PRÓLOGO
SOBRE EL “SER” Y EL “DEBER SER”
La oportunidad del prólogo me permite reflexionar sobre una cantidad de
profundas cuestiones que van más allá de la distinción atribuida a Hans
Kelsen entre “ser” y el “deber ser” como categorías opuestas y que, con
demasiada y excesiva frecuencia han dado lugar a distintas interpretacio-
nes extremas, como si el derecho, como ordenamiento social, pudiera
volcarse hacia un lado y desatender al otro. Como ocurre con la balanza
de la justicia, demasiado énfasis en un platillo, a expensas del otro, no
puede producir sino desequilibrios. Por eso creo necesario realizar una
advertencia previa, citando al doctor Jorge Reinaldo Vanossi y previ-
niendo acerca de los “tres demonios” que suelen distorsionar la unidad
del derecho, a partir de tres segmentaciones arbitrarias a saber:
a) El hiperfactualismo: Es decir, la pretensión de que toda la realidad
jurídica pueda ser explicada desde lo que es y desde lo que pasa,
con prescindencia de lo formal; como lo pretendiera Ferdinando
Lasalle en su famoso discurso cuando identificara a la Constitu-
ción escrita con una mera “hoja de papel” y resaltando, en cambio,
la importancia de los denominados “factores reales de poder”.
b) El hipernormativismo: Que, a la inversa cree en la legitimidad ab-
soluta de lo formal, de manera que legalidad es igual a legitimidad
y Estado es igual a derecho. Hay una suerte de mágica pretensión
de que todo lo que se escribe en una proposición jurídica es dere-
cho y, por lo tanto debe ser cumplida en la medida que cumpla con
la lógica formal y el principio de subsunción. La realidad nos ha
enseñado, sin embargo, que no bastan los meros textos escritos
para implementarlos.
c) El hipervalorismo: Cae finalmente en lo que podríamos denominar
el “romanticismo jurídico”, es decir la idea de que todo el universo
jurídico puede reducirse a un orden valorativo superior que, justifi-
XIII
XIV PRÓLOGO
caría, inclusive, y según los casos, apartarse de las normas escritas,
cuando fines superiores, como el bien común o —a veces— la
“razón de Estado” así lo justifiquen.
Estos tres demonios nos aquejan constantemente, de manera que mu-
chas veces aparecen tentaciones que dan preeminencia a una valoración
unilateral de un aspecto por sobre el otro, llevando al sistema social a si-
tuaciones de anomia, es decir de mal funcionamiento del sistema jurídico
como factor de control social. Otro gran maestro del derecho argentino,
con quien también tuve el honor y el privilegio de trabajar, el doctor
Carlos Santiago Nino, tempranamente fallecido, escribió poco antes de
su muerte uno de sus mejores aportes, un pequeño libro póstumo llama-
do Un país al margen de la ley, donde explica una de las causas de
nuestro relativo subdesarrollo como nación en el desapego al cumpli-
miento a las reglas. Sean las mismas de carácter jurídico o se trate de
usos y costumbres sociales.1
Tales características se manifiestan en actitudes más o menos generali-
zadas como la falta de respeto a las normas de tránsito, el tratar de eludir
las colas en el cine o el teatro, la evasión impositiva o aun la impuntuali-
dad en las relaciones sociales. Nino denomina tales situaciones como de
“anomia boba” porque resultan disvaliosas desde el punto de vista de la
racionalidad colectiva.
Tales comportamientos responden a características propias de nues-
tra cultura y de nuestra propia historia como nación, tal es el caso de
los virreyes españoles durante la época colonial que al recibir las cédu-
las reales para su aplicación, las recibían con la fórmula: “Se acata pero
no se cumple”, o los mismos versos de la obra más representativa de
nuestra literatura, el Martín Fierro de José Hernández donde se en-
cuentran afirmaciones desde las referidas a que la ley es como el cuchi-
llo (no ofende al que la maneja) hasta aquellas que recomiendan “ha-
cerse amigo del juez”.
Similares evocaciones a nuestra cultura se encuentran en la obra de
Juan Agustín García La ciudad indiana, escrita en la época del centenario
de la Revolución de Mayo y donde el autor al describir las costumbres de
la pequeña aldea que era entonces Buenos Aires, mencionaba “el despre-
1 Nino, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Sudamericana.
PRÓLOGO XV
cio a la ley y el culto al coraje” como singulares precedentes de lo que
más tarde se bautizaría como la “viveza criolla”.
Las consideraciones precedentes no sólo demuestran la sagaz observa-
ción de los autores nombrados y explican las características de la tenden-
cia a la anomia desde el punto de vista sociológico, sino que también sir-
ven para demostrar, en la línea en que venimos exponiendo, que tales
manifestaciones se producen en el campo de lo normativo, dejando libra-
do el orden social a merced de lo fáctico y de lo valorativo, circunstancia
esta última que permitiría esbozar una tesis sobre los comportamientos
de tipo autoritario, basado en las actitudes conservadoras que prefieren
aceptar la realidad como está, para que nada cambie, o bien ligar la suer-
te y el destino, no a reglas prefijadas y debatidas racionalmente de ante-
mano sino a distintas inspiraciones de caracteres axiológicos, entre las
que encuentran cabida las formas que Max Weber denominara “domina-
ción carismática” o irracional, por oposición al ordenamiento racional y
formal de la sociedad democrática. 2
En mi opinión, una demostración muy clara de esa actitud se ha pro-
ducido en varios aspectos de la reforma constitucional realizada en 1994,
donde se ha caído en una suerte de “sociologismo constitucional” con la
práctica de llevar al texto constitucional y darle consagración jurídica a
algunas prácticas deformantes que, en realidad, conformaban verdaderos
desvíos como consecuencia del forzamiento de la letra de los textos.3
Tal comportamiento se observó, de ese modo, con los denominados
decretos de necesidad y urgencia, que la mayoría de los constitucionalis-
tas interpretaba vedados por el anterior artículo 86 inciso 2o. de la Cons-
titución Nacional y sólo algunos pocos admitían en circunstancias excep-
cionales, pero que se convirtieron en una práctica frecuente durante el
proceso de Reforma del Estado y, aun, fuera de ese contexto, cuando en
muchos casos no había ni necesidad ni urgencia alguna en aplicarlos. En
una primera etapa fue un fallo muy cuestionado de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, recaído en la causa “Peralta” de 1990 el que les dio
precaria cabida, pero después la reforma los blanqueó incluyéndolo co-
mo facultad excepcional —y limitada— del presidente en el nuevo inci-
so 3o. del artículo 99, pero como todos sabemos, entre nosotros lo ex-
cepcional y limitado frecuentemente se torna regla habitual.
2 Weber, Max, Economía y sociedad, México, Fondo de Cultura Económica.
3 Dalla Via, Alberto Ricardo, Constitución de la nación argentina. Texto según la
Reforma de 1994 (comentada), 2a. ed., Librería Editora Platense.
XVI PRÓLOGO
Otro ejemplo es el de la Coparticipación Federal de Impuestos, inclui-
da en el inciso 2o. del artículo 75 que de ese modo también blanqueó o
dio cabida a otra deformación, toda vez que los sistemas de coparticipa-
ción se originan a partir de 1935 cuando la nación comienza a echar ma-
no de recursos propios de las provincias como son los impuestos direc-
tos, conforme surge del texto constitucional originario, de manera que
sobre un sistema de separación de fuentes tributarias hemos agregado un
sistema distribuidor de recaudación única agravando los factores centra-
listas que atentan contra nuestro federalismo.
En ninguna de estas cuestiones, como sobre tantas otras, hubo un de-
bate previo sobre el objetivo, el telos hacia donde se quería llegar, y por
ende el “ser” prevaleció sobre el “deber ser”. Tampoco se trata de que la
mera hipótesis u objetivo teórico o ideal se destaque imponiéndose de
manera desligada de la realidad, pero debe existir una adecuada y razo-
nable adecuación entre uno y otro extremo, para no llegar al exabrupto
cometido en el artículo 20 de la Constitución de la provincia de Buenos
Aires, donde se consagró la original figura del amparo en favor del Esta-
do, hasta ahora desconocida en el derecho constitucional comparado, to-
da vez que el amparo nació como una acción tutelar sumaria para prote-
ger a los individuos del Estado, que es en general de donde proviene la
opresión a las libertades, y no al revés.
Las situaciones de anomia se reflejan en problemas de inseguridad ju-
rídica y en desventajas del funcionamiento colectivo y la realización de
los planes individuales de vida, y si bien algún autor se refirió alguna
vez al derecho como un elemento de carácter conservador que constitui-
ría un obstáculo para el cambio social, sobran ejemplos en cambio, de
que es necesario cierto marco de orden y de seguridad para que las socie-
dades se desarrollen y que ese papel sólo lo puede cumplir la norma jurí-
dica como canalizadora de las conductas sociales.
De ahí que el carácter formal del derecho no pueda negarse porque es
parte de su propia esencia. Nunca creí en la clasificación divisoria entre
Constitución material y formal, tan difundida en nuestro país y que inter-
preto como una mala traducción e interpretación de la obra de Costanti-
no Mortati, un gran jurista italiano. Si la Constitución no es formal, no es
nada porque pierde su esencia. El constitucionalismo nació del raciona-
lismo humanista, al igual que el Estado, y solo se lo justifica si existe un
compromiso colectivo de acatar voluntariamente las normas, basado en
PRÓLOGO XVII
el interés general. Sin ese presupuesto racional carece absolutamente de
sentido.
Y en orden a las discusiones entre “ser” y “deber ser”, que no deben
atribuirse con exclusividad a la teoría pura del derecho kelseniana sino a
muchas otras construcciones filosóficas como la expresada en la obra de
Alf Ross sobre el derecho y la justicia, en realidad no se plantean térmi-
nos excluyentes sino distintos énfasis en favor de uno u otro término,
que es también lo que ha ocurrido en debates más recientes como los
protagonizados por Herbert L. A. Hart y Ronald Dworkin acerca de una
interpretación “neokelseniana” del derecho basada en una regla de refe-
rencia o en una interpretación según valores o principios.
En algún momento, a principios de este siglo, los norteamericanos pusie-
ron el énfasis en el realismo jurídico, con Roscoe Pound a la cabeza y, entre
nosotros, allá por los años cuarenta, Carlos Cossío enseñaba que la interpre-
tación judicial debía atender antes a las conductas que a las normas.
Hubo tiempos para todos los gustos. Mucho antes de esto, el naci-
miento del mundo moderno y del Estado nación descansó el respeto a la
ley y a la razón en la creencia ius naturalista de la existencia de derechos
anteriores al Estado. Sobre tales bases el positivismo jurídico gozó de
muchos años de indiscutido prestigio, donde la ley era la expresión de la
voluntad general y los jueces, a decir de Montesquieu sólo eran la boca
de aquella: era el racionalismo en su máxima expresión.
Aproximadamente dos siglos después, ya casi en nuestros días algu-
nos juristas siempre adelantados como Manuel García Pelayo comenza-
ron a hablar de la crisis de la ley como norma de alcance general y esa
crisis de la creencia generalizada en la ley como fuente de legitimidad,
ese descreimiento ciudadano, fue acompañándose, de a poco con un re-
nacimiento ius naturalista al que asistimos en nuestro tiempo: los dere-
chos humanos como nuevo valor o como nueva ética, que han llevado a
un destacado jurista alemán, el profesor Kruger, a decir que hoy no es la
ley la fuente de legitimidad de los derechos fundamentales sino que son
los derechos humanos los que legitiman la ley, de modo que no habría
Congreso o Parlamento que pudiera ignorarlos o conculcarlos.
Sigue siendo entonces, la búsqueda del equilibrio el desafío permanente
del jurista, del equilibrio entre los valores que rara vez son absolutos sino
que responden en general a una dialéctica como la que se presenta, por
ejemplo entre libertad e igualdad, que requieren de una ponderación per-
manente, pero también de un equilibrio entre valores y normas porque la
XVIII PRÓLOGO
pretensión de que los valores puedan realizarse por sí mismos es mera
utopía.
Son las normas las que resguardan los valores de una sociedad y las que
protegen a las minorías de los eventuales atropellos de grupos o mayorías
ocasionales. Como lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
una de sus sentencias más tempranas, el fallo Sojo, definiendo a la Consti-
tución como “el arca guardadora de nuestras más sagradas libertades”. Y
porque finalmente no hay derecho posible ni realizable si falta la conexión
con la realidad social, con los hechos, y con los individuos que integran el
cuerpo social. Los valores no pueden ser meras abstracciones sino un con-
junto de creencias compartidas y las normas deben responder a esa finali-
dad; solo así renace y tiene fuerza y sentido aquello que el maestro Pablo
Lucas Verdú llama el “sentimiento constitucional”, la inspiración mística a
la que nos convocaba Rudolf von Ihering, a la lucha por el derecho y la
justificación última que nos legara Max Weber sobre la soberanía popular
y la autoridad: la creencia en una determinada legitimidad. Allí radica, a
mi criterio, la confluencia ideal entre “ser” y “deber ser”.
