Clase 09/08/2023

I. Sobre el concepto de Derecho

Dificultades en torno al concepto o definición de la
palabra "Derecho"
● Carga emotiva asociada.
● No es una palabra unívoca.
● Presenta varios significados estrechamente relacionados entre sí. Acepciones:
○ Derecho objetivo: ordenamiento jurídico (conjunto de normas, principios y
valores), sistema institucionalizado
○ Derecho subjetivo: facultad o prerrogativa que alguien tiene (ej: derecho a la
libertad de expresión)
■ correlativo de derecho subjetivo: deber
○ Ciencia del Derecho o dogmática jurídica: ciencia que estudia el derecho obj
y subj
■ personajes: juristas y académicos
Características necesarias del Derecho objetivo:
tradicionales (s. xix y xx)
● realidad normativa
● sistema institucionalizado
● coercibilidad
Desde la segunda mitad del s. xx → hay un cambio de escenario muy importante aquí.
● realidad preferentemente normativa
○ Existen normas jurídicas, principios jurídicos y valores constitucionales.
■ constituciones se asocian a valor constitucionales, en especial las de
la primera fase (que no caché cuales eran)
El derecho no es estrictamente mecánico, hay otras partes como los valores y los principios
que incorporan la necesidad de un ejercicio argumentativo.
● práctica argumentativa e interpretativa
○ Ejercicio intelectual de comprender y luego aplicar lo que dice un texto.

¿Cómo ha sido entendido o explicado el Derecho?

"La cosa justa".
● concepción Tomista, iusnaturalista. Hay un derecho ideal sobre el d positivo, incluye
elementos metajurídicos
"Conjunto de órdenes respaldadas por la amenaza de castigos".
● teoría imperativa de Austin
"Producto orgánico determinado históricamente por el desarrollo del pueblo".
● Escuela histórica de Savigny
"Conjunto de normas obligatorias impuestas por el grupo al cual se pertenece".
● Análisis sociológico del Derecho
"Profecías acerca de lo que harán los tribunales".
● Realismo jurídico
"Orden coactivo eficaz".
● Kelsen
"Unión de reglas primarias y secundarias".
● Hart

II. Concepciones tradicionales del Derecho

Concepción: "Una concepción del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con
cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones fundamentales en relación
con el Derecho: cuáles son sus componentes básicos, cómo se determina el Derecho
válido, qué relación mantiene con la moral o con la política, en qué consisten las
operaciones de interpretarlo y aplicarlo, etc." (Atienza: 2013, p. 21).

jurista censor (cómo DEBE SER el Derecho, función prescriptiva), jurista expositor (cómo
ES ser el derecho, función descriptiva)
Jurisprudencia analítica: no hay relación entre derecho y moral, urista expositor.

En el ámbito de la cultura jurídica occidental, tres concepciones han tenido una especial
relevancia:
Atienza separa el formalismo y el normativismo, aquí están medios mezclados.

1. Concepción o enfoque estructural.

● Concepción vinculada al normativismo jurídico.

● Premisa básica: "Derecho como norma".
● Noción clave: validez formal, el cómo la dicta y quién la dicta.
● En el marco de este enfoque cabe distinguir:
○ El formalismo jurídico
■ Escuela de la exégesis (S. XIX).
■ Se identifica con el positivismo teórico e ideológico.
● Positivismo teórico: derecho = ley, legislador racional, validez
de la norma, realidad exclusivamente normativa.
● Positivismo ideológico: justicia formal (no hay un análisis del
contenido)
○ El positivismo normativista
■ Representado en las obras de Kelsen y Hart (S. XX).
■ Se identifica con el positivismo metodológico.
● qué es el Derecho, sin juicios de valor, neutralidad,
aproximación científica, Derecho = objeto de estudio,
para Kelsen: el juez no solo aplica (códigos, leyes especiales, constitución, etc),
también crea Derecho (sentencias judiciales que se aplican a las partes del litigio).
TODOS aplican y crean normas.
■

Clase 11/08/2023
2. Concepción o enfoque sociológico-realista.

● Concepciones críticas del normativismo jurídico.

● Premisa básica: "Derecho como hecho o comportamiento".
● Noción clave: eficacia.
● En el marco de este enfoque cabe distinguir.
○ La concepción sociológica del Derecho (S. XX).
■ Derecho emana del grupo social.
■ Más de un grupo social x Estado.
■ Grupo social dinámico.
■ El Derecho es reactivo a la sociedad y a sus cambios. Factor
temporal**
■ Principal fuente: Costumbre jurídica.
● repetición constante y uniforme de conductas sociales a lo
largo del tiempo, se realizan bajo la convicción de que
responden a un deber jurídico (opinio iuris)
○ Las visiones realistas (S. XX). → comportamiento de los sujetos, en especial
de los jueces.
■ Realismo jurídico norteamericano (Holmes, Frank).
●
■ Realismo jurídico escandinavo (Ross, Olivecrona).
■ Puntos de contacto:
● EFICACIA

3. Concepción o enfoque valorativo.

● Concepción vinculada a las escuelas iusnaturalistas.
● Premisa básica: "Derecho como valor".
● Noción clave: justicia material
● Distinción entre "ley natural" y "ley positiva".
● Validez de la norma: debe ser acorde a un fundamento metajurídico:
○ 1. Dios 2. Razón humana 3. Fundamento metajurídico (desde 2da mitad s.
XX)
● Escuelas o doctrinas iusnaturalistas:
○ Iusnaturalismo de la antigüedad (Grecia y Roma).
○ Iusnaturalismo católico o teológico (medioevo).
○ Iusnaturalismo racionalista (modernidad).
○ Iusnaturalismos del siglo XX (segunda posguerra).
Sobre los 3 enfoques anteriores
Rasgos asociados a las concepciones tradicionales del Derecho según la metáfora del
edificio jurídico (Atienza: 1997, pp. 19-22):
1. El enfoque estructural se limita a describir las piezas del edificio (presenta una
fotografia desde un solo ángulo).
a. no integra, funcionalidad, fines y valores íntegros del edificio.
b. no entiende el derecho como práctica dinámica.
c. Hart describe las piezas del edificio jurídico.
d. Hart y Kelsen describen el Derecho como es, su estructura macro. No hay
interés por entender cómo argumentan e interpretan los funcionarios y
funcionarias.
2. El enfoque sociológico-realista se preocupa de la funcionalidad del edificio y de los
comportamientos de sus residentes (no se centra en la descripción de sus piezas o
componentes).
a. No hay análisis sobre la estructura argumentativa o sus criterios de
argumentación.
b. El realismo jurídico norteaméricano busca las motivaciones de los jueces,
pero no hay pautas de argumentación.
3. El enfoque valorativo busca proyectar un edificio modélico, sin atender mayormente
a su ejecución.
a. ve un ideal del derecho y no su práctica completa.

Siguiendo a Atienza, es posible señalar que las concepciones tradicionales del Derecho no
logran dar cuenta de la perspectiva del arquitecto que:
● proyectar el edificio.
● se ocupa de los problemas que plantea su
○ configuración
○ ejecución
○ funcionalidad
○ valor estético
○ su integración con el medio.

III. Enfoque argumentativo del Derecho

a) Características y justificación del enfoque argumentativo del

Derecho
● Derecho = técnica o herramienta discursiva destinada a solucionar problemas
prácticos
● Se trata de la "perspectiva de quien no se limita a contemplar el edificio desde fuera,
sino que participa activamente en su construcción y se siente comprometido con la
tarea" (Atienza: 1997, p. 23).
 ● descriptiva + prescriptiva, en especial en lo argumentativo y lo interpretativo
● CARACTERÍSTICAS:
○ Visión instrumental y pragmática del Derecho.
■ *No es carente de dimensión axiológica.
■ instrumental: se usa como herramienta para el Derecho y su
evolución.
■ pragmática: actitud mental en la cual se juzga según si x se puede
poner en práctica y es beneficioso para el grupo social
○ Presupone los enfoques precedentes*.
○ Enfoque esencialmente dinámico.
■ tiene que ver con un lenguaje en acción → entender cómo esas
reglas se operativizan en el caso a caso y eso es entender el lenguaje
en acción.
■ considera los cambios en la sociedad.
○ Especial consideración de la cultura jurídica que sirve de contexto (ver
referencia a Toulmin, en Atienza: 1997, pp. 24-26).
■ Las dimensiones actitudinales son muy importantes, la actitud mental
frente a un problema marca la pauta de cómo se resuelve un caso.

Clase 14/08/2023
CPR
LO LOC LQC LIC DFL TDOS
SD DS RS
SJ AJ AC

Constitución política de la república, leyes ordinarias, leyes orgánicas constitucionales,

leyes de quórum calificado, leyes interpretativas de la constitución, decreto con fuerza de
ley, tratados, simple decreto, decreto supremo, RS, sentencia judicial, acto jurídico, acto
corporativo.

Justificación o razones del enfoque argumentativo: Destacan tres tipos

de razones:
● Razón teórica
○ Abordar las falencias de las visiones estructurales del Derecho.
Metáfora cancha de fútbol:
Enfoque Estructural
● describe las pieza del derecho
● indica quienes son los jugadores, cuál es el sistema de juego
● no advierte los movimientos de los jugadores en la cancha
Enfoque Argumentativo
Los otros no observan el lenguaje en acción !!!
Se preocupa del desplazamiento de cada norma o tipo de norma en el caso concreto,
aplicación de la norma en el caso concreto.

● Razón metodológica
○ Comprender que la práctica del Derecho consiste básicamente en
argumentar, esto es, en aducir razones.
 ○ hay que entender el derecho en funcionamiento, en la práctica hay que
argumentar
● Razón contextual (política-jurídica/política-institucional)
○ Cambio en los sistemas jurídicos continentales: TRÁNSITO del Estado
legislativo al Estado constitucional.

b) Contexto institucional y teórico

Estado legislativo de Derecho → Estado constitucional de Derecho
cultura de la autoridad → cultural de la justificación
énfasis: procedimiento → realidad sustancial

● Conceptos clave:
○ Estado de Derecho.
■ El Estado se somete al Derecho, gobernantes y gobernantes se
someten al mismo Derecho, separación de poderes, frenos y
contrapesos en el poder político*, imperio de la ley (de la
constitución), respeto, protección y garantía de los DD.FF.
● * El TC fiscaliza al congreso.
○ Liberalismo político.
■ Constitucionalismo nace de las revoluciones liberales
○ Constitucionalismo.
■ limitar el poder a través de las constituciones escritas
○ Constitución.
■ vinculante, garantía jurisdiccional y gran carta de DD.FF
■ supremacía constitucional
● La Constitución del constitucionalismo tiene una función precisa: limitar el poder
político con la finalidad de proteger los derechos individuales.

Antecedentes del Estado constitucional

● Estado constitucional: forma de organización jurídico-política (o modelo institucional)
● Se empieza a configurar a partir del término de la Segunda Guerra.
● Representa una prolongación o vertiente de la idea de Estado de Derecho (relación
de género a especie).
● Es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la
norteamericana y la francesa (Prieto Sanchís: 2014, pp. 107-109).
○ Neoconstitucionalismo = Estado Constitucional
■ neoconstitucionalismo: etiqueta usada por un grupo de autores.
■ al hablar de un modelo juri poli: desde la 2da mitad del s xx se
empieza a configurar el estado constitucional.
 ○ CONVERGENCIA TRADICIONES:

aportes constitucionalismo francés: aportes constitucionalismo

norteaméicano:

La Constitución es concebida como un La Constitución es entendida como un

"proyecto político" o el programa directivo "pacto de minimos" que permite asegurar
de una empresa de transformación política la autonomía de los individuos.
y social.
● creación/materialización del
proyecto político es hecha por el
legislador
● primero buscaban asegurar la
constitución y lo demás se lo dejan
al legislador, es una cuestión de
tiempos políticos.
● texto programático, simbólica

La voluntad general (rousseauniana) la Se establece una limitación del poder

encarna el poder legislativo. Así, el político, fundamentalmente del legislador.
constitucionalismo francés (y continental) ● Poder constituyente a través de la
se transforma en legalismo. limitación del poder político, hay una
desconfianza del legislativo.

Dos contribuciones centrales: Dos contribuciones centrales:

● Ambicioso programa normativo. ● Idea de supremacía
● Catálogo exhaustivo de derechos. constitucional.
○ La Constitución es una
norma jurídica vinculante y la
principal del sistema.
● Garantía jurisdiccional de la
Constitución (judicial review).
○ ¿esto aparece
explícitamente en la
constitución? no,
1803 maddison vs maddison juez marshall
dice si hay una norma que va contra la
constitución el juez no tiene pq aplicarla,
incluso tiene la facultad para declarar como
inconstitucional. declarar un precepto legal
que sea contrario a la constitución. está a
cargo de los tribunales ordinarios.
 - aportes constitucionalismo francés:
● La Constitución es concebida como un "proyecto
político" o el programa directivo de una empresa de transformación política y social.
○ creación/materialización del proyecto político es hecha por el legislador
○ primero buscaban asegurar la constitución y lo demás se lo dejan al
legislador, es una cuestión de tiempos políticos.
○ texto programático, simbólica
● La voluntad general (rousseauniana) la encarna el poder legislativo. Así, el
constitucionalismo francés (y continental) se transforma en legalismo.
● Dos contribuciones centrales:
○ Ambicioso programa normativo.
○ Catálogo exhaustivo de derechos.

- aportes constitucionalismo norteaméicano:

● La Constitución es entendida como un "pacto de minimos" que permite asegurar la
autonomía de los individuos.
● Se establece una limitación del poder político, fundamentalmente del legislador.
○ Poder constituyente a través de la limitación del poder político, hay una
desconfianza del legislativo.
● Dos contribuciones centrales:
○ Idea de supremacía constitucional.
■ La Constitución es una norma jurídica vinculante y la principal del
sistema.
○ Garantía jurisdiccional de la Constitución (judicial review).
■ ¿esto aparece explícitamente en la constitución? no,
● 1803 maddison vs maddison juez marshall dice si hay una
norma que va contra la constitución el juez no tiene pq
aplicarla, incluso tiene la facultad para declarar como
inconstitucional. declarar un precepto legal que sea contrario a
la constitución. está a cargo de los tribunales ordinarios.

Estado Constitucional de Derecho

● Dilema que resuelve el Estado constitucional: "Constituciones garantizadas sin
contenido normativo y Constituciones con un más o menos denso contenido
normativo, pero no garantizadas" (Prieto Sanchís: 2014, p. 111).
● La conjugación de ambas tradiciones o modelos se plasma en la fórmula:
"Constituciones normativas garantizadas" (idem).
○ vinculantes, con contenido normativo y que esta garantizadas por un órgano
específico.
● Corrección del modelo de Estado liberal de Derecho:
○ "Rematerialización" constitucional.
■ se relaciona con los contenidos de la constitución
■ relevancia DDFF
○ Desbordamiento constitucional.
 ■ a partir de la 2 mitad del s xx ya no hay ninguna materia que no esté
vinculado con la constitución. Hay una relación directa con ella.
Clase 16/08/2023

Elementos del Estado constitucional de Derecho (Prieto Sanchís: 2014, pp.

116-117):
1. Carácter normativo o fuerza vinculante de la Constitución.
a. Es una norma jurídica vinculante
i. normativo/vinculante/obligatorio
2. Denso contenido normativo (derechos fundamentales).
a. Al comienzo en al tradición anglosajona no había un catalogo de derechos,
se icorporan con las enmiendas.
b. valores constitucionales: Libertad, igualdad, dignidad.
3. Supremacía del texto constitucional en el sistema de fuentes del Derecho.
a. Mundo contemporáneo: tartados internacionales sobre derechos humanos
tienen supremacía
i. ejemplos: pacto de San José de Costa Rica (convención américana
de DD.HH), declaración universal de DD.HH.
b. Qué ocurre en el caso de una antinomia o conflicto entre normas:
Constitución vs Tratado de DDHH: Se ve en el caso concreto y se aplica el

✅️
principio de Pro Persona: hay que elegir el que sea mejor para la víctima
c. A nivel interno
d. A nivel externo → tratados internacionales de DDHH
i. “bloque de constitucionalidad”: viene del Derecho francés, de una
jurisprudencia de la corte constitucional francesa: para realizar la
labor de control de constitucionalidad vamos a tomar lo que dice la
constitución pero también incorporar principios de rango
constitucional. La constitución es la constitución + principios +
tradición constitucional.
 1. En LATAM: normas sobre derechos que aparecen en la
constitución + tratados internacional de DDHH, no se distingue
de cuál de los 2 vienen.

4. Eficacia o aplicación directa de la Constitución.

a. modelo francés: la constitución no podía ser invocada en juicio, el legislador
estaba a cargo.
b. ahora los jueces pueden invocar la constitución en un juicio (ahora que tiene
carácter normativo)
5. Garantía jurisdiccional.
a. Derecho continental → Tribunal Constitucional, aporte de Kelsen, órgano
separado de los demás poderes para que controle la constitucionalidad de
las leyes que emanan del parlamento y desde este órgano se vela por la
supremacía constitucional.
b. Tradición anglosajona → labor de los tribunales ordinarios
6. Rigidez constitucional.
a. La constitución no se puede modificar como una ley ordinaria → hay un
quórum + alto para modificar, derogar o aprobar una norma constitucional.
i. a través de reformas a la constitución.
b. LOC, LIC, LQC → tienen rango de ley, NO modifican la constitución.
c. cláusulas pétreas: no se pueden modificar en ningún caso.

Fases del constitucionalismo contemporáneo:

1. ª fase: constituciones europeas de posguerra (1945-1958)
● Constitución italiana (1948), Ley Fundamental de Bonn (1949) y Constituciones
francesas (1946 y 1958).

2. ª fase: término de dictaduras europeas (década de 1970)

● Constitución de Grecia (1975), Constitución de Portugal (1976) y Constitución de
España (1978).

3. ª fase: procesos de democratización en países de Europa del este y América Latina

(1988 en adelante)
● Constitución de la República Checa (1992), Constitución de Rumania (1992),
Constitución de Brasil (1988), Constitución de Colombia (1991), Constitución de
Perú (1993), Reformas constitucionales en Argentina (1994).
● Corte interamericana de DDHH: primera sentencia en 1988
○ proceso de democratización → la CIDH es muy importante
Clase 18/08/2023

Distinción clave: aspectos institucionales y teóricos del constitucionalismo

A partir de la segunda mitad del S. XX la expresión "constitucionalismo" adquiere una
marcada dualidad semántica:
● 1ª acepción: modelo de organización jurídico-política que se identifica con el Estado
constitucional de Derecho (fenómeno de la "constitucionalización" de los
ordenamientos).
○ es un hecho verificable históricamente
 ● 2ª acepción: teorización de ese fenómeno institucional
○ teorías que surgen a partir de este modelo.
○ Se distinguen dos grupos de autores:

a) Críticos del (neo) constitucionalismo (como teoría).

i) Escuela Genovesa.
ii) Hay un cambio, pero eso no significa un cambio en la teoría del Derecho (?)
iii) Autores neoconstitucionalistas.
iv) Son positivistas metodológicos.
b) Partidarios del constitucionalismo (como teoría).
i) Sin abandonar los presupuestos del positivismo.
1) Ferrajoli:
(a) Él sigue el método positivista.
(b) No establece distinción entre normas y principios (él habla de
reglas constitucionales).
(c) Derecho sobre el derecho.
(d) teoría garantista.
(e) Dice que hay límites al poder estatal (esfera de lo indecidible),
para él esos derechos son normas, reglas constitucionales, no
se enfoca en el contenido.
ii) Desde nuevos presupuestos teóricos, más allá del positivismo jurídico
(postpositivismo).
1) Nuevo modelo jurídico político y demanda una nueva teoría del
Derecho.
2) Autores postpositivistas: Dworkin, Nino, Alexy, Atienza. Puntos de
Contacto:
(a) Derecho como realidad preferentemente normativa (reglas,
principios y valores).
(b) Existe una relación entre Derecho y Moral para poder
garantizar los DD.FF.
(c) Todos los derechos tienen una dimensión axiológica ineludible,
los contenidos de un derecho tienen que ver con la moralidad.
(i) Derechos: dimensiones axiológicas que se positivizan.
(d) Función descriptiva y prescriptiva (desde el punto de vista del
participante, del arquitecto que se compromete con la
ejecución).
(e) Énfasis en los procesos de argumentación jurídica.

Principio de progresividad: proceso histórico en el marco internacional de la conformación

de los DD.HH. (hay una vocación universal) → el cómo entendemos estos derechos tiene
que ver con la discusión doctrinal.

c) Ámbitos de la argumentación jurídica

Tres grandes ámbitos:
1. Producción o establecimientos de normas jurídicas.
a. Mensaje presidencial y Moción parlamentaria.
 b. Se presenta una fundamentación que explica el motivo del proyecto, que
explica su origen y necesidad.
c. En el legislador prima la voluntad y en el juez pirma la razón.
2. Aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos.

3. Dogmática jurídica.
a. Argumentación que hace un jurista: no es vinculante,
b. Argumentación que hace un juez: es vinculante para las partes,

● Las teorías de la argumentación jurídica se concentran fundamentalmente en el

segundo ámbito, esto es, en el marco del razonamiento judicial.
● Paradigma del razonamiento jurídico: razonamiento judicial.

Restricciones del razonamiento judicial:

I. Recinto institucional predeterminado.
II. Procedimiento delimitado.
III. Marco temporal.
IV. Punto final o de término: decisión del juez (sentencia judicial)
- En el caso de que el juez no dicte sentencia: Denegación de justicia
● Razonamiento esencialmente decisorio.
○ Principio de inexcusabilidad: todo juez tiene la obligación de dicar sentencia
en un caso de su competencia (en este caso son útiles los principios)
○ Obligación de fundar las decisiones (razones explicativas y justificativas).
■ Razón Explicativa: débil, mero antecedente.
■ Razón Justificativa: fuerte, explica y justifica. El juez no puede dar
razones débiles.
■ Una mera explicación no basta para justificar una decisión. Ejemplo:
X mató a Z. “Lo mató porque le miró feo” → razón explicativa, mero
antecedente. “Z venía hacia mí con un cuchillo, entonces como un
acto de legítima defensa (derecho penal) yo lo maté” → razón
justificativa, explica y justifica.

● Bello: fundar una sentencia con un contexto histórico: habla de fundar una sentencia
en el marco de la formación de la república → existe la necesidad de establecer
instituciones republicanas. Hay bienes valiosos (libertad,vida, patrimonio) en juego a
la hora de tomar una decisión judicial. Poner límites al coto.
Clase 21/08/2023

“Necesidad de fundar las sentencias” (Andrés Bello).

● Reforma radical en la judicatura.
○ pide a los jueces que justifiquen las sentencias, pero reconoce que para esto
es necesario tener una legislación que no sea vasta y enmarañada → llama a
codificar.
○ JUEZ – LEY (no juez – constitución).
● Poner coto a la arbitrariedad y amparar el Derecho.
● Jueces deben fundar siempre sus decisiones:
 I. Exigencia de todo gobierno republicano.
A. “casi no hay uno que reconozca las ventajas que resultan de que los
jueces funden sus sentencias, práctica tan conforme al principio de
responsabilidad general, que es el alma del gobierno republicano, o
por mejor decir, de todo gobierno” pg. 108
II. Principio de responsabilidad.
A. La forma de ser responsable es defendiendo sus decisiones
III. Garantía de una recta administración de justicia.
A. Respeto al debido proceso (conjunto de garantías).
1. Bilateralidad de la audiencia: debe escuchar a ambas partes.
2. Principio de inocencia: hasta que se dicte la sentencia judicial
condenatoria dictada por un juez penal.
3. Imparcialidad del juez: no debe obedecer a prejuicios, ni
relación previa con las partes.
IV. Rendición de cuentas del ejercicio del poder.

Ventajas colaterales de la fundamentación y socialización de las sentencias (Bello,

pp. 114-115):

1. Institucionaliza la interpretación de las leyes.

a. Se logra asentar un tipo de interpretación a lo largo del tiempo.
2. Promueve la coherencia interna de la judicatura.
a. “No hay nada que fije tanto las ideas como el orden y armonía que las
encadena” → promueve la coherencia, un patrón común, armonía y
elegancia a la hora de fijar las sentencias.
b. Si es que hay una interpretación distinta esta debe estar bien justificada
3. Propaga y generaliza el conocimiento de las leyes.
a. Se puede conocer el derecho en abstracto y también cómo se aplica.
b. A través de la jurisprudencia se puede entender la forma del razonar del juez
(Derecho aplicado)
4. Eleva a la jurisprudencia a la categoría de ciencia.
a. Los jueces al justificar sus sentencias permiten que se estudien de forma
sistemática, estudiar cómo razonan y los términos que ocupan.
b. Jurisprudencia como ciencia social.
5. Posibilita el orden y la coherencia en el sistema legal.
a. Los fallos y su justificación dan coherencia al sistema jurídico como un todo.

Fuentes de justificación de las decisiones (Atienza: 1997, pp. 35-37):

a) Apelar a la autoridad (¿Quién?).
b) Apelar al procedimiento (¿Cómo?).

“cito al legislador, que es la autoridad que tiene la facultad para dictar normas jurídicas
generales y de acuerdo al debido proceso fallo según esta”

c) Apelar al contenido (¿Por qué?).

● Justificación de las decisiones en un Estado constitucional.

se incorpora la dimensión sustancial.
○ Dimensión formal (¿Quién y cómo?).
○ Dimensión sustancial (¿Por qué?)
■ Relevancia de los DD.FF.
■ Es más complejo en los casos en que la decisión del juez va más allá
del caso concreto, demanda mayor nivel argumentativo.

Funciones de la motivación (fundamentación) de las sentencias

(STC Rol 1373-09-INA, Cons. 12°):
1. Permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,
cumpliendo así con el requisito de la publicidad;
a. se dirige a la ciudadanía

Taruffo: 2 dimensiones en la sentencia judicial en el marco de un estado constitucional

Endo procesal: dimensión interna, mira a las partes
Extra procesal: mira a la sociedad en su conjunto y tiene que estar fundada para que sea
conocida por la sociedad y así exista el debido control democrático → legitimidad del trabajo
de la judicatura. Sobre todo los que tienen interés más público, los jueces son conscientes
de que su decisión va más allá del conflicto.
Clase 23/08/2023

2. Lograr el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad

y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución;
a. se dirige a las partes
b. Hay una legitimidad argumentativa al entender que la decisión está fundada
3. Permitir la efectividad de los recursos;
a. Recurso procesal: impugnar resoluciones judiciales → ¿cómo? a través de
recursos procesales. → justificar las sentencias permite a las partes conocer
los argumentos sobre los que se construyó la sentencia y así pueden
impugnar contra ellos.
4. Poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley.
a. Cambiar la palabra ley → no incluye la constitución, los principios, valores,
etc.

«Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia

es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la
vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la
acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las
garantías de un procedimiento racional y justo (…)». (STC Rol 1373-09-INA, Cons. 15°).

● ejercicio jurisdiccional → resolver conflictos jurídicos (litigio entre partes →

requiere un tercero imparcial) de manera pacífica a través de un proceso que
concluye en una sentencia judicial.
● “derecho para un justiciable” → quiere hacer valor un derecho que tiene (facultad,
derecho subjetivo) frente a un juez. Derecho a la acción procesal → derecho
subjetivo público que tienen las personas, a través de la interposición de una
demanda, una querella, presentar un recurso de protección.
 ○ Todo derecho subjetivo tiene un correlato con un tercero que tiene un
deber jurídico.
● “deber del juzgador” → tutela judicial.
○ principio de inexcusabilidad: juez siempre tiene que dictar sentencia.

IV. Precisiones Conceptuales: Razonar,

Argumentar e Interpretar
Razón:
a) Capacidad de producir argumentos.
i) Capacidad de pensar por sí mismo.
b) Argumentos en sí mismos.

Razonar:
a) Fase interna → discurrir razones.
i) en el foro interno de cada persona.
b) Fase externa → aducir o exponer razones.

Razonar y argumentar:
a) Acepción restringida de razonar = discurrir.
b) Acepción amplia de razonar = argumentar.

Argumentar → comunicar o aducir razones.

● Hay un ejercicio de interacción con un tercero.
● Se socializan las razones.

Razonamiento:
- Acción de razonar (discurrir).
- Efecto de razonar (dar razones).

Clasificación o tipos de razonamientos:

a) Razonamiento teórico
i) Razonamiento demostrativo.
1) Finalidad: demostrar algo
2) Se vincula con la verdad
3) Se vincula con las leyes de la naturaleza.
4) Dado A, será B.
5) Comprobación empírica.
ii) Ámbito ontológico.
iii) Según Squella el razonamiento de los juristas es de tipo teórico, porque sirve
para tener más conocimiento teórico.
1) Casos en el derecho donde hay razonamiento teórico: Ámbito penal
hay que demostrar hechos, pero eso no convierte al razonamiento del
juez penal en un razonamiento teórico, juez toma esos datos y
desarrolla su razonamiento práctico tomando los datos en
consideración (Adn, muestras de sangre → labor llevada a cabo por
un perito).
 (a) Todo caso tiene una dimensión fáctica y una dimensión
jurídica.
b) Razonamiento práctico
i) Razonamiento justificativo.
1) Justificar decisiones, acciones o comportamientos.
2) las razones son persuasivas, no verdaderas o falsas.
ii) Ámbito deontológico.
1) Ámbito del Deber Ser.
iii) Según Atienza y el profe el razonamiento de un jurista es práctico.

Interpretar:
● Explicar o declarar el sentido o significado de algo.
● “Se interpreta cuando se atribuye sentido o significación a algo que nos viene ya
previamente dado” (L. Díez-Picazo).
○ hay que entenderlo, comprenderlo y darle un significado a esto que ya está
dado (puede ser música, una obra de teatro, un documento histórico o
cualquier otra cosa)

Interpretación:
a) Acción de interpretar.
b) Resultado de la actividad interpretativa.

Interpretación del Derecho:

● Explicar o declarar el sentido de la realidad jurídica:
I. Interpretación de normas jurídicas:
A. Constitución, leyes, tratados internacionales, decretos, normas
consuetudinarias, actos jurídicos, etc.
II. Interpretación de otros estándares jurídicos:
A. Principios y valores.

Clase 25/08/2023

CAP II: Teorías de la Argumentación

Jurídica
I. Introducción.
Etapa 1: Parte en el s. XVIII - XIX → método (paradigma) lógico deductivo (formalismo tiene
que ver con este paradigma que se asentó en el sistema de Derecho civil)
Etapa 2: Mediados S. XX este modelo empieza a ser criticado
Etapa 3: teoría estándar (Atienza, teoría contemporánea): teorías más asentadas como
métodos de argumentación
trad occidental destaca la obra de Alexy (1978)
Trad anglosajona
Rasgos comunes o distintivos de la argumentación:
1. Todo tipo de argumentación es una acción relativa a un lenguaje
a. la particularidad del lenguaje argumentativo es que no basta con emitir un
solo enunciado para entender que se cumple con la función argumentativa,
sino que es indispensable ADUCIR RAZONES QUE SUSTENTEN EL
PLANTEAMIENTO → el lenguaje argumentativo requiere de razones que den
respaldo a la idea
2. Presupone un problema
a. el lenguaje argumentativo se presenta de cara a un problema concreto
i. ámbito teórico → tiene como propósito demostrar
ii. ámbito práctico → tiene como propósito justificar
iii. (en ambos se presentan argumentos)
b. el legislador cuando argumenta es de cara a un proyecto de ley, el juez en
cara a un conflicto de relevancia jurídica (distintos tipos de argumentación)
3. Presenta dos etapas:
a. Argumentación como proceso
i. generar argumentos
b. Argumentación como resultado
i. se plasma en enunciados / proposiciones (enunciados que son el
resultado de la acción argumentativa)
4. Actividad racional
a. la argumentación de todo proceso requiere de razonamiento (actividad
racional → permite un escrutinio público → permite que se evalúe la calidad
de los argumentos)

¿Qué es argumentar?

Esquema tradicional del proceso argumentativo:

(P. mayor) Todos los hombres son mortales.

(P. menor) Sócrates es hombre.
(Conclusión) Sócrates es mortal.

Premisa mayor: premisa normativa, piezas del derecho (normas, principios y valores)
Premisa menor: premisa fáctica, hechos del caso

Proceso argumentativo:
Premisas (mayor/menor) —→ Conclusión
Inferencia

● Premisas (mayor/menor) → de donde se parte

 ● Inferencias → proceso lógico a través del cual se llega a la conclusión, esto nos
permite conectar las premisas con la conclusión
● Conclusión → a donde queremos llegar

→ Del razonamiento lógico entre premisa mayor y menor se llega a una conclusión en cara
al caso concreto

En el ámbito jurídico la premisa mayor es la norma (enunciado normativo) o principio

jurídico [piezas del Derecho] → la premisa menor son los hechos del caso (dimensión
fáctica) y la conclusión es la sentencia judicial

*El paradigma del razonamiento jurídico es el razonamiento judicial.

Distinción relevante (originada en la filosofía de la ciencia):

*primeramente se postula en el ámbito de la ciencia y luego se extrapola al ámbito jurídico
(principios de los 60’)

1. Contexto de descubrimiento → generar una hipótesis

● Descubrir o enunciar una hipótesis o una teoría.
● Móviles personales, políticos, económicos, sociales.
● No es susceptible de análisis lógico.

2. Contexto de justificación → que luego tiene que justificar

● Justificar o validar la teoría.
● Análisis de tipo lógico.

Extrapolada en 1961 al ámbito de la argumentación jurídica:

1. Contexto de descubrimiento
● Procesos psicológicos, contexto político-social, etc.
● Establecimiento de enunciados o proposiciones.
● Razones explicativas (motivos de la acción o decisión)
○ En sentido débil → por sí mismo no se explica.
2. Contexto de justificación
● Procesos de argumentación
○ En sentido fuerte → el por qué se adopta la decisión
● Justificación de enunciados o proposiciones.
● Razones justificativas (razones de la decisión).
● 2 niveles:
○ Justificación interna:
■ Casos “fáciles o rutinarios”
● donde no haya mayor duda respecto a la premisa
normativa que recurre al caso ni menos de la
dimensión fáctica
 ■ Validez de una inferencia a partir de premisas dadas.
■ Trabajo de lógica deductiva.
● no hay un cuestionamiento mayor respecto de la
premisa normativa (porque no lo requiere)
■ Premisa normativa → premisa fáctica → conclusión.
○ Justificación externa:
■ No resulta suficiente la mera inferencia lógica.
■ No hay una claridad respecto a las premisas normativas (hay
muchas o algunas entran en conflicto) (antinomias o
contradicciones entre la normativa aplicable al caso).
■ Casos difíciles.
■ La argumentación de la decisión se complejiza.
■ Justificación de las premisas:
● Normativas (sentido y alcance de las normas).
○ Siempre en el marco de la justificación externa
es necesario justificar la premisa normativa que
se toma para el caso concreto
○ En este caso el juez no solamente debe
justificar la decisión sino presentar el porqué de
ese enunciado respecto al caso concreto.
● Fácticas (establecimiento de los hechos).

Ejemplo: fallo corte de apelaciones de Temuco (24/08/2010)

Antecedentes:
● Un grupo de comuneros mapuche se encontraban en prisión preventiva y realizan
una huelga de hambre para que se deje de usar la ley antiterrorismo→ gendarmería
(Estado) presenta un recurso de protección ya que dice que tiene que garantizar el
bienestar de ellos porque se está vulnerando su Derecho a la vida porque van a
morir si continúa la huelga.
Solución del modelo lógico-deductivo:
● Premisa mayor: El Estado tiene la obligación de velar por el cuidado de las personas
privadas de libertad
● Premisa menor: Los internos mediante su huelga de hambre han afectado su
integridad física
● Conclusión: Estado debe adoptar las medidas conducentes para resguardar la vida
de los huelguistas mapuche → se acoge el recurso de protección (se debe obligar a
comer)

*en un caso complejo se debe evaluar qué principios priman (se puede acudir a TTII,
principios Constitucionales, etc)
Clase 28/08/2023

2 niveles en el contexto de argumentación

a) Justificación interna
● Validez de una inferencia a partir de premisas dadas.
 ● Trabajo de lógica deductiva.
● Premisa normativa → premisa fáctica → conclusión.
● Casos fáciles o rutinarios.

b) Justificación externa
● No resulta suficiente la mera inferencia lógica.
● Casos difíciles.
● La argumentación de la decisión se complejiza.
● Justificación de las premisas:
○ normativas (sentido y alcance de las normas).
○ fácticas (establecimiento de los hechos).
■ la duda está en entender el alcance de los hechos del caso y ahí
reside la dificultad del mismo, la justificación normativa puede no
tener dudas y los hechos sí.
Caso:
Hechos: matrimonio no había tenido relaciones sexuales en 11 meses y la esposa queda
embarazada por inseminación artificial, el esposo va a tribunales para pedir un divorcio y su
fundamento está en el adulterio cometido por la esposa.

II. El método lógico-deductivo como paradigma

argumentativo.
Modelo argumentativo de la lógica formal:
P. normativa → El que mate a otro debe ser penado con S.
P. fáctica → María mató a Juan.
Conclusión → María debe ser penada con S.

Esquema clásico:
Silogismo práctico (premisa mayor / p. menor / conclusión).
Modelo de inferencia lógica.
SUBSUNCIÓN de los hechos en la norma general y abstracta.

“En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley
general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia
la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un
silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre” (Beccaria, 1764: pp. 220-221).
● Contexto: filosofía de la ilustración, racionalismo, idea de certeza jurídica, legislador
plasma una ley.
● Objetivo: un proceso racional con el objeto de tomar decisiones judiciales →
silogismo.
● Crítica a los procesos judiciales monárquicos: la materia en que se aplicaba justicia
en especial en el ámbito penal, opinión pública → tribunales populares. Las penas y
los delitos eran arbitrarios. Las penas eran corporales en la plaza pública.
 ● Penas corporales → penas privativas de libertad.
○ Texto de Beccaria: como se le da racionalidad al Derecho, en especial al
ámbito penal.
○ justicia a través de leyes ya establecidas antes de la perpetración de la ley.

“[…] los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que
pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor
de la ley misma” (Montesquieu, 1748: p. 234).
● mira el modelo británico
● plantea la separación de funciones/poderes del Estado.
● para resguardar la seguridad de los sujetos y evitar la tiranía
● Poder legislativo = ❤ ️del Estado.
● Jueces → función limitada, mera boca de la ley.

Bases ideológicas y dogmáticas del método lógico-deductivo

(Calvo, 2000: pp. 147-156):

1. Centralidad del texto legal.

a. Sacralidad del texto: perfección y veracidad.
i. El Corpus Iuris Civilis es para el Derecho lo que la Biblia es para la
Religión Cristiana.
1. Corpus: de Justiniano, s. VI D.C. aprox. Redactado por una
comisión.
b. Fuente de la actividad de los juristas.
i. Juristas medievales lo redescubren en el s, XI, hacen un trabajo
exegético, lo estudian palabra a palabra → glosadores.
c. Preeminencia del literalismo.
i. Entender el texto a partir del tenor literal, o más allá del sentido de
alcance, los propósitos y los fines.
d. Fidelidad del jurista al texto (“letrado”).
e. Máxima expresión: Codificación (S. XIX).
f. Escuela de la exégesis.

2. Racionalidad del legislador.

a. corresponde a un ideal → asociado a la ideología de la codificación.
b. gran figura del derecho en el s XIX, encarna la voluntad popular
c. Atributos del legislador racional:
i. Manejo del lenguaje.
ii. Establece un sistema pleno, coherente y unitario.
1. Pleno: derecho si lagunas y sin vacíos normativos
2. Coherente: sistema sin antinomias
3. Unitario: tiene que cer con la dimensión política, así se
refuerza la unidad política de un Estado.
iii. Actúa bajo los parámetros de la lógica.
 iv. Competencia técnica.
1. sentido natural y obvio de la spalabras → RAE
v. Imparcial, neutral y justo.
1. justicia formal.
2. positivismo ideológico → derecho sí tiene fines (justicia, bien
común, etc.)

3. Certeza jurídica.
a. Beccaria: quiere evitar la arbitrariedad y abogar por la certeza jurídica, que
las leyes estén establecidas de antemano.
b. Es uno de los fines del Derecho.
c. Significado claro y preciso de la ley.
i. Se sabe de antemano cuáles son las normas que mandan, prohíben y
permiten porque el sistema creado por el legislador racional es pleno,
coherente y unitario.
d. Sistema jurídico sin lagunas ni antinomias.
i. consecuencia de lo anterior.
e. Todos los casos se encuentran previstos en la ley.
i. La constitución aquí no era vinculante, sino programática/simbólica.
f. Valor de la seguridad jurídica.
g. Método deductivo otorga siempre la decisión jurídica correcta.
i. No solo correcta, sino que en siempre la decisión será unívoca y
correcta para cada caso.
Clase 30/08/2023

4. Interpretación reglada y unívoca.

a. unívoca > reglada → según el profe
i. Nuestro código civil tiene pautas sobre la interpretación, el francés no.
ii. Lo que se busca es llegar a través de la interpretación es siempre una
respuesta correcta.
iii. No es lo mismo que dice Dworkin, son esquemas argumentativos muy
distintos
1. Dworkin: 2 etapas: 1. presenta la crítica al positivismo jurídico
(el derecho noes una realidad exclusivamente normativo)
2. Esta:
b. El intérprete no crea Derecho.
i. Solo se aplica el método, no lo crea.
c. Búsqueda del “único” significado de la ley.
d. Intérprete facultado por el Derecho.
e. Reglas de interpretación señaladas por la ley.
f. Una sola interpretación correcta para cada caso.
III. Críticas en contra del modelo
lógico-deductivo.
Enfoques críticos desde los años 50`.
Punto de contacto: rechazan de plano el uso de la lógica formal

A. Tópica (Theodor Viehweg).

Alcances preliminares:
● Obra: “Tópica y Jurisprudencia” (1953).
● Reivindicación del modo de pensar tópico o retórico.
● Necesidad de examinar los problemas desde distintos ángulos o puntos de vista.
● Gran influencia en Europa continental.
● Bases intelectuales: trabajos de Aristóteles y Cicerón.
● Entender que se trabaja con premisas que no se puede predicar verdad o falsedad y
cuáles son plausibles.
● Involucra un modo de pensar, reflexionar y entender un tema.

Caso profesor de Cabo de Hornos

Hechos:
● La comuna de Cabo de Hornos constituye una localidad apartada del territorio
nacional (XII región), donde el único establecimiento educacional existente en ella es
el Liceo Municipal de Puerto Williams. . El señor Luis Gómez Zárraga, profesor de
educación general básica, es el único profesor que tiene domicilio y residencia en la
ciudad de Puerto Williams.
● El señor Luis Gómez Zárraga sólo puede desempeñar su título profesional de
profesor de educación general básica en el mencionado liceo, no habiendo más
profesores disponibles en la comuna.
● El señor Luis Gómez Zárraga es sobrino de un concejal del municipio de Cabo de
Hornos.

Normas aplicables:
Artículo 54 ley N° 18.575 (LOCBGAE): «Sin perjuicio de las inbabilidades especiales que
establezca la ley, no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado:
b) Las personas que tengan calidad de cónyuge, bijos, adoptados o parientes basta el tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de
los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que
postulan, basta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive».

Solución del modelo lógico-deductivo:

● P. Normativa: Las personas que tengan calidad de cónyuge, hijos, adoptados o
parientes (...) respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del
organismo (...), no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado»>,
 ● P. Fáctica: El señor Luis Gómez Zárraga es pariente en tercer grado de
consanguinidad de un concejal del municipio de Cabo de
Hornos.
● Conclusión: El señor Luis Gómez Zárraga no puede desempeñarse en el Liceo de
Puerto Williams, dependiente del municipio de Cabo de Hornos, por afectarle la
inhabilidad establecida en el artículo 54 letra b) de la ley N° 18.575.

Solución desde el pensamiento tópico:

Atendidas las particulares circunstancias de la situación planteada, procede analizar el
problema desde otros prismas. Ej.: ¿la aplicación de esta inhabilidad es contraria o lesiva a
las garantías constitucionales o a las bases de la institucionalidad, en términos tales que
deba darse preferencia a estas últimas por sobre el tenor literal del artículo 54 letra b) de la
ley N° 18.575?

Posibles argumentos (clase):

- Principio Pro Persona.
- Derecho a la Educación.
- Principio de interés de la superioridad del niño.
- Libertad de Trabajo.
- Principio de Servicialidad del Estado → regulado en la CPR.
- El Estado está al servicio de la persona y debe darle los medios para que
alcance su mayor realización material y espiritual.
Tópicos o argumentos que pueden esgrimirse (profe):
● Principio de servicialidad del Estado (art. 1 inc. 4° CPR).
● Deber del Estado de asegurar la igualdad de oportunidades (art. 1 inc. 5° CPR).
● Libertad de trabajo (art. 19 N° 16 CPR).
● Igualdad para desempeñar cargos públicos (art. 19 N° 17 CPR).
● Principio de la continuidad del servicio público (art. 3° ley N° 18.575).

Para resolver el caso lo que se hizo fue una búsqueda de premisas.

Siempre es posible acudir a otros argumentos, a otras premisas que nos permitan
llegar a una solución. La tópica destaca que frente a un caso concreto la actitud
mental es entender la dificultad del problema y a partir de ahí buscar buenos
argumentos para solucionar el caso concreto.

Características de la tópica en Viehweg:

1. Según su objeto: Técnica del pensamiento problemático.

● Técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema.
● Es una forma de razonar, es una actitud mental de tener apertura y de…
● Conceptos centrales (pp. 49-50):
○ Aporía: designa precisamente una cuestión que es acuciante, ineludible, la
falta de un camino, la … de un problema que no es posible … Aporía =
Laguna Legal.
○ Problema: Toda cuestión que aparentemente permite más una respuesta.
● Función de la tópica: pretende suministrar datos para saber cómo enfrentar una
aporía o un problema.
 ○ disposición mental para asumir una aporía o un problema jurídico con
tranquilidad.
● Distinción esencial (pp. 51-52):
○ Modo de pensar sistemático ▽→ sistema de subsunción, silogismo
judicial.
■ Acento en el sistema.
● sistema ante todo, no se cambia la manera de razonar.
■ Va siempre de lo general a lo particular (p. mayor → conclusión).
■ El sistema opera como una selección de problemas.
○ Modo de pensar aporético △ → tópica
■ Acento en el problema.
● Se piensa desde el problema (específico, concreto) → cada
problema tiene su particularidad.
● El sistema pasa a un segundo plano debido a las
particularidades del problema lo que necesito ahora es
encontrar buenos argumentos para resolver el caso concreto.
● El problema nos va a decir qué sistema utilizamos.
■ Va siempre de lo particular a lo general.
■ El problema lleva a una selección de sistemas.
■ “eso dice la ley, hay que hacerlo” → el ordenamiento jurídico es
mucho más amplio que la ley

2. Según el instrumento que utiliza: Topos o lugares comunes.

● Los argumentos se encuentran en los luares o loci (del gr. topoi).
○ buscar razones jurídicas que nos permitan a resolver el problema
■ criterios doctrinales → principios.
■ valores
■ desarrollos doctrinales y jurisprudenciales de aquellos principios.
● Los tópicos (jurídicos) son aplicables a una determinada rama del saber o a un
determinado círculo de problemas.
● Carácter funcional → entregan posibilidades de orientación e hilos conductores
del pensamiento.
○ maneras que nos permiten dar buenas razones.
● No están jerarquizados entre sí.
● Concepción material de la argumentación jurídica: le interesa encontrar buenos
argumentos, le interesa más la dimensión sustantiva.
● Tiene que ver con el peso argumentativo que adquieren en la práctica jurídica →
auctoritas → usar el argumento porque tiene un gran peso, no porque venga de una
autoridad específica.
● La jerarquía es voluble, cambia según el peso que tengan a lo largo de los años.

3. Según la actividad que realiza: Búsqueda y examen de premisas.

● La tópica es un ars inveniendi* (Cicerón).
○ *arte de la invención
○ técnica a través de la cual se nos invita a buscar nuevas premisas.
 ● La tópica señala cómo se encuentran las premisas → función proactiva
○ de todos los actores.
● La lógica, en cambio, las recibe y trabaja con ellas → función pasiva.
● Ars inveniendi → contexto de descubrimiento.
○ c. de descubrimiento: antecedentes, porqué se generan ciertos enunciados y
remisas
○ c. de justificación: justificar esas premisas
● Proceso esencialmente modificable.
○ El Derecho muta, cambia, hay nuevas circunstancias y nuevos argumentos.
La tópica se realiza en un contexto de este tipo: modificable.
● Carácter provisional del repertorio de tópicos.
○ Van creándose nuevos principios a medida que se avanza en la práctica
jurídica.
● Legitimidad de los tópicos.
○ Tiene que ver con las auctoritas, son buenos argumentos sustantivos y de
peso, no es una legitimidad formal que viene de la autoridad, tiene que ver
con el peso del argumento mismo.

lógica formal deductiva: trabaja con premisas ya dadas

tópica: se buscan premisas para ver cómo relacionar un problema

Clase 01/09/2023

B. Lógica de lo razonable (Luis Recaséns).

Alcances preliminares:
● Obra: “Nueva filosofía de la interpretación del derecho” (1956).
● Premisas conceptuales de Recaséns Siches (pp. 210-214):
1. Relevancia de la interpretación.
a. El derecho requiere de la interpretación.
i. no puede funcionar sin ella
b. Al aplicar las normas al caso concreto es indispensable que el juez lleve a
cabo el proceso de interpretación.
2. El Derecho como técnica de control social.
a. Derecho como instrumento, medio, no un fin en sí mismo, para influir en el
comportamiento humano y regular la convivencia pacífica, Derecho como
técnica de regulación social.
3. El Derecho como obra circunstancial.
a. Surge no por generación espontánea, sino por las necesidades sociales de
regular la conducta. Lo hace a partir de un entramado institucional.
b. Está en un contexto y época determinada y le da respuesta a las
necesidades que estas presentan.
4. Estructura del orden jurídico positivo.
Kelsen:
- Normas Jurídicas Generales: Ley.
 - Normas jurídicas Particulares: Sentencia Judicial.
Recaséns:
- Normas Jurídicas Generales: Ley, Constitución, Normas de la administración .
- Normas jurídicas particulares: Actos jurídicos (contratos) y actos
cooperativos.
- Normas jurídicas individualizadas: Sentencias Judiciales.
● El juez individualiza la norma general al caso concreto con la especificidad
de ese caso particular.
● No es función del legislador decirle al juez cómo debe interpretar una norma
general, esa es una labor estrictamente jurisdiccional.

5. Función creadora del juez.

a. No consiste en que el juez se transforma en legislador ni que lo sustituya.
b. Al individualizar una norma generalizada el juez crea una norma que no
existía, una sentencia judicial y desde este prisma el juez, para Recaséns,
asume una función creadora.
c. El juez no es mero aplicador de la ley, también crea (sentencias judiciales).

Para Kelsen el juez si crea derecho, todo órgano público realiza 2 operaciones: aplica una
norma de mayor jerarquía y crea una nueva.

Crítica del método de la lógica formalista tradicional de “lo racional” (pp.

217-219):
● Impracticabilidad de los métodos de la lógica formalista en el ámbito de los
problemas prácticos de la conducta humana.
● Resultados catastróficos y absurdos: Ej.: prohibición del ingreso de perros al andén
del ferrocarril en Polonia.
○ Solución de la lógica de lo racional.
○ Solución de la lógica de lo razonable.

Caso campesino polaco

Antecedentes:
● A comienzos del S. XX, en territorio polaco, en una estación de ferrocarril de
Cracovia había un letrero que transcribía la siguiente norma:
 ● «Se prohíbe el paso al andén con perros».
● En dicha estación, el campesino Pawel Korczack quiso ingresar al andén
acompañado de un oso, arguyendo que no existía ninguna prohibición expresa
sobre el particular.

Solución del modelo lógico-deductivo:

● P. Normativa: «No pueden ingresar al andén del ferrocarril los pasajeros
acompañados de perros».
● P. Fáctica: El señor Pawel Korczack quiere ingresar al andén del ferrocarril
acompañado de un oso.
● Conclusión: El señor Pawel Korczack puede ingresar al andén acompañado de su
oso, toda vez que su acción no es contraria a Derecho al no subsumirse en el
presupuesto de hecho descrito en la norma.

Solución desde la lógica de lo razonable:

● La solución entregada por la lógica-deductiva (lógica de lo racional) es formalmente
correcta, pero materialmente absurda.
● Es indispensable realizar un proceso de interpretación de la norma desde la óptica
de la lógica de lo razonable.
● Criterios de interpretación teleológicos: ¿Qué fines persigue la norma con esta
prohibición?
○ Entender cuáles son los fines y propósitos de esta regla.
○ Qué se quiso decir, cuál es su propósito, cuál es el sentido de esta norma
jurídica general.
○ No hay que retener las palabras, sino comprender los fines y efectos, los
propósitos de esa regla.
● Argumentos a fortiori si se prohíbe el paso al andén con perros, con mayor razón
debe entenderse que se extiende dicha prohibición a los osos (que son animales
más fieros y peligrosos).

- Criterios de interpretación de Derecho Penal: Principio de tipicidad o de legalidad en

sentido estricto.
Clase 04/09/2023

Crítica del método de la lógica formalista tradicional de “lo racional” (pp.

217-219):
● Impracticabilidad de los métodos de la lógica formalista en el ámbito de los
problemas prácticos de la conducta humana.
● Resultados catastróficos y absurdos: Ej.: prohibición del ingreso de perros al andén
del ferrocarril en Polonia.
○ Solución de la lógica de lo racional.
○ Solución de la lógica de lo razonable.
Puntos centrales de la lógica de lo razonable:

1. Diferenciación de los ámbitos de la lógica

a. Lógica racional: formas a priori de lo jurídico.
i. formas a priori de lo jurídico: trabaja con conceptos abstractos (hay
que llevarlos a la realidad y a casos concretos donde entra la
b. Lógica de lo razonable: contenido de las normas.
i. dimensión material/sustancial → contenido
ii. entender el propósito de la rela, los efectos que quiere conseguir y las
razones de por qué fue necesario crearla

2. Función valorativa (concreta) de la judicatura

● Valoración de la prueba y de los hechos.
● Valoración de los antecedentes que generaron la norma.
○ Los antecedentes de un proyecto de ley está en moción
parlamentaria o mensaje presidencial
○ “El legislador” no es una persona, es una asamblea con diferentes
voluntades,, distintas personas pueden tener distintas intenciones con
el proyecto.

● Proyecto de decisión “justa”.

○ a Recaséns le interesa una justicia material, no formal
○ Quiere una decisión que sea justa, razonable y equitativa.
○ La argumentación conduce hacia una decisión justa.

3. Enfoque aporético
● Oposición al dogmatismo sistemático.
● No comparte la utilización de tópicos.
● Hay un enfoque en el problema, osea en el caso particular que hay que
decidir. Desde ahí se procede.
○ sistema: método jurídico, método argumentativo e interpretativo.
● Tópica también tiene un enfoque aporético, que comparta ese aspecto no
significa que Recaséns crea que hay que usar tópicos.
○ Tópica = arte de crear argumentos, buscar otros enunciados
normativos
● Ahora hay que quedarse con el mismo enunciado normativo y entender su
sentido y alcance aplicarla al caso particular.

4. Casos o problemas a resolver

● Redacción clara de la norma y aplicación insatisfactoria.
○ Estos casos son los que suelen tratarse en la lógica de lo razonable.
● Búsqueda de normas: criterios de validez material.
● Valoración de los efectos de la aplicación de la norma.
 ○ Hay que entender los fines y propósitos de la regla, los efectos que
quiere producir.

5. Uso de la equidad
● Interpretación de acuerdo con el auténtico propósito de la ley (razones que
justifican su aplicación).
○ El propósito de la ley no necesariamente se vincula con la intención
de un legislador en un grupo de parlamentarios, hay que enfocarse en
lo que la regla quiere lograr y cuáles son sus efectos.
● Rechazo del literalismo.
○ Más que enfocarse en las palabras específicas hay que enfocarse en
qué es lo que quieren lograr.
● Interpretación razonable y no corrección de la ley.
● La equidad como el único método para la interpretación e individualización de
las normas jurídicas generales.
○ equidad = justicia al caso particular.
● Búsqueda de la decisión más justa.
○ el trabajo del juez es encontrar la decisión más justa.

tiene ideas medias kelsenianas, pero su fundamento está en el iusnaturalismo

C. Nueva retórica (Chaïm Perelman).

no inventa la retórica, él busca recuperar la tradición de la tópica y la retórica antigua.

Alcances preliminares:
● Obra: “La nueva retórica. Tratado de la argumentación”, (junto a L. Olbrecht-Tyteca,
1958).
● Recuperación de la tradición de la tópica y de la retórica antigua.
● Autor de gran influencia en materia de argumentación y teoría de la justicia.
● Bases intelectuales: obra de Aristóteles.

Bases conceptuales:
Distinción básica de origen aristotélico:

1. Razonamientos analíticos o lógico-formales.

● Lógica formal: ámbito de la necesidad.
● Premisas verdaderas → conclusión verdadera.
● El paso de las premisas a la conclusión es necesario.
● Razonamiento deductivo: encadenamiento de ideas.
○ eslabones que se concatenan hasta llegar a la conclusión verdadera.
○ si un eslabón se corta, no llegamos a la conclusión verdadera, habría
una desconexión.
 2. Razonamientos dialécticos o retóricos.
● Retórica: ámbito de lo simplemente plausible.
○ no se está en el ámbito de lo verdadero, estamos en el ámbito de lo
que está bien argumentado y que por tanto es plausible.
● Argumentos retóricos de carácter razonable o plausible de una determinada
decisión u opinión.
● La conclusión no demuestra verdades evidentes.
● Razonamiento retórico: tejido de ideas.
○ permite sostener una verdad aparente.

LÓGICA FORMAL RETÓRICA

● Busca demostrar la verdad de una ● Busca persuadir respecto de una

conclusión. tesis o punto de vista.
● Presupone la evidencia del punto de ● Estudio de los argumentos.
partida.
● Adhesión a una tesis no admite ● Adhesión a una tesis admite una
valoración. intensidad variable.
● Busca la certeza. ○ Podemos estar más o
menos de acuerdo, más o
menos convencidos.
● Busca la adhesión.
○ no es que la certeza no sea
importante, no es el fin
principal
○ que lo que dice el orador
puede ser cuestionado, pero
lo que interesa es conseguir
la adhesión de un
determinado grupo de
personas luego de un
proceso argumentativo
dedicado al caso concreto.

A Perelman le interesa la eficacia, no el criterio de justicia.

Características distintivas de la nueva retórica:

1. Propósito argumentativo
● Persuadir por medio del discurso.
○ No es seguir un esquema rígido predefinido, es persuadir por medio
del discurso.
● La retórica “se sirve del lenguaje para obtener la adhesión”.
○ Pretensiones pragmática del lenguaje para persuadir a otro.
2. Presupuestos o condiciones de la argumentación
● El discurso (debe usar un lenguaje común)
● El orador.
 ● El auditorio (ver
pp. 141-142).
Idea de
“auditorio
universal”.
○ un discurso sólo es eficaz si se adapta al auditorio al que se trata de
persuadir o convencer (auditorio es a quién da el discurso el orador)
■ Existen diferentes tipos de auditorios (legislativo,tribunal,
universal, académico)
● es relevante conocer el auditorio para persuadirlo.
3. Aspectos a considerar en la argumentación
● Conocimiento del auditorio (cuáles son las tesis que admite de antemano y
con qué intensidad).
● Adaptación al auditorio (el orador debe saber adaptar su discurso en función
de los cambios que puede haber en el auditorio → debe ser dúctil → ya que
el propósito no es dar el discurso, sino que este sea admitido y por tanto
lograr adhesión a este.
● Utilización de un lenguaje común → el lenguaje tiene una pragmática con el
fin de lograr adhesión.
4. Sobre la estructura de los argumentos
● No existe un orden predefinido en su presentación
○ Lo importante es conseguir la eficacia.
● Excepción: auditorios especializados (ej., ámbito judicial → lso escritos
judiciales deben tener una forma específica)
● Único criterio del orador: eficacia.

IV. "Teoría estándar" de la argumentación jurídica

(Robert Alexy).

Introducción
● Aporte de las concepciones teóricas de los años 50`.
1. Revisionistas y críticas.
2. Precursoras.
● Gran desarrollo de los estudios sobre la argumentación jurídica a partir de los años
70`.
● Teorías de mayor interés y difusión:
○ Neil MacCormick (cultura anglosajona).
○ Robert Alexy (cultura continental).

Robert Alexy: planteamiento general

● Obra: “Teoría de la argumentación jurídica” (1978).
 ● Tesis central: entender el discurso jurídico como un caso especial del discurso
práctico general.
● Carácter de su teoría:
○ Analítica.
○ Descriptiva.
○ Normativa o prescriptiva.
● Principal influencia: teoría del discurso de Habermas.

Clase 08/09/2023

Bases conceptuales y doctrinarias: teoría de J. Habermas

● Reconstrucción de los presupuestos racionales implícitos en el uso del lenguaje.
● Acto de habla → pretensión de validez.
● Problematización de las pretensiones de verdad o de corrección → paso de la
acción (comunicativa) al discurso.
● Tipos de discurso:
1. Teórico: demostrar la verdad de algo.
2. Práctico: justificar algo, buca la plausabilidad
a. Discurso practico general
i. Discurso jurídico
● Argumentación como serie de actos del habla (subyace la idea de interacción).

● Discurso:
○ forma de comunicación.
○ acuden todos los participantes (libertad y simetría).
○ se someten a sí mismos a la “coacción no coactiva del mejor argumento”.
○ finalidad: llegar a un acuerdo sobre la validez o no validez de las
pretensiones problemáticas.
● Acuerdo → “consenso racional”.
● Comunidad ideal del diálogo.

Distinción clave de la teoría de la argumentación de Alexy:

1) Discurso práctico general:

Justificaciones que hacen relación con comportamientos humanos, con decisiones
humanas, ética, moral, política.
● Discurso asociado al razonamiento práctico.
● Alexy detalla las reglas y formas del discurso práctico general. Ejemplos de reglas
fundamentales:
○ Ningún hablante puede contradecirse
○ Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree
○ Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto
a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos
relevantes
 ■ Principio/criterio de universalidad → frente a la misma razón debemos
aplicar la misma disposición, coherencia en situaciones análogas.
○ Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
Entender la teoría de Alexy como una teoría procedimental, él establece una serie de reglas
a seguir en la argumentación.

● Límites de este discurso:

a. No hay garantía de lograr un acuerdo en las cuestiones prácticas.
b. Los acuerdos alcanzados no tienen el carácter de definitivos e irrevocables.
i. Seguimos las reglas del discurso lógico racional, llegamos a un
acuerdo, pero esto no significa que este sea definitivo e irrevocable.

2) Discurso jurídico
Es un caso especial del discurso práctico general, en el marco del discurso razonamiento
práctico distinguimos el razonamiento jurídico.
● Los límites del discurso práctico general fundamentan la necesidad de reglas
jurídicas.
¿Por qué el discurso jurídico podría subsanar estas dificultades?
- las normas jurídicas tienen una dimensión institucional y el respaldo de la fuerza
socialmente organizada, hay ciertos problemas en el discurso práctico general y se
subsana con el dis jur porque éste cuenta con esta dimensión institucional, una
autoridad institucionalizada tomará una decisión sobre el caso y éste pasará a ser
cosa juzgada.

● Con ello se produce el paso al discurso jurídico.

● Diferencia entre la argumentación jurídica y la argumentación práctica general:
vinculatoriedad al Derecho vigente.
● Tesis del caso especial: el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico
general.
● Se refiere a los distintos tipos de operadores jurídicos, uno de los operadores es el
juez → cosa juzgada.
● Limitaciones de la argumentación jurídica:
- Varían según los tipos de argumentación.
- Las mayores limitaciones se dan en el proceso.
● Institucionalización.
● Marco temporal (reglas procesales).
● Rol de las partes.
● Decisión definitiva y vinculante.
● Rasgos fundamentales de la argumentación jurídica.
Dos aspectos de la justificación de las decisiones jurídicas (La
distinción proviene de Jerzy Wróblewski.):

1. Justificación interna:
a. Casos fáciles rutinarios
b. No hay gran discusión sobre cuál es la premisa normativa, sobre cuál es la
premisa fáctica y por tanto es más bien sencillo llegar a la conclusión.
c. Esquema del silogismo jurídico.
d. Requisitos:
i. Debe aducirse por lo menos una norma universal.
ii. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente, al menos, de una
norma universal, junto con otras proposiciones.

● El esquema de la justificación interna es insuficiente en los “casos complicados o

difíciles” (p. 216):
1. Diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho de una norma*
a. *tiene que ver con la dimensión fáctica del caso, el supuesto de hecho tiene
diversas propiedades alternativas
i. Hay distintas formas de leer el supuesto de hecho, se tiene que
cumplir el antecedente para que se aplique la norma.
2. La aplicación de una norma exige un complemento a través de normas aclarativas,
limitativas o extensivas.
a. Tiene que ver con leyes interpretativas. Hay normas que si las aplicamos
requieren interpretación adicional.
3. Posibilidad de diversas consecuencias jurídicas.
4. La formulación de una norma contiene expresiones que admiten diversas
interpretaciones.
a. La redacción de la norma puede contener palabras que admiten diversas
interpretaciones.

4 Tipos de problema en casos difíciles:

1. Problemas de Interpretación
a. probetas en la formulación de la regla
b. problemas en la dimensión fáctica en la formulación de la regla
2. Problema de Antinomias
a. colisión o contradicción entre dos o más normas que podrían aplicarse al
caso concreto.
3. Problema de lagunas legales o vacíos normativos o anomias (falta de norma)
a. Lagunas en la ley, no en el Derecho, el Derecho es más que normas y ofrece
criterios para colmar las lagunas legales.
4. Problemas de la aplicación de una regla que lleva a consecuencias injustas

el método de subsunción sirve exclusivamente para casos fáciles

 2. Justificación externa:
a. Justificación de las premisas usadas en la justificación interna.
para los casos difíciles tenemos las siguientes reglas:
b. Procedimiento: reglas y formas de justificación externa, así como existen
reglas y normas del discurso práctico general también hay normas para el
discurso jurídico:

I. Interpretación. |
II. Argumentación dogmática. } Reglas y formas principales.
III. Uso de los precedentes |
IV. Argumentación práctica general.
V. Argumentación empírica.
VI. Formas especiales de argumentos jurídicos.

Clase 20/09/2023

I. Reglas y formas de la interpretación

● Cánones de interpretación: “Se puede decir, en resumen, que los cánones no
ofrecen una garantía de que se encuentre el único resultado correcto... con una
seguridad relativamente grande 101, pero sin embargo son más que simples
instrumentos de legitimación secundaria de una decisión, la cual se puede encontrar
y fundamentar de distintas maneras. Son formas de las que tiene que servirse la
argumentación jurídica si quiere cumplir con la pretensión de corrección que se
plantea en ella y que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico general,
se refiere también de manera especial a la vinculación a la ley.”
○ no pretende llegar a la respuesta jurídica (como la del formalismo jurídico o la
de dworkin [que son distintas entre sí])
○ la pretensión de corrección: que una decisión jurídica y particularmente una
judicial debe estar racionalmente fundada.
○ entiende que el ord jur en su conjunto envuelve una pretensión de corrección
o de justicia → ¿dónde estaría? derechos fundamentales, valores
constitucionales todo el ordenamiento jurídico se crea respetando esta
dimensión axiológica.
○ “a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico general, se refiere
también de manera especial a la vinculación a la ley.” El ordenamiento
jurídico es vinculante, lo que se presenta en este discurso es de carácter
vinculante.
○ Histórico y comparativo se vinculan con el análisis sociológico del derecho.
○ No hay orden de prelación entre estos cánones, por tanto se puede usar más
de uno y es mejor que se usen varios.
○ Estos cánones tienen que ver con disposiciones legales, no constitucionales
ni de derechos humanos.
○ Se interpreta con el propósito de entender la forma que se aplica en el caso
concreto para después con esa interpretación argumentar con ella.
1. Argumento semántico.
a. Tiene que ver con savigny y los criterios de argumentación, argumento
gramatical → entender el sentido de la norma partir de su estructura, de la
palabras que están contenidas en esa regla, atender al lenguaje.
b. El lenguaje que sustentan las reglas jurídicas puede estar vinculadas con
palabras de uso común (sentido natural y obvio) (para encontrar su
significado se suele recurrir a la RAE,), definiciones legales (pero hay casos
en que el autor crea definiciones legales, definiciones que están en la misma
ley) o de lenguaje técnico (en función de la profesión, arte u oficio que se
vincule con esa palabra)
c. Relevancia de cómo se desentraña una palabra.
2. Argumento genético.
a. entender la regla según lo que era la voluntad del legislador al crearla.
b. Desentrañar la voluntad subjetiva del legislador
i. Es difícil porque generalmente hay más de un legislador
ii. falta aquí
iii. Tiene que ver con el formalismo jurídico del s. XIX (entonces era el
legislador racional) → no se hablaba de principios y valores todavía.
c. Desentrañar una suerte de propósito objetivo de la regla
i. Entender la regla a través de entender el motivo o propósito que la
inspiraba.
ii. Lo que quiso decir el legislador, porque todo lo que dice el legislador
racional es justo → ya no existe en el s.XX. Ahora hay que
desentrañar el propósito del parlamento en conjunto al crear una
regla.
3. Argumento histórico.
a. Tienen que ver con el que haya algún antecedente del problema jurídico, si
ya ha habido alguna clase de solución en el mismo ordenamiento jurídico.
b. No tiene que ver con la historia fidedigna del establecimiento de la norma
c. Tiene que ver más que a través de precedentes judiciales tiene que ver con
la formulación de reglas y criterios jurídicos que se hayan usado para
resolver un caso similar en el pasado.
d. Ámbito interno.
4. Argumentos comparativos.
a. Comparar, cotejar el ordenamiento jurídico en el que se está con otro
ordenamiento jurídico distinto.
b. Utilizar el derecho comparado.
c. Ej: ver como se ha legislado el matrimonio entre personas de un mismo sexo
en el ordenamiento de distintos países.
d. Ámbito externo.
5. Argumento sistemático.
a. Desentrañar el sentido o alcance de una norma, de una disposición, de una
regla a través de acudir a otras normas o leyes del mismo ordenamiento
jurídico que versan sobre la misma materia.
6. Argumento teleológico.
a. acudiendo a otras disposiciones de una misma ley.
b. tiene que ver con el fin de la regla, el propósito objetivo de la regla, no del
legislador
 c. para que se adoptó, cual es su propósito, cuál es su fin.
i. ej perro: fin sería la seguridad de los pasajeros del tren.
d. hay mucha relación entre este y x

II. Argumentación dogmática

(como la dogmática incide en la argumentación jurídica y se incorpora a la argumentación
judicial)
● La gran diferencia entre la argumentación dogmática y la jurídica:
○ Dogmática no es vinculante (tiene que ver con el prestigio y la auctoritas del
autor con el que se fundamenta)
○ Jurídica si es vinculante
● Antes se entendía que el Derecho debía dedicarse solamente a describir el Derecho,
pero Alexy entiende que no solamente haya. Llevará a cabo (desde la dogmática)
una labor prescriptiva, sino también descriptiva (dimension empírico -normativa)
● Dimensiones de la dogmática
a) Empírico – Descriptiva
i) el jurista no sólo indica qué es el Derecho sino también como debe ser
b) Analítico – Lógico
c) Práctico – Normativa.

III. Uso de los precedentes

● Principio de universalidad como fundamento:
○ “Tratar de igual manera a lo igual”.
● Regla de la carga de la argumentación:
○ “Una decisión sólo puede ser cambiada si pueden aducirse razones
suficiente para ello”.
■ Frente a la misma razón hay que aplicar la misma disposición no solo
legal, sino aplicar el mismo criterio jurídico para efectos de resolver la
cuestión particular
■ Por tanto, quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga
de la argumentación.
● no se guía por el stare decisis (precedente obligatorio) sino
que en la práctica se resuelven de igual manera lo igual
■ Puede adoptar un camino distinto pero debe argumentarlo (tambien
se aplica en el mundo anglosajón, si no no habría ningún tipo de
desarrollo del Derecho)

Los límites y la necesidad de la teoría del discurso jurídico racional

● Carácter racional de la argumentación jurídica.
○ En Alexy se da una teoría particularmente procedimental (siga estas pautas y
podrá obtener una decisión racional, pero (sigue en el siguiente punto)
● Racionalidad no es sinónimo de seguridad en el resultado.
○ No siempre se obtendrá la misma respuesta, sino que es perfectamente
posible que frente a la misma pregunta se respondan cosas distintas.
 ● Observancia de las reglas y formas del discurso jurídico: solución correcta (racional)
más no unívoca.
● Varios participantes del discurso jurídico pueden llegar a soluciones incompatibles
entre sí, pero racionales.
*estas primeras 3 son reglas y formas principales (temas clave para comprender el proceso
de argumentación)

V. Concepciones de la argumentación jurídica.

A. Concepción formal.
● Estructura
● Característica de los lógicos: argumentación como “encadenamiento de
proposiciones”.
○ (modelo lógico-deductivo) → propio del sistema de justificación interna (no
hay un cuestionamiento de las premisas sobre las que se trabaja, ni sobre la
dimensión fáctica)
■ centro de gravedad de la argumentación está en la lógica
características de los lógicos: argumentación como "encadenamiento
de proposiciones"
● si se nos cae el eslabón se corta todo, no se puede llegar a la
conclusión (sentencia judicial)
● Argumento deductivamente válido.
○ la validez del argumento se encuentra a través de la inferencia lógica
● Importancia de la noción de inferencia.
● Las premisas y la conclusión son enunciados NO interpretados.
○ la premisa y la conclusión son datos prácticamente inmodificables (no se
cuestiona la regla porque en la lógica del formalismo seria cuestionar el
trabajo del legislador racional)
● Esquemas argumentativos por sobre argumentos.
○ lo que importa es el esquema argumentativo
■ se contrapone con la tópica → enfoque aporético (sistemático),
enfocarse desde el problema y desde este analizar cómo proseguir
● Acá lo que importa es el diseño de lo general a lo particular
▽, en la tópica no importa el esquema, sino hayan
argumentos que nos permitan dar con la solución
● Por antonomasia la concepción formal se identifica con la
lógica deductiva
● Se entiende la argumentación desde un punto de vista racional, lo que interesa son
los argumentos por sobre los esquemas argumentativos →→ encontrar buenas
razones que sostengan la decisión

B. Concepción material.
● Argumentos buenos o correctos.
● El centro de gravedad está en las premisas y no en el proceso de inferencia.
 ○ En el marco de la concepción material prima un enfoque aporético (desde el
problema) argumento a fortiori (lógica de lo razonable), esta comparte el
enfoque aporético (idea de situarse a la solución desde el problema) →→→
importancia que le asigna recasens a la equidad, justicia material de la
decisión
○ Centro de gravedad está en las premisas o proposiciones que se utilizan
para efectos de dar solución al problema
● Las premisas y la conclusión son enunciados interpretados.
● Importan los argumentos por sobre los esquemas argumentativos.

C. Concepción pragmática.
● Argumentación como un tipo de interacción lingüística.
○ La preocupación y énfasis está en entender el proceso argumentativo como
un proceso de interacción lingüística (importancia del lenguaje en el contexto
de una interacción entre distintos participantes)
● Objeto: persuadir sobre algo o defender una tesis.
○ se vincula con la teoría de la nueva retórica objetivo es la adhesión.
● Las premisas y la conclusión son enunciados “aceptados”.
○ si lo que se dijo es pertinente y plausible, acuerdo y consenso aceptabilidad
● El énfasis recae en los elementos pragmáticos del lenguaje y en el resultado
obtenido.
● Dos vertientes:
○ Concepción pragmático-retórica.
■ Está representada en el trabajo de Perelman
■ Se intenta usar el lenguaje para persuadir y lograr su adhesión (idea
de eficacia del discurso tiene que ver con que se logre el objetivo de
convencer al otro, ganar).
■ En la nueva retórica importa quien gana el litigio.
○ Concepción pragmático-dialéctica.
■ Se vincula fundamentalmente con las teorías procedimentales (Alexy)
■ Lo que importa es seguir el procedimiento que indica las reglas y
formas de la argumentación para obtener una decisión racional

Enfoque integrador
● Estas concepciones no son necesariamente incompatibles entre sí.
○ Estas concepciones son compatibles ya que todas coinciden de cierta
manera en que la argumentación ES parte del Derecho, incluso la
concepción formal (que refiere a la lógica deductiva y por tanto se aleja más
de considerar al Derecho una práctica argumentativa), si plantea que la
argumentación es parte de la inferencia.
● Atienza plantea una dimensión INTEGRADORA estas concepciones aportan con
fines y propósitos que son relevantes en la práctica y que no son necesariamente
incompatibles, sino como concepciones entregan ciertos elementos que se pueden
conjugar. Esto se entiende según los valores que están en cada concepción (cada
una está íntimamente vinculada con algún valor básico del sistema jurídico)
 ● Cada una de estas dimensiones está íntimamente vinculada con algún valor básico
del sistema jurídico:
1. Concepción formal: certeza.
2. Concepción material: justicia.
3. Concepción pragmática: aceptabilidad y consenso.

Clase 25/09/2023

I. Introducción.

Alcances preliminares
● Interpretar: Explicar o declarar el sentido o significado de algo. "Se interpreta cuando
se atribuye sentido o significación a algo que nos viene ya previamente dado" (L.
Díez-Picazo).
○ el que viene dado en un material que hay que interpretar,la interpretación en
si no viene dada.
● Material preexistente.
○ proceso de integración → concurre cuando hay un vacío, ausencia
normativa, anomia.
○ interpretación → se da cuando se trabaja con un material preexistente.
● Actividad del intérprete (intermediario).
○ persona entre el material que se interpreta y el destinatario de la
interpretación.
● Interpretación jurídica:
1. Se interpreta "el Derecho", y no sólo la ley.
a. Se interpreta el derecho en sentido amplio.
b. La ley forma parte del derecho → es incorrecto decir que la
interpretación del derecho es la interpretación de la ley.
c. La interpretación del derecho no se agota en la interpretación de la
ley.
2. Se realiza por distintos agentes u operadores jurídicos.
a. El jurista, el juez, el legislador, un fiscal, un contralor, etc TODOS LOS
OPERADORES JURÍDICOS INTERPRETAN.
i. No se agota en el juez.

II. Escuela de la exégesis.

Antecedentes de contexto:
a. Políticos
i. Caída del antiguo régimen en Francia.
ii. Principio de separación de poderes.
 iii. El legislador encarna la voluntad nacional.
b. Jurídicos
i. Codificación francesa (C. Civil de Napoleón de 1804).
ii. Ideal del legislador racional.
1. Se le asignan ciertas cualidades.
iii. Creación del Tribunal de Casación (1790).
1. Antecedente de la actual Corte de Casación en Francia.
a. Integra al poder judicial. En Francia el máximo tribunal es este
y no la corte suprema.
2. Grafica la gran desconfianza que había hacia el juez.
3. Su finalidad no es dictar sentencias ni resolver conflictos, solo tiene
que velar por la correcta aplicación de la ley.
4. Órgano separado de los tribunales ordinarios, es también distinto al
poder legislativo.
5. Se vela para velar por la correcta aplicación de la ley por parte de los
tribunales.
6. Si un juez de primera instanci aplicaba mal la ley, o que hacía este
tribunal era casar la sentencia (anularla)
7. Nacen los recursos de casación: en la forma y en el fondo.
a. En Chile no hay tribunal de casación.
b. La Corte Suprema se encarga de conocer el recurso de
casación en el fondo.
c. La Corte de apelaciones conoce recursos de Casación en la
Forma.

Características:
Sobre el texto de Bonnecase:
● Hay un modo de pensamiento vinculado a una creencia respecto a cómo debe ser el
derecho.
● Para lograr eso hay una plena confianza en el legislador racional.
● No interesa estudiar grandes doctrinas ni teorías, porque todo está en el código de
Napoleón.
● El derecho ya fue realizado, no hay nada más que hacer, fue hecho por el legislador
racional, por tanto el juez no hace ningún tipo de derecho, solo aplica la norma
preexistente.
● Se impone una visión del derecho y para que esta funcione bien es necesario que
los profesionales se adhieran a ella.
● El derecho está entregado al legislador porque es depositario de la voluntad general.

a) Reducción del Derecho al derecho estatal donde la principal fuente de derecho es la

ley.
b) Identificación absoluta entre ley y Derecho.
c) Culto a la ley
i) Es una cosa religiosa, tiene esa aptitud de decir que acá está el Derecho en
su perfección.
ii) Profesión de fé en torno a la ley.
d) El intérprete debe desentrañar la voluntad o intención (subjetiva) del legislador.
 i) Se vincula con los cánones de interpretación de Alexy.
ii) Se entendía que había que desentrañar la voluntad subjetiva del legislador
para comprender la ley.
e) Sistema axiomático y formalizado.
i) Empleo de la lógica deductiva al tomar una decisión judicial.
ii) Las premisas ya están definidas, los hechos igual, el juez no puede cambiar
ese esquema.
f) Exaltación de la seguridad jurídica.
i) Es la gran finalidad de todo esto, en esta época todavía el fin no es la justicia
material.
ii) Tiene una vertiente que se anula con conocer de antemano cuales son las
reglas del jueo y luego, si hay vulneración de esas normas, conocer cuales
son las consecuencias jurídicas.

Labor de la judicatura:
1. No es un órgano de producción jurídica, sino de aplicación del Derecho.
2. Utilización del silogismo (modelo de la subsunción).
3. Deben evitar, en lo posible, interpretar las leyes.
4. Modelo de interpretación: Si existiese la necesidad de interpretar, tiene que ver con
● Palabras de la ley → literalismo
● Conexiones lógicas de las normas: con la misma ley o con otras leyes si
versan sobre la misma materia.
1. Método lógico de la interpretación.
a. cuando se interpreta acudiendo a otras disposiciones de la
misma ley.
2. Método sistemática

Influencia de esta escuela de Derecho en Chile

Andrés Bello, "El Araucano" (1842):
"(...) lo que sucede, las más veces, es que el intérprete sustituye a la idea del legislador la
suya propia y de aqui tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos
más claros. Nosotros creemos que lo más seguro es atenerse a la letra; que no debemos
ampliarla o restringirla, sino cuando de ello resulten evidentes absurdos y contradicciones; y
que todo otro sistema de interpretación abre ancha puerta a la arbitrariedad, y destruye el
imperio de la ley".
● Leyes claras,precisas y concisas, para que el juez llegue y las aplique.
● De esta forma también se enseña el derecho

Paulino Alfonso, Revista Forense Chilena (1892):

"Si el legislador, a quien debe suponerse suficientemente versado en la materia sobre la
cual hace recaer sus disposiciones, y el lenguaje con que las expresa, dice algo con
claridad, será porque quiere que, así como lo dice, se entienda y se practique, pues si otro
hubiera sido su ánimo, no habría dicho lo que dijo, sino una cosa diversa".
3 Etapas de la Doctrina de la Exégesis
1. 1804 – 1830/1840
a. A partir de 1804 se empieza a configurar la doctrina de la exégesis. La parte
de las características.
b. Momento en que se crea el código, se publica el código civil napoleónico.
2. 1830/1840 – 1899
a. Mayor apogeo de la exégesis.
i. Se consolida la forma de enseñar el derecho según la exégesis →
más importante que el texto es la forma en que se enseña.
3. 1899
a. Etapa de más de decadencia, se hacen notar las fisuras.
b. Empiezan a gestarse reacciones antiformalistas.
c. En contra de los pandectas → juristas que estudian el corpus iuris civiles en
la segunda mitad del siglo XIX.

III. Reacciones y escuelas antiformalistas.

● Hacia fines del S. XIX y en las primeras décadas del S. XX surgen reacciones
críticas en Francia, Alemania y Estados Unidos en contra del formalismo jurídico.
● Tres de las escuelas más destacadas son:
○ La libre investigación científica.
○ La escuela del Derecho libre.
○ El realismo jurídico nonorteamerican

A. Libre investigación científica.

Antecedentes
● Representante: François Gény.
○ Obra: "Métodos de interpretación y fuentes en derecho privado positivo"
(1899).
■ Primera gran crítica sistemática a la escuela de la exégesis.
■ Reacción en contra del formalismo legal.
● 1a crítica formalista

Clase 27/09/2023

Críticas a la Escuela de la Exégesis:

1. Respecto del origen del Derecho

● No se identifica con la acción estatal exclusivamente, ni con la sola voluntad del
legislador.
a. El Derecho es más complejo que la idea de la ley como fuente formal.
b. El Derecho no se agota en lo estatal.
 c. Hay argumentos a considerar en la formulación y en la aplicación.
- Derecho estatal → ley.
● El Derecho surge de la interacción de diversos elementos o datos:
a. Reales (contexto social, político y económico).
i. Dimensión de contexto social, político, económico, cultural.
ii. El derecho se elabora en una determinada realidad social y política,
no se crea en lo abstracto.
b. Históricos (tradición y prácticas).
i. Tiene que ver con prácticas, tradiciones, usos, costumbres, formas de
ver y de comportarse.
ii. Son importantes para comprender cuales son las normas que existen
en un ordenamiento jurídico,pero por sobre todo para entender cómo
estas deben aplicarse de acuerdo a estas tradiciones y prácticas.
c. Ideales (fines del legislador).
i. Tienen que ver con los fines o propósitos perseguidos por el
legislador al momento de redactar una regla.
ii. No se apunta a la voluntad subjetiva del legislador, sino que a los
fines del legislador como un elemento colegiado.
d. Racionales (principios emanados de la razón).
i. Tiene que ver con el derecho natural secular
1. Se asocia con situaciones de la razón humana de tipo
permanente.
ii. Habla de la razón humana, no del legislador en particular.

2. Respeto, pero no culto a la ley positiva

● No puede equipararse ley y Derecho.
○ es mucho más amplio que la idea de derecho estatal, que la ley, hay más
elementos,como los históricos, los reales, los relacionales y los ideales.
● La ley no es la única fuente del Derecho.
○ sigue siendo importante,pero no es la única.
● La ley es sólo un instrumento técnico.
○ Es un instrumento para orientar el comportamiento humano.
○ Nos permite orientar y fijar las relaciones de las personas.
○ Es un instrumento dirigido a un fin. Para Gený este fin es la JUSTICIA.
● Las leyes deben responder a las necesidades sociales.
○ Las leyes deben responder al contexto social.
○ Esto tiene una incidencia práctica en la interpretación: no debe interpretarse
de la misma manera a lo largo del tiempo → las circunstancias materiales
cambian !!!!
○ Si el contexto social no se puede pretender que la ley no se adapte.
● Alcance limitado de la aplicación de las leyes.
○ Importante para comprender las diferencias entre ambas escuelas
○ Escuela de la Exégesis: la ley, el CC están creados para prever todas las
circunstancias posibles, no hay vacíos normativos
○ Escuela de la Libre Investigación Científica: El día a día nos demuestra que
hay circunstancias sociales que no están previstas, no pq sea un error del
legislador, sino que estas se van creando constantemente.
 ■ Por esto al existir nuevas circunstancias sociales que exigen nuevas
respuestas la ley tiene un alcance limitado.
○ Una regla sigue siendo la misma, pero el sentido de su interpretación puede
variar.

3. Labor de la judicatura:
● Juez regido por el principio de inexcusabilidad.
- ejercer jurisdicción: resolver un conflicto de relevancia jurídica, su decisión
tiene el carácter de cosa juzgada y el es un sujeto imparcial.
○ inexcusabilidad → El juez no puede excusarse de fallar ni aún a falta de ley.
■ no puede excusarse de dictar una sentencia judicial incluso cuando
haya insuficiencia normativa.
■ Principio de rango constitucional. art, 76 inc 2.
■ En el derecho francés este principio está en el art. 4 del código civil.
En caso de insuficiencia o ausencia de ley.
○ Todo juez está regido por el principio de inexcusabilidad y es un hecho en
que hay limitaciones en la función jurisdiccional.
● Limitaciones de su función: → reconoce abiertamente que por mucho que el
legislador racional haga lo mejor que puede igual crea leyes con vacíos.
1. Insuficiencia de la ley.
2. Insuficiencia de los elementos puramente formales y lógicos.
● Se hace necesario ir más allá: "Por el Código civil; pero más allá del Código civil".
○ Hay que seguir la ley, pero esto involucra tener problemas, porque esta es
insuficiente y oscura.

Significado de la denominación "libre investigación científica":

Se le dice que más que ser una escuela de interpretación es una escuela de integración
● Libre → no hay sujeción a ninguna autoridad.
○ no hay una potestad pública que le indique al juez como llevar a cabo la
integración
● Científica → La decisión no es consecuencia de la discrecionalidad del juez, sino de
la aplicación de un método de investigación basado en las ciencias.
■ La decisión judicial no es ni arbitraria ni subjetiva, no es el fruto de la
subjetividad del juez, es el fruto de un análisis de contenidos del
ordenamiento jurídico (en función de las condiciones sociales).
■ todos los elementos o datos son muy importantes
○ Principios rectores:
■ Justicia → material
■ Utilidad →

Hipótesis del método propuesto

1. La ley es clara: el juez la aplica si no han variado las condiciones sociales.
● aplicación de la regla a un contexto particular → involucra una acción
interpretativa
2. Si han variado las condiciones sociales: debe averiguar cuál es la norma aplicable.
 ● Él no dice que se resuelve con principios jurídicos.
● Tendrá que ver dentro del ordenamiento jurídico que regla es pertinente al
caso particular.
● 2 posibilidades: se interpreta la norma para que pueda ser aplicada al
caso o buscar otra regla que sea pertinente al caso.
● Es un ejercicio muy casuístico.
3. La ley es oscura: el juez debe interpretarla.
● oscuridad = falta de claridad.
- Es más trabajada por Jerzy Wróblewski. ¿Cómo se determina si una ley es
oscura? Involucra un proceso de valoración (estimación que hace una
persona de acuerdo con una realidad, el juez ante una norma hace una
valoración a la norma, en está hipótesis no se habla de valorizar de acuerdo
a las experiencias personales del juez) → no es arbitraria ni subjetiva, en
necesario hacer una estimación. La complejización de la regla tiene que ver
con los cambios sociales. La valoración es previa al proceso de
interpretación de la regla.
Clase 29/09/2023
4. No hay ley: el juez realiza un acto de legislador.
● queda en evidencia que el entiende que el trabajo legislativo puede ser
insuficiente → existen lagunas legales
● no es que el juez asuma una potestad legislativa y que deba crear una ley →
debe crear un criterio jurídico que permita solucionar el conflicto.
● no se habla de interpretación (material preexistente), sino de integración →
proceso que deriva del juez cuando se está en presencia de lagunas legales.
Propósito: colmar el vacío normativo.
○ ¿A qué elementos acude el juez según Gený para colmar un vacío
normativo? elementos o datos reales, históricos, ideales y racionales.
■ hay para este autor principios naturales por sobre el derecho
positivo (dworkin dice que ellos están en el derecho positivo)
B. Escuela del Derecho Libre.

Antecedentes:
● Pandectas: estudiaban el digesto, Alemania, cientificistas, conceptualistas,
● Representante: Hermann Kantorowicz (Gnaeus Flavius).
○ Es uno de los primeros críticos del formalismo en Alemania.
● Obra: "La lucha por la ciencia del Derecho" (1906).
● Movimiento en pro de una libre jurisprudencia.
● Postura crítica de la visión estatista del Derecho.
● Bases conceptuales → visión crítica de la visión estatista del Derecho
1. Derecho natural
a. para él derecho natural es frágil y perecedero, cambiante, no inmutable !!!
b. ideas de justicia pueden cambiar con el tiempo
2. Escuela histórica del Derecho (Savigny)
a. a juicio de él esta logra reflejar el sentir de un pueblo (no tiene una
connotación política, no es una parte de la sociedad, es el conjunto de la
sociedad)
 i. conexiones culturale (religión común, lengua común, etc) son
importantes para entender la continuidad cultural promovida por la
escuela histórica
● Puntos de contacto: realismo jurídico norteamericano (no es que haya un vínculo,
hay partes en que se parecen nomás)

Características del Derecho libre:

¿Qué es el Derecho Libre?
tiene que ver con las convicciones predominantes de las personas en un determinado
tiempo y lugar en torno a la idea de justicia.
- Tiene que ver con ideas que están en el fuero interno de las personas respecto a
qué es el bien, el mal, la justicia, etc.
- Da cuenta de una moral social, idea del bien que se tiene sobre determinados
parámetros de justicia
- El derecho libre debe recogerse en la legislación.

(Análisis Sociológico) Grupo Social → Costumbre Jurídica (costumbre escrita) } Derecho

Estatal (debe crearse la ley en base a la costumbre emanada del grupo social)
Sociedad → Derecho Libre } Derecho estatal (el legislador debe recoger el derecho
libre y hacerlo ley)

● Existe con independencia del Derecho estatal

● El Derecho libre no forma un sistema.
● Rasgos de la ciencia jurídica:
1. Voluntarista → La ciencia jurídica emana de la voluntad del jurista.
2. Antilogicisita → La idea del mero silogismo o la lógica deductiva formalista no
logra dar cuenta muchas veces de las precisiones de justicia.

Antecedentes de la función jurisdiccional:

● Sentencias del magistrado Magnaud (fines S. XIX).
● Comentarios de Bártolo (S. XIV).
● Son personas que logran comprender la decisión justa antes de entrar a ver los
argumentos jurídicos que apoyan la causa. Tienen criterio jurídico, pueden entender
de antemano cuál es la decisión justa.
○ Prevalece dar con la decisión justa que está dada de antemano.
○ Luego buscan las reglas o disposiciones o comentarios que permitan fundar
la solución dada con anterioridad.
○ Hay puntos de contacto con el realismo jurídico norteamericano.
■ Modo de proceder: 1. decisión 2. argumentación.
■ Para este último la dimensión de la personalidad o historia de vida de
ese juez es muy importante para entender como este toma la
decisión.
■ Acá hay criterios de justicia
● Ideas centrales:
1. Prevalece la voluntad de establecer una decisión de antemano fijada.
2. Visión descriptiva y no prescriptiva. Clase 04/10/2023
Método propuesto por el Derecho libre:
reacción crítica a la x de conceptos (min 3)
1. El texto de la ley es unívoco: aplicación de la norma al caso particular
2. El juez puede prescindir de la ley:
a. Diferencia con el formalismo jurídico y con gený: el juez se puede apartar de
la ley en casos como:
i. La ley no ofrece una solución carente de dudas.
ii. Contradicción entre lo dispuesto por la ley y la solución que adoptaría
el poder estatal.
1. Se puede apartar si la norma no refleja bien las convicciones
predominantes del derecho libre (de esa sociedad) al juez le
está permitido apartarse.
3. Casos muy complicados o dudosos en aspectos cuantitativos: discrecionalidad
judicial.
a. ej: determinar una indemnización de perjuicios
b. discrecionalidad (margen en la actuación que da mayor libertad al juez) ≠
arbitrariedad (decisión carente de fundamento)

- El derecho libre es las concepciones determinadas que tiene una sociedad en un

momento y lugar determinado respecto a la idea de justicia → moral social en un
lugar y momento determinado

Controles frente a la posible arbitrariedad del juez:

○ Idea de buena fé → Confiar en el juramento del juez (en su juramento → va a
ser imparcial y a adoptar decisiones justas.
○ Recursos judiciales (aspecto procedimental).
■ Mecanismos de impugnación de una resolución judicial.
■ Hay distintos recursos procesales.

Consideraciones finales de Kantorowicz (pp. 365 y ss.):

● El juez no puede ser el servidor de la ley.
○ No podemos entender al juez como un operador mecánico de la labor del
legislador.
○ El juez es un 3ro imparcial que para resolver un juicio utiliza las normas
creadas por el legislador, pero ya decir que está subordinado a él no.
○ su función es mucho más compleja, requiere más libertad?
● No se puede razonar en todo fallo.
○ hay intervención tanto de aspectos racionales Y emotivos
○ dimensión emotiva o visceral tambiń está presente
■ lo que dice un testigo, como lo dice, su presencia, también incide en
la apreciación de este. Clase
06/10/2023
● La sentencia no puede ser previsible.
 ○ La sentencia no es un ejercicio matemático en el que hay una fórmula y el
juez la sigue en su escritorio.
○ formalismo jurídico → idea de seguridad jurídica
○ crítica a cómo se entendía la certeza jurídica por el formalismo jurídico:
■ configuración del derecho → racional
■ trabajo jurisdiccional → el juez aplicaba la ley y no había duda de qué
ocurriría con esa decisión.
● La sentencia no puede ser objetiva.
○ La sentencia tiene una dimensión subjetiva que guarda relación con la
personalidad de quién juzga
● La sentencia no puede constituir una obra científica (es una obra humana).
○ Hechos del caso.
● La jurisprudencia no puede quedar libre de afectos.
○ Hay dimensiones estrictamente racionales, pero siempre en todo juicio hay
una dimensión emotiva, va más allá de lo racional.
○ situaciones como esta quedan en evidencia al actuar como jurado en el
ámbito penal → no tienen formación jurídica,la parte emotiva cobra mucha
importancia.
● La meta más alta de toda juridicidad es la justicia
○ Justicia material !!!!!!!!
○ El norte, el fin tiene que ver con la dimensión teleológica, con la justicia
material.
C. Realismo jurídico norteamericano

Antecedentes:
● Fallos del magistrado Oliver W. Holmes (1841-1935) → es una utor precursor
● Tesis centrales:
○ Primacía de la experiencia por sobre la lógica.
■ importancia de la praxis jurisprudencial por sobre sistemas lógicos,
matemáticas, impuestos de antemano.
○ Óptica del "mal hombre"
■ Ciudadano inicia el proceso judicial al infringir el Derecho, se ve
enfrentado a los tribunales de justicia.
■ Todo el mundo se vincula con el Derecho día a día
○ "Las profecías de lo que harán los tribunales y nada más presuntuoso es lo
que yo entiendo por Derecho" (1897).
■ foco está en los tribunales (en realidad el Derecho es mucho más
amplio)
■ las normas tienen sentido en la medid en que sean aplicadas por los
tribunales
● normas como los juguetes vistosos, pasan a un segundo
plano porque lo que importa al final del día es lo que hacen los
tribunales.
● lo que importa es la práctica.
○ Crítica al formalismo jurisprudencial
Principales representantes:
● Tipos de estudios realizados:
○ Escepticismo respecto de las normas jurídicas formuladas o declaradas en
las sentencias.
■ respecto de leyes y de reglamentos, no tanto de normas
constitucionales, no significa que no sean vinculantes, pero se
establece una distancia? no entendí
○ Indagaciones sobre el modo de obrar de los jueces respecto de las
cuestiones de hecho.
■ dimensión fáctica: hechos del caso → hay juicios en los que hay que
probarlos. De cara al trabajo de los tribunales de justicia esto es MUY
importante.

Karl Llewellyn
● Distingue dos tipos de reglas:
○ Reglas en el papel (disfraz).
■ normas jurídicas, leyes, reglamentos y que incluso puedan ser citadas
por el juez en su sentencia. Fuentes formales del derecho, a juicio del
autor estas no definen el litigio.
○ Reglas efectivas.
■ verdaderas motivaciones que llevaron al juez a tomar una decisión
■ según el autor estas sí definen el litigio.
● No importa tanto lo que los jueces dicen (lo que plasma en la
sentencia), sino lo que hacen (el fondo, lo que motiva el juez)
Sólo se describe lo que se hace en los tribunales, no se prescribe lo que se debería hacer
→ función descriptiva
● Labor judicial:
○ Casos jurídicamente relevantes.
○ Calificación de los hechos: sucesivos filtros.
■ Respecto de cómo se presentan los hechos en un escrito.
● Cómo se le cuenta una historia a un juez ya genera efectos en
cómo se perciben los hechos y como posteriormente se
tomará la decisión.
● El juez es un 3ro imparcial al que se le presenta una historia,
la forma en que los hechos del caso se presentan va a influir
en cómo procede el juez.
■ Ejemplos de filtros:
● manera en la que se redactan los hechos, presentar los
hechos,
● prueba testimonial (los testigos también afectan en cómo se le
presentan los hechos, es un filtro de cara al juez y de cara al
jurado también) Clase 11/10/2023
○ El Juez decide y luego argumenta.
■ el juez ya tiene más o menos claro respecto a cómo va a fallar, lo que
hace es justificarlo con premisas fácticas.
 ■ el juez/jueza ya tiene una convicción, ya ha tomado una decisión
antes de dictar la sentencia. Al primero decidir y después argumentar
se habla de una racionalización de prejuicios.
○ Generalmente los jueces coinciden en sus resoluciones.
■ no es que cada juez decida a su propia conveniencia, pero hay
razones que les llevan a tomar decisiones generalmente
convergentes. Tiene que ver con cómo el juez se aproxima al caso.

Jerome Frank
Distinción base:
1. Derecho efectivo o real.
2. Derecho probable
En el realismo jurídico norteamericano el derecho se encuentra en la sentencia judicial.
Caracterización tradicional del Derecho:
● General, uniforme, continuo, igual y puro.
○ Aquí no hay muchas diferencias con lo que dice el positivismo jurídico. Para
ambos es importante la certeza. (continúa)
● Idea de certeza y seguridad jurídica

Según Frank, el Derecho no presenta dichas características, por el contrario:

● Sistema mutable con una dimensión esencialmente plástica de adaptación a nuevas
situaciones circunstancias.
○ (continuación) El RJN dice que en la práctica no es así, no hay certeza
siempre porque el Derecho es esencialmente mutable, cambia a partir de
diferentes interpretaciones realizadas por los operadores jurídicos.
○ Cambia la forma en que se entienden las disposiciones y los conceptos esto
es realizado por los operadores en el RJN el principal operador que aporta a
la evolución es el juez/la jueza.
● Seguridad 'dinámica"
○ Formalismo jurídico: Es esa pretensión de que el derecho se conoce de
antemano tanto en las piezas formales como en las decisiones que tomarán
los tribunales, es casi como una operación matemática, se conoce con lo que
se está trabajando y se conoce el procedimiento.
○ Es imposible no efectuar cambios jurisprudenciales según cambien las
circunstancias sociales.
○ Es la certeza jurídica, pero entendiendo el carácter evolutivo y dinámico del
Derecho.
○ No es que las sentencias cambien a cada rato, hay continuidad, pero no un
carácter estático, es mutable.
● Formulación de nuevas normas bajo la apariencia de interpretar viejas normas.
○ La estructura gramatical de la norma no cambia, cambia la interpretación.
○ Comprende el carácter elástico del Derecho.
○ Al hablar de interpretación se habla de un proceso intelectual mediante el
cual se le entrega un significado que nos viene previamente dado, ese
significado puede cambiar.
● Cambios de criterios jurisprudenciales según la composición de la Suprema Corte
 ○ Para entender el cambio de interpretación de una norma un elemento son los
Cambios de criterios jurisprudenciales según la composición de los
tribunales, en especial de la Suprema Corte.
○ Ejemplo caso Roe vs Wade: 1973 en la corte suprema se presenta un caso
donde una mujer reclamaba el derecho a abortar, se construye
jurisprudencialmente el derecho a abortar durante un cierto número de
semanas a partir de algo así como lo que vendría a ser el art. 19 Nº4 de
nuestra CPR. Derechos implícitos: se construyen a partir de derechos que
vienen explícitamente garantizados. El año pasado se anuló esta sentencia.
Los 6 jueces a favor son jueces que fueron nominados por presidentes
republicanos. Trump cambia la balanza en la composición de la corte
suprema.
■ Los jueces republicanos ya sabían lo que iban a decir, tenían que
argumentar (racionalización de prejuicios) y los demócratas lo mismo.
○ La integración de los tribunales de justicia, en especial de los tribunales
superiores, tiene efectos directos en los fallos de los mismos y por tanto en la
vida de las personas.

Labor de la judicatura:
● Sujeción aparente a las normas del sistema
● El juez siempre crea el Derecho efectivo
● Disolución del mito de la seguridad jurídica
● Factor decisivo: personalidad del juez
○ Hay cuestiones que no se agotan en lo jurídico, que tienen que ver con las
convicciones más profundas de la persona:
A. Educación general jurídica.
B. Vínculos familiares y personales.
C. Posición económica y social.
D. Convicciones políticas.
E. Rasgos intelectuales y temperamentales.
● El tema se adentra en lo que no ve el público en general. El RJN va a la
cocina.

IV. Positivismo jurídico e interpretación.

A. La "relación de determinación" en Kelsen.

Alcances preliminares:
● Cap. VIII: "La Interpretación"
● Teoría Pura del Derecho:
1. Teoría general del Derecho positivo.
2. Aproximación científica (descriptiva).
a. Lo identificamos con el positivismo metodológico.
3. El Derecho como único objeto de estudio
4. Pretensión de "pureza"
 a. tienen que ver con concentrarse en un único objeto de estudio: el
Derecho.
● Para el positivismo metodológico el derecho como práctica argumentativa e
interpretativa no es muy relevante, se enfoca en la estructura más que nada,
prescinde de la interpretación y del lenguaje en acción. El tema de fondo es la
validez de una norma jurídica. Lo poco que hay de interpretación se va a estudiar.
(para explicar esto el profe mostró cuantas páginas se dedicaban al tema en el libro)

Estructura del sistema jurídico:

Norma fundante básica → → → Norma metajurídica
—------------------------------------------------------------------
1. Constitución |
2. Normas jurídicas generales (ley) |
3. Normas jurídicas particulares } Derecho positivo
a. Actos jurídicos. |
b. Actos administrativos. |
c. Sentencias judiciales |

● La función de la forma fundante básica: da validez a la primera constitución histórica,

le da unidad al sistema jurídico.
● Es una norma ficticia, y no pertenece al derecho positivo, puede cambiar si hay un
cambio del orden político, jurídico y social (ruptura institucional).
● Para Kelsen toda esta estructurada involucra todos los órganos públicos que
participan en la creación de las normas: aplicar y crear el derecho.
○ ej: aplica la constitución (norma superior) y crea una norma que se llama ley
○ juez: aplica la ley y CREA una sentencia judicial. Clase 13/10/2023

Interpretación jurídica:
● "La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de
aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior" (p. 349).
○ Hay dimensiones volitivas que intervienen para comprender el proceso de la
grada superior a una inferior.
○ Hay que entender la relación entre normas de distinta jerarquía.
○ La interpretación es un procedimiento mecánico que involucra dimensiones
volitivas.
● Relación entre aplicación y creación del Derecho. Todos los órganos deben
interpretar las normas que aplican.
● Todos los órganos crean derecho.
○ El juez en Kelsen crea derecho, crea sentencias judiciales (norma NUEVA),
no normas jurídicas generales.
 ● Todas las normas jurídicas deben ser interpretadas.
○ La interpretación no se circunscribe a la interpretación de la ley, sino que
también la constitución una sentencia, un acto jurídico, un contrato, etc.

Tipos de interpretación:

1. Interpretación no auténtica
a. Particulares, abogados y juristas → NO es vinculante.
b. No crea Derecho (el jurista, sin importar cuantas auctoritas tenga, no crea
Derecho, crea doctrina).
c. Se busca ganar influencia en la producción del Derecho.
2. Interpretación auténtica
a. Todo órgano de aplicación del Derecho.
b. Crea Derecho.
c. Alcance general (ley) o alcance particular (sentencia).
d. Órgano de potestad pública, sus actos son de carácter vinculante.

● Relación entre una norma de grada superior y una inferior: “relación de

determinación o de obligación”.
○ Entre ambas hay un espacio para la discrecionalidad, no para la
arbitrariedad.
○ La ley es la norma de grada superior y la sentencia es la de grada inferior,
entre ambas el juez tiene un espacio de discrecionalidad.
● Regulación del procedimiento de creación o acto de ejecución.
● En ciertos casos, regula el contenido.
● La determinación, sin embargo, nunca es completa.
● Espacio para la libre discrecionalidad.
● Norma de grada superior → marco que debe completarse.

● Indeterminación relativa del acto de aplicación:

○ Indeterminación intencional
■ Acto de producción determinado parcialmente.
■ Ej.: remisión de la ley al reglamento*, penas alternativas en materia
civil o penal, etc.
● *lo que aquí hace el legislador es encomendar la tarea de
completar una disposición al ejecutivo
○ Indeterminación no intencional
■ Consecuencia no buscada.
■ Ej.: ambigüedad de una palabra o frase de una norma.
■ Probidad en el ámbito público: anteponer los intereses generales a los
particulares.
■ En el art 160 del código del trabajo hay una indeterminación no
intencional → vías de hecho ¿Quién define la falta de probidad? el
juez
■ Vías de hecho = actuar con coacción (no respaldad por la fuerza
institucional) se entiende en sentido restringido, agresión física, de
tipo moral?? cómo debe entenderse?? como establezca el juez. Para
 argumentar el abogado va a tener que acudir a lo que dice la doctrina
y la jurisprudencia al respecto.

- Cuando aquí Kelsen habla de la norma jurídica particular habla de a norma

individualizada de recaséns.
- Para Kelsen no hay una pretensión de justicia, para Kelsen la justicia es un ideal
irrealizable.
Clase 16/10/2023

Varias posibilidades de aplicación del Derecho:

● Derecho por aplicar: marco de posibilidades.
● La interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única o
correcta.
● La sentencia judicial es “una” de las normas individuales que pueden ser producidas
dentro del marco ofrecido por la norma general.
● La decisión será una decisión válida mientras esté dentro del marco y esté
justificada, dentro de ese marco el juez tiene libertad. Ese marco es la
discrecionalidad.
● Acto de aplicación del Derecho:
○ Dimensión cognoscitiva: el juez conoce el derecho aplicable, se circunscribe
a la ley. Cognoscitiva = conocer, conocer el Derecho vigente.
○ Dimensión volitiva: dónde se sitúe el juez depende del juez, de su voluntad.

Recaséns y Kelsen creen que el único que le corresponde interpretar es al juez.

Crítica a la teoría tradicional:

● No comparte la tesis de la única respuesta correcta.
● Rechaza el modelo de la lógica deductiva.
● No existe genéricamente ningún método de interpretación que señale la respuesta
correcta.
○ Para Kelsen no existe un método o un cánon que nos lleve a la respuesta
correcta, no es que esté en contra de ellos, sino que entiende que al final del
día la labor de interpretar corresponde al juez.
● Producción de una norma jurídica individual:
○ Problema político (decisión del intérprete) → no se habla de política
partidista, no se habla de adherirse a un partido, habla de la política en
general respecto a la toma de decisión. Quién se debe enfrentar a esta
decisión es el intérprete = juez. La vida está regida por la política, hay
actividad política en toda toma de decisiones, en el caso de la decisión del
juez también se trata de algo político, no de política partidista eso sí.
○ Función volitiva (libertad del intérprete) → libertad en el abanico dibujado por
el profe, el juez se puede situar en cualquier parte dentro del abanico →
discrecionalidad del juez.
 B. La "textura abierta" en Hart.

Alcances preliminares:
● Hart está inserto en la tradición anglosajona, pero igualmente hay puntos de
contacto con Kelsen.
● Cap. VII: “Formalismo y escepticismo ante las reglas”.
● El concepto de Derecho:
1. Ensayo de teoría jurídica analítica.
a. Método de trabajo → jurisprudencia analítica distingue entre el jurista
censor (juzga el derecho vigente y propone nuevos caminos, como
DEBE SER) jurista expositor (describe el derecho como ES)
(distinción originada por Bentham)
b. Ambos creen que debe haber sólo una descripción del derecho, esta
debe ser avalorativa.
2. Aproximación científica: sociología descriptiva.
3. Críticas a la teoría imperativa de J. Austin.
a. Si bien adopta el método de estudio de bentham y austin (describir el
modelo vigente), la diferencia y la crítica es la forma de entender el
Derecho, según Austin el Derecho es un conjunto de mandatos →
viene de un soberano, elemento clave es la coacción, Def de
mandato: órdenes generales respaldadas por la amenaza de
castigos. Sanción coactiva !!
4. Unión de reglas primarias y secundarias.
a. Hart cree que este modelo es simplista (el de Austin), el derecho no
puede reducirse a la idea de coacción, es más que eso. Para él la
sanción no es el elemento definitorio.
i. Reglas primarias: pautas de comportamiento que tienen
falencias, se sitúan en un mundo prejurídico. Falencias → falta
de certeza, carácter estático de las reglas y difusa presión
social (hay una ineficacia, no hay una entidad que permita
saber cuando se incumplen las reglas)
ii. Reglas secundarias: subsanar las falencias de las primeras.
1. Regla de Reconocimiento
2. Regla de Cambio
3. Regla de la Adjudicación
4. Una vez que hay un Estado hay instituciones
encargadas de velar por la eficacia de estas reglas.

Reglas o criterios generales de conducta:

1. Función para la existencia de un sistema jurídico.
 2. Principal instrumento de control social → las reglas orientan el comportamiento.
3. Medios de expresión de las reglas: Legislación y Precedente (regla que permite
resolver o dirimir casos).

Problema en la aplicación de las reglas:

● Claridad y certeza aparente en las reglas sustentadas en el lenguaje.
○ Al igual que Kelsen en Hart no existe un legislador racional.
○ Se puede decir que la regla es clara, pero esto no es tan así, las falencias se
muestran en el día a día.
● Ej.: “Se prohíbe el uso de vehículos en un parque”.
○ El lenguaje da lugar a un ámbito discrecional.
■ Al igual que para Kelsen, hay un ámbito de discrecionalidad para el
juez.
■ La palabra vehículo no es clara. La regla a simple vista no admite
mucha duda, pero por ejemplo si una ambulancia necesita entrar
porque hay una accidente se entra en conflicto con lo que dice la
regla.
○ La conclusión que se adopte constituye una elección.
● Labor acotada de los cánones de interpretación.
○ Son relevantes, ayudan pero por sí mismos no nos pueden dar la respuesta
correcta, son instrumentos, medios, pero tienen una labor acotada.
● Únicos casos claros: “casos familiares” → casos fáciles o rutinarios, no hay mucha
duda, no se requiere demasiada interpretación.

Obstáculos en la adopción de las reglas (legisladores):

- Esta idea deja en evidencia que Hart no aboga por una idealización del legislador.
1. La relativa ignorancia de los hechos.
- No se puede predecir el futuro → no hay una pretensión de casi validez
universal que encarna el legislador racional, esto es imposible para un ser
humano.
- No se pueden prever todos los casos → frente a casos nuevos hay que
adoptar decisiones nuevas.
2. La relativa indeterminación de propósitos.
- Surgimiento de nuevas circunstancias → circunstancias sociales, no
previstas que lleven a una nueva interpretación.
- Surgimiento de nuevos propósitos → nuevos propósitos sin alterar la regla.
Ejemplo vehículos en el parque: el niño como sujeto de derechos es algo
reciente, se incorporó hace poco, es un nuevo propósito para la regla.

Textura abierta del Derecho (pp. 168-169):

→ Ofrece varios caminos de resolución de un conflicto, hay una textura abierta en la cual el
juez se mueve con discrecionalidad, el juez debe ejercer discrecionalidad para aplicar la
regla en el caso concreto
● Rechaza el modelo mecanicista de la subsunción y el formalismo jurídico.
○ No entiende que el trabajo jurisdiccional sea solo la aplicación de una regla,
porque surgen nuevas situaciones, nuevos propósitos, la regla no prevé todo.
 ● Cualquiera sea la técnica para comunicar pautas o criterios de conducta,
presentarán una “textura abierta”.
○ Se refiere al carácter indeterminado de las reglas jurídicas.
○ esta va en la misma línea de la indeterminación que plantea kelsen (sinónimo
de la textura abierta Hartiana)
● Carácter indeterminado de las reglas jurídicas.
○ Va en la misma línea de la interdeterminación de la que habla Kelsen
(intencional y, en especial, no intencional).
○ Siempre hay una zona marginal de indeterminación, en donde el juez ejerce
discrecionalidad
para interpretarlas.
“Mucho debe
dejarse para que
sea interpretado por
los tribunales”, “se
va viendo caso a
caso”

- No es que se conviertan en
legisladores, sino que en
especial en casos
complejos debe tener
criterio jurídico y desarrollar
una regla para el caso, no general y abstracta como lo legisladores.
● Los cánones de interpretación no pueden eliminar estas incertidumbres.
● En la “zona marginal”* de las reglas los tribunales desempeñan una función
productora.
○ En este Hart entiende que los jueces tienen discrecionalidad para resolver el
caso concreto.
○ *Zona o ámbito en el que los jueces desarrollan esta función productorti
tienen un margen de discrecionalidad para adoptar una decisión que permita
resolver el caso concreto.
○ No es que los tribunales se conviertan en legisladores, sino que en casos
complejos (no familiares),y frente a coartada indeterminación, el tribunal debe
tener ciertos criterios jurídicos.

En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la

discreción por los tribunales:
I. Fijan el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos.
II. Resuelven las incertidumbres de las leyes.
III. Desarrollan y acondicionan las reglas que sólo han sido comunicadas en forma muy
general.

Kelsen y Hart se encuentran dentro de un positivismo jurídico.

V. Dworkin y las críticas a la discrecionalidad
judicial.

Alcances preliminares:
● “¿Es el Derecho un sistema de reglas?” (1967; 1977) → logra asentar la crítica al
positivismo
● (particularmente el Hartiano)
○ Para kelsen y hart los juristas deben situarse en el método descriptivo →
Dworkin cambia esta perspectiva ya que entiende que el Derecho no se
disocia de aspectos morales, filosóficos o políticos (el estudio del Derecho no
puede excluir estas dimensiones, ya que nos interesa el Derecho en una
democracia constitucional
● Pretende construir una teoría general del Derecho que no excluya ni el razonamiento
moral ni el razonamiento filosófico (unidad del razonamiento práctico).
● Dimensiones descriptivas y prescriptivas de la teoría jurídica.
● Centralidad de la función judicial, la protección de los derechos individuales y la
labor interpretativa del Derecho.
● Postpositivismo → Derecho es un sistema preferentemente normativo
● Tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional → Constitución es vinculante
y existen garantías constitucionales para garantizar su efectivo cumplimiento
● El tema de fondo es cómo la teoría explica los cambios institucionales
(postpositivismo explica la nueva institucionalidad desde una nueva concepción del
Derecho)
● En el postpositivismo hay 2 vertientes →
○ Ferrajoli→ hay que dejar atrás el paleopositivismo porque las características
del Estado Constitucional demandan nuevas teorías, pero para desarrollar
esta nueva teoría no es necesario abandonar el positivo metodológico (la
moral no entra en el Derecho). Ferrajoli no cree en la distinción de reglas y
principios , sino que el Derecho es un conjunto de reglas (reglas
constitucionales son como los principios pero si no están plasmados no
existen). Y por último, Ferrajoli cree que los jueces deben aplicar el Derecho
a través del método de la subsunción, para evitar que estos apliquen
sentencias judiciales de acuerdo a sus propias convicciones
○ § Estas cosas separan a Ferrajoli del resto de los autores postpositivistas
○ Hay un nuevo fenómeno institucional que requiere una nueva teoría que
debe ir más allá del positivismo jurídico, ya que este no logra dar cuenta de la
constitucionalización del Derecho → es importante interpretación y
argumentar
○ El concepto postpositivismo lo plantea Dworkin, Alexy y Nino
○ El concepto neoconstitucionalismo se crea en la escuela genovesa para
criticar esta concepción
○ El Derecho es para estos autores una realidad preferentemente normativa, la
unidad del razonamiento práctico involucra entender que para aplicar el
Derecho es importante tener un razonamiento jurídico que involucre aspectos
morales y filosóficos
 ● A dworkin le interesa dar con una teoría que explique el funcionamiento del Derecho
en el marco del Estado constitucional, no le importa el tema de la validez de la
norma

Dos grandes etapas en la obra de Dworkin:

1era etapa: desarrolla la crítica profunda al positivismo jurídico (los derechos en serio, 1977)
2da etapa: giro interpretativo / metodológico (imperio del Derecho, 1986) → la primera etapa
es una crítica destructiva, y en la segunda etapa construye su teoría.

1. Primera etapa: críticas al positivismo jurídico

● “Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario
dirigirlo contra un blanco en particular, usaré como tal la versión de H. L. A. Hart”
(Dworkin, Los derechos en serio, p. 72).
○ El positivismo jurídico no logra advertir que el Derecho no solamente está
○ compuesto por reglas.
● Incapacidad del positivismo para advertir la presencia en el Derecho de pautas
distintas de las reglas → complejidad del Derecho.
● Distinción entre reglas y principios jurídicos.
● Distinción entre directrices políticas y principios jurídicos
○ Directrices políticas → políticas públicas, estándares que deben de ser
alcanzados porque obedecen a mejores de carácter social, cultural, etc
○ Principios jurídicos → son estándares que deben ser observados porque
responder a razones de equidad, justicia u otras dimensiones de la moralidad
(se observan porque son dimensiones axiológicas presentes en el Derecho,
estas se generan en el marco de una determinada sociedad en cierto
contexto histórico, no es una dimensión axiológica absoluta
● La presencia de los principios amplía el abanico, Dworkin no crea los principios sino
que los acerca al Derecho, el cual era puramente normativo

Modelo de la función judicial en casos difíciles:

● Los jueces deben acudir a argumentos de principios.
● Deben resolver los casos difíciles sin crear nuevos derechos, sino reconociendo los
preexistentes.
■ Principios explícitos → están contenidos en normas
■ Principios implícitos → no están recogidos formalmente en un regla,
pero se entienden contenidos tácitamente (Ferrajoli no actuaría con
principios implícitos, solo explícitos)

○ Razones:
1. Los jueces no deben tener poder político para decidir → no tiene la
potestad pública para generar reglas (ni constitucionales ni en el
ámbito legal → esta es competencia del legislador).
 2. Los jueces no son legisladores → se distancia de Hart, quien dice que
ante los casos difíciles, el juez tiene la potestad de crear criterio o
pautas jurídicas.
● El Parlamento es el único órgano adecuado para tomar decisiones colectivas (Ej.:
tipificación de delitos).
● Por lo tanto, no cabe la discrecionalidad judicial.
○ Dworkin subsana esto diciendo que si hay casos difíciles, el juez debe
resolver acudiendo a principios jurídicos (ya existentes), no creando normas
o pautas nuevas (el juez crea Derecho a través de sentencias).

En casos difíciles, el juez dado que no es legislador, no puede crear una regla o pauta, no
tiene discrecionalidad, por lo que debe hacer este es acudir a un principio jurídico que forma
parte del sistema jurídico, y a partir de ahí dictar la sentencia judicial → hay una única
respuesta correcta (el juez entiende cuál es EL principio aplicable a ese caso y lo resuelve)
→ este esquema se extrae de Los derechos en serio (1977) → hay siempre frente a un
caso complejo, una mejor versión interpretativa.

2. Segunda etapa: “giro interpretativo”

● A partir de esta segunda etapa, refuerza la idea de que el razonamiento jurídico es
un “ejercicio de interpretación constructiva”.
○ Entiende la relevancia de la interpretación especialmente en el contexto de
Estado constitucional.
● Perspectiva constructiva: interacción entre el propósito (que guía la práctica
interpretativa) y el objeto interpretado.
○ El propósito (valores que guían el diseño institucional) no es necesariamente
del legislador o la ley, sino que del sistema, que persigue ciertos propósitos y
fines (el juez debe interpretar conforme este).
● El Derecho es una obra en constante evolución y (re)elaboración.
○ Dimensión dinámica pero conforme a una historia constitucional que la
respalda, práctica que la precede y propósitos que la guían.
● “Historia narrativa” cuyo propósito es que las prácticas jurídicas alcancen su mejor
versión.

- Es fundamental que el juez cuente con un punto de referencia.

- Principios de justicia, equidad y debido proceso.
- La dimensión axiológica es ineludible y está presente.
- En los casos difíciles se acude a los principios y siempre es posible llegar a una
respuesta correcta.
- Siempre hay una respuesta correcta para cada caso → no es la misma que en la
escuela de la exégesis, tampoco significa que sea unívoca, sino que es la mejor
versión interpretativa (jueces deben interpretar el Derecho bajo la mejor versión).
- Los jueces no son legisladores → no dictan normas jurídicas generales, sino
particulares
- Si no hay regla, hay principios jurídicos → estos no se basan sobre una cuestión
meta jurídica, sino que forman parte del sistema jurídico.
- La noción del “metavalor”, tiene que ver con el Derecho como integridad, está sobre
la estructura de las reglas.
 - La integridad Dworkiniana tiene que ver con la coherencia.

Teorías rivales: planteamiento que genera Dworkin en “El

imperio del Derecho”
○ Convencionalismo (positivismo jurídico).
■ Acude a convenciones del pasado (reglas creadas por el legislador)
para resolver casos y adoptar la decisión → en el caso en que estas
no sean suficientes, se otorga discrecionalidad
○ Pragmatismo (realismo jurídico/utilitarismo).
■ Dworkin es muy crítico del utilitarismo → no tiene cabida en el marco
de la democracia constitucional.
■ No necesita de las convenciones del pasado, sino que se adapta a las
nuevas circunstancias, pero el juez cuando adopta una decisión, esta
se basa en sus propias convicciones morales, contexto político, etc
■ Los criterios que utiliza el juez en el pragmatismo son criterios
contingentes → carece de puntos de referencia (es escéptico de las
normas, las usa según su convicción). Las aplica velando por el
mayor bien para el mayor número de personas.

Propuesta dworkiniana: Derecho como integridad.

● Se opone al convencionalismo y al pragmatismo.
● La integridad como “virtud política” o “metavalor” destinado a la organización u
observancia de tres principios clave: equidad, justicia y debido proceso.
● Integridad es COHERENCIA → busca crear un modelo teórico que dé coherencia al
sistema.
● Los jueces deben guiar su labor conforme a esta estructura coherente de principios
(ineludible punto de referencia hermenéutica).
● Cuando la judicatura resuelve un caso difícil, debe considerar los principios
constitucionales y reglas, las cuales se interpretan bajo el parámetro de los
propósitos que inspiran y guían el sistema (3 valores → equidad, justicia y debido
proceso) → toda persona debe ser tratada con igual consideración y respeto.
● Para Dworkin, Derecho y democracia no son antagónicos (antes se decía que la
actuación de los jueces impedía la realización de la democracia → Dworkin entiende
que la democracia involucra dimensiones sustanciales, las cuales en el marco de
una democracia constitucional tiene dimensiones en las que la mayoría no tiene todo
el poder → si la mayoría vota en contra de un Derecho fundamental, eso no es
democrático).
● Esto es respecto a la justicia constitucional (DDFF, supremacía constitucional, etc)
→ este sistema aplica al marco de justicia constitucional, no en todos los ámbitos
prácticos.
● La democracia involucra respetar las decisiones de la mayoría, teniendo en
consideración a las minorías y su fundamento de validez tiene que ver con que esta
se condiga con los DDFF, si no es así, esta decisión no es válida, por más que sea
mayoritaria.
 ● En el marco de la integridad como coherencia que implica los 3 valores (principios
de equidad, justicia y debido proceso), los jueces si tienen puntos de referencia (la
judicatura debe tener un punto de referencia).
● Para Dworkin lo que cuenta es la Constitución y las sentencias judiciales → el juez
debe garantizar los derechos constitucionales y para garantizarlos debe hacer un
modelo de subsunción.

VI. La interpretación operativa de J. Wróblewski.

Alcances preliminares:
● Representante: Jerzy Wróblewski.
● Obra: “Constitución y teoría general de la interpretación jurídica”.
● Ideas básicas:
1. Papel central de la interpretación legal en cualquier discurso jurídico
(jurídico-práctico y teórico-jurídico).
a. Está presente en todo tipo de discurso jurídico. La interpretación es
importante para los órganos del Derecho como también para la
dogmática jurídica (interpretación con fines de estudio y
conocimiento).
2. Teoría de la interpretación influida por problemas prácticos y por la
ideología operativa en la aplicación del Derecho.
a. Se interpreta en el marco de los casos concretos y en esa
interpretación es fundamental la ideología o concepción que se tenga
sobre el Derecho (son maneras distintas de aproximarse al texto, lo
cual deriva en conclusiones diferentes)
3. Interpretación constitucional como caso especial de la interpretación
legal.

Clase 23/10/2023

Modelo de interpretación operativa

● “Interpretación operativa es la interpretación que se realiza en la aplicación del
derecho cuando existen dudas referentes al significado de las reglas a aplicar
relevantes para tomar una decisión” (p. 35).
● La interpretación operativa es la que lleva a cabo el juez en la aplicación de reglas a
casos concretos. Este proceso no se lleva a cabo siempre, sino que cuando existen
dudas. A veces para el intérprete la regla es clara, sin embargo, cuando es dudosa
se debe llevar a cabo un proceso de valoración. (Se lleva a cabo por órganos que
aplican el Derecho en el caso concreto, en este caso el juez)
 ● Características generales:
1. Determinación del significado de las reglas en el proceso de aplicación del
Derecho (por parte del juez).
2. Utilización de directivas interpretativas
a. No es lo mismo que los cánones de interpretación.
3. Elección de las directivas dependen de valoraciones.
a. Ayudan a decidir qué camino seguir.
b. No confundir con el RJN la judicatura debe estar explicitada en la
decisión.
4. La justificación de la decisión debe explicitar dichas valoraciones.

Estructura del modelo de interpretación operativa:

1. Duda inicial concerniente al significado de la regla a aplicar.
a. Si la norma a aplicar está poco clara ya es necesaria una primera
interpretación.
b. El juez frente a una regla (supongamos que no se pueden entrar perros al
andén) la complejidad es aplicar la regla al caso concreto. Muchas veces se
ve como algo sencillo, pero frente al caso concreto adquiere una complejidad
que despierta dudas sobre la regla.
2. Uso de directivas interpretativas → en sentido general: instrumentos que el
órgano jurisdiccional tiene a su disposición para entender un enunciado/interpretar??
a. Directivas de primer nivel (D1)
i. Permiten desentrañar el sentido o alcance de una regla
ii. Pautas que se usan para dar significado a una norma.
b. Directivas de segundo nivel (D2):
i. Están referidas para explicar el uso de las de primer nivel
ii. Subdivisión:
1. De procedimiento: explicitan cómo deben utilizarse las
directivas interpretativas de primer nivel.
2. De preferencia: pueden dirimir un conflicto interpretativo entre
2 tipos de interpretación, esta indica qué camino interpretativo
escoger.

Art. 19. CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu. → directiva interpretativa de 1er nivel

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.

Art. 20. CC: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el
uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. → directiva
interpretativa de 2do nivel, nos explica cómo usar el elemento gramatical del CC, D2 de
procedimiento.
Art. 23. CC: Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. → “genuino sentido” →
interpretación según el sentido de la regla, no de su tenor literal → si hay conflicto entre
distintos tipos de alcance de interpretación, la interpretación a utilizar es la que interpreta
según el genuino sentido de la norma, D2 de preferencia → qué se entiende por “genuino
sentido” también es interpretable.

3. Toma de una decisión interpretativa.

a. El juez adopta una decisión y esta debe ser explicitada → por qué tomó ese
camino → involucra decir cuáles fueron las directivas interpretativas que
utilizó.

Características más sobresalientes del lenguaje legal:

● Vaguedad → el lenguaje da pie a interpretaciones (no es ex-ante, sino que suele
presentarse en los casos concretos).
● Contextualidad del significado → hay una variedad de significados en un caso
concreto.

Contextos relevantes para el significado de las reglas:

- dimensiones presentes en el proceso de interpretación:

● Contexto lingüístico: semántica, estructura gramatical, el el más general.
● Contexto sistémico: entender que esta regla forma parte de un sistema jurídica,
pero que además forma parte de determinada rama del derecho, de esto se
entiende que hay ciertas pautas para interpretar la regla dependiendo de la rama del
derecho a la que pertenezca
○ Ej: Derecho Civil → autonomía de la voluntad, buena fé, principio dispositivo,
etc
○ Ej: Derecho Público → estado de derecho,separación de funciones, principio
de legalidad, etc.
● Contexto funcional: dimensión del contexto material, de las fuentes materiales del
derecho, considerar las dimensiones culturales, sociales, económicas en un estado y
que juegan un papel importante a la hora de entender el contenido y significado de
una regla.

- El positivismo jurídico se quedó corto al no considerar la dimensión conceptual.

- Formalismo jurídico → se queda en el 1er anillo
- Positivismo jurídico →

Justificación de la decisión interpretativa:

● Decisión Justificable:
○ Justificación interna: casos fáciles o rutinarios, se subsumen los hechos a
una norma general y abstracta
 ○ Justificación externa: el enunciado normativo es interpretable, por lo que
tiene distintos caminos posibles
● No debe presentarse como un acto arbitrario.
○ Porque al decir que algo es arbitrario, se está diciendo que no tiene
fundamento.
● Decisión como el resultado de un razonamiento que puede ser racionalmente
presentado y, también, racionalmente controlado.
○ Permite control por parte de las partes litigantes (permite que presentan
recursos contra los argumentos expuestos).

Identificación de los factores que son relevantes para el

significado de una regla:
1. Directivas interpretativas (de primer y segundo nivel).
2. Valoraciones → la valoración que enuncie un juez debe estar explicitada, hay que
saber el porqué de una decisión. (La forma en la que se usan las directivas necesita
de una valoración, no es una mera práctica mecánica).

Influencia de las valoraciones:

1. Al determinar la claridad o ambigüedad del significado de una norma → al momento
de conocer una regla se le valora inmediatamente
a. “Esta norma es muy obscura, se requiere mayor interpretación”.
b. “Esta norma es muy clara, no requiere mayor interpretación”.
2. Al momento de escoger directivas interpretativas.
a. Aquí no hay jerarquía, un orden de prelación,solo se habla de medios a
disposición del juez. Puede utilizarlos todos, pero en verdad la forma en que
los utilice sólo le compete al juez. El decidir qué usar para interpretar también
requiere una valoración del juez,
3. El empleo de las propias directivas interpretativas puede exigir valoraciones
(enunciados lingüísticos de éstas incluyen términos valorativos).
a. Es una cadena de nunca acabar. Ej: art. 19 CC dice cómo interpretar, pero
este artículo es también interpretable.
b. La forma en que se entienda que las propias directivas de interpretación
también involucra una valoración por parte del juez.

Tesis de la única interpretación correcta:

● Esta tesis es “aceptada por cualquier ideología de la interpretación legal operativa
que mantenga que la tarea de la interpretación consiste en descubrir el significado
de una regla legal que es, al menos en parte, independiente de la actividad del
intérprete” (p. 86).
○ Ej. paradigmático: voluntad del legislador histórico (ideología estática) → Esa
es una tesis que aboga que lo que hace el juez es desentrañar la voluntad
del legislador para interpretar, estas son de tipo estático y principalmente se
identifica con la interpretación del formalismo jurídico.
 ○ Las ideologías que consideran los cambios sociales y que tienen un carácter
más dinámico no se suscriben a esta forma de interpretación.
● La cuestión de la única interpretación correcta se resuelve en un argumento de
autoridad: decisión del legislador o del juez.
○ La idea de la cosa juzgada también puede ser vista desde la tesis de la única
respuesta correcta, no en un sentido referido al contenido de la decisión, sino
que el juez tiene la última palabra.
● Hay una ideología estática vs una ideología dinámica
● La tesis de la única respuesta correcta no cabe en la teoría descriptiva de
Wróblewski (DI y V).
- ¿Puede haber una directiva interpretativa que no esté contenida en una ley? Sí.
- Y en ese caso, de que el juez la use, ¿cómo puede calificarse como
racional?
- Ejemplo: Ámbito laboral, principio por trabajador, existe una relación
de asimetría entre el jefe y el trabajador. La jurisprudencia ha
entendido que en casos como este se aplica el principio pro
trabajador. ¿Cómo se justifica la racionalidad? El juez debe explicitar
este principio en su sentencia.
● Las decisiones interpretativas no son ni verdaderas ni falsas.
○ Se habla de plausibilidad, no de veracidad.
● Lo apropiado es hablar de decisiones interpretativas;
○ Justificadas por argumentos concretos;
○ Preguntar sobre las razones para aceptarlos;
○ y Presentar la cadena de razonamientos justificativos (el juez debe explicitar
esto en un juicio → exponer las dimensiones interpretativas).
En una sentencia:
- Vistos – parte expositiva: se exponen los argumentos de cada parte, los litigios,
medios de prueba.
- Considerandos – parte considerativa: razonamiento judicial.
- Decisión – parte resolutiva.

Clase 23/10/2023

Introducción.
● Interpretación trabaja con material preexistente

Problemas propios de todo sistema jurídico:

1. Falta de claridad del material jurídico (interpretación).
2. Contradicción de normas (solución de antinomias).
3. Ausencia de normas o lagunas legales (integración).
Clase 25/10/2023
Clasificación de la interrelación de la ley
1. Desde el punto de vista del agente:
a. Interpretación pública o por vía de autoridad
i. La llevan a cabo órganos públicos, con potestades públicas.
ii. Se distingue por las funciones y agentes que llevan a cabo el proceso
interpretativo.
b. Interpretación privada.
i. Está a cargo del legislador → Art. 3º CC. Sólo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren.
ii. Se caracteriza por
1. La interpretación del legislador tiene un alcance general que
se plasma en las leyes.
2. Leyes cuyo propósito es desentrañar el sentido de otras leyes
= leyes interpretativas. Art. 9º CC. La ley puede sólo disponer
para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedios.
a. regla general: las leyes no son retroactivas. excepción
!! → leyes interpretativas tienen efecto en el futuro y en
el pasado (tienen efecto retroactivo) → excepción a
esto último: por un tema de seguridad jurídica las
sentencias judiciales dictadas entre la ley y la ley que
la interpreta no se modifican si es que la interpretación
significase un cambio.
❖ Materia Penal: principio de juridicidad: las
sentencias penales se dictan según leyes que
hayan sido dictadas antes de que se cometa el
delito → Excepción: se dicta una ley con
posterioridad.
➢ ej: Delito se comete y en ese momento
merece una pena privativa de libertad
por 5 años, posteriormente se modifica
la ley y en ella dice que el mismo delito
ahora merece 3 años de pena → Hay
una excepción a la regla general !!
Principio corrector: ley favorece al
imputado → si se puede aplicar.
iii. Interpretación judicial las sentencias judiciales no tiene fuerza
obligatoria sino según las causas por las que se hubiesen conocido →
sentencias judiciales tienen un alcance particular, tienen un efecto
relativo: sólo tienen efecto, son vinculantes, para las partes del litigio.
iv. Interpretación administrativa: hay muchos órganos administrativos
que interpretan → ejs: contraloría general de la república,
 superintendencias, ministerio público, tienen alcance dentro del
ámbito en que se desarrollan.

2. Según la existencia de reglas de interpretación:

no tiene un carácter vinculante,pero si es realizada por personas particulares que están
vinculadas por el derecho (ej: abogados, juristas, ciudadanos), su interpretación puede ser
importante e influyente al tomar una decisión, pero no tiene efecto vinculante. L
a. Interpretación reglada.
i. Labor del intérprete regulada por el ordenamiento.
ii. Normas de interpretación del Código Civil Chileno, aquí hay reglas de
interpretación que están regladas, las estableció el legislador, la idea
es dar un marco institucional a las interpretaciones de los distintos
agentes, en especial del juez.
b. Interpretación no reglada.
i. No existen métodos o pautas de interpretación predeterminadas por
el ordenamiento jurídico.
ii. ej: cc de napoleón → se esperaba que con el trabajo hecho por el
legislador, que era claro preciso y coherente, por lo que no fuera
necesaria ninguna interpretación.

Reglas o cánones de interpretación

● Medios de que dispone intérprete para establecer el o los posibles sentidos y
alcances de la 1es interpretada.
● Caractensticas:
○ Dimensión sustantiva.
○ Dimensión procedimental
○ Dimensión normativa.
■ no son meras directrices o conceptos

Clasificación y reglas de interpretación de la ley.

Reglas de interpretación de la ley en el Derecho chileno

● Sistema de interpretación reglado,
● Título Preliminar del Código Civil, Párrafo 4
● Cánones de interpretación:
1. Gramatical |
2. Histórico |
3. Lógico } Cánones Tradicionales
4. Sistemático |

5. Elementos generales de interpretación

6. Telcológico (")
 7. Relevancia art.23 C. Ci()

● Por mucho tiempo se entendió que había un orden de prelación, donde el primer
cánon en jerarquía era el gramatical, ya que era la interpretación según la voluntad
del legislador.
● No existe un orden de prelación.
● Los cánones están en las reglas y esas reglas también se pueden interpretar, por lo
que los cánones mismos también.

Rasgos generales de las reglas de interpretación:

● Discusión sobre su supuesta relación de prondad,
○ Doctrina tradicional.
○ Doctrina reciente
● Normas de aplicación general.
● Modelo: Código Civil de Luisiana (EE.UU).
○ sirvió de referencia para Andrés Bello en las reglas de interpretación
(considerar que el código de Napoleón no le servía de inspiración para este
ámbito).
● Gran influencia de los tratadistas de la escuela de Ia exégesis

1. Elemento Gramatical
● Art 19 inc 1 C. Civil "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desentenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".
○ Interpretación literal = mecánica. Interpretación en 2 pasos: 1. determinar si
el sentido de la ley es claro. 2. ver si aquel sentido se logra reflejar
correctamente en la ley.
○ Hay que comprender el sentido de la ley, su propósito, lo que quiso decir el
legislador → involucra una interpretación.
● Antecedente; Art. 13 C. Civil de Luisiana.
● Punto central: ¿cuando existe claridad en la ley?
● Distinción:
○ Tenor literal: interpretación literalista → la interpretación según el elemento
gramatical no se refiere al literalismo, sino a comprender el
○ Sentido de la ley: se habla de si la estructura gramatical que contiene la
disposición guarda conexión con un cierto propósito u objetivo → “entender
las leyes no consiste en retener sus palabras, sino en comprender sus fines y
efectos”.
● Punto de referencia: claridad del "sentido de la ley" y no la claridad gramatical del
precepto.
● La determinación del sentido de la ley involucra siempre un proceso de
interpretación.
● Objetivo del elemento gramatical (discusión):
○ Recomponer el pensamiento del legislador: el legislador es complejo, es un
órgano colectivo, por eso es mejor desentrañar el sentido de la ley que
interpretar según la intención del legislador.
 ○ Buscar el sentido objetivo de la ley.
● ¿Cómo deben entenderse las palabras de la ley?
○ Regla general: "Las palabras de la ley se entenderán según su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras" (Art. 20 C.
Civil).
■ para entender las palabras en sentido natural y obvio se buscan en el
diccionario de la RAE, pero sin olvidar el contexto en que se usa la
palabra. Dependiendo de la época y del contexto social la palabra
tiene una significación distinta
○ 1º excepción: “ (...) pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (Art. 20 C.
Civil).
○ 2º excepción: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (Art. 21 C.
Civil).
○ Ejemplo: Ley nº 19.496

2. Elemento Histórico
● Art 19 inc 2 CC: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu,claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento”
● Historia de la ley:
○ Sentido estricto → proceso de formación de la ley
■ se puede ver en la BCN (“historia de la ley”), es el proceso legislativo,
el que es complejo.
○ Sentido amplio → fuentes materiales del Derecho
■ antecedentes de contexto que permiten comprender porq se presenta
un proyecto de ley o pq se creó una norma.
Clase 30/10/2023

3. Elemento Lógico
● Art. 22 inc. 10 C. Civil: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía"
● Antecedente; Art. 16 Código de Luisiana
● Conexiones entre las distintas partes de una ley.
○ usar una misma ley para interpretar una parte de la ley con otra parte de la
misma.
○ Correspondencia.
○ Armonía.
4. Elemento Sistemático
● Art. 22 inc 2º C.Civil: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes particularmente si versan del mismo asunto”
● Antecedente: artículo 17 Código de Luisiana (leyes in pari materia)
● Delimitación de parámetro comparativo del intérprete, se acude tanto a:
○ Otras leyes.
○ Totalidad del ordenamiento jurídico.
- interpretación restrictiva: acudir a otras leyes.
- interpretación amplia: acudir a otras pautas del ordenamiento jurídico.

5. Elementos Generales de Interpretación

● Art. 24 C. Civil: “En los casos a que no pudieran aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”.
● Antecedente: Art 21 Código de Luisiana: "En las materias civiles el juez a falta de ley
precisa, está obligado a proceder conforme a la equidad (.)"

● Constituye el art. 24 del C.C. un medio supletorio de interpretación?

○ Norma restrictiva
■ Limitada sólo a los principios generales y a la equidad. Se autoriza su
uso en el evento de que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación que le antecede únicamente con el fin de interpretar
pasajes obscuros o contradictorios.
○ Norma de interpretación copulativa:
■ El espíritu general de la legislación forma parte del elemento
sistemático de interpretación.
■ Todo proceso interpretativo debe apuntar a una solución equitativa.
■ Puede interpretarse la ley recurriendo exclusivamentelo los elementos
del artículo 24 del C. Civil.
■ El artículo 24 del C. Civil no es una norma supletoria o subsidiaria es
una norma que se puede aplicar directamente sin esperar las fallas de
reglas precedentes, no es supletoria,
- Apunta a un análisis sistémico del ordenamiento jurídico.

6. Elemento Teológico
● Art. 19 inc 2° C. Civil: "Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma
(...)".
● Discusión:
 ○ Elemento lógico (Ducci) → no sale de la propia ley, se interpreta usando otras
disposiciones de una misma ley.
○ Finalidad u objetivo de la ley (Squella → cánon teológico, tiene que ver con
entender la finalidad, el fin objetivo de la ley, su intención (no la del
legislador).

7. Relevancia del art. 23 del C. Civil

● Alejandro Guzmán Brito ("La historia dogmática de las normas sobre interpretación
recibidas por el Código Civil de Chile", 1992).
● Crítica a la visión literalista de la doctrina civilista.
● Principal regla de interpretación:
○ Art. 23 C. Civil: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas
de interpretación precedentes".
■ Consecuencias de la regla del art. 23 C. Civil:
● La meta del intérprete es captar el verdadero sentido de la ley
("genuino sentido").
■ El sentido de la ley aquí es muy importante →
entender el propósito de la ley.
● El genuino sentido de la ley determina la extensión que deba
darse a ésta.
● Toda ley debe ser interpretada. Luego se podrá saber si su
sentido es claro o no.
○ Siempre hay que desentrañar el sentido de la ley.

Distinción doctrinal en materia de interpretación para hacer énfasis en el proceso

interpretativo:
- Enunciados normativos: estructura gramatical de una disposición.
- a partir del proceso de interpretación (proceso intermedio) ese enunciado
normativo se refleja o se plasma en una norma.
- puede haber distintos enunciados normativos que lleven a una misma norma.
- Norma: la norma no está presente antes.
En la teoría del derecho se tiene como entendida la relevancia del proceso interpretativo.

Solución de antinomias e integración de la ley.

Planteamiento general:
Mecanismos dirigido a solucionar los siguientes problemas
 1. Problemas de coherencia del ordenamiento jurídico→ problema de incompatibilidad,
solución de antinomias
2. Problemas derivados de lagunas legales → se soluciona a través del proceso de
integración de la ley.

a. Solución de Antinomias o conflictos de normas.

Antecedentes
● Exuberancia normativa.
● Antinomias

Condiciones:
● Las dos normas deben pertenecer al mismo sistema. ii) Las dos normas deben tener
el mismo ámbito de validez. Requisitos para hablar de antinomias:
1. Las 2 normas deben pertenecer al mismo ordenamiento jurídico
2. Las 2 normas deben tener el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal,
material)
a. Ámbito temporal: tiene que ver con la temporalidad, tienen que ser 2 reglas
que rigen un mismo tiempo y territorio de ese sistema jurídico
b. Ámbito personal: que las reglas se apliquen a los mismos sujetos normativos.
c. Ámbito material: tiene que ver con el contenido, las reglas se refieren a las
mismas materias o contenidos.
Clase 03/11/2023

Casos de Antinomias.
1. Una norma obliga y la otra prohíbe.
2. Una norma obliga y la otra permite (no hacer).
3. Una norma prohíbe y la otra permite (hacer).

Criterios de solución de antinomias:

1. Criterio cronológico
a. “Lex posterior derogat priori”.
b. La ley posterior deroga a la ley anterior, no es una derogación formal, sino
que leyes que están en la misma jerarquía, (ley 1 regula una cosa y ley 2
regula la misma, pero de otra manera → prima la ley 2): ambas siguen
existiendo en el ordenamiento jurídico, pero se usa la ley 2 (podría ser
derogación implícita).
2. Criterio jerárquico
a. “Lex superior derogat inferiori”.
b. La ley superior deroga la inferior → frente a un caso, la ley de mayor
jerarquía prima sobre la de menor jerarquía.
3. Criterio de la especialidad
a. “Lex specialis derogat generali”.
 b. La ley especial deroga o prevalece sobre una ley general (una regla que
regule de forma más profunda) → a diferencia de las otras, esta tiene
respaldo normativo en el art. 4 del CC y en el art. 13 del CC)

Insuficiencia de criterios:
● Criterio de la prevalencia
○ Forma o categoría de las normas jurídicas (se distingue entre normas
imperativas, prohibitivas y permisivas).
○ Hipótesis de incompatibilidades:
1. Imperativa / permisiva → prevalece la permisiva.
2. Prohibitiva / permisiva → prevalece la permisiva.
3. Imperativa / prohibitiva → eliminación mutua.

Conflicto entre criterios:

1. Jerárquico / cronológico → prevalece el jerárquico.
2. Especialidad / cronológico → prima el de especialidad.
3. Jerárquico / especialidad → conflicto entre dos criterios fuertes. Decisión del
intérprete: hay 2 grandes posturas respecto a la forma de hacerlo:
a. Respeto de la estructura jerárquica del sistema.
b. Criterios de justicia y de adecuación a las necesidades sociales imperantes
(justicia sustantiva).

b. Integración de la ley.
Distinción necesaria:
Interpretación jurídica
● Determinar el sentido y alcance de una norma jurídica.
● Material normativo preexistente.
● Interpretación pública e interpretación privada.
Integración de la ley
● Colmar vacíos normativos.
● Ausencia de una norma jurídica.
● Actividad propia de la judicatura → interpretación puede realizarse por abogados,
integración no.

¿Qué son las lagunas?

Clasificación previa:
● Lagunas en el Derecho → perspectiva normativa (el derecho es un fenómeno
exclusivamente normativo).
● Lagunas en la ley → el Derecho es mucho más que la ley, por lo que las lagunas se
encuentran en esta, no en el Derecho y por lo tanto en todo el ordenamiento jurídico.
La existencia o no de “lagunas en el Derecho” dependerá de la concepción que de éste se
tenga.
○ Visión restrictiva: Derecho legislado.
○ Visión amplia: conjunto de fuentes formales.
Lagunas legales:
● Insuficiencia del Derecho legislado.
● Ausencia de regulación legal para un caso determinado.

Tipos de lagunas (Bobbio):

1. Lagunas legales subjetivas → perspectiva normativa (el Derecho es fenómeno
exclusivamente normativo)
a. Involuntarias → no se percató de que había una materia que quedaba sin
regulación.
b. Voluntarias → el legislador conscientemente deja abiertas ciertas
regulaciones para que sean llevadas a cabo por el intérprete
(indeterminación voluntaria por los. En rigor no es una laguna, sino que una
interpretación más amplia).
2. Lagunas legales objetivas → cambia la realidad social de forma tal que lo que hay
regulado sobre la materia ya no es de utilidad.

i. Fundamentos jurídico-positivos de la integración de la

ley.
Cuáles son los fundamentos para llevar a acabo un proceso de integración.

1. Principio de Inexcusabilidad
● Arts. 76 inc. 2º CPR y 10 inc. 2º COT: “Reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni
aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión”.
- No se puede excusar ni en caso de una laguna.
● Características:
○ Reconocimiento constitucional y legal.
○ Rige la actividad de los Tribunales de Justicia.
○ Obligación de fallar en las materias de su competencia.
○ No puede reenviarse la decisión al Poder Legislativo.
○ Rige respecto de materias civiles y no penales.
○ Materias penales:
■ Principio de legalidad: (Art. 19 Nº 3 inc. 7º CPR): “Ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca
al afectado”.
● Solo se puede condenar según la ley que haya sido
propagada con anterioridad al delito.
● Indubio pro reo → si una nueva ley favorece al imputado o
condenado, puede aplicarsele.
■ Principio de tipicidad: (Art. 19 Nº 3 inc. 8º CPR): “Ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.
● En materia penal se busca que nunca exista materia en
blanco.
 ● Si en este hay materia que revista hechos de delito, el cual no
tiene una ley que lo sancione, no rige el principio de
inexcusabilidad, sino que se debe absolver (no se puede
sancionar porque no está tipificado).
● EN MATERIA PENAL NO CABE LA INTEGRACIÓN
Clase 06/11/2023

2. Requisitos de las Sentencias Definitivas

● Art. 170 Código de Procedimiento Civil: “Las sentencias definitivas (…) contendrán:
Nº 5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.
○ Esto genera un problema de interpretación, ya que “principios de equidad” es
ambiguo.
○ Esta idea JAMÁS podría estar en el ámbito penal, en materia civil es posible
integrar y colmar el vacío normativo.

ii. Métodos de integración de la ley.

● Art. 4 Proyecto Código Civil 1853: “En materias civiles, a falta de ley escrita o de
costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las
leyes para objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales
de derecho y de equidad natural”.

1. Analogía Jurídica
● Presupuestos:
a. Caso jurídicamente relevante no previsto ni regulado.
b. Caso similar que sí se encuentra previsto y regulado → frente a la misma
razón, la misma decisión (mismo criterio jurídico para resolver el caso) →
principio de universalidad.
c. Existencia de una semejanza relevante entre ambos (nunca hay 2 casos
iguales, si pueden hacer 2 casos similares).
d. Motivo plausible para trasladar al caso no previsto ni regulado (1), la solución
contemplada para el caso previsto y regulado por la ley (2) → hay razones de
peso para utilizar los criterios usados para el caso 1 en el caso 2.

2. Principios generales del Derecho

● Estándares jurídicos explícitos (están en normas) o implícitos (no están explicitados
en un regla, pero forman parte del ordenamiento jurídico).
● Ejemplos:
○ Autonomía de la voluntad.
○ Buena fe.
○ Libertad contractual.
○ Fuerza obligatoria de los contratos.
○ Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
 3. Equidad
● Enfoques:
a. Aristotélico-Tomista
○ Distinción entre lo justo legal y justo natural.
○ Características del Derecho natural.
○ Fuente de la equidad: justo natural.
○ Virtudes intelectuales: prudencia, sabiduría e intuición.
○ Equidad: “justicia del caso particular”.
○ Equitativo: “enderezamiento de lo justo legal”.
b. Visión Jurídica Contemporánea
○ Convicción de orden estimativo del juzgador.
○ No es sinónimo de arbitrariedad (decisión razonada).
○ Elementos a considerar:
■ Principios generales del Derecho.
■ Precedentes con decisiones de equidad.
■ Analogía.
■ Valoraciones socialmente dominantes.
■ Convicciones personales del juez.

Clase 06/11/2023

1.Introducción.
Aproximaciones lingüísticas en torno a los derechos:
- La idea de los derechos (subjetivos) es propia de la modernidad.
● Derechos naturales (iusnaturalismo racionalista S. XVIII).
○ La doctrina de los derechos surge con el iusnaturalismo racionalista → el
fundamento del Derecho no está dado por la divina providencia, sino con
ciertos principios racionales abstractos.
○ Tiene como representantes (padres de la idea de derechos) a autores
contractualistas como Hobbes, Locke y Rousseau.
■ Los 3 tienen como punto de contacto que entienden que existen
derechos inmutables, inalienables e imprescriptibles que son
naturales de las personas (atributos inherentes a las personas).
■ Los derechos para estos autores son categorías históricas y son
anteriores al Estado → cuando nace el Estado este reconoce, más no
crea, la idea de derechos (son derechos que al ser históricos no
tienen una evolución histórica y se asocian a la vida [integridad],
libertad [de opinión, de culto, etc] y posesiones [propiedad]) → se
vincula con derechos de no interferencia (libertades negativas).
● Derechos públicos subjetivos (escuela alemana S. XIX).
● Libertades públicas (escuela francesa S. XIX).
○ En los 2 anteriores se mantiene la idea de no interferencia, pero se entiende
que los derechos son creados por el Estado en tanto son parte del
ordenamiento jurídico (creado por el derecho y por tanto el Estado).
 ○ Ambos son creados por el Estado (no son á históricos) → la forma de
garantizarlos es a través de la no interferencia (escuela alemana).
○ Escuela Francesa → Derechos políticos de participación se vinculan con el
derecho a sufragio y a asociación → hay cambios históricos relevantes que
determinan la generación de los derechos sociales (acciones positivas del
Estado).
○ Esta idea va configurando una visión mucho más robusta de los DD.FF.
● Derechos humanos (tratados internacionales S. XX).
○ Idea que se asocia con los TTII sobre DDHH que se empieza a gestar desde
la segunda mitad del siglo XX (66´) → se generan tratados que reconocen
derechos.
● Derechos fundamentales (constitucionalismo S. XX).

Sobre la noción de derechos humanos o derechos fundamentales

Si bien se ha distinguido entre DDHH y DDFF, hoy se entiende que es una distinción
innecesaria (son solo un concepto que tiene que ver con la idea de derechos)
Tránsito de la modernidad al constitucionalismo de la segunda posguerra:
● De “derechos naturales” a “derechos humanos o derechos fundamentales”.
● Derechos reconocidos y garantizados por el poder, pero fundados en presupuestos
axiológicos.
● Categoría histórica y en constante evolución.
● Hay que garantizar los derechos tanto en los TTII como en la Constitución.
● En el tránsito de la modernidad al constitucionalismo, los derechos requieren el
reconocimiento del poder público (recoger estas categorías en textos jurídicos, ya
sea en Constituciones o en TTII)
● Comprender que cuando hablamos de derechos estamos hablando de categorías
jurídicas con ineludibles presupuestos axiológicos (tienen que ver con pretensiones
morales).
● No podemos entender la dimensión de derechos sin considerar el contexto histórico
(no se pueden comprender como a históricos).
● Se puede reclamar la eficacia de los derechos tanto frente al Estado como frente a
particulares → relación de eficacia horizontal respecto a la protección de los DDHH.
● La idea de generaciones de derechos permite entender la evolución del Derecho
(1a: derechos políticos, 2a: derechos sociales, etc) → No hay una jerarquía entre los
DDFF.
● Hoy por hoy se entienden los derechos fundamentales como un conjunto, no por
generaciones.

Dimensiones de los derechos fundamentales:

La concepción contemporánea en torno a los derechos tiene presente 3 dimensiones o
reflexiones:
● Reflexión axiológica (moralidad).
● Reflexión jurídica (normatividad → el Estado debe reconocerlo).
● Reflexión de elementos sociales y culturales (eficacia).
 2.Especificidad de la interpretación de los
derechos.
Algunas preguntas relativas a derechos:
● ¿Un feto es una persona con derechos e intereses propios desde la concepción? Y,
si es así, ¿estos derechos incluyen un derecho a no ser asesinado, incluso si la
continuación del embarazo resulta perjudicial para la madre?
● ¿Cuál es la conexión entre el aborto y el suicidio asistido?
● ¿El derecho a la libertad de expresión protege un lenguaje ofensivo o insultante
hacia otros ciudadanos?
● ¿La huelga de hambre es una manifestación legítima de la dignidad de una persona
(que busca un fin) o una instrumentalización banal del derecho a la vida?
Clase 08/11/2023

Consideraciones relevantes:
● El contenido de los derechos está determinado por la presencia de valores
constitucionales (ej., dignidad, libertad, igualdad) → el alcance de la discusión
doctrinal dota de sentido a los DDFF.
● Lectura moral de la Constitución (R. Dworkin) → el Derecho está supeditado a la
moral. Esta involucra comprender la dimensión axiológica presente en los DDFF.
○ Tiene que ver con la lectura de DDFF, no de toda la Constitución.
● Surgimiento de cánones y principios hermenéuticos en el ámbito del Derecho
internacional de los derechos humanos (nos permiten comprender cómo se deben
resolver conflictos en torno a derechos). Ejemplos:
○ Principio de progresividad (dimensión evolutiva) → la interpretación de
normas sobre derechos debe realizarse de forma en que exista una
interpretación cada vez más robusta y progresiva.
○ Principio pro homine o pro personae → el tema de fondo no es la jerarquía,
sino que el foco de atención en el constitucionalismo contemporáneo es la
persona y la protección de sus derechos más que el texto que los consagra
→ se usa la interpretación que más favorezca a la persona (se busca cual es
la disposición que protege de manera más robusta a la persona).
■ Art. 1 Constitución mexicana → análisis del bloque de
constitucionalidad (bloque de DDFF): integrado por lo que dice la
Constitución, las normas constitucionales y los TTI sobre DDHH.
● Para responder a preguntas que involucran una coalición entre derechos no basta
acudir solo a normas, sino que hay que fundar un argumento en base a ciertos
valores constitucionales que dotan de sentido la regla (libertad, igualdad y dignidad)
→ en virtud de estos valores podemos entender el contenido de los derechos y por
lo tanto podemos dar solución al caso concreto.
Particularidades de la Constitución:
a. Contiene enunciados normativos que permiten marcos amplios de actuación →
permite distintas lecturas interpretativas, tanto de normas sobre derechos como de
normas en general.
b. Alto grado de abstracción de (varias de) sus normas.
c. Presencia de estándares jurídicos distintos de las reglas → estos estándares
distintos a las reglas están muchas veces mencionados en las mismas reglas (las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos).
d. Convergen distintas doctrinas y visiones filosófico-políticas → la Constitución en su
art. 1 hace mención a la familia, al bien común y a los deberes del Estado →
convergen distintas visiones (se puede interpretar de distintas maneras).
e. No establece reglas de interpretación.

Características de la Interpretación Constitucional

a. Articula la unidad y legitimidad del orden jurídico.
b. Es una interpretación jurídica.
c. Pluralidad de intérpretes → distintos operadores jurídicos interpretan la Constitución
(juez, legislador, administración).
d. Mayor trascendencia de la decisión de sus conflictos interpretativos.
e. Las reglas de interpretación iusprivatistas (del CC) resultan insuficientes.
Clase 10/11/2023

3.Métodos de interpretación de las cláusulas

sobre derechos.
Dos visiones contrapuestas en la manera de concebir la interpretación relativa a derechos
fundamentales

a. Originalismo o intencionalismo.

Antecedentes:
● Jurisprudencia y doctrina constitucional EE.UU.
● Gran preponderancia hasta mediados del S. XX → Allí cambia la integración de la
Corte Suprema en Estados Unidos. En los años 50s surge un giro interpretativo
respecto a cómo se entienden los DDHH.
● Ejemplo: “La Constitución no sólo habla con las mismas palabras, sino también con
el mismo significado y propósito con el que habló cuando salió de las manos de sus
redactores, y fue votada y adoptada por el pueblo de los EE.UU.” (Juez Taney,
1857).
○ Debe atenerse a la intención de quienes redactaron la norma.

Premisas básicas:
● Carácter vinculante de la Constitución.
 ● Examen de la intención original del constituyente.
○ Originalismo moderado: es aquel que entiende que la interpretación de la C°
debe hacerse en base a la intención original del constituyente, pero se
admite la posibilidad de que concurran otras.
○ Originalismo radical: la única forma de interpretar la C° es acudiendo a la
intención original del constituyente.
● Rechazo del activismo judicial.
○ Inicialmente los sectores conservadores no apoyaban que los jueces
interpretaran más allá de lo que ellos estimaban conveniente. Tiene que ver
con el alcance que se le atribuye a la interpretación constitucional, y la
libertad con la que cuenta el juez para ello.
● Instrumento de control sobre la Corte.
○ Principalmente, se veía así por las tendencias más progresistas. Se buscaba
evitar que el juez se “pusiera muy creativo”, que la interpretación fuera
mucho más allá de lo establecido por la C°.

Consecuencias concretas (caso Dronenburg, 1984):

Razonamiento del juez Bork en torno al derecho a la privacidad:
“Ciertamente, la Corte Suprema nunca ha defendido el derecho de forma tan extensa como
para que quedara comprendida la conducta homosexual… La opinión de “Griswold” (1965)
puso énfasis en la santidad del matrimonio. No indicó que otras actividades podrían ser
protegidas por el nuevo derecho a la privacidad y no proveyó guía alguna para razonar
sobre futuras pretensiones basadas en dicho derecho”.
- Entonces, hay que evitar a toda costa evitar el alcance de un myaor catálogo de
derechos como se da en el caso.

Fundamentos jurídico-constitucionales:
● Constitución como una forma de “precompromiso colectivo”.
○ Una comunidad política en un tiempo determinado adopta un texto
constitucional, el que se compromete a cumplir.
● Idea de Constitución rígida.
○ Es uno de los mecanismos para resguardar la supremacía constitucional.
● Restricción de la discrecionalidad de los jueces.
○ Debe evitarse a toda costa, los jueces sólo deben remitirse a fallar hacia
alguna de las partes.
● Evitar violaciones de derechos fundamentales.
● Precauciones ante decisiones “irracionales” de la contingencia.
○ El Derecho involucra un análisis reflexivo en torno a las decisiones que se
adopten

b. Interpretación dinámica o evolutiva.

Características:
● Constitución como norma válida y vigente.
 ● Interpretación constitucional acorde a las circunstancias políticas, sociales,
económicas, culturales vigentes en una comunidad, o el contexto en el que se está
inserto en sí, para poder interpretar.
● Mayores facultades del intérprete.
○ Interpreta el material jurídico entendiendo que se requiere considerar la
dimensión contextual.
● Labor hermenéutica más desarrollada y sofisticada.
○ Debe explicitar por qué el contexto es relevante, y cómo incide al comprender
la regla que se está interpretando.

● Ejemplo:
“8º (…) Un tratadista ha explicado que “un Tribunal de justicia constitucional, en su
actuación, no sólo debe ejecutar técnica jurídica, sino también tener en cuenta, en los
límites de los principios constitucionales, las transformaciones y la evolución sociales; y
debe considerar la realidad social a fin de que el texto de la Constitución no obstaculice los
cambios requeridos por el desarrollo y el progreso del país…”.
“(…) Beck expresa que “la interpretación verdadera de la Constitución se logra cuando se
considera a ésta, no como el ancla que mantiene quieto el barco, sino como las velas que
impulsan su navegación” .
(STC Rol Nº 346, 8 abril de 2002, Voto minoría Ministro Marcos Libedinsky).

Interpretación dinámica o evolutiva en el Derecho internacional de los

derechos humanos:
● Corte EDH, Tyrer vs. Reino Unido (1978):
“(…) la Convención Europea de DD.HH. es un instrumento vivo que debe ser interpretado a
la luz de las condiciones de vida actuales. En el caso concreto, la Corte no puede dejarse
influenciar por la evolución y normas comúnmente aceptadas de la política penal de los
Estados miembros del Consejo de Europa en este dominio”.
● Corte IDH, OC-10/89* Interpretación de la Declaración Americana (1989):
“(…) la Corte considera necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó
que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status
jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo
que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada
desde la adopción de la Declaración”.
*OC; opinión consultiva.
Esta idea puede complementarse con el principio de progresividad; que indica que la
interpretación de las normas debe realizarse de modo que exista una interpretación más
robusta, que considere la evolución de los derechos, adaptándose al cambio social sin
retrocesos en los alcances que se les quiera dar.

Clase 15/11/2023
 4.Colisión entre derechos fundamentales.
Ante los conflictos entre derechos fundamentales, se presentan dos mecanismos de
solución:

a. Jerarquización.

Características:
● Orden de prelación de los derechos reconocidos en la Constitución.
● Jerarquía preestablecida según su numeración.
● No conflictivismo (ausencia de colisión).
● Precario desarrollo argumentativo en el caso concreto.
● Tuvo reconocimiento en la doctrina y jurisprudencia chilena.

Doctrina nacional: José Luis Cea

“Sostenemos que debe buscarse la conciliación entre esos derechos, asumiendo como
regla general que la colisión entre ellos es sólo aparente y, por lo mismo, resoluble. Pero si
(…) no es posible conjugarlos por entero, entonces tiene que admitirse la idea de jerarquía
o gradación, de primacía o preponderancia de unos sobre otros de esos derechos,
comenzando por el derecho a la vida y a la integridad personal, continuando con la
intimidad y el honor, pasando por la información y reunión, para concluir con el Orden
Público Económico, dentro del cual se halla la libre iniciativa empresarial, la libre
apropiabilidad de bienes y el dominio ya adquirido o propiedad” .
(Cea, J. L., Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, p. 66).
- Según numeración.

Jurisprudencia nacional: “Luksic con Martorell” (1993)

Antecedentes:
● Acción de protección interpuesta por el empresario Andrónico Luksic Craig, con el
propósito de impedir la internación y comercialización del libro “Impunidad
Diplomática” del autor Francisco Martorell.
● El recurrente alega que la eventual publicación del libro amenaza su derecho a la
privacidad y a la honra, consagrado en el art. 19 N° 4 de la CPR.
● Colisión entre el derecho a la honra y el derecho a la libertad de expresión (art. 19
N° 12).

Interpretación originalista:
- interpretar de acuerdo a como el texto fue concebido por sus creadores, interpretarlo
según la intención que tuvieron ellos.

“7º) (…) limitaciones que el propio constituyente tomó en consideración al momento de

discutirse en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución los derechos aquí analizados
en sus sesiones 129 y 227 a 231 entre otras, en términos tales de dejar absolutamente claro
que la vida privada constituía un límite al derecho a la información (…)”.
- De acuerdo a la intención del constituyente la vida privada constituye un límite a la
libertad de expresión.

Jerarquización de los derechos establecidos en la CPR:

“8º) Que en la especie, el libro “Impunidad Diplomática” se refiere en su mayor parte a
hechos que caen el ámbito de la vida privada e íntima de las personas, y por ende no es
lícito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de su libertad de
expresión restringida por un derecho de mayor jerarquía, como es el consagrado en el
artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental (…).
- Los hechos de la vida privada de las personas no pueden ser deliberadamente
divulgados por 3ros. Libertad de expresión RESTRINGIDA por un derecho de
MAYOR JERARQUÍA.

“Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de

prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la
sucesión descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad
personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida,
en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de información está contemplada
en el número 12”.
- Existió un orden de prelación en las garantías del artículo 18 CPR → “no se discute”.

Voto de minoría:
libertad de expresión sin censura previa → se publica el libro, pero después el autor sufre
las consecuencias → indemnización de perjuicios (derecho civil), querella por injurias y
calumnias (penal)

b. Ponderación.
Al hablar de ponderación, ya entendemos que no existe una jerarquía entre derechos,
entendemos que todos son iguales y que hay que ponderarlos para resolver el caso
concreto.

Antecedentes:
● Técnica de razonamiento jurídico vinculada al principio de proporcionalidad.
○ Principio de la proporcionalidad: principal método era hacer un control de
constitucionalidad de las normas creadas por el legislador.
 ■ Su desarrollo es principalmente jurisprudencial por parte del TC
Federal Alemán.
■ Tiene que ver con la protección de derechos fundamentales y
libertades individuales.
● Antes del surgimiento del Estado constitucional, este principio se aplicaba para
controlar el poder discrecional de la Administración (“prohibición o interdicción del
exceso”).
○ Límites a la acción del ejecutivo, límite al poder de los gobernantes, la
proporcionalidad aquí busca impedir excesos en la acción de la
administración, si esta debía presentar restricciones a la libertad de la
persona estas debían ser proporcionales a lo que se buscaba restringir (?).
● A partir de la configuración del Estado constitucional, se incorpora en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán como principio de
protección de derechos y libertades fundamentales.
○ Estado Constitucional: los límites deben ser a la administración Y a otros
poderes públicos, énfasis al LEGISLATIVO (estos límites se los pone la CPR)

Desarrollo jurisprudencial (TCF):

Según Alexy existen 3 subprincipios que deben aplicarse de manera escalonada y
sucesiva:
● Reglas: aplicación a través de la subsunción. Circunstancia de hecho y una regla
para ellos.
● Principios: no pueden ser objeto de una subsunción, esto por su estructura → tienen
una dimensión axiológica. Deben ser objeto de una ponderación.
● DDFF: su estructura obedece a una de principios, a pesar de encontrarse en una
regla (CPT). Deben ser objeto de una ponderación.
1. Principio de Idoneidad o de adecuación: apunta a entender si la afectación de un
DDFF obedece a un fin legítimo que lo justifique.
2. Principio de Necesidad: Sabiendo a que se justifica, este tiene que ver con el medio
empleado, que sea el mejor método, que se afecte lo justo y necesario.
3. Proporcionalidad en Sentido Estricto (ponderación): “Cuanto mayor sea el grado de
insatisfacción o de detrimento de un derecho o principio, mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro”.

Ley de la ponderación (R. Alexy):

“Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o principio,
mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.
- Para afectar el derecho de libertad de expresión debe haber una razón muy
importante, de peso.
- Cuanto mayor sea la afectación del derecho, mayor debe ser la importancia
de satisfacer el otro.

● 3 etapas de la ley de la ponderación:

I. Se establecen los grados de insatisfacción o de detrimento del primer
principio: Escala Triádica:
 A. Esta decisión de cuán grave es la insatisfacción debe estar justificada
racionalmente, debe argumentarse.
B. Esta insatisfacción debe ser respecto a las partes, pero el tipo de
análisis respecto a la afectación de una persona particular debe tener
en consideración a la sociedad en general.
II. Se establece la importancia de satisfacer el principio contrario.
III. Se establece si la importancia de satisfacer el último principio justifica
el detrimento o la insatisfacción del principio opuesto.

● Necesidad de fundar juicios racionales:

○ Ferrajoli: partidario de la subsunción, no de la ponderación.
○ No nos lleva a una sola respuesta correcta.
○ Intensidad de la interferencia (escala tríadica).
○ Grado de importancia de la satisfacción del principio opuesto (ejercicio
relacional).
○ Posibilita una argumentación constitucional más sofisticada.
○ No elude el necesario ejercicio argumentativo y hermenéutico que debe
concurrir en una colisión de derechos fundamentales.