El temor reverencial.

Art. 1.456 inc. 2º CC.

Según el profesor Corral “es el miedo a provocar un disgusto a alguien que tiene algún
tipo de autoridad sobre la persona”.

Observaciones.

1) El temor reverencial no tiene la gravedad suficiente para restarle eficacia a un acto

jurídico celebrado en esas condiciones85. De ahí que “la persona que ha celebrado un acto
jurídico para no desagradar a otra a quien debe sumisión y respeto, no puede, basado en esa
sola circunstancia, alegar que se ha visto forzado a prestar su consentimiento, ni pretender,
por lo mismo, que éste se encuentra viciado”.
El profesor Domínguez agrega que “falta aquí el elemento amenaza presente en la
fuerza. No hay acción intimidatoria de nadie y el temor reverencial entra más bien en el
proceso de formación psicológica de la voluntad”.

2) Sin embargo, puede ocurrir que al temor reverencial se le sumen otros elementos, por
ejemplo, otros hechos que aisladamente y sin temor reverencial tampoco vician la voluntad,
pero que unidos al temor reverencial llevan a que la voluntad no sea libre ni espontánea. Aquí
estamos frente al temor reverencial agravado. Como explica el profesor Corral, “otra cosa es
que a él [el temor reverencial], se añada alguna otra forma de presión: por ejemplo, si el jefe
amenaza al empleado con despedirlo si no consiente en ejecutar cierto acto”.
De ahí que el profesor Ruz sostenga que “nada obsta a que el temor reverencial unido
a otras circunstancias puedan convencer al juez para llegar a presumir el empleo de la
fuerza”.
En opinión del profesor Pescio, “nuestro Código está conforme a la doctrina: ‘el solo
temor reverencial no basta para viciar el consentimiento’. Por tanto, la existencia de otras
condiciones, aún cuando no revistan gravedad extrema, serían suficientes para viciar la
voluntad”.

3) En el solo temor no hay coacción externa, sino que el temor es una consecuencia de un
razonamiento, de una intuición de quien debe sumisión y respeto. La persona celebra el acto
jurídico con la convicción que si no lo hace, le estaría causando un desagrado a quien le debe
sumisión y respeto.

iii.- El dolo.

Concepto de dolo.

Art. 44 inc. 6º CC.

85En este sentido, el profesor Corral señala que “no tiene la suficiente gravedad para considerarse por sí mismo
vicio de fuerza”.
Comentarios.

1) El dolo encierra un propósito deliberado. “Lo característico del dolo es la actitud

intencional del agente, el hecho de que se actúe con la intención de causar injuria o daño a la
persona o propiedad de otro”.
Como explica el profesor Corral, para que haya dolo es necesario “un acto
intencionado, es decir, voluntario o con conciencia de lo que se está llevando a cabo. La
exigencia de que la intención sea ‘positiva’ no se refiere a que no haya omisiones dolosas, sino
a que debe tratarse de una conducta, activa u omisiva, querida como tal por la persona que
actúa. Por ello, tanto un dolo directo: buscar el resultado ilícito, como un dolo indirecto o
eventual: buscar un beneficio pero aceptar que pueda producirse el resultado injusto, incluso
esperando que no se produzca, son clases de dolo conforme a esta definición. Por ello, no es
exigible para que haya dolo el llamado ‘animus nocendi’, es decir, la precisa y exclusiva
intención de dañar. También actúa con dolo el que lo hace para conseguir una utilidad pero
que consiente o acepta positivamente en que, a la vez, otra persona resulte perjudicada
injustamente”.

2) Esa voluntad está encaminada a causar un daño en la otra persona, el cual puede
recaer en la persona o bienes de la víctima. Así, “el elemento determinante es la intención
exteriorizada del agente de dañar (injuria) a otro, ya sea en su persona o bienes”.
Con todo, según el profesor Corral “el término ‘injuria’ no debe circunscribirse al daño,
ni tampoco tiene el significado restringido de ofensa contra el honor de la persona. El término
proviene del latín iniuria, que significa algo contrario a derecho (in=contra; iure=derecho).
Puede traducirse mejor como ‘injusticia’. El Diccionario de la Real Academia Española
mantiene como una de las acepciones de la palabra injuria la de ‘hecho o dicho contra razón
y justicia’, que se ajusta perfectamente a la intención del codificador al redactar la definición
de dolo.
La ‘injusticia’ puede inferirse en bienes extrapatrimoniales (la persona) o en bienes
patrimoniales (la propiedad) de otra persona”.

Aspectos del dolo.

En el Derecho Civil, podemos encontrar al dolo en tres ámbitos distintos:

- Como vicio de la voluntad.
- Como agravante de la responsabilidad contractual.
- Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

1) Dolo como vicio de la voluntad.

Señalan los profesores Alessandri y Somarriva que el dolo “consiste en el empleo, por
una de las partes, de maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaños, respecto de otra
persona, con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas maniobras,
jamás habría celebrado”.
El profesor Barcia sostiene que “el dolo es toda maquinación fraudulenta por la cual
una parte o el autor de un acto jurídico es inducido a celebrar un acto jurídico por su
contraparte – en el caso de un acto jurídico bilateral – o por un tercero – en el caso de un acto
jurídico unilateral –, que de no mediar el dolo no habría celebrado o lo habría hecho en
términos substancialmente diferentes”.
Avelino León explica que el dolo es “la asechanza o artificio empleado con el propósito
de inducir a error a una persona o de mantenerla en el error en que se encuentra, a fin de
decidirla a consentir”.
Para el profesor Ruz, el dolo es “una maquinación fraudulenta destina a conducir a la
contraparte a expresar su voluntad en forma distorsionada a fin de obligarla a consentir en
los términos que pretende su autor”.
Según el profesor Court el dolo es “la maquinación fraudulenta empleada para
determinar a una persona a que preste su voluntad para la celebración de un acto jurídico”.
El profesor Ducci plantea que el dolo es “la maquinación fraudulenta empleada para
engañar al autor de un acto jurídico”.
Para el profesor Corral es “la conducta realizada por una persona para engañar a otra
e inducirla, mediante ese engaño, a celebrar o ejecutar un acto o contrato”.
En el mismo sentido, el profesor Domínguez sostiene que el dolo, como vicio del
consentimiento, “supone que una de las partes ha utilizado artificios o maniobras para
inducir a otro a celebrar un negocio jurídico”.
Nosotros diremos que el dolo es toda maquinación fraudulenta ejecutada con el
propósito deliberado de engañar a una persona para que celebre un acto jurídico.

2) Dolo como agravante de la responsabilidad contractual.

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que “el dolo obra como agravante de
la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar al
acreedor en el cumplimiento de las obligaciones”.
Para el profesor Ruz “el dolo representa los ardides que planifica y comete el deudor
a fin de eludir el cumplimiento de sus obligaciones”.
Según el profesor Court el dolo es “una maquinación del deudor destinada a eludir
deliberada y conscientemente el cumplimiento de una obligación”.
El profesor Domínguez sostiene que “una parte puede no cumplir o, mejor dicho,
puede vulnerar fraudulentamente, con dolo, la obligación nacida del negocio”.
Nosotros diremos que es toda maquinación fraudulenta que emplea el deudor para
eludir el cumplimiento de una obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.
En cambio, el profesor Abeliuk, sostiene que el dolo es “la intención de no pagar”, de
manera que se entiende que “incumplimiento doloso es un incumplimiento intencional para
dañar al acreedor”.

3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Señala el profesor Ruz que “la definición genérica de dolo contenida en el Art. 44,
corresponde al dolo integrante del delito civil”.
Concepción unitaria del dolo.

Según el profesor Pescio, los autores buscan una definición de dolo que englobe los
tres aspectos señalados. Así, Labeon señalaba que “es toda astucia, engaño, maquinación
realizada para sorprender, engañar o hacer caer en el error a otro”; Pothier sostenía que es
“toda especie de artificio de que una persona se vale para engañar a otro”.
Por su parte, el Tribunal Supremo español ha señalado que es “la voluntad consciente
de producir un resultado injusto y dañino”.
El profesor Domínguez sostiene que se trata “de una intención positiva de inferir
perjuicio a otro, sea incitándolo a negociar, sea incumpliendo la obligación, sea causándole
directamente un daño”.
Por su parte, Avelino León explique que “en cualquiera de estos tres extremos en que
incida el dolo, quedará comprendido en la definición dada por el art. 44, ya que siempre debe
haber ‘intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro’”.

El dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento.

Reglamentación.

Artículos 1.451, 1.458 y 1.459 CC.

Concepto.

Es toda maquinación fraudulenta ejecutada con el propósito deliberado de engañar a

una persona para que celebre un acto jurídico.

Análisis del concepto.

1) Hay una maquinación, que podrá estar constituida por hechos que se ejecutan, frases
que se dicen o silencios que se guardan.

2) La maquinación persigue engañar a una persona, provocándole un error, llevándola a

pensar que las cosas son como realmente no lo son.

3) Tiene que haber un resultado, que es que la persona celebre un acto jurídico.

4) Entre la maquinación, el engaño y el resultado debe haber una relación de causa a

efecto.

Observaciones.

1) Sostiene el profesor Court que “el dolo consiste en la intención de engañar y la forma
de realizar el engaño es mediante actos u omisiones que provocan un error en la víctima. Es
decir, el dolo genera un error en la víctima pero no espontáneo, sino que provocado”. Agrega
que “tanto en el error como en el dolo existe una falsa representación de la realidad, pero en
el error esa falsa representación es espontánea, mientras que en el dolo es provocada por la
contraparte o por un tercero, si el acto es unilateral”.
Sin perjuicio de esta diferencia, el profesor Domínguez advierte que “el dolo no actúa
en la voluntad ajena por sí mismo, sino a través del error que origina”. Si esto es así, “pudiera
parecer entonces redundante la norma, ya que si el vicio propio es el error que producen las
maniobras dolosas, habría bastado con las regla que ya se han examinado a propósito de este.
No obstante, el dolo se sanciona de manera independiente al error, porque con él se
quiere además sancionar a quien fue su autor y este propósito tiene influencia en las
exigencias que la ley contiene para admitirlo como causa de nulidad de las convenciones. Por
otra parte, como vicio es pues más amplio que el error, puesto que, como ya hemos visto, sólo
bajo ciertos supuestos el error vicia la voluntad, de forma que hay errores que por sí solos no
llevan a la invalidez del negocio. Pero cuando ese error ha sido provocado por el dolo, aunque
no justificare por sí solo la nulidad, de todas formas la produce, con tal que se reúnan las
demás condiciones que señalaremos. Así, por ejemplo, errores sobre el valor de la cosa objeto
del contrato, o sobre motivos determinantes que no lleven a la sustancia de la cosa si son
producto del dolo, darán lugar a la nulidad.
Por otra parte, como el dolo requiere de una exteriorización marcada, puede, en el
hecho, llegar a ser más fácil de probar que el error.
Con todo, la relación entre dolo y error es importante, porque como las maniobras
dolosas resultan en un error provocado a la víctima, si este error es suficiente para viciar por
sí el negocio, pues reúne los caracteres de tal vicio independientemente de que surja de
maniobras dolosas, es posible pretender la nulidad del negocio por la sola existencia del
error. Es lo que ha podido resolverse en Francia, cuando el dolo, por la nulidad del negocio
ante la exigencia que debe ser obra de la contraparte en los negocios bilaterales. Si ese dolo
no puede justificar la nulidad, esta es posible alcanzarla por la invocación del error si este es
de tal naturaleza que por sí solo habría justificado tal sanción” 86.

86 En el mismo sentido, el profesor Corral señala que, “en estricto rigor el dolo no es un vicio de la voluntad
distinto del error, ya que cuando hay engaño lo que padece la persona engañada es un error, una falsa
representación de la realidad. Podría postularse, en consecuencia, que no es necesario que la ley contemple al
dolo como vicio diferente del error, ya que éste, sea o no provocado por el engaño de otro, podría ser invocado
para acreditar que el consentimiento no fue idóneo para generar un acto válido. De hecho, tratándose del
matrimonio la ley no contempla el dolo como vicio diferente y se contenta con el error (art. 8º LMC). ¿Cuál es la
razón, entonces, por la cual se da cabida al dolo como vicio autónomo del consentimiento tratándose de la
generalidad de los actos jurídicos? La explicación se encuentra en la ampliación de la relevancia del error
cuando se prueba que ha sido causado por el fraude de la otra parte. Debe recordarse que no cualquier error es
admisible como vicio del consentimiento, sino sólo algunas clases y con determinados requisitos. Además, todos
ellos suponen que se trata de un error excusable, de modo que no vicia el consentimiento una equivocación en
la que no habría incurrido un hombre medianamente diligente y razonable. Nada de esto se exige, en cambio,
cuando el error ha sido provocado por el engaño de quien actúa dolosamente. En tales casos, bastará acreditar
que se actuó inducido por el dolo para reclamar la nulidad del acto – cumpliéndose los requisitos que la ley
exige para este vicio –, sin que tenga relevancia la magnitud, la calificación o la excusabilidad del error”. Así lo
entiende también Avelino León, al señalar que “esta forma del dolo hace que la víctima manifieste su voluntad
en razón del error en que se le mantiene o a que se le ha inducido. Pero ello no significa que el dolo y el error se
confundan, pues el acto se anula por el dolo, sin que sea necesario que concurran además los requisitos del error
como vicio del consentimiento. Por consiguiente, si el error que ha padecido la víctima del dolo no es de tal
magnitud que vicie el consentimiento, esto es, si no tiene el carácter de substancia, el acto será no obstante
anulable por el vicio del dolo. La razón del distingo es clara: en el error no hay mala fe; en el dolo, en cambio, se
castiga el acto ilícito que importa el artificio de inducir a contratar a base de engaño”.
 Avelino León agrega que, “por igual razón si se provoca un error en los motivos
psicológicos que inducen a contratar, como si se asegura maliciosamente que la cosa que
poseemos o que nos pertenece, pero que no conocemos, no tiene las cualidades de que está
dotada la que se nos ofrece en venta y en vista de este engaño aceptamos la compra de un
objeto que nos resulta innecesario, o habrá error jurídicamente, pero sí habrá dolo que
permite al rescisión del acto.
Igual cosa ocurre con el error en el valor de una cosa: no habrá normalmente error,
vicio del consentimiento, pero puede haber dolo si el error ha sido provocado
maliciosamente.
Por estas mismas razones, los efectos de derecho son diversos; cuando hay error, vicio
del consentimiento, podrá obtenerse la rescisión; si además hay dolo, habrá lugar también a
la indemnización de perjuicios”.

2) Avelino León explica que, “al igual que en la fuerza, el ejercicio legítimo de un derecho
no puede constituir dolo. Así lo reconoce también nuestra jurisprudencia”.

Clasificaciones del dolo.

1) Atendiendo a su gravedad.

A) Dolo bueno.

Está constituido por “las exageraciones o halagos inocentes con que una persona trata
de influir sobre la voluntad de la otra. Es un engaño menor, lícito producto de exageraciones
normales, como por ejemplo cuando un comerciante alaba exageradamente las cualidades de
los productos que vende”.
Sostienen los profesores Alessandri y Somarriva que es “la sagaz y astuta precaución
con que cada uno suele defender su derecho, y evitar todo detrimento y perjuicio que lo
amenace por engaño de un tercero. Dentro de este concepto caben las lisonjas, los halagos y
exageraciones con que una parte busca en los contratos el influir sobre la otra”.
El profesor Vial, citando a L. Cariota Ferrara, señala que es “el comportamiento lícito,
realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que
se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o
jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y
habituado”.
Esto es lo que ocurre con la publicidad y no se puede alegar como vicio de la voluntad,
por no tener la gravedad suficiente. Dice el profesor Barcia que “es aquel en que incurren
normalmente los comerciantes a través de sus operaciones normales y no vicia el
consentimiento, como el proveniente de un vendedor que exagera las características de un
producto”.
De este modo, se “pretende dejar fuera de los efectos invalidatorios del dolo aquellas
conductas o estrategias de publicidad o promoción con las que se ponderan, exaltan o
exageran las cualidades de un bien o servicio para estimular así a las personas para que los
adquieran o contraten(…). Se trata de conductas que son toleradas porque se entiende que
nadie, medianamente diligente, puede ser engañado seriamente con este tipo de
exageraciones o ponderaciones que forman parte del comercio e incluso de todo el tráfico
jurídico”.
En el mismo sentido, el profesor Domínguez sostiene que “no han de considerarse
maniobras dolosas las comunes exageraciones sobre la calidad de productos, en especial en
la publicidad, aunque tales exageraciones han de ser apreciadas en función de la profesión
del adquirente”.

B) Dolo malo.

Para el profesor Court es “la intención de engañar para inducir a celebrar un acto
jurídico”.
Según el profesor Barcia “es la maquinación destinada a engañar a otro. Dicho dolo en
principio podría viciar el consentimiento”. De ahí que el profesor Vial señale que “supone un
comportamiento ilícito constituido por el engaño que una persona hace a otra para inducir a
esta última a una manifestación de voluntad que sin el dolo no habría efectuado, o habría
efectuado en condiciones menos onerosas”.
En este sentido, el profesor Corral sostiene que “las maniobras destinadas a engañar
deben superar los niveles de tolerancia del dolo bueno, para configurar un verdadero fraude,
en el que podría caer cualquier persona medianamente diligente”.

Observaciones.

A) Avelino León explica que “sólo hay dolo propiamente tal (dolo malo) cuando el engaño
sea de verdadera consideración. Por eso la propaganda del comercio en que se exageran las
bondades de un producto o mercadería y se guarda silencio sobre sus defectos secundarios,
no constituye dolo. Pero si en estos mismos casos no sólo se exageran las bondades sino que
se aparentan maliciosamente cualidades que no tiene la cosa o si se silencian defectos
esenciales, habrá dolo, vicio del consentimiento”.

B) Según el profesor Court “no es posible trazar a priori una línea divisoria absoluta entre
el dolo bueno y el dolo malo. Esta determinación dependerá de las circunstancias particulares
de cada caso: la magnitud del engaño, las condiciones en que se celebra el contrato y las
posibilidades de la víctima de darse cuenta del engaño o exageración”.
En el mismo sentido, Avelino León señala que, “para apreciar en cada casi si hay dolo
bueno o dolo malo, será necesario tener en cuenta la magnitud del engaño, las posibilidades
que ha tenido la víctima, sin negligencia de su parte, de percatarse del dolo, habida
consideración de su cultura, experiencia y demás circunstancias, sean personales, de tiempo,
de lugar, etc.
Y así un mismo hecho puede o no constituir dolo según sean las condiciones
personales de la víctima o las circunstancias en que se celebre el contrato.
Se trata, pues, de una cuestión esencialmente relativa; y para hacer la calificación
jurídica de los hechos habrá que tener en cuenta los antecedentes que hemos enunciado y los
usos y costumbres del lugar. En la reticencia se verá, además, si ha habido obligación de
hablar por la ley, las circunstancias del negocio o la costumbre”.
 Así lo entiende también el profesor Domínguez, al sostener que, “a veces el límite entre
exageración y publicidad mentirosa es difícil de trazar, debe tenerse en cuenta que en el
sistema económico actual la publicidad es un hecho que entra en el ámbito jurídico de
variados modos, lo que lleva al legislador a controlar sus excesos. La Ley Nº 19. 496, sobre
Protección al Consumidor, dice que publicidad es la ‘comunicación que el proveedor dirige al
público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o
contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones
objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato’ (art. 1º, Nº
4) y se sanciona como infracción en esa ley la publicidad que induce a error o engaño (art.
28) o que produzca confusión en los consumidores respecto a la identidad de empresas,
actividades, productos, nombres y marcas u otros signos distintivos de los competidores (art.
28 A). De este modo, la tolerancia del llamado dolus bonus es cada vez menor. Pero no
siempre es fácil distinguir, como se ha dicho, exageraciones de mentiras”.
En el mismo sentido, el profesor Corral advierte que “las fronteras entre lo tolerable
(dolo bueno) y lo ilícito (dolo malo) dependen de las prácticas y costumbres sociales y, en
caso de disputa, deberá determinarlas el juez.
También deben considerarse las circunstancias de las partes y el rol que tienen en la
contratación. Si se trata de consumidores frente a proveedores la ley es mucho más exigente
sobre la publicidad, de manera de considerar una infracción ciertas conductas que califica de
‘publicidad engañosa’ (cfr. arts. 28 y ss. ley Nº 19.496). Es más, las llamadas ‘condiciones
objetivas’ contenidas en la publicidad, se entienden incorporadas al contrato (art. 1º Nº 4 ley
Nº 19.496)”.

2) Atendiendo a los efectos que produce.

A) Dolo principal, inductivo o determinante.

Es aquél sin el cual no se habría celebrado el acto jurídico, es decir, determina la

celebración del acto o contrato, ya que de no haber mediado el dolo, no se habría celebrado
el acto jurídico.
De ahí que los profesores Alessandri y Somarriva sostengan que “es el que determina
o decide a una persona a celebrar el acto jurídico en que recae” o, en palabras del profesor
Court, “debe aparecer claramente que sin él la víctima no hubiera contratado” 87; del mismo
modo, para el profesor Vial “es aquel que induce en forma directa a una persona a realizar
una declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido
de realizar”. Por eso, el profesor Ruz que “es aquel que vicia la voluntad”.
El profesor Domínguez precisa que, “bajo la idea de dolo ‘determinante’ se contienen
dos exigencias que la doctrina destaca: a) que las maquinaciones o mentiras hayan obtenido
su fin, que era el provocar el error en el manifestante de la voluntad, y b) que este error le
haya llevado a esa manifestación”.
Con todo, para el profesor Barcia “es el que siendo obra de una de las partes, determina
el acto de tal forma que de no mediar éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se

87En el mismo sentido, el profesor Corral sostiene que “se acredita que sin el engaño la parte no hubiera
ejecutado el acto o contrato”.
habría contratado en términos substancialmente diferentes. Éste es el dolo que opera como
vicio del consentimiento”. Esta definición puede resultar criticable, porque si de todas
maneras se hubiese contratado – aunque se hubiese hecho en términos substancialmente
diferentes – no parece razonable sostener que el consentimiento está viciado a tal punto de
poder anularse el acto.

Problema.

¿Cómo se aprecia el dolo?, ¿objetiva o subjetivamente?

El profesor Domínguez señala que “una apreciación objetiva implicaría juzgar la
gravedad con el criterio de un hombre de normal prudencia y, por ende, no aceptar como
dolo una maniobra que produce engaño por falta de diligencia de la víctima.
En el derecho penal, tratándose por ejemplo del delito de estafa, en que se exige en
forma especial el empleo de maniobras engañosas para defraudar (art. 468 Código Penal), ha
sido constante la jurisprudencia en cuanto a no aceptar la idea de engaño si la víctima ha
podido fácilmente asegurarse de la realidad y no aceptarlo cuando se debe a un exceso de
credulidad.
Pero en el derecho civil la cuestión es muy debatida y tanto se acepta por algunos una
apreciación objetiva, como por otros autores una subjetiva. (…).
En nuestro derecho se ha sostenido la apreciación subjetiva y se afirma que de
adoptarse una objetiva, se abandonaría la protección de los menores, de los inexpertos, de
los débiles de espíritu y que, por lo demás, lo real y objetivo solo se encuentra en el caso
concreto. Las particularidades de la víctima han de ser así consideradas. Por nuestra parte,
aunque aceptando la apreciación subjetiva, estamos con aquellos autores que consideran
necesario tener en cuenta también la consideración de la diligencia mínimamente exigible a
la víctima, la que, como dice una autora, ‘debe sufrir las consecuencias quien no guarda la
diligencia que sus dotes le permiten’”.

B) Dolo incidental.

Es aquél sin el cual también se habría celebrado el acto jurídico, sólo que en
condiciones más favorables para la víctima. Así, el profesor Vial sostiene que “no es
determinante para la manifestación de voluntad, que la víctima hubiera formulado de todas
maneras, aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos
onerosas”88; es por esta razón que “no vicia la voluntad sino que sólo da lugar a acción de
perjuicios, en los términos señalados en el artículo 1458 inciso 2º CC”.
Cabe tener presente que para el profesor Barcia la noción de dolo incidental es más
bien objetiva, pues señala que es aquél que “no cumple algunas de las condiciones que exige

88 En el mismo sentido, el profesor Domínguez sostiene que “todo otro dolo que no tenga esa calidad es
incidental y no llega a constituir un vicio de la voluntad y su efecto puede haber sido, por ejemplo, obtener solo
condiciones más ventajosas para su autor; pero sin ser la causa de la declaración, como el caso de aquel que
obtiene mejor precio en una compraventa exhibiendo rentas de arrendamiento elevadas, pero falsas”. Así lo
entiende también el profesor Corral, al señalar que el dolo “no ha determinado la voluntad de la parte engañada,
pero sí ha incidido en las condiciones en las que se obligó, porque de haber sabido lo que sucedía realmente,
hubiere realizado el acto pero en términos menos onerosos”.
el dolo principal, es decir, no emana de la contraparte o no proviene de un engaño
determinante”. Esta definición resulta criticable, pues da a entender que el dolo sólo podría
operar en los actos jurídicos bilaterales, al exigir – para que sea determinante – que emane
de la contraparte.

Observación.

El profesor Domínguez sostiene que “esta distinción no por legal y tradicional está
libre de críticas. No puede desconocerse que por incidental que sea el dolo, alguna influencia
ha tenido en la declaración y la víctima ha estado sujeta a su influencia, por lo que no debería
admitirse la distinción en el dolo vicio; pero la distinción es clásica y su justificación está en
el origen penal de este vicio, aunque en verdad en el caso preciso no será fácil resolver que
un dolo, probado y por lo mismo existente, no haya tenido efecto decisivo en la emisión de
voluntad. Sin embargo, como bien lo indica un autor, la diferencia entre dolo principal e
incidental puede aparecer como clara; pero es de difícil aplicación práctica, pues obliga a
moverse en el ámbito de las puras hipótesis, pues es sólo una conjetura el decidir si, de no
haberse producido el dolo, el negocio se hubiera o no celebrado. (…)”.

3) Atendiendo a la maquinación que se emplea.

A) Dolo positivo.

Es aquél que se traduce en la ejecución de ciertos hechos, en la expresión de ciertas

palabras tendientes a inducir a la ejecución de un acto jurídico o, como dice el profesor Court,
“se traduce en actos o hechos, en manifestaciones exteriores, tendientes a inducir a la
ejecución de un acto jurídico”.
Avelino León explica que, “para provocar el engaño se pueden presentar hechos o
circunstancias falsas que alteren la realidad o que coloquen a la víctima en la imposibilidad
de apreciarla debidamente, en cuyo caso el dolo es positivo”.
Señala el profesor Vial que “es aquel en que el engaño se realiza a través de
razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a
suprimir o alterar las verdaderas”, mientras que para el profesor Barcia “es el que consiste
en la realización por sí o por medio de otro de determinados actos que inducen a engaño.
Éste es un dolo de acción”. En términos similares, el profesor Corral entiende que “el dolo se
producirá por una serie de actos a través de los cuales se monta un escenario ficticio que
induce al engaño”.

B) Dolo negativo.

Es aquél que consiste en silencios, ocultar determinadas condiciones o circunstancias

que no permiten a la víctima tener un conocimiento cabal de la realidad. Se trata de “un
fraude por mera abstención”.
En este sentido, Avelino León explica que “también se puede producir el dolo por
omisión; esto es, guardando deliberadamente silencio sobre algún hecho o circunstancia que
la otra parte necesite conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad. (La verdad
sólo es tal cuando es completa). Este dolo negativo se denomina en doctrina, reticencia”.
Para el profesor Court “consiste sólo en una abstención, en ocultar determinadas
circunstancias que, de ser conocidas por el afectado, habrían determinado que éste no
realizara el acto jurídico o lo hiciera en otras condiciones”.
Sostiene el profesor Barcia que “consiste en un no hacer, un disimular u omitir ciertos
antecedentes para hacer incurrir en error a la otra partes (dolo de omisión, abstracción o
reticencia)”.
Cabe tener presente que, “como para que exista el dolo es necesario que haya
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, no habrá dolo si el
silencio proviene de desconocimiento de la realidad, o si el error se provoca
involuntariamente”.
El dolo negativo también toma el nombre de reticencia. “La reticencia se advierte, ya
al no desengañar a la parte contraria sobre un error reconocible en que incurre, ya al no
suministrarle las aclaraciones debidas cuando se está en el deber de hacerlo”. En palabras del
profesor Corral, “esta reticencia se produce cuando una de las partes tiene el deber de
informar a la otra algo relativo al acto jurídico o su objeto y, conscientemente, no lo hace para
que lo siga ignorando y no se desista del negocio o no pida modificar sus términos. (…). Por
cierto, la cuestión delicada en la reticencia dolosa es determinar cuándo una persona está
obligada a proporcionar la información que posee a la otra parte y cuando, en cambio, puede
mantenerla reservada. En todo caso no es suficiente con que una parte incumpla con su deber
de informar; es menester que el error que provoca esa reticencia haya impulsado a su
contraparte a ejecutar o celebrar el acto jurídico”.
Según el profesor Domínguez, “la reticencia dolosa consiste en la omisión consciente
de una manifestación, cuando según la ley o la buena fe hay obligación de informar. La
reticencia plantea, sin embargo, variadas cuestiones y la principal es determinar bajo qué
supuestos es lícito mantener silencio o se trata de una maquinación dolosa. Durante largo
tiempo y desde los precedentes romanos, no se admitía que pudiera constituir una forma de
dolo y ya se conoce el caso referido por Cicerón del mercader que, sabiendo que existía una
gran hambruna en Rodas, llega a vender su trigo a un precio muy alto, pero sin revelar que
tras él viene un convoy de naves cargadas de ese cereal, habilidad que no por ser repudiable,
deja de ser jurídicamente irreprochable. Pero en el derecho actual ya se ha dicho que es
reconocida la obligación precontractual de información domo un deber exigido a veces por
la ley o en el contrato de seguro, (…) y más generalmente por las exigencias de la buena fe. La
reticencia constituye una forma de dolo si tiene por finalidad deliberada obtener de otro la
voluntad de celebrar un negocio jurídico, engañándolo de esa forma, existiendo el deber de
información y que el engañado por su parte no haya estado en situación de informarse por
su cuenta, desde que, según ya se dijo, si hay una obligación de información, también existe
el deber de informarse. (…). Sería el caso, por ejemplo, del agente bancario que, a sabiendas
de la precaria situación de su deudor, omite revelar esta situación a quien acepta para
constituirse en fiador para llevarle a aceptar.
Pero debe distinguirse la pura infracción del deber precontractual de información que
puede dar lugar, según ya se dijo, a una responsabilidad precontractual de la reticencia
dolosa. Para determinar si en la sola reticencia hay o no dolo, ha de tratarse de una situación
en que era ilícito mantenerse en silencio y además usarse el silencio como una maquinación
en el sentido que ya se ha dado a esta expresión, pues el incumplimiento del deber de
informar; pero sin que constituya una maquinación, solo es incumplimiento del deber
precontractual y generará responsabilidad en ese ámbito, sin constituirse en una causal de
nulidad. (…).
En suma, hay dolo omisivo si existía obligación de informar y ella se incumple a
sabiendas para captar una voluntad negocial. Pero sin esos elementos, la sola omisión no
constituirá dolo vicio”.
Cabe tener presente que “el silencio no es siempre necesariamente doloso”; solo
viciará el consentimiento si “la persona tiene la obligación de manifestar ciertas
circunstancias, por disponerlo así la ley o cuando lo exige el principio de buena fe en las
relaciones contractuales (art. 1546CC), porque el simple silencio no puede constituir dolo”.
Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que “el silencio constituye dolo, en términos
generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar, sea por la ley, la costumbre o
las circunstancias del caso y otra persona celebra un acto jurídico que no habría celebrado o
lo habría celebrado en otras condiciones, si la primera hubiera hablado”.

La reticencia y los vicios redhibitorios.

Avelino León sostiene que “los vicios redhibitorios y la reticencia sólo existen cuando
una de las partes guarda silencio sobre los defectos de la cosa y de aquí que muchas veces
puedan confundirse”.
No obstante lo anterior, hay diferencias entre ambas figuras. “Así para que haya
reticencia, no es necesario que la cosa ‘no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente’ pues, aunque sea apta para el caso, sólo podría haber reticencia y causa la
nulidad si la cosa está sujeta, por ejemplo, a una desvalorización próxima. Además, para que
haya vicios redhibitorios se requiere ‘negligencia grave’ de la víctima; en la reticencia podría
bastar con la diligencia o cuidado ordinario: ello dependerá de las circunstancias de cada
caso.
Es importante hacer esta distinción porque los requisitos que se exigen son diversos
y son también distintos los efectos que producen”.

4) Atendiendo su oportunidad, en relación con su condonación.

A) Dolo pasado.

Es el dolo anterior a la condonación, de manera que ésta “es válida pero siempre que
sea expresa”.

B) Dolo futuro.

Es “un dolo que eventualmente podría suceder en lo venidero”. En este caso, “la
condonación adolece de objeto ilícito y, por tanto, es nula de nulidad absoluta (art. 1465)”.
Elementos del dolo.

El profesor Ruz distingue dos elementos:

1) Elemento psicológico.

Que corresponde a la intención positiva, en este caso, la intención de engañar a otra

persona.
El profesor Domínguez señala que “este es el objeto, a ello se dirige y, como lo ha
resuelto la Corte Suprema, ‘para que haya dolo es menester que la voluntad del agente
aparezca manifiesta y determinante en actos que demuestren el propósito de dañar a otro’.
Por esto es que también se ha resuelto que ‘dolo es la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, o sea, una voluntad concreta y demostrada en hechos precisos
que, sin lugar a dudas, establezcan la intención dañada del sujeto en algún acto encaminado
claramente a perjudicar a otro’”.

2) Elemento material.

Que corresponde a las actitudes externas que materializan el ánimo o intención del
autor del dolo.
El profesor Domínguez señala que “no basta esta intención de dañar, pues todavía es
necesario que ella se traduzca en hechos concretos, o sea, que se materialice. No se exige,
desde luego, que se trate de actos graves, pues los hechos serán múltiples y, según las
circunstancias, puede bastar una simple mentira, aun sin otro acto, y de este modo el dolo
puede emanar del solo texto de una convención que indique hechos no veraces. Con todo, la
simple aserción de mayor edad o de no existir causal de incapacidad hecha por un incapaz no
impide la alegación de nulidad, según el art. 1685. Pero lo que interesa, en todo caso, es que
la maniobra dolosa tenga una traducción anterior.
De ahí que la jurisprudencia exige que se imputen al autor hechos concretos y no una
mera intención, (…). El dolo supone siempre el empleo de artificios o de una puesta en escena.
(…).
Los hechos de que emane el dolo pueden ser muy variados y dependen de las
circunstancias. Puede tratarse de maniobras como usurpar un nombre conocido, revestir una
falsa calidad, abusar de la inexperiencia del cocontratante. En todo caso, deberán tenerse
presente las siguientes circunstancias:
a) La intención de dañar debe manifestarse por hechos suficientes. Pero el que
estos tengan tal calidad, para dar por establecido el dolo, es una cuestión de hecho, que
resuelven soberanamente los jueces del fondo y cuya apreciación, por lo tanto, no puede ser
revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de casación en el fondo. Esa es una
doctrina constante del máximo tribunal;
b) El dolo debe estar encaminado a dañar; la intención de causar un perjuicio es
esencial. Sin embargo, se ha resuelto que, siendo esta consideración esencial para que exista
dolo, ‘no es necesario que se consume el perjuicio o daño que lo determinó’. En otros
términos, si la intención de dañar es esencial, no lo es el que los daños se produzcan
efectivamente. La Corte Suprema se ha negado, en consecuencia, a acoger un recurso de
casación en el fondo en contra de una sentencia que no contiene consideraciones concretas
sobre el perjuicio que habría resultado del dolo, doctrina que es más que discutible. En efecto,
si la materialización del daño no es esencial, bastando para el caso del dolo vicio de la
voluntad que con él se logre la celebración de un negocio jurídico que de otra forma no se
habría celebrado, es esencial que quien alegue el dolo determine al menos el perjuicio que se
le ha o que se le hubiere producido, y de ello debe quedar constancia en la sentencia decisoria.
El dolo solo existe en función de esa intención de dañar y ella debe ser acreditada. Como dice
un autor, ‘no basta la conciencia de perjudicar, sino que es necesaria la voluntad directa de
producir un perjuicio”.

Observación.

El profesor Domínguez sostiene que “no hay dolo en la inducción meramente

negligente a error. (…) Si falta la intención de causar daño, no hay dolo. Podrá existir error o
aun simplemente responsabilidad por culpa; pero no dolo vicio.
Pero el derecho penal ha examinado clásicamente la situación de aquel que realiza una
acción voluntaria y que es apta para producir determinados resultados dañosos, que el actor
no quiere; pero que se representan como probables, no obstante lo cual no se abstiene de
actuar. Es el dolo eventual, sobre el cual la doctrina penal ha elaborado una compleja teoría,
aunque con no mucha aplicación práctica. Con todo, existen situaciones de la vida real en que
él se presenta. No existe una elaboración de esta forma de dolo en la doctrina civil; pero no
se observa la razón para no aceptarla también en este ámbito. Habrá dolo entonces no
solamente cuando se realizan maquinaciones dirigidas precisamente a un resultado querido,
sino también cuando el actor se representa el efecto de su acto como probabilidad admitida”.

Sanción para el dolo.

1) Nulidad relativa.

El dolo está sancionado con la nulidad relativa cuando vicia la voluntad o el

consentimiento. Para saber cuándo ello ocurre, hay que distinguir:

A) Si se trata de un acto jurídico bilateral.

Arts. 1.458 inc. 1º, y 1.682 inc. 3º CC.

En consecuencia, el dolo debe reunir dos requisitos:

i) Debe ser principal.

El profesor Domínguez precisa “que el dolo sea determinante implica sobre todo que
haya ejercido una influencia causal en la declaración. Es por la intervención del dolo que se
ha logrado la voluntad así captada y a este dolo se le califica de principal”. En palabras del
profesor Corral, el dolo debe haber sido “determinante para que la parte engañada haya
consentido en la celebración del acto o contrato”.
 En el mismo sentido, el profesor Figueroa explica que “debe aparecer claramente que
sin este engaño las partes no habrían contratado” 89, y ello porque “al contratar, una de las
partes manifestó su voluntad habiendo sido engañada, a tal punto que sin ese engaño su
voluntad habría sido diversa”.
Como consecuencia de lo anterior, “habrá que ver entonces la magnitud del engaño
dentro de las condiciones de la negociación para poder apreciar si la parte que sufre el error,
se ha decidido a consentir sólo en razón de él, o si por el contrario, aun conociendo la realidad
de las cosas hubiere prestado igualmente su aquiescencia.
En esta prueba será de especial interés demostrar la finalidad perseguida por los
contratantes y generalmente el perjuicio pecuniario que sufra la víctima del dolo. Es ésta una
cuestión de hecho que los jueces del fondo resuelven soberanamente. Tomarán en cuenta las
condiciones personales de la víctima, su cultura y, en suma, todas las circunstancias que le
permitan precisar si sin el dolo la víctima no hubiera consentido.
De lo dicho se desprende que el dolo debe existir necesariamente antes de la
celebración del contrato. Todo dolo posterior a la formación del consentimiento no será
jamás vicio de éste, ni causal de nulidad”.

Observación.

El profesor Domínguez sostiene que “pertenece a los jueces de la instancia apreciar si

el dolo reúne condiciones suficientes para ser determinante”, de manera que, lo resuelto por
ellos, no puede ser revisado a través del recurso de casación en el fondo.

ii) Debe ser obra de la contraparte.

En consecuencia, “se excluye (…) el dolo que ha sido causado por un tercero.
Entendemos que el requisito se cumple cuando el engaño doloso es llevado a cabo
conjuntamente entre una parte y un tercero y también cuando ambas partes actúan
dolosamente”.
En relación con este requisito, cabe tener presente:

1. Como señala el profesor Domínguez, “la doctrina ha buscado tradicionalmente

explicar esta exigencia y en especial frente a la sanción que se da a la fuerza, en que no se
hace la distinción entre la que emana de una parte y la que emana de un tercero. A nuestro
juicio, se trata aquí de un aspecto que, como ya se dijo, revela el origen delictual del dolo civil.
Es porque fue concebido primitivamente como sanción de un delito que produce la nulidad
del negocio solo cuando es obra de una de las partes. (…). Esta es por lo demás la explicación
tradicional. Se ha invocado también la idea de tutelar la confianza del otro contratante no
autor de dolo, en que celebra un negocio válido, al ignorar la existencia del dolo ajeno y no
queda así defraudado sobre las expectativas sobre validez del negocio. Se trataría de hacer
prevalecer entonces la tutela de la confianza por sobre la de la voluntad, al ignorar como
causa de nulidad del negocio el dolo del tercero. Pero todas esas explicaciones en todo caso

89En el mismo sentido, Avelino León explica que “la ley exige la demostración de que sin el error ocasionado
con el dolo, la víctima no hubiera consentido”.
no justifican la diferencia con el tratamiento dado a la fuerza, aunque expliquen por qué no
se considera como norma de validez el dolo de tercero. En cuanto a esto, se ha pretendido
que la fuerza es sancionada con mayor rigor, o que en el caso de fuerza no hay otras sanciones
que la nulidad. Pero en verdad, todo deriva del tratamiento histórico a ambos vicios desde el
Derecho Romano”.

2. El profesor Domínguez señala que “una situación no tratada en la ley es aquella,

posible por ejemplo en la celebración de un contrato de sociedad, en que el dolo sea obra de
una de las varias partes y otra de ellas ha consentido por influencia de él. La solución lógica
es mantener el contrato si este no admite división y conceder la acción de perjuicios a la
víctima del dolo; pero si admite división, entonces podrá anularse parcialmente en la parte
en que incide la voluntad del afectado”.

3. El profesor Domínguez agrega que “tanto si el dolo es obra de una parte cuando esta
es la que personalmente realiza la o las maquinaciones fraudulentas, cuanto si coayuda a un
tercero a realizarlas, las organiza o se aprovecha de ellas, conociéndolas o debiendo
conocerlas”.

4. Por otro lado, el profesor Domínguez señala que “en el caso de la representación, el
dolo del representante produce nulidad del negocio, si ha sido determinante, aunque el
representado sea ajeno a él; los efectos del negocio se radican en el representado; pero el
negocio no dejó por ello de ser celebrado entre la víctima del dolo y el representante. La
alteración del efecto normal del negocio que explica la representación no puede significar
que haya de hacerse abstracción de la actuación del representante. También el dolo puede
alegarse al cesionario del crédito por parte del autor del crédito, pues no es jurídicamente un
tercero en cuanto adquiere el mismo derecho que tenía el cedente y con sus mismas
cualidades y defectos. Habrá entonces que distinguir aquí, una vez más, entre el dolo como
norma de validez y el dolo como norma de responsabilidad, puesto que si el dolo del
representante puede alegarse como vicio de nulidad del acto, la responsabilidad por los
daños que ello pueda causar no puede imputarse al representado, que no ha sido autor de
tales perjuicios, porque, como ha resuelto la Corte Suprema, ‘el dolo es personalísimo y no
puede incurrirse en él por cuenta ajena’”.
Avelino León agrega que, “si además de la anulación del contrato deben pagarse
perjuicios, el representado no será responsable, ya que si la representación es legal sería
injusto hacer responder al representado (generalmente incapaz) por los actos de la persona
que la ley designa generalmente para protegerlo; y si es voluntaria, el mandato no se le ha
conferido para cometer el dolo”.

5. Avelino León explica que “debe entenderse que hay dolo de una de las partes, cuando
uno de los contratantes ha participado en las maniobras de cualquier modo, aun
indirectamente.
Así, si el contratante es cómplice del dolo cometido por un tercero debe considerarse
este efecto, como autor, tanto porque su responsabilidad es solidaria (art. 2.317) cuanto
porque la ley así lo prescribe: ‘el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él,
sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho’ (art. 2.316, inc. 2º); o sea, si
es cómplice, responde como si fuera autor. Cualquiera participación en el dolo, anterior o
simultánea al contrato, esto es, cualquier grado de complicidad, puede ser suficiente para que
se considere que el contratante es autor, y se dé lugar, en consecuencia, a la anulación del
acto.
También hay dolo de una de las partes si se contrata sabiendo que el otro contratante
es víctima del dolo de un tercero. Guardar silencio en esas circunstancias importa dolo por
omisión, ya que se mantiene en el error al otro contratante para determinarlo a consentir”.

B) Si se trata de un acto jurídico unilateral.

Basta con que sea principal. No puede exigirse que sea obra de la contraparte, porque
no hay contraparte. Así, señala el profesor Barcia que “como no es posible cometerse dolo a
sí mismo, sólo es factible que el dolo en los actos jurídicos unilaterales sea determinante”,
porque – necesariamente – será obra de un tercero90.
El profesor Domínguez agrega que “el dolo no es ajeno a los negocios unilaterales y el
Código hace constante aplicación de él en tales negocios (arts. 1234, 1237, 1782, etc.) y no
hay así ninguna razón suficiente para excluir el dolo como vicio de la voluntad testamentaria
y la sanción a la indignidad testamentaria no es suficiente para excluirlo, ya que, no obstante
ella, la validez del acto de última voluntad se mantiene.
Se aplicarán a los negocios unilaterales las normas de los arts. 1458 y 1459, aunque
las particularidades de cada negocio exigirán algunas modificaciones. Así, tratándose del
testamento, el dolo consistirá en maquinaciones hechas para inducir al testador a otorgar el
acto de última voluntad o alguna de sus disposiciones. De allí que el Código haya regulado
una especial forma de dolo en el art. 1059 y referido a las llamadas disposiciones captatorias,
es decir, ‘aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos’. El autor del dolo pretende
captar la voluntad del testador incitándole a testar en su favor mediante una maniobra
consistente en disponer él a favor de la víctima; pero bajo una condición captatoria. Es claro
que no se trata de la única forma de dolo posible y toda sugestión maliciosa que induzca a
testar si reúne la condición de ser determinante en la voluntad del disponente podrá dar
lugar a la nulidad del testamento por dolo”.

2) Indemnización de perjuicios.

Art. 1.458 inc. 2º CC.

Observaciones.

A) Avelino León explica que “esta reparación de los daños se puede demandar puesto que
el dolo, aunque incida en la formación del consentimiento, constituye un delito civil (art.
2.314). Y el propio art. 1.458 lo dice cuando dispone que ‘en los demás casos el dolo da lugar
solamente a la acción de perjuicios…’ lo que demuestra que en el caso anterior (dolo

90Cabe tener presente que el Código, en diversas disposiciones, reconoce que puede haber dolo en los actos
jurídicos unilaterales, por ejemplo, en los artículos 968 Nº 4, 1.234, 1.237 y 1.782 CC.
principal) estaba comprendida la indemnización de perjuicios. Así también lo resuelve la
doctrina”.
En el mismo sentido, el profesor Corral también señala que “debe aclararse que
cuando el dolo vicia el consentimiento también da derecho a reclamar los perjuicios
causados, en aplicación de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual: el dolo
es también un delito civil. Obviamente, se resarcirán los perjuicios que no hayan sido
reparados mediante las restituciones mutuas a que dará lugar la declaración de invalidez del
acto”.

B) La solución del artículo 1.458 inc. 2º CC de dar derecho a la indemnización de

perjuicios si el dolo proviene de un tercero es justa, porque si la sanción fuese la nulidad, se
estaría sancionando a una parte que actuó correctamente. Como señala el profesor
Domínguez, “no se sanciona con nulidad el dolo obra de un tercero, pues si así ocurriese,
sufriría el efecto de la nulidad la contraparte que no ha tenido intervención en él”.
Sin embargo, el propio profesor Domínguez critica esta solución. En efecto, señala que
“esta exigencia, que diferencia el dolo del error que conduce a la nulidad, quienquiera haya
podido provocarlo, no parece justificarse en la actualidad. Si el error, aunque proveniente del
acto de un tercero, reúne los caracteres que, según la ley, se exigen para viciar la voluntad, se
sancionará con la nulidad; pero si la acción del tercero conduce al dolo de una de las partes
del negocio, no habrá nulidad. La idea de dolo vicio de la voluntad y la necesidad de proteger
a esta se concilia mal con la exigencia de que el dolo sea obra de la contraparte y es solo la
supervivencia del origen delictual lo que continúa justificando esta exigencia. Los
argumentos para mantenerla que a veces se dan no son convincentes”.

C) La solución del artículo 1.458 inc. 2º CC de mantener la validez del acto si el dolo es
incidental, procediendo sólo la indemnización de perjuicios, es justa, porque la víctima del
dolo igualmente habría celebrado el acto jurídico, solo que en condiciones más favorables.

D) Como puede advertirse, la acción indemnizatoria puede intentarse contra dos sujetos
distintos:

i) Contra el autor del dolo, y se le puede demandar la indemnización del total valor de
los perjuicios.
En este sentido, Avelino León explica que “este artículo obliga a reparar la totalidad
del daño a la persona o personas que lo han fraguado. Así se confirma una vez más que rigen
en la especie los mismos principios que para la reparación de todo delito civil (art. 2.314 y
2.329). Y por lo mismo cuando el dolo se ha cometido por varias personas, la responsabilidad
será solidaria (art. 2.317)”.

ii) Contra los terceros que se han aprovechado del dolo ajeno, pero solo hasta
concurrencia del provecho que hubieren reportado de él.
El profesor Corral añade que “el Código Civil le concede a la víctima una acción para
demandar los perjuicios de quienes, sin haber sido autores, ha recibido provecho del dolo,
pero en este supuesto sólo podrá demandarse el monto de los perjuicios hasta concurrencia
del valor del provecho que han reportado del dolo (art. 1458.2 CC). La norma es aplicación
de lo previsto de manera general para la responsabilidad civil extracontractual por el inc. 2º
del art. 2316, que señala que ‘El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él,
sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho’”.
En el mismo sentido, Avelino León explica que “si la acción se dirige contra los que se
han aprovechado del dolo, sólo puede exigirse el monto del provecho que han reportado. O
sea, se repite también para este caso lo dispuesto para los delitos en el art. 2.316 (…).
Esta acción podrá dirigirse contra los terceros que se hayan aprovechado del dolo o
contra el otro contratante, aun cuando esté de buena fe; es decir, aun cuando haya ignorado
la existencia del dolo. Igual cosa cabe decir del tercero que se aprovecha del dolo, aunque el
provecho derive de un acto jurídico posterior.
El tercero está obligado a indemnizar hasta concurrencia del provecho que reciba,
aunque ignore la existencia del dolo.
Sobre el particular se ha discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia si
puede demandarse la indemnización de perjuicios a los terceros que con posterioridad al
contrato en que incide el dolo han celebrado de buena fe contratos relacionados con la cosa
y en razón de ellos obtienen provecho del dolo que se produjo en el primer contrato. en otros
términos, el asunto puede plantearse así: el art. 1.458, inc. 2º al decir que hay acción de
perjuicios contra las personas que se han aprovechado del dolo, ¿se refiere sólo a los que
obtienen provecho a raíz del contrato en que se produjo el dolo, o comprende también a los
que de buena fe obtienen beneficios de ese dolo por un contrato posterior?
Si la acción se limita al primer contrato, el art. 1.458 vendría a constituir una excepción
al art 2.316, inc. 2º que dispone, sin hacer distingos: ‘el que recibe provecho del dolo ajeno,
sin ser cómplice de él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho’. Si por
el contrario se concluye que la acción de perjuicios establecida por el art. 1.458, inc. 2º
alcanza a los que con posterioridad celebren contratos en relación con la misma cosa, tal
disposición no sería sino la confirmación en materia contractual de lo dispuesto en general
para el dolo en el art. 2.316.
La jurisprudencia ha resuelto el asunto de manera contradictoria”.

E) Según el profesor Ducci, esta acción indemnizatoria debe ejercerse de conformidad al

estatuto de la responsabilidad extracontractual. En este sentido, el profesor Corral explica
que “esta obligación de indemnizar perjuicios surge ahora de otra de las funciones del dolo:
la de constituir un delito civil (cfr. art. 1437 CC)”.

F) El profesor Domínguez sostiene que “aquí el dolo no se presenta como norma de

validez del negocio, sino como norma de responsabilidad”.

G) El profesor Domínguez advierte que “en nuestra doctrina se ha podido discutir la

naturaleza de esa acción, pues se ha sostenido que es meramente restitutoria, fundándose en
los principios del enriquecimiento sin causa. Pero esa misma explicación no se adapta a la
letra misma del art. 1458, que señala que es la acción de perjuicios la que se concede en contra
del tercero beneficiario del dolo ajeno, aunque limitada en su quantum al monto del beneficio
obtenido”.
Problemas.

1) ¿Qué ocurre si ambas partes han incurrido en dolo?

Afirma el profesor Ruz que “la Corte Suprema ha señalado que se produce una especie
de compensación en virtud de a cual, ambas partes quedan privadas de la acción de nulidad.
Lo cierto es que la privación de la acción de nulidad no se produciría por la vía de la
compensación, sino como consecuencia de la aplicación del principio según el cual, ‘nadie
puede aprovecharse de su propio dolo’”.
Avelino León señala que “si ha habido dolo de parte de ambos contratantes, no
procede la rescisión. Así se ha resuelto que ‘es improcedente la demanda de nulidad del
contrato celebrado entre mandatario y el tercero, solicitado por el mandante, si éste alega
que ha habido dolo de parte de ambos contratantes”.
Agrega que “si ambas partes son dolosas, ninguna de ellas merece la protección legal
y el acto no será anulable. Además, buscando una razón de texto, el dolo no sería en tal caso
obra de una de las partes”.

2) Si el dolo es principal y obra de la contraparte ¿puede demandarse, además,

indemnización de perjuicios?

En virtud del Principio de la Reparación Integral del Daño, debiese concluirse que
procede la acción indemnizatoria.
El profesor Domínguez agrega que “el dolo, sin embargo, puede, además de viciar la
voluntad, producir perjuicios a la víctima y por lo mismo las maniobras dolosas no excluyen
la acción de una acción indemnizatoria [sic] por responsabilidad delictual en contra del autor
y para obtener la reparación de esos daños. Ambas acciones son independientes y obedecen
a sus propias reglas. Así se ha resuelto en Francia por la Corte de Casación. Esta acción de
perjuicios obedece a lo que hemos señalado como norma de responsabilidad. Su fundamento
debe encontrarse en los principios generales de la responsabilidad extracontractual de los
arts. 2314 y 2329. En nuestro Código, cuando el dolo es obra de la contraparte, nada dice el
art. 1458 en cuanto a admitir además una acción indemnizatoria tendiente a la reparación de
los perjuicios que hayan podido causarse con el dolo. Sin embargo, tal acción no puede
merecer dudas. El art. 1458 no puede interpretarse en el sentido que la acción de perjuicios
sólo proceda en caso que el dolo no sea determinante o que sea obra de un tercero. En esos
supuestos hay claramente una acción de perjuicios por responsabilidad delictual; pero
también la hay si el dolo es determinante y obra de una de las partes, porque la regla que
impone la norma de validez solo determina el valor del acto en protección de la libertad de
la voluntad y subsiste la responsabilidad. El art. 2317 inc. final señala que ‘todo fraude o dolo
produce la acción solidaria del precedente inciso’ y, por lo mismo, un dolo vicio del
consentimiento, en que han incurrido varios, aunque sean la contraparte de la víctima,
conduce también a una acción de responsabilidad por el daño causado y que es la
consecuencia del delito cometido. La admisión de esta acción de responsabilidad y su
carácter extracontractual es común en el derecho comparado.
Esta acción de responsabilidad es independiente de la acción de nulidad, pues cada
una tiene sus presupuestos y finalidades distintos. Ambas pueden coexistir; pero también
darse independientemente y la circunstancia de deducir una no implica la renuncia de la otra.
La acción de perjuicios tiene su fundamento en el daño causado por el dolo. Ambas acciones
coinciden por los hechos; pero mantienen su independencia. La acción por daño se produce
por las maniobras ocurridas en la etapa de formación del negocio y por lo mismo es
precontractual.
Por último, cuando el dolo conduce a disimular los defectos de una cosa vendida, el
comprador puede optar entre la acción de nulidad por dolo o la acción de garantía por vicios
ocultos. La existencia de esta última acción, prevista en los arts. 1857 y sgts., no excluye la
acción de nulidad por dolo, si se dan los requisitos de este”.

Prueba del dolo.

Art. 1.459 CC.

Como señala el profesor Court, “debe probarlo el que lo alega”. En el mismo sentido,
el profesor Corral explica que “quien alega que ha sido engañado por dolo debe probarlo en
el juicio respectivo: de nulidad relativa del acto jurídico o de indemnización de perjuicios por
responsabilidad extracontractual”.
En este sentido, el profesor Domínguez sostiene que “la regla es lógica, si tenemos
presente el carácter excepcional del dolo y su origen delictual. La parte que alega que la
voluntad está viciada por dolo debe probar su afirmación: debe acreditar los elementos del
dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego, deberá probar fehacientemente la existencia
de maquinaciones, la intención de dañar y en qué consisten los perjuicios que se ha tratado
de causar, en el caso que se entendiera que ellos son esenciales para la existencia del dolo.
Debe probar además que ha sido obra de la contraparte, si ello procede, y que sin el dolo no
se habría manifestado la voluntad negocial. La regla guarda armonía con el art. 707 en
materia de posesión”91.
Sostiene el profesor Pescio que “todos los medios de prueba son admisibles para
acreditarlo”; el profesor Corral agrega que “procede también, sin limitaciones, la prueba
testimonial”. Sin embargo, adquieren relevancia las presunciones, porque lo más probable es
que el autor del dolo haya tomado todas las medidas para dejar constancia de la maquinación
fraudulenta; por lo tanto, será difícil contar con una prueba directa. Además, el dolo tiene un
elemento subjetivo que es la intencionalidad y que está en la mente del autor.
Según el profesor Casarino, la prueba de presunciones es “aquella que emplea ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o
del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito”. Luego, las presunciones pueden
ser legales y judiciales, siendo esta el medio probatorio.
En este sentido, Avelino León señala que “los hechos constitutivos del dolo pueden
acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por presunciones. Es más: las
presunciones judiciales tendrán una importancia decisiva pues vendrán a suplir la

91El profesor Domínguez agrega que “por eso es que la Corte Suprema ha resuelto que, siendo el dolo la base
de la excepción alegada, el tribunal sentenciador debe hacer un estudio completo de toda la prueba rendida
para darlo por probado o no probado. En consecuencia, debe anularse de oficio, porque omite las
consideraciones que sirven de fundamento al fallo, la sentencia que se limita a expresar en una de sus
consideraciones que el demandado no ha comprobado que el demandante no haya incurrido en dolo, sin
considerar, para llegar a esta conclusión, las declaraciones de los testigos que no acreditan el dolo”.
insuficiencia de la prueba que normalmente debe producirse puesto que el autor del dolo
cuidará de disimular su delito. Para la prueba de testigos no rige la limitación establecida en
los arts. 1.708 y 1.709 ya que, como dice Chadwick se trata de probar un delito que no deja
de ser tal por haberse cometido en la conclusión de un contrato.
Los hechos constitutivos del dolo los establece soberanamente el Tribunal del fondo.
Pero la Corte Suprema es la que en último término califica esos hechos u omisiones para
determinar si constituyen o no dolo, porque ‘todo lo que toca a la calificación jurídica de los
hechos y lo que se refiere a las consecuencias de esta calificación legal desde el punto de vista
de la aplicación de la ley, entra forzosamente en el dominio de la Corte Suprema como
Tribunal de casación, porque corresponde al terreno del Derecho; esto es, de la ley positiva
cuya tuición le está especialmente confiada’.
Nuestra Corte Suprema, después de una jurisprudencia equivocada, mantiene el
criterio que hemos señalado. Y así ha resuelto que ‘según la definición del art. 44, en relación
con los arts. 1.458 y 1.459, el dolo, por su naturaleza y objeto, es un concepto o apreciación
jurídica que debe deducirse de algún hecho o conjunto de hechos”.

Situaciones de excepción.

Hay casos en los cuales la ley presume el dolo para auxiliar a la víctima. Se trata de
“una presunción legal de dolo que sólo operará cuando la ley expresamente la establezca”;
por ejemplo:

1) Art. 968 Nº 3 CC.

2) Art. 1.301 CC.

3) Art. 280 incs. 1º y 2º CPC.

Renuncia o condonación del dolo.

Se trata del perdón del dolo y en esta materia hay que distinguir dos hipótesis:

1) Condonación del dolo futuro.

Art. 1.465 CC.

Si en un contrato se llega a estipular que si la otra parte deja de cumplir dolosamente,
no podrá ejercerse acción alguna en su contra, la cláusula es nula absolutamente, porque hay
objeto ilícito.
Fueyo dice que sería autorizar de antemano el proceder de mala fe y esto repugna al
Derecho y a la moral. Además, sería dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento,
con lo cual desaparecería la voluntad seria de obligarse, que es esencial para la formación del
contrato. A mayor abundamiento “en caso contrario, la renuncia se transformaría en una
cláusula de estilo en los contratos”.
2) Condonación del dolo pasado.

Art. 1.465 CC.

Sostiene el profesor Vial que “nada obsta, en cambio, a que el dolo sea perdonado una
vez que se haya cometido y haya sido conocido por la víctima”, ya que el legislador no ha
prohibido esta condonación; es decir, “una vez producido el dolo, no hay inconveniente en
renunciar las consecuencias de ese dolo, lo que se traduce en la renuncia al cobro de los
perjuicios” o a la acción rescisoria, según el caso; ello, porque tal renuncia reúne los requisitos
que exige el artículo 12 CC para ser válida.
En este sentido, Avelino León explica que “no vale la condonación anticipada porque
sería una inmoralidad liberar de responsabilidad por un delito que se va a cometer. De
haberse permitido esa condonación, habría pasado a ser una cláusula de uso frecuente,
impuesta por el contratante que, por su mayor poder económico o de otro orden, estableciera
de hecho la ley de contrato”.

Observación.

Cabe tener presente que – en este caso – la condonación, de acuerdo a lo señalado en

el artículo 1.465 CC, debe ser expresa, es decir, en términos explícitos y directos, de manera
que no cabe una manifestación tácita ni presunta.
Avelino León explica que “la ley exige la condonación expresa para evitar las
dificultades que necesariamente se producirían en la práctica pues el autor del dolo, o el
beneficiado con él, pretendería siempre que toda ejecución del acto anulable debería mirarse
como renuncia tácita a la acción rescisoria por dolo”.

La lesión.

Concepto.

El profesor Ruz entiende por lesión “el perjuicio que una partes sufre con motivo de
la celebración de un acto jurídico bilateral, oneroso y conmutativo, a consecuencia de la
desproporción económica de las prestaciones que el acto impone”.
Según el profesor Domínguez “es el perjuicio que sufre una parte en razón del
desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas”.
Para los profesores Alessandri y Somarriva “es el perjuicio que una parte experimenta
cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior a de la prestación que
suministra”.
El profesor Barcia señala que “es el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en
la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido a la desproporción en el valor de
las prestaciones recíprocas”.
El profesor Ducci no dice que “es el perjuicio que sufre la parte de un contrato oneroso
conmutativo por la falta de equivalencia de las prestaciones acordadas al momento de
perfeccionarse el contrato”.
Para el profesor Figueroa es “el perjuicio experimentado por una persona como
consecuencia de la celebración de un acto jurídico. Ella se produce básicamente porque una