Referéndum y Plebiscito

Resumen

Constituye una manifestación del autogobierno del pueblo, y refleja una Es la forma más
conocida de la actuación directa del cuerpo electoral a través del sufragio.
Garcia Pelayo lo conceptúa como “el derecho del cuerpo electoral a aprobar o rechazar las
decisiones de las autoridades legislativas ordinarias”.
Aquí reconoce dos especies, y nos enseña que este instituto comprende el referéndum
obligatorio (cuando es exigido por la Constitución como requisito necesario para la validez
de determinadas normas legislativas) y el facultativo (cuando su iniciativa depende de una
autoridad competente para ello, por ejemplo una determinada fracción del cuerpo
electoral, o de las cámaras, o del jefe del Estado).

Es un instrumento de democracia directa, mediante el cual el electorado puede

pronunciarse sobre alguna medida pública sometida a consulta por un gobierno, o en el
caso de una cesión de soberanía, por un organismo internacional en ocasiones recibe el
nombre de plebiscito, aunque no existe uniformidad en su denominación.
El referéndum es de naturaleza esencialmente normativa.
La intervención del pueblo en la reforma de la Constitución o en la sanción de la ley ha
sido considerada como un acto de aprobación, de ratificación o de decisión. En aquel caso,
se funda Rousseau: “toda ley que el pueblo en persona no ratifica es nula” (Contrato
Social, cap.XV).
a) Una doctrina muy avalada sostiene que constituye un acto decisorio autónomo, que
sumándose al de los representantes, da origen a la ley.
-Supone un acto jurídico de aprobación o desaprobación, de eficacia jurídica, que
lo diferencia del plebiscito como acto político y manifestación de un estado de la opinión
pública.
-La participación del pueblo no es exclusiva como en la democracia directa, ni
indirecta como en la democracia representativa, sino que actúa casi simultáneamente en
función colegisladora, a reserva de la resolución de los ciudadanos, siendo sus votos
condición suspensiva para la validez y eficacia de la norma.
b) Existiría una fusión entre los actos estatales y la voluntad popular; sosteniéndose que
ambos, el cuerpo electoral como órgano primario de decisión y el órgano legislativo
(órgano secundario) forman un órgano único y complejo de decisión democrática. Un
referéndum, en concreto, será un acto público de decisión normativa.

Antecedentes:
Los orígenes modernos del referéndum se remontan al siglo XVI cuando se solía requerir a
los delegados en la Asamblea Suiza que consultaran a sus circunscripciones sobre las
cuestiones importantes. Este procedimiento era conocido como comisión ad audiendum
et referéndum. Fue utilizado por primera vez para la ratificación constitucional en
Massachussets en 1778, cuando el electorado rechazó la constitución propuesta. Las
primeras constituciones ratificadas mediante referéndum fueron las de Massachussets de
1780 y New Hampshire de 1783. Fue utilizado por primera vez para ratificar leyes
ordinarias en cantón suizo de St. Gallen en 1831. Se usó también en Francia tras la
Revolución Francesa de acuerdo con la noción de la soberanía del pueblo, en 1800 para
ratificar una nueva constitución, en 1802 para nombrar a Napoleón cónsul vitalicio, y en
1804 para designarlo Emperador de Francia. Su utilización por parte de Napoleón y más
tarde, de Hitler y otros dictadores en la década de 1930 llevó a la creencia de que el
referéndum, lejos de ser un instrumento democrático era en realidad un método de
legitimación de las dictaduras.
Sin embargo, casi todas las democracias utilizan el referéndum. Solo cinco democracias
importantes no lo han utilizado a nivel nacional: India, Israel, Japón, los Países Bajos, y los
Estados Unidos (no obstante haber sido utilizado en los estados federales).

El referéndum durante la primera posguerra: Después de 1919, el gobierno semidirecto

adquirió un auge extraordinario. La armonización del referéndum con los principios del
gobierno parlamentario confirieron a aquél un sentido distinto del que había tenido hasta
entonces en Suiza o en los Estados Unidos, teniendo que enfrentarse con problemas
nuevos como por ej. la destitución del jefe de estado o la disolución de las Cámaras.
La Constitución de Weimar de 1919 estableció el referéndum constitucional y el
legislativo, siempre con carácter facultativo.
Aparece también en la constitución soviética de 1936, en la de la República Española de
1931, en Australia
Por ejemplo, Gran Bretaña tuvo un referéndum sobre la cuestión de si debería haber una
moneda europea única y más libre comercio, y recordarán que este Tratado fue aceptado
por apenas un poco más del 50%.
En Francia el referéndum constituyente tuvo aplicación en 1945 y 1946 y se establece en
la Constitución vigente.
En Italia se regula el referéndum facultativo en su Constitución.
En realidad se llevaron a cabo varios referéndums en países europeos sobre la
incorporación de cada uno a la Unión Europea, hubo uno en Austria (SI), Finlandia (SI),
Suecia (SI); y Noruega (NO).
Pero Suiza es, sin duda el país comparado con otros que ha tenido el mayor número de
referéndums en su historia.

Según algunos autores los referéndums son efectivos para quebrar la coalición o cartel de
la clase política. El efecto general del referéndum es el debilitamiento de los partidos, ya
que permite al votante separar su opinión sobre los problemas de la fidelidad al partido.
Al final en la democracia representativa no pasa nada, acá hay una votación.

En Francia De Gaulle impulsó varios plebiscitos estableciendo que si gente votaba en

contra implicaba que estaban en contra suyo. No sería exactamente la idea del
referéndum, en realidad esto sería que el tema sea decidido por la gente, y luego los
políticos lo lleven a la práctica.
En la segunda etapa se vota, se podrían exigir dobles mayorías o no, y en la tercera se
hacen ajustes.
Otro punto es que la democracia y el federalismo van juntos. No es posible hacer un
referéndum sobre por ejemplo la provisión de agua o un nuevo sistema de distribución de
agua, si es el gobierno federal el que paga, porque ahí todo el mundo dirá sí. El tema es
que el referéndum a nivel local tenga en cuenta los beneficios y costos de la decisión
gubernamental.

Clasificaciones:
El referéndum puede ser clasificado de diversas formas.
Por su objeto: a) constitucional
b) legislativo
c) administrativo 1
d) municipal

Constitucional: para reformar la constitución, linda con el plebiscito es el acto de

consulta al pueblo y cuerpo electoral, decisión sobre un acto público de reforma
(revisión) parcial o total de una Constitución, cuya habilitación está institucionalizada
en la misma. Por lo tanto, el pueblo además de la energía electoral, está expresando
su poder constituyente derivado, instituido o constituido.
Lo exigen las constituciones de Australia, Dinamarca, Irlanda, España, Suiza, Francia,
así como todos los estados norteamericanos a excepción de Delaware. En nuestro
sistema nacional no está habilitada la aprobación de necesidad de reforma
constitución mediante referendum
Legislativo: para sancionar leyes ordinarias
Administrativo: para sancionar leyes o normas administrativas.
Municipal: para sancionar leyes y normas municipales.
Por sus efectos según que el voto sancione, altere o extinga una norma jurídica puede
ser:

1
para modificar reglamentos administrativos no actos administrativos.
 a) Constitutivo, conocido también como ante legem (el voto lo convierte en
ley)
b) Modificatorio
c) de veto, ambos conocidos como post legem*.

* Hay otros autores que distinguen el veto popular (que permite que un número
determinado de electores inscriptos soliciten un referéndum sobre una ley
determinada) del referéndum, toda vez que si bien lo reconocen como un instrumento
de democracia directa sostienen que es diferente al referéndum.

Por su naturaleza jurídica puede ser:

a) facultativo
b) obligatorio o vinculante

Esto es según que la Constitución deje librado al criterio del Poder Legislativo convocar a
un referéndum o, al contrario, lo exija como conditio sine qua non para la sanción de
determinadas normas. Ej. de este último son las normas constitucionales que prevén
reformas o enmiendas constitucionales, por el poder legislativo con mayorías y quórum
agravados, sujetas al referéndum del cuerpo electoral. Este sistema ha sido adoptado en
nuestro país por varias constituciones provinciales, para enmiendas parciales.
Gran Bretaña y Suecia prevén la posibilidad de convocar a referéndum discrecionalmente
para aprobar determinadas leyes ordinarias.

Por la cantidad de personas que lo impulsan puede ser:

a) popular
b) congresional
c) presidencial
Se somete al pueblo una ley ya formada por la legislatura a iniciativa de la demanda
popular.
Se somete al pueblo una ley ya formada por la legislatura a iniciativa del congreso.
Se somete al pueblo una ley ya formada a iniciativa del gobierno, entendiéndose por tal al
ejecutivo.
En los tres casos se requiere su aceptación decisoria para que tenga validez.

Por su eficacia jurídica:

a) el referéndum legislativo puede ser consultivo: es el que se realiza

para conocer la opinión del pueblo sobre un proyecto de ley que aún
no ha sido sancionado o se halla a estudio, es para que se manifieste
previamente al acto público. Sus efectos pueden ser vinculantes o no
vinculantes para el Poder Legislativo, en el segundo caso no se trata de
un verdadero referéndum.
b) De ratificación cuando el resultado de la consulta es requisito
indispensable para que tenga existencia jurídica el acto del órgano del
poder en el Estado.

Situación de Argentina
La Constitución Nacional en su artículo 40 incorporó dos institutos de democracia
semidirecta, el referéndum y el plebiscito, aunque con dudosa técnica legislativa,
denominando a ambos “consulta popular”.
El referéndum es el proceso de consulta a los ciudadanos, a efectos de que éstos se
expresen sobre actos de gobierno de carácter legislativo.
En el referéndum, la actividad de los ciudadanos no es exclusiva como en la
Landsgemeinde de ciertos cantones suizos, ni indirecta como en las instituciones
representativas, sino que el cuerpo electoral actúa como colegislador. ver si no está
repetido.
En el referéndum los representantes sancionan la ley, siendo su voto afirmativo una
condición suspensiva a la cual se somete la validez y eficacia de la norma jurídica.2
En nuestro país, el primer párrafo del artículo 40 introduce expresamente el referéndum
legislativo como forma de democracia semidirecta.
Conforme a las clasificaciones aquí reseñadas el referéndum es legislativo porque se limita
a los proyectos de ley que son de competencia del Congreso nacional; es constitutivo o
ante legem porque lo que se somete al cuerpo electoral es el proyecto de ley, antes de ser
votado por las cámaras legislativas; es facultativo porque la Constitución no lo exige
obligatoriamente, sino que lo deja librado a la prudencia política del Congreso, y es
congresional porque el único que puede someter el proyecto de ley al cuerpo electoral es
el Congreso.

Una característica novedosa que introduce este artículo es que prohíbe el veto
presidencial de la ley que convoca al cuerpo electoral a comicios para decidir sobre el
referéndum. Esta disposición implica una limitación a la facultad de veto prevista en los
nuevos Art. 80 a 83 CN antes 70 y 72).
La norma se refiere al voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación. Lo que no
dice el texto constitucional es cuál es el porcentaje de votos necesarios para que el
proyecto se considere aprobado, pero es de suponer que debe reunir más del 50% del
total de los votos válidos emitidos3, salvo que el proyecto, por la materia que legisla,
requiera una mayoría más amplia. El proyecto sometido a referéndum y aprobado por el
cuerpo electoral, queda sancionado y promulgado automáticamente como ley de la
Nación, lo que significa que el Poder Ejecutivo tampoco puede vetarlo.
Referéndum en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El artículo 65 y 66 de la Ciudad Autónoma prevé los institutos de referéndum y consulta
popular reglamentados por la ley 89 de octubre de 1998.

2
Jorge Xifra Heras, Curso de derecho constitucional, cit., t.I, p.394.
3
Para Ekmedjian en su tratado de derecho constitucional pág. 626/627 dice que el porcentaje debe calcularse
sobre el total de los votos válidos emitidos, porque –como es obvio- en un comicio no existe un quórum
menor al del total de los ciudadanos en condiciones de votar en el padrón electoral, a diferencia de lo que
sucede en un cuerpo legislativo.
El referéndum es obligatorio y vinculante.
La consulta no es obligatoria y su resultado no es vinculante.
Temas sometidos a referéndum: no pueden ser sometidos las materias excluidas de la
iniciativa, los tratados ínter jurisdiccionales y las que requieran de mayorías especiales
para su aprobación.
Un proyecto de iniciativa que no fue tratado por la legislatura en el término de 12 meses,
que cuente con más del quince por ciento (15%) de firmas del total de inscriptos en el
padrón de la Ciudad deberá ser objeto de Referéndum convocado por el Poder Ejecutivo.
Si el PL convoca a Referéndum en virtud de ley, dicha ley no puede ser vetada por el
Ejecutivo.

Ahora bien, si nos referimos al régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no

podemos dejar de señalar el procedimiento de doble lectura que tiene previsto para el
tratamiento de las materias taxativamente establecidas en el artículo 89 de su
Constitución, y el método previsto en el art. 90 de su ley fundamental que se encuentra
desarrollado en el acápite de otros institutos.

Plebiscito

Del latín plebiscitum: ley de Roma republicana que establecía la plebe a propuesta de un
tribuno popular, será entonces, el acto de consulta al cuerpo electoral (pueblo) sobre un
Acto político de naturaleza constituyente y gubernamental, como la manifestación de
confianza a un hombre o en un régimen político.
Se diferencia básicamente del referéndum en que éste es una consulta que no consiste en
la aprobación o desaprobación de una norma jurídica, sino que ella versa sobre un acto o
una decisión de carácter político, por ello no compulsa normas.
Expresa un estado de la opinión pública y política, votándose sin mayores alternativas por
sí o por no. Es un acto extraordinario e independiente, en el que se consulta al electorado
sobre una cuestión vital del estado.
Según Xifra Heras es difícil distinguir científicamente entre el referéndum y el plebiscito
por los puntos y zonas de contacto que tienen ambos y por la diversidad de significados
que se le atribuyen al término “Plebiscito”.
La doctrina francesa Hauriou, Duverger, Burdeau, basada en los plebiscitos napoleónicos4
entiende que el plebiscito es una especie de referéndum imperfecto o deficiente, por
cuanto no ofrece otra alternativa al cuerpo electoral, más que aceptar o rechazar un acto
elaborado previamente.
Burdeau lo asocia con las dictaduras o cesarismos empíricos, que siempre implican la
sumisión del pueblo a la voluntad de un grupo político. La intervención del pueblo es
suscribir o rechazar un acto elaborado previamente sin intervención suya, ni siquiera por
intermedio de sus representantes (Hauriou, Barthélemy y Duez).
Biscaretti di Ruffia considera que el plebiscito es siempre un acto excepcional y
extraordinario, vinculado solo a problemas de hecho relativos a la estructura esencial del
Estado o de su gobierno. Igual piensan Carré de Malberg, García Pelayo y C. Ollero).
Con frecuencia se refieren a cuestiones de índole territorial (agregación segregación o
fusión de territorios5
Se generalizaron durante la Revolución francesa, celebrándose entre 1790 y 1793
plebiscitos en Avignon, Niza, Bélgica, Saboya, etc., y más tarde para justificar las
conquistas napoleónicas. Entre 1860 y 1870, mediante plebiscitos se procedió a anexionar
algunos países para la formación de la unidad nacional italiana. En 1905 se produjo
plebiscitariamente la escisión entre Suecia y Noruega y, a raíz de la primera Guerra
Mundial se celebraron numerosos plebiscitos bajo el influjo de los principios wilsonianos
de la nacionalidad y del autogobierno del pueblo (entre ellos los celebrados en las zonas
de Eupen y Malmedy –germano belga-, Schleswig-germano-danesa-, Allenstein,
Marienweder y Alta Silesia –germano-polacas- y Cariantia- austro yugoeslava-).
La Constitución de Weimar de 1919 reguló el plebiscito para consultar a la población de un
país sobre una modificación territorial y para la formación de nuevos países dentro del

4
Los de 1799,1802 y 1804 fueron convocados por Napoleón Bonaparte: los de 1852 y 1870 por Luis
Napoleón, o Napoleón III, el déspota que, traicionando su juramento de fidelidad a la Constitución
republicana, se autoproclamó emperador, luego del plebiscito de 1852.
5
Se pueden ver en pág.628 de Ekemedjian Tratado de Derecho Constitucional.
Reich. Bajo el régimen de Hitler se apeló frecuentemente a la acción poplar directa,
celebrándose plebiscitos para abandonar la Sociedad de las Naciones y la conferencia del
Desarme, para la concentración de los poderes en el Fuhrer, para anunciar el rearme
alemán y para confirmar las anexiones de Renania y Austria. El plebiscito celebrado en el
Sarre en 1955 fue favorable al vínculo con Alemania y contrario a la unión Europea
(también el plebiscito de 1935, había dado como resultado la vuelta del Sarre al Reich).

Plebiscitos en Argentina:
a) Antecedentes:
En la Confederación Argentina, la Legislatura de Buenos Aires, por leyes del 3 de agosto de
1821 y del 7 de marzo de 1835, elige gobernador de la provincia por 5 años al brigadier
general J. M. de Rosas, con la “suma del poder público”. Del 26 al 28 de marzo se realizó el
plebiscito que se pronunció por aquella ley, mediante sufragio universal (nacional y
extranjero).
Cabe recordar aquí la opinión de Bartolomé Mitre expresada en la Convención
Constituyente revisora de la provincia de Buenos Aires de 1860, y la de un indiscutido e
insospechable demócrata y republicano, el profesor Carlos Sánchez Viamonte, quien se
pronunció a favor de la constitucionalidad de las formas semidirectas, aun con la
prevención de su mal uso por parte de los déspotas.6
En 1984, el Presidente Raúl Alfonsín convocó a un plebiscito para resolver el conflicto
fronterizo sobre el Canal de Beagle con Chile. Dado que el plebiscito no era de carácter
vinculante, ni era obligatorio participar en la contienda, el gobierno nacional no debía
necesariamente acatar el resultado; sin embargo, el entonces presidente Raúl
Alfonsín declaró que respetaría la decisión mayoritaria. Finalmente, más del 81% de los
votos emitidos fueron favorables a la propuesta, con una participación que superó el 72%
de la población habilitada para votar.21
El partido oficialista, Unión Cívica Radical, llamó a votar a favor de la propuesta. La
oposición, encabezada por el Partido Justicialista, boicoteó el proceso, considerando que

6
Carlos Sánchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1958, ps.204 y
ss.
La propuesta fue aprobada por el 82% de los votos, frente al 17% que optaron por la
negativa y menos de un 2% de votos en blanco o nulos. El Territorio Nacional de Tierra del
Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur fue el distrito que más se opuso, no obstante los
votos a favor del tratado igualmente superaron.
Se conoce como Tratado de Paz y Amistad al acuerdo firmado entre Argentina y Chile en
1984 que determina «la solución completa y definitiva de las cuestiones a que él se
refiere», esto es, la fijación del límite entre los dos desde el canal Beagle hasta el pasaje
de Drake al sur del cabo de Hornos. El tratado finalizó el conflicto del Beagle, que llevó a
ambos países hasta el borde de la guerra en diciembre de 1978.

b) Regulación Constitucional
El segundo párrafo del art. 40 se refiere a la que denomina consulta popular no vinculante
la cual puede ser convocada por el congreso o el Poder Ejecutivo, dentro de sus
respectivas competencias. Es decir, que la consulta no vinculante será dispuesta por el
órgano al que le corresponda tomar la decisión sobre determinado acto, según los art. 75
o 99 de la C
Si bien el texto constitucional lo denomina consulta popular no vinculante se trata del
plebiscito.
El carácter no vinculante de este plebiscito significa que su resultado no obliga
jurídicamente al órgano que lo convocó, a tomar una decisión acorde con el
pronunciamiento del pueblo, aunque política y moralmente sería harto reprochable no
hacerlo así, además de la credibilidad del gobierno quedaría seguramente resentida.
En el final del segundo párrafo del nuevo art. 40 se establece que en los casos de consulta
popular no vinculante, el voto no será obligatorio. Esto es coherente con el carácter no
vinculante del plebiscito, ya que si el órgano convocante no está obligado a acatar la
opinión del soberano, es lógico que no se pueda exigir a éste la emisión obligatoria de tal
opinión.
Las ley reglamentaria

El tercer y último párrafo del art. 40 de la CN establece como obligación del Congreso la
de reglamentar, obvio mediante una ley, sancionada con el voto de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada cámara- las materias, los procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.
La norma constitucional no establece ninguna sanción para el caso de que el Congreso no
cumpla con la obligación mencionada, lo que significa que el dictado de dicha ley no es
una obligación jurídica.
A diferencia de la iniciativa (que al menos se debe determinar legislativamente el número
mínimo de firmas), el Legislativo y Ejecutivo pueden convocar a referéndum o plebiscito
sin ley reglamentaria porque el artículo es directamente operativo, de él surgen los
recaudos formales fundamentales.
Después de seis años de sancionada la Reforma de la Constitución el Congreso aprobó la
ley 25.432/01 que reglamenta el sistema de consulta popular.