ESTADO Y DERECHO
PRIMERA SEMANA
GENERALIDADES DEL DERECHO
1. Concepto de Derecho
El derecho es probablemente una de las ciencias que mayor dificultad han tenido
sus estudios para conceptualizar o definir, lo cual ha producido como una lógica
consecuencia de ello, que aquellos que han esbozado
algún concepto han sido discrepantes entre sí. Esto a su vez ha sido producto de
distintas tendencias que han seguido sus autores, que dieron origen a diversas
posturas doctrinarias.
El Dr. Hart, uno de los máximo exponentes de la ciencia jurídica de todos los
tiempos, comienza una de sus obras máximas (El Concepto de Derecho) de la
siguiente forma:
“Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con
tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan
diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho? No
hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas ¿qué es química?
O ¿qué es medicina?, como la hay para responder a la pregunta ¿qué es
derecho?” (HART, 1961). Como primera medida, debemos tener presente que el
derecho está presente en todos lados y en todo momento, resulta imposible
imaginar una sociedad sin su presencia. Así, muchos actos que a priori parecen
irrelevantes se encuentran en pleno contacto con el derecho, por ser una
conducta regulada por el mismo; como por ejemplo el mismo hecho de alquilar
una propiedad.
Por su parte, etimológicamente la palabra Derecho, proviene del latín directum
que significa “dirigir”, “encaminar”. Este concepto va enfocado a educar al
hombre en su ámbito social, y a estudiar su conducta. En ese sentido, se crearon
normas de castigo o sanción que garantizarán una convivencia correcta entre los
individuos.
El Derecho, desde el punto de vista doctrinario, es el conjunto de normas
jurídicas que regulan la conducta de los hombres en sociedad.
1.1. Clasificación:
a) Derecho Natural:
Conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, justicia y sentido
común, que se imponen al legislador mismo y nacen de las exigencias de
la naturaleza biológica, racional y social del hombre.
b) Derecho Positivo:
Reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y en una época
determinada.
c) Derecho Objetivo:
Conjunto de normas que integran los códigos y que necesariamente se
dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya salvaguardia se
interesa el hombre.
d) Derecho Subjetivo:
Conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley, para
realzar determinados actos en satisfacción de sus propios intereses.
Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho
público y de Derecho privado. No obstante, esta división ha sido
ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta vigencia, ante la
aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias
entre lo público y lo privado no son tan evidentes; sin embargo, para
efectos pedagógicos adoptaremos tal clasificación:
e) DERECHO PÚBLICO:
Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del Estado, como
ente soberano con los ciudadanos y con otros Estados. Integran este
ámbito las siguientes ramas: Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Laboral y
Derecho Tributario.
f) DERECHO PRIVADO:
Conjunto de disposiciones jurídicas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí; comprende básicamente el Derecho Civil y el
Derecho Comercial.
2. Concepto del deber y deber jurídico
Se hace necesario distinguir el concepto de deber y el de Derecho ya que se
puede interpretar que el Derecho es un deber y el deber es un Derecho.
El deber es la obligación que toda persona tiene que cumplir para realizar un
mandato, dicho en otras palabras, es el hacer o no hacer una determinada
conducta, de lo contrario se aplicará una sanción.
El Derecho, regula la conducta del hombre en sociedad, misma que es
sancionada por el Estado.
La distinción clara del deber y derecho, es que el primero es una forma de
conducta y el Derecho es la exigencia; un ejemplo claro sería el deber que tengo
de pagar un impuesto y mi derecho es el que con el pago de mi impuesto el
Estado me proporcione de servicios públicos.
En conclusión, el deber es simplemente el carácter obligatorio de las exigencias
morales y el deber jurídico es la presión que el Estado impone para el
cumplimiento de una norma que tiene carácter sancionador, tan es así que el
hombre debe acatar determinados mandatos para cumplir los requerimientos
normativos, de lo contrario se verá sancionado por el incumplimiento a tal deber.
3. La norma
La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio (La tu sensu), y otro
estricto (Stricto sensu), en sentido amplio, es aplicado a toda regla de
comportamiento humano, sea obligatoria o no obligatoria, y se clasifica en
dos grandes grupos: normas técnicas y éticas. Estas últimas, comprenden a las
morales, la costumbre, el trato social, las jurídicas, la religión; las normas
técnicas son las reglas que sirven a la persona para la realización material de un
objeto, no son de carácter obligatorio sino potestativo; en sentido estricto
corresponde a que impone deberes o confiere derechos.
Las normas pertenecen al ámbito del deber ser; son formas de regulación de la
conducta que surgen de la voluntad del hombre.
3.1. Tipos de normas:
a) Normas morales:
Son reglas de conducta que provienen de nuestro interior, ya sea del
bien y del mal y que, por lo tanto, únicamente nuestra conciencia será la
que nos exija su cumplimiento. Ejemplo: no ayudar a una persona de la
tercera edad a cruzar la calle.
b) Normas religiosas:
Provienen de los dogmas que recibimos en el estudio o la práctica de
creencias divinas y cuya observancia o desobediencia no será premiada
o reclamada por el creador o ser divino en el que creemos. Ejemplo: ir a
misa los domingos y dar limosna.
c) Normas sociales:
Son reglas de comportamiento que nos impone el grupo social al que
pertenecemos como requisito para ser bien recibido en su entorno y que
si no son acatados traería como consecuencia el menosprecio o repudio
del grupo social. Ejemplo: vestirse de etiqueta en una reunión formal y
comportarse con cortesía.
d) Normas jurídicas o leyes:
Norma de derecho dictada, promulgada, y sancionada por la autoridad
pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como
finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común. La
ley tiene dos significados uno estricto y uno amplio; en sentido estricto,
“La ley es una regla de derecho directamente emanada del Poder
legislativo, con aprobación y sanción del Poder Ejecutivo, mediante la
promulgación respectiva”; pero en su sentido amplio, “La ley es una
regla abstracta y obligatoria de la conducta, de naturaleza general y
permanente, que se refiere a un número indefinido de personas, de
actos o hechos, con aplicación durante un tiempo indefinido y dotada del
carácter coercitivo del derecho. ”
Sus características son: Generales; deben ser disposiciones aplicables
no a determinadas personas o actos en particular, sino a un número
indeterminadoe indefinido de actos y personas. Obligatorias; Se refiere a
que debe necesariamente ser cumplida, para tal caso, existen órganos
judiciales que obligan a la observancia de la misma imponiendo
sanciones a los infractores.
3.2. Características de las normas jurídicas:
a) Obligatorias:
Con respecto a su obligatoriedad, esto implica que todas y cada una de
las personas deben respetar y cumplir las leyes, incluso cuando éstas
estén en contra de su propia voluntad.
b) Impersonales:
Son impersonales por el simple hecho de que las leyes no
soncreadas para aplicarse a una determinada persona, sino a un número
indeterminado de estas.
c) Abstractas:
Se dice que las leyes son abstractas porque se aplican a todos aquellos
casos que recaigan sobre los supuestos determinados en las normas, lo
que implica un número de casos no establecidos ni particularizados.
d) Permanentes:
La permanencia, es otra cualidad de las leyes, lo cual alude a que estas
son formuladas con carácter indefinido y permanente. Sólo dejan detener
vigencia cuando son subrogadas, abrogadas o derogadas a partir de
leyes posteriores.
e) Generales:
Por último, otra característica de las leyes son su generalidad,
estoimplica que son aplicables a todos aquellos individuos que presenten l
ascondiciones determinadas en ellas mismas.
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Definición
La palabra fuente deriva del latín Font, Fons, que significa “lugar donde brota
agua de la tierra” y aplicando este vocablo al estudio jurídico de la norma, vale
hacer la siguiente pregunta: ¿De dónde surge el Derecho?, es decir, cuáles son
los actos, hechos, procesos, o documentos de donde pueden surgir en un
momento dado las normas jurídicas, las que en conjunto forman el Derecho.
2. Clasificación de las Fuentes del Derecho
2.1. Fuentes reales
Aquellos elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas,
necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus
propias normas jurídicas; son pues todos aquellos fenómenos sociales que
contribuyen a la formación del derecho. Que pueden reducirse a: Ideales de
Justicia, a la cual se llega por medio de la razón; y a, Circunstancias
Históricas, a la que se llega por medio de la experiencia.
2.2. Fuentes históricas
Se consideran fuentes históricas a todos aquellos documentos antiguos que
contienen disposiciones jurídicas que en algún caso sirven como inspiración,
modelo o simple guía al legislador para crear nuevas normas jurídicas.
2.3. Fuentes formales
a) La legislación
Es el conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárqui
cosmediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter
general, cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del
Estado.
Caracteres:
- La legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas, lo
que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de
voluntad (porque, por ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de
acuerdo a Derecho).
- La legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no todos
los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen
normas de diversos planos y niveles, las cuales se hallan jerarquizadas.
-Es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas
de carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por
ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suelen producir
normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.
- El contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de
los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la
expresión del poder constituyente del pueblo en las diversas formas en
que este aparece), loque la diferencia de la costumbre, la doctrina y la
expresión de voluntad de las personas naturales y jurídicas.
b) La costumbre
La costumbre; es una manera de comportarse, de relativa antigüedad,
probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza
de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera,
normalmente, quesea cumplida por todos.
La costumbre requiere la concurrencia simultánea de estos tres requisitos
(uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad) para adquirir
su carácter de costumbre jurídica.
No basta que uno o dos de ellos se dé, incluso intensamente, para que
podamos estar frente a la costumbre como fuente del Derecho.
c) La jurisprudencia
Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados
judicialesemiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para soluc
ionar losconflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos o
entre éstos y la sociedad. Jurisprudencia en sentido estricto se refiere más
propiamente a las resoluciones que emite el máximo tribunal, pero no a las
resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él.
d) La doctrina
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de
toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar,
criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico.
Funciones:
- Función de describir, permite exponer sistemáticamente grupos de
normas diseminados en diversas épocas y con diversas ubicaciones
jerárquicas dentro del Derecho nacional.
- Función de explicar, llena de contenido y precisa el significado de
muchos términos que, en el lenguaje común, o tienen etimología distinta
o, simplemente, no existen.
- Función de sistematización, es un perpetuo ordenador de las normas en
grupos, conjuntos y subconjuntos, lo que aporta mayor claridad,
concordancia y coherencia dentro de todo el sistema.
- Funciones de crítica y solución permiten limar aristas, resaltar
deficiencias y cubrir carencias donde el Derecho legislado se torna
insuficiente y contradictorio.
e) Los principios generales del Derecho
Cuando hablamos de Principios Generales del Derecho se hace referencia
a proposiciones abstractas y universales que dan razón, sustentan
o fundamentan al sistema jurídico. También se les define como las ideas
cardinales del Derecho que constituyen su origen o fundamento y que
están dotadas de un alto grado de generalidad.
