por haber consentido ciertos
actos y otros no. Desprecia, en línea con el criterio jurisprudencial de esta Sala, que el hecho de
personarse en la causa como acusación particular pudiera operar en perjuicio de credibilidad. Como
señalan, entre otras, la STS 964/2013, la 609/2013 de 10 de julio o la 476/2014 de 4 de junio, el deseo de
justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún
caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Igualmente considera la
sentencia recurrida carente de relevancia de cara a la ponderación de esa credibilidad el que hubiera
tardado dos días en denunciar, ante la grave afectación de la intimidad que implicaban los hechos, y el
proceso de decisión personal que la misma hubo de superar.
Profundiza igualmente en la verosimilitud del testimonio, tanto desde la perspectiva de su coherencia
interna, como desde el prisma de las posibles corroboraciones periféricas. Rechaza las argumentaciones
de la defensa del condenado, en las que identifica marcados sesgos de género que reclaman un
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comportamiento de la mujer acorde con lo que interpreta que la sociedad espera de ella en el ámbito de
las relaciones sexuales, y que proclaman estereotipos discriminatorios. Por otro lado, analiza el efecto
corroborador del testimonio de personas cercanas a la joven involucrada en los sucesos a las que ella
relató lo ocurrido, que lo fueron de referencia en cuanto a la información que recibieron, pero directos en
cuanto al estado de afectación que presentaba. Lo que complementa con los datos extraídos del informe
forense que descartó al momento del reconocimiento la presencia en aquella de indicios que sugirieran
ideación o fabulación patológica, o una especial ansiedad, sin perjuicio de que esta se acrecentara al
momento de la exploración física.
Por último, confirma la nota de persistencia en todas las manifestaciones respecto al núcleo central de la
agresión. Y explica: "siempre ha sostenido que consintió los besos pero que cuando el acusado quiso
mantener relaciones sexuales ella dijo que no y que el acusado la cogió empujándola contra la pared
donde la penetró vaginalmente a pesar de que ella reiteradamente decía que no". Lo que entiende
compatible con mínimas imprecisiones en aspectos secundarios, como si se conocieron por internet o por
redes sociales, lo que viene a ser lo mismo pues a estas solo se puede acceder a través de la primera; así
como la concreción de las veces en las que había quedado con el acusado, y si en estas hubo solo besos o
también tocamientos. Imprecisiones que entendió justificadas por el transcurso del tiempo o por lo
irrelevante del dato.
En definitiva, nos enfrentamos a una argumentación ajustada a cánones de racionalidad y lógica
perfectamente homologables, respecto a los que el recurso simplemente contiene un cuestionamiento
general. De esta manera estamos en condiciones de afirmar que el Tribunal de apelación actuó con
arreglo a las pautas que le eran exigibles y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas.
Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la
intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de
culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de
contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse
vulnerada la presunción de inocencia que a aquél ampara, ni tampoco la de tutela judicial efectiva.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la
indebida aplicación de los artículos 178 y 179 CP en relación con el 14 CP. Alega que los hechos
probados no condensan los elementos de la tipicidad aplicada de manera suficiente para descartar un
error acerca de la voluntad contraria de la Sra. Constanza a mantener relaciones sexuales, habida cuenta
que "se habían "enrollado", ambos habían consumido alcohol y cannabis, ambos habían accedido
voluntariamente a irse a un lugar más apartado y ambos continuaron juntos tras el suceso".
1. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver
con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino
con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción
proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha
declarado probada.
En este caso, el relato de hechos que nos vincula declara que, ante la proposición de mantener relaciones
sexuales efectuada por el acusado, la víctima se negó, y cuando ella hizo ademán de irse, "él la giró y
empujó contra la pared, colocándola el ahora acusado de espaldas a él y agarrándola fuertemente con un
brazo por la parte superior de la misma y con el otro por la zona del estómago, rodeándola con el mismo,
y con ánimo de atentar contra la libertad sexual de la perjudicada, le bajo los pantalones y la ropa
interior mientras ella insistía que no lo hiciera, llegando a penetrarle vaginalmente...". Es decir, deja
patente la oposición inequívoca, manifestada de forma expresa e incuestionable por la víctima, que
determinó que el acusado tuviera que acudir al empleo de violencia para lograr su propósito.
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2. El delito de violación de los artículos 178 y 179 del CP vigentes a la fecha de los hechos por el que el
recurrente viene condenado, se construye sobre un ataque a la libertad sexual de la víctima, a la que se
impone un contacto consistente en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías", utilizando violencia o intimidación
para vencer su voluntad contraria al mismo. La jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada (nos
hacíamos eco de ello en SSTS 511/2019, de 28 de octubre o 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de
otros precedentes), ha afirmado que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión
sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad
inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto,
paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal,
tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de
la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la
calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Y
en este caso queda claro que la oposición de la mujer fue clara y terminante y que el acusado fue
consciente de la negativa, que eludió acudiendo al empleo de fuerza física para obtener su finalidad,
pues solo así puede calificarse la sujeción e inmovilización que le permitieron culminar su propósito.
3. Se alega ahora error de hecho amparado en el artículo 14 CP, proyectado sobre el alcance del
consentimiento de la víctima. Con independencia de que, como apuntó la Fiscal al impugnar el recurso,
formalmente no se ha esgrimido como pretensión en instancias anteriores, lo que ha hurtado el
correspondiente debate en las mismas, el relato de hechos que nos vincula no ofrece asidero para su
posible estimación, ni siquiera acudiendo a la heterointegración de este con asertos incluidos en la
fundamentación jurídica que, en cuanto beneficiosos a la tesis de la defensa, pudieran ser rescatados.
Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error
de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre
los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento
que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que
requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición,
si fuera invencible también de la imprudencia. A tal fin el artículo 14 CP en su apartado primero dispone
"el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la
infracción será castigada, en su caso, como imprudente", debe entenderse, siempre que sea punible la
modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción
o sobre una circunstancia agravante, "impedirá su apreciación" ( artículo 14.2 CP).
El error de tipo recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente
valora equivocadamente un elemento de la misma, a pesar de conocer que, de haberlo apreciado
correctamente, ese comportamiento estaría prohibido como delictivo por la norma con carácter general.
En cualquier caso, ha de ser excepcional, objeto de prueba y ponderado de acuerdo con las
características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal. (entre otras STS
438/2018, de 3 de octubre).
En este caso, no solo nos encontramos ante la ausencia de cualquier pronunciamiento fáctico que avale
la pretensión del recurrente, sino todo lo contrario. Ninguna percepción errónea mínimamente
justificativa puede apreciarse en quien, para llevar a cabo el contacto sexual pretendido, omite la
negativa de su víctima despreciando palmariamente la ausencia de consentimiento. Negativa expresada a
través del lenguaje corporal y verbalizada. Hasta tal punto que, para vencer la voluntad contraria, acude
a la fuerza física.
El motivo necesariamente debe decaer.
TERCERO.- El tercero de los motivos de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM, por
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indebida aplicación del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66 CP para reclamar la apreciación
de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Indica que desde los hechos hasta el juicio oral transcurrieron cuatro años y un mes, y hasta la primera
sentencia, cuatro años y ocho meses, sin que la instrucción revistiera especial complejidad.
1. La cuestión está correctamente analizada y resuelta en la sentencia impugnada, que estimó el recurso
de apelación para apreciar la atenuante como ordinaria, fundamentalmente al computar la paralización
de las actuaciones durante un año y tomando en cuenta que la sentencia de primera instancia tardó siete
meses en dictarse, sin que el recurso aporte motivos que justifiquen la cualificación que reivindica.
2. Venimos declarando que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación
supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por
paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente
extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio
para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como
puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de
relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado
lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar,
social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y
que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.
Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele
aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como
cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así,
por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo
(ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de
marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);
132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10
años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".
La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto
de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco
fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales
por éste. Y la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010,
en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses.
La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del
proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de
2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y
ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria
aunque no cualificada. La STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una
causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. Y la sentencia de 379/2019, de 23 de julio,
la apreció en el supuesto de duración del procedimiento por tiempo superior a 10 años, con una
paralización de un año.
En la STS 668/2016, de 21 de julio, ya citada, dijimos que "en las sentencias de casación se suele aplicar
la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra
aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por
ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho
años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo
(9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);
132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10
años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".
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Con arreglo a tales parámetros, no habiéndose alegado más efecto a la dilación que el mero transcurso
del tiempo, no encontramos méritos para apreciar la cualificación reclamada.
El motivo se desestima.
CUARTO.- El cuarto y último motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para
denunciar la indebida inaplicación de los artículos 20.2, 21.1 y 66 CP.
Pretende la aplicación de la atenuante de ejecutar el hecho con las facultades mentales alteradas por la
ingestión de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes; y solicita la rebaja de la pena en un grado
por la concurrencia de dos atenuantes.
La sujeción al relato de hechos probados que impone el cauce casacional elegido imposibilita la
estimación del motivo. Aunque es cierto que afirma ciertos consumos por parte del acusado de cerveza y
porros de marihuana en los prolegómenos, se asevera de manera rotunda en el mismo que, a pesar de
tales consumos, no ha quedado acreditado que aquel al momento de cometer los hechos tuviera sus
facultades volitivas y cognitivas anuladas o mermadas de algún modo o en qué grado.
En los fundamentos de derecho la sentencia motiva su decisión, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala
que la sentencia de instancia invoca. Y concluye que "Que el acusado sea consumidor abusivo de
alcohol y/o marihuana no puede suponer un cheque en blanco que abarque la totalidad de los actos que
cometa, sino que deberá probarse en cada caso concreto que dicho patrón ha tenido influencia en sus
capacidades volitivas e intelectivas, sin que sean válidas suposiciones o conclusiones genéricas. En el
caso de autos dicha prueba no ha tenido lugar y ciertamente los propios actos en sí mismos analizados, la
forma en que se produjeron, que tras los mismos llamara rata a la denunciante por el enfado que ésta
mostraba y que sea capaz de explicarlos con todos los detalles, si bien en la versión favorable para él, no
permite alcanzar la conclusión de que sus facultades volitivas o intelectivas se encontraran disminuidas,
pues tampoco podemos olvidar que en el consumo de alcohol y marihuana participó también la
denunciante, por lo que ciertamente se desconoce la cantidad exacta y también la tolerancia del acusado
a dichas sustancias. Además, de acuerdo con el informe pericial el acusado no presenta ninguna
deficiencia o anomalía psíquica".
En definitiva, una argumentación razonable como sustento a un relato fáctico que imposibilita el éxito
del motivo que, en consecuencia, debe decaer.
QUINTO.- La entrada en vigor con posterioridad a la sentencia recurrida de la reforma operada por las
LO 10/2022, de 6 de septiembre y la LO 4/2023, de 28 de abril, obliga a la correspondiente comparación
normativa de cara a determinar si el novedoso panorama resulta más beneficioso y, en consecuencia,
retroactivamente aplicable al condenado por imperativo del artículo 2.2 CP.
El recurrente entiende que procede aplicar la penalidad mínima que la Ley Orgánica 10/2022 en su
redacción original preveía para la tipicidad aplicada, comprendida ahora en los mismos artículos 178 y
179 CP en su novedosa redacción, oponiéndose a ello la Fiscal y la acusación particular por razones de
proporcionalidad.
No nos encontramos ante una sentencia de revisión por aplicación de la reforma tras la entrada en vigor
de la Ley Orgánica 10/2022, sino que nuestra sentencia se dicta en el marco de un proceso penal en el
que las sentencias no han alcanzado firmeza, manteniéndose intactas las posibilidades de individualizar,
y comprobar la individualización realizada, y la proporcionalidad de la pena correspondientes al delito y
al hecho probado, a la luz del nuevo texto punitivo.
La determinación de la pena de conformidad con las previsiones del artículo 66 CP, permite también con
la redacción con la que la Ley Orgánica 10/2022 dotó a los artículos 178 y 179 CP, la imposición de la
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pena de seis años de prisión. La mitad inferior de la prevista, a la que nos reconduce la apreciación de la
atenuante de dilaciones indebidas, abarcaría la horquilla de entre cuatro a ocho años de prisión, por lo
que los seis años impuestos se encuentran en la mitad del grado inferior.
En la determinación de la pena hemos de tener en cuenta, a los efectos de la individualización, los
hechos extraídos del relato fáctico que inciden en la tipicidad y comprobar los factores que permiten
individualizar la misma para el caso concreto. Esto es, las circunstancias personales y la gravedad del
hecho.
La Ley Orgánica 10/2022 introduce un nuevo esquema de punición que, más allá de una nueva
nomenclatura que abandona el término abuso a favor de generalizar el de agresión sexual, aglutina en
esta (artículos 178, 179 y 181) lo que antes integraban conductas diferenciadas, y además lo hace fijando
una penalidad unitaria. Son conductas distintas, pero no necesariamente abocadas a recibir la misma
respuesta punitiva, pues en abstracto se ha fijado una amplia horquilla penológica que, más allá de las
normas de individualización de obligada aplicación, en cuanto convive con el artículo 66 CP, permite
discriminar pena en atención a la mayor o menor gravedad del hecho, y las circunstancias del autor. Ello
invita a ponderar como factores de gravedad el empleo de determinados medios comisivos que implican
un plus de lesividad, como finalmente ha clarificado la ulterior reforma operada por la Ley Orgánica
4/2023.
En este caso, la violencia empleada opera sobre los elementos típicos de falta de consentimiento y
penetración vaginal, y ha de ser ponderada como factor de gravedad. Lo que unido a la edad de la
víctima que contaba con 16 años cuando sufrió la agresión, o el consumo de alcohol y tóxicos en el que
aquella se vio involucrada, ajustan la pena impuesta al juicio de proporcionalidad también con el nuevo
panorama normativo.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las
costas de esta instancia.
VERDICT:
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha
decidido
DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio, contra
sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de enero de 2022 (Rollo
Apelación 400/21).
Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en
su día remitió, interesando acuse de recibo.
Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e
insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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