República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda – Subsección F
Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

Demandante: Claudia Patricia Gómez Quintero

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional-
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y Municipio de Zipaquirá – Secretaría
de Educación
Expediente: 258993333002-2023-00079-01
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la

apoderada del Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación (archivo 17
expediente digital), contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023, por el
Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá (archivo 16
expediente digital), que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación
a la demandante conforme con la Ley 33 de 1985; prestación compatible con el
salario y se abstuvo de condenar en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora Claudia Patricia Gómez
Quintero, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la
Resolución No. 857 del 16 de diciembre de 2022, por medio de la cual la Secretaría
de Educación del Municipio de Zipaquirá negó el reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación a la demandante, en calidad de docente oficial, conforme a la
Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG a

reconocer y pagar la pensión de jubilación, como lo prevé la Ley 33 de 1985,
equivalente al 75% de los emolumentos que devengó en el año anterior al estatus
de pensionada; y se condene a las demandadas a incluir a la demandante en
nómina de pensionados desde la consolidación del derecho, realizar el ajuste del
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valor sobre las sumas adeudadas, pagar intereses de mora, dar cumplimiento al
fallo conforme al artículo 192 del CPACA y pagar las costas procesales.

2. Hechos.

Manifiesta que la señora Claudia Patricia Gómez Quintero nació el 8 de

febrero de 1967, por lo que tiene más de 55 años de edad. Indica que laboró como
docente al servicio del Estado de forma interrumpida por más de 20 años.

Refiere que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación; petición que

fue negada, mediante Resolución No. 857 del 16 de diciembre de 2022.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Estima como violados los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58,
228 y 336 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989; el Decreto 196 de 1995; los
artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de
2003.

Afirma que la demandante se vinculó como docente desde el 16 de marzo de

1995 al servicio del Magisterio en el Municipio de Zipaquirá, esto es, con anterioridad
a la promulgación de la Ley 812 de 2003, razón por la cual ostenta el derecho al
reconocimiento de la pensión en los términos dispuestos en la Ley 33 de 1985, sobre
el 75% de los factores salariales que devengó en el año anterior a la consolidación
del estatus de pensionada.

Sostiene que la Entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación,

argumentando que la accionante ingresó al servicio oficial el 19 de marzo de 2004,
desconociendo la vinculación anterior que ostentó por nombramiento en
provisionalidad.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

La apoderada de la Cartera Ministerial refiere que el régimen pensional de los

docentes se define por la fecha de vinculación al servicio oficial, razón por la cual,
el educador que ingrese con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le
resulta aplicable las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (archivo 7 expediente digital).
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Manifiesta que debido a la fecha de la última vinculación de la demandante le

aplica el régimen de prima media, con excepción de la edad que es de 57 años,
como lo prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por lo que no tiene derecho a
la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985.

Propone las excepciones de “no comprender la demanda a todos los litisconsortes

necesarios”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “legalidad de los actos
administrativos atacados de nulidad”, “demandante no es beneficiaria de las disposiciones
normativas que se alegan”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación
– sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado”,
“inexistencia de la obligación – improcedencia del FOMAG para asumir el pago de
prestaciones sociales con anterioridad a la fecha de afiliación”, “deber de las entidades
territoriales al giro de los aportes a pensión ante la declaratoria de existencia de una
relación laboral”, “sostenibilidad financiera”, “improcedencia de condena en costas” y
“genérica”.

4.2. Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación.

La apoderada de la Entidad territorial refiere que la última vinculación de la

demandante al servicio docente data del 19 de marzo de 2004, por lo que no le
resulta aplicable la transición de la Ley 812 de 2003, lo que impide que se
reconozca la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 (archivo 7 expediente digital).

Propone las excepciones denominadas “[l]a Resolución 857 del 16 de diciembre

de 2022 fue motivada adecuadamente, por tanto, dicho acto no es nulo” y “[l]a demandante
pretende que se declare la nulidad de la Resolución 857 de 2022, aun cuando opera la
excepción de inexistencia del derecho, por no haber acreditado que se encontraba vinculada
como docente oficial para el 27 de junio del año 2003”.

5. Trámite de primera instancia.

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá,

mediante providencia del 6 de julio de 2023, negó la excepción de “no comprender la
demanda a todos los litisconsortes necesarios”, propuesta por la Cartera Ministerial
(archivo 11 expediente digital).
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6. La sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en

sentencia del 16 de noviembre de 2023 (archivo 16 expediente digital), resolvió: i)
declarar no probada la excepción de legalidad del acto administrativo atacado de
nulidad; ii) declarar la nulidad del acto administrativo expedido por el Municipio de
Zipaquirá – Secretaría de Educación que negó la pensión de jubilación a la
demandante; iii) ordenar el reconocimiento y pago de la prestación a la
demandante conforme con la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de
los factores salariales que devengó en el año anterior al estatus pensional, sobre
los cuales debe realizarse aportes al sistema pensional; prestación compatible con
el salario; y iv) se abstuvo de condenar en costas.

Expone que en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado

el 25 de abril de 2019, se estableció que las pensiones de los docentes oficiales
vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley
812 de dicho año, se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

El a quo indica que la demandante ejerció como docente de forma interrumpida,

así:

Afirma que la demandante se rige por la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó
como docente el “13 de febrero de 1991”, fecha anterior a la vigencia de la Ley 812
de 2003. Destaca que cumplió 55 años de edad el 8 de febrero de 2022, fecha en
que acreditó 20 años de servicio, por lo que le asiste el derecho a la pensión de
vejez, equivalente al 75% del salario y “los factores sobre los que se hayan efectuado
aportes o cotizaciones” que devengó en el año anterior al estatus pensional.

Sostiene que la prestación es compatible con el ejercicio docente, de forma que

la mesada pensional no está condicionada al retiro del servicio.

7. Recurso de apelación.
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La apoderada del Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación solicita que

se revoque la sentencia de primera instancia (archivo 17 expediente digital). Afirma
que “las personas que se encontraban ejerciendo como docentes oficiales al 27 de junio
de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
En cuanto a las personas que se vincularon con posterioridad al 27 de junio de 2003, la
norma que les aplicaba para obtener su pensión es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003”.
Refiere que la demandante realizó cotizaciones a Colpensiones y al FOMAG, así:

Sostiene que “entre el 31 de diciembre de 2002 y el 19 de marzo de 2004”, la

demandante no ejercía la docencia, por lo tanto, no le resulta aplicable la Ley 33 de
1985, toda vez que “para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 no se
encontraba vinculada como docente”.

Considera que la sentencia de primera instancia interpreta de forma extensiva

el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el régimen de transición no implica
suponer que el docente que ejerza la labor por un periodo anterior a la promulgación
de la referida ley, ostente el derecho a la pensión de jubilación en los términos
dispuestos en la Ley 33 de 1985, dado que el beneficio lo obtiene el educador que
se encontraba activo al servicio oficial al 27 de junio de 2003.

Expone que la Juez de primera instancia dispuso que la pensión “equivalente al

setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio recibido durante el año
inmediatamente anterior a la obtención del estatus pensional. Este cálculo debe incluir los
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factores salariales utilizados para determinar los aportes correspondientes”, por lo que
infiere que “el Juzgado pretende es que la pensión de vejez de la señora Claudia Patricia
Gómez se liquide considerando todos los factores salariales recibidos en el año
inmediatamente anterior a la obtención del estatus de pensionada, sin embargo, la
jurisprudencia en la materia ha precisado que solo podrán tenerse en cuenta aquellos
factores salariales que hayan servido de base para las cotizaciones”.

Argumenta que la sentencia de primera instancia condenó al Ministerio de

Educación – FOMAG al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la
demandante; sin embargo, los numerales cuarto y sexto de la parte resolutiva no
son claros frente a la Entidad que tiene a cargo el pago de los valores
correspondientes a la reliquidación de la pensión actualizados con el IPC certificado
por el DANE y de los intereses de mora, conforme a los artículos 192 y 195 del
CPACA.

8. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo (2°) Administrativo

del Circuito Judicial de Zipaquirá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y
sustentado por la parte demandante (archivo 4 expediente samai). Así mismo, se
ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr
traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA,
modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se
decretaron pruebas en esta instancia.

9. Agente del Ministerio Público.

La Procuradora Trescientos Sesenta y Tres (363) Judicial II Delegada para la

Conciliación Administrativa emitió concepto (archivo 9 expediente samai). Considera
que la sentencia recurrida debe ser confirmada por las siguientes razones:

 La demandante nació el 8 de febrero de 1967, por lo que a la fecha tiene

más de 55 años de edad.
 Las pruebas aportadas al expediente demuestran que la demandante laboró
como docente en el Municipio de Zipaquirá desde el 16 de marzo de 1995,
hasta el 30 de noviembre de 2002 y para el Departamento de Cundinamarca
a partir del 19 de marzo de 2004. Por lo que se vinculó al servicio oficial con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
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 En la resolución que negó el derecho a la pensión, se especificó que la

accionante laboró como docente por más de 20 años.

Indica que no es acertado el pronunciamiento efectuado por la Entidad territorial

en la alzada, en el sentido que la demandante debía estar vinculada al servicio
oficial el 27 de junio de 2003, toda vez que «la sentencia de unificación -SUJ-014-CE-S2
del 25 de abril de 2019- señaló que la aplicación de cada uno de los regímenes está
condicionada “a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada
docente”, sin determinar que para la fecha de entrada de vigencia de la Ley 812 de 2003 tuviera
que estar vinculado el docente».

Enfatiza que no le asiste razón a la recurrente en torno a que en la sentencia

de primera instancia se ordenó el reconocimiento de la prestación con la totalidad
de los emolumentos que devengó la demandante en el año anterior a la
consolidación del estatus de pensionada, toda vez que en la parte resolutiva se
plasmó que la liquidación de la prestación equivale al 75% de “los factores salariales
utilizados para determinar los aportes correspondientes, acorde con lo señalado en la parte
considerativa”.

Agrega que si el Municipio de Zipaquirá consideró que los numerales cuarto y

sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia contenían
conceptos o frases que generaban duda, debió radicar escrito de aclaración
conforme a lo previsto en el artículo 285 del CGP.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad

que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho
corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario

decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el
recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda
instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por
el Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación en su escrito de impugnación,
en cuanto controvierte el derecho que le asiste a la demandante al reconocimiento
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de la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, el IBL de la prestación y el responsable

del pago de la condena.

Así las cosas, pese a que se atribuye que se probó que la demandante realizó
cotizaciones en Colpensiones por servicios prestados al sector privado, no se
analizará el régimen de la Ley 71 de 1988, toda vez que en la demanda se reclama
el reconocimiento de la prestación por los servicios públicos que prestó la
accionante como educadora estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 812 de 2003, en los términos de la Ley 33 de 1985; tampoco se emitirá
pronunciamiento en torno a la compatibilidad del salario y la prestación, por no ser
objeto de apelación.

2. Problema jurídico

Visto el fundamento del recurso de apelación formulado por el Municipio de

Zipaquirá – Secretaría de Educación, la Sala advierte que el problema jurídico se
contrae a determinar si contrario a lo determinado por la Juez de primera instancia:
i) la falta de continuidad en la labor docente, por la terminación del vínculo
efectuado con anterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 2003 y el
nombramiento realizado con posterioridad a la vigencia de esta norma, conlleva a
la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la demandante, conforme a la
Ley 33 de 1985.

En el caso de determinarse que la demandante tiene derecho al reconocimiento

pensional, establecer: ii) si se determinó de forma correcta el IBL de la prestación
y; iii) la Entidad que tiene a cargo el pago de los valores correspondientes a la
reliquidación de la pensión actualizados con el IPC certificado por el DANE y de los
intereses de mora, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto
de la siguiente manera:

3. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron
las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en
torno a la pensión ordinaria de jubilación, fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989,
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la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el

de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes

nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y
distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo
previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en

pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000-00030-01 actor
Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional
especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente
a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen
general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de
1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han
sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes
normas:

 Ley 6ª de 1945: establecía como requisito para tener derecho a la pensión,

sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años
de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 33 de 1985: fijó la edad de reconocimiento en 55 años, sin distingo de

sexo;

 Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los
hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de
pensiones por aportes;

 Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de

los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a
la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones
vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición
tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media
establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en
él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres
y mujeres…”.
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Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las
pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales,
dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes
vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003, se encuentran sometidos al
régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por ende, los factores para determinar la
base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de
1985 y quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de
1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación

del 25 de abril de 2019, al precisar que el régimen pensional de los docentes se
determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo
mismo, desde la fecha de su vinculación, así:

“2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son
dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o
vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al
servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está
condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada
docente, así:

I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los

docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio
público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se
vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos
docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las
Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen,
con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

La Corporación Judicial en sentencia del 23 de mayo de 2024, reiteró que, a

efectos de determinar el régimen pensional de los educadores, debe tenerse en
cuenta la vinculación que se efectuó por primera vez al servicio oficial, toda vez
que la falta de continuidad en la labor docente no conlleva a la pérdida de la
transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permite la
aplicación de la Ley 33 de 1985. Concluyó:

1
Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,
C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.
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“[L]a interrupción de la labor docente por parte de la reclamante no es

fundamento para descartar su primer vínculo como educadora antes del año
2003, ya que, así no hubiese acreditado los requisitos de la Ley 33 de 1985 para
acceder a la pensión antes de esa fecha, no implicaba que no pudiese colmar
esas exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, pues
ya tenía la expectativa legítima de que lo haría con base en la regulación.

De hecho, si se aceptara la postura del tribunal de primera instancia relativa a

que la fecha válida de vinculación de la actora fue la del primer nombramiento
en provisionalidad el 23 de febrero de 2004, se le estaría imponiendo a la
maestra una carga superior en materia de requisitos para adquirir su estatus
pensional, al tener que remitirse al régimen general de la Ley 100 de 1993,
solo con motivo de la aludida solución de continuidad que no fue prevista en
la Ley 812 de 2003, y que en todo caso, desconocería el principio de
favorabilidad.

Tal postura jurídica fue respaldada por esta Corporación en sentencia del 7 de
abril de 20222 en la que se precisó que:

«[...] se debe arribar necesariamente a la conclusión que en el sub iudice, por

aplicación directa del principio de favorabilidad, no puede desconocerse el
tiempo de servicio del libelista como docente del municipio de Pereira antes del
27 de junio de 2003, esto es, el comprendido entre el 19 de junio de 1974 y el 6
de septiembre de 1991, toda vez que para efectos pensionales de los maestros
estatales, la acumulación del tiempo de servicio cotizado se verifica sin
distinción a la continuidad o no de este, sino con fundamento en la fecha del
primer nombramiento o vinculación del educador. Por tal motivo, en lo que
respecta al señor … su derecho prestacional en litigio debe verificarse con base
en los preceptos de la Ley 33 de 1985. [...]».
(…)
Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por
la actora, según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de
2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º,
parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, que remite para efectos
pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional,
consagrado esencialmente en la Ley 33 de 19853.

De la jurisprudencia en cita, la Sala concluye que la interrupción de la labor

docente no genera la pérdida del régimen pensional conforme a las normas
anteriores a la Ley 91 de 1989, que rigen a los empleados públicos del orden
nacional, de forma que el educador que ingrese al servicio con anterioridad al 27
de junio de 2023, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, ostenta un derecho
adquirido a devengar la prestación, entre otras, en los términos de la Ley 33 de
1985.

2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7
de abril de 2022. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00438-01. Número interno 1410-2018.
3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del
23 de mayo de 2024. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023).
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2.1. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con

los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la
tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos
en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por
señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias
ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia
del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que
los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones
bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas

en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta
todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador
de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,
independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos
de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte
y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por
antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de
aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se
señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución
directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los
que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las
cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de
vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de
liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del
Decreto 1045 de 1978…”4.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido
que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad
en materia laboral; así mismo, precisó que las finanzas públicas no pueden
convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación
a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el
carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el
trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas
tendientes a cubrir los riesgos que deba asumir el trabajador, debían ser incluidos
en la base de liquidación de la pensión.

4
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor
Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número:
25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de
Previsión Social.
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
Pág. No. 13

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Consejo de

Estado el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda
subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018,
en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener
en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos
a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985,
presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la
sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las razones que
sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios

constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre
los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional
en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y
sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de
la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de
la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión
ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en
la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores
sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo
1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente
a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la
Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de
liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores
salariales devengados durante el último año de servicios.” (negrilla del texto)

La sentencia de unificación fijó la regla Jurisprudencial que se debe tener para

liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes
términos:

a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados

antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión
ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la
Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los
que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley
62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados
en el mencionado artículo.
b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el
régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,
con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57
años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de
liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron
las respectivas cotizaciones.” (negrilla del texto)
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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Posición que la Sala considera que se debe armonizar con la sentencia de

unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “tratándose de las
garantías de la seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla
constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el
incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en
materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las
consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón
suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el
empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos
legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus
deberes. Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente
trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar”.

2.2. Caso concreto

La Sala advierte que en el caso de autos se encuentra demostrado que la

demandante nació el 8 de febrero de 1967 (f. 21 archivo 2 expediente digital) y
conforme a los certificados de historia laboral, expedidos por la Secretaría de
Educación del Municipio de Zipaquirá (archivo 8 expediente samai) laboró como
docente, así:

FECHA FECHA
ENTIDAD VINCULACIÓN AÑOS MESES DÍAS
INICIAL FINAL
Secretaría de Educación
Provisionalidad 16/03/1995 31/12/2002 7 9 16
Municipal de Zipaquirá
Secretaría de Educación
Provisionalidad 19/03/2004 15/01/2006 1 9 27
Municipal de Zipaquirá
Secretaría de Educación
Propiedad 16/01/2006 02/11/2022 16 9 17
Municipal de Zipaquirá
TOTAL TIEMPO DE SERVICIO DOCENTE 26 5 0

En suma, se tiene que al 2 de noviembre de 2022 (tiempo certificado por la

Entidad territorial), la demandante había prestado sus servicios como docente con
nombramientos efectuados en provisionalidad y propiedad por 26 años y 5 meses.

La Sala destaca, que si bien la Juez de primera instancia consideró que el

ingreso al servicio docente de la demandante se generó el “13 de febrero de 1991
hasta el 31 de diciembre de 2002 nombrada mediante Decreto 100 de 06 de marzo de 1995”
(negrilla fuera de texto), lo cierto es que, por el periodo comprendido entre el 13 de
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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febrero de 1991 y el 31 de octubre de 1994, empleadores privados realizaron

aportes a pensión a favor de la demandante a Colpensiones, esto es, “Liceo
Zipaquirá y Molano de Ocampo María Tere” (f. 34 archivo digital), tiempo que no debe
computarse por no corresponder a la docencia oficial.

Se advierte que según la Resolución No. 857 del 16 de diciembre de 2022 (f.
51 archivo 2 expediente digital), el motivo por el cual se negó el reconocimiento de la
pensión a la demandante, tiene que ver con la pérdida de continuidad de la labor
docente, toda vez que la última vinculación a la Entidad data del 19 de marzo de
2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,
desconociendo la relación laboral que tuvo la demandante en años anteriores en
provisionalidad.

La Sala advierte que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no exige que para
la fecha de entrada en vigencia el docente deba estar activo en el servicio, sino que
con anterioridad haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para los efectos
pensionales es el tiempo de labor, por lo que, la pérdida de continuidad no puede
menoscabar el derecho pensional.

Así las cosas, como está acreditado en el plenario que la demandante estuvo
vinculada al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, contrario a lo
expuesto en el recurso de apelación y en el acto demandado, el derecho
prestacional de la accionante no se rige por lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993
y 797 de 2003.

En ese orden de ideas, como el ingreso al servicio docente oficial de la

demandante fue el 16 de marzo de 1995, según lo ha indicado la jurisprudencia
tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen
anterior previsto para los servidores públicos del orden nacional, como lo dispone
el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma especial que permite que a estos
servidores la prestación le sea reconocida bajo las normas del régimen general
pensiones vigentes antes de la Ley 100 de 1993, como lo es la Ley 33 de 1985.

Es del caso señalar, que la demandante cumplió los requisitos exigidos por la
norma para ser beneficiaria de la pensión el 8 de febrero de 2022 cuando
concurrieron tiempo de servicio (20 años) y edad (55 años) teniendo en cuenta que
nació el 8 de febrero de 1967, según la copia de su cédula de ciudadanía (f. 21
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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archivo 1 expediente samai). Por lo tanto, a la demandante le asiste el derecho a

devengar la prestación a partir del día siguiente, esto es, 9 de febrero de 2022.

El ingreso base de liquidación equivale al 75% del promedio de los factores

que devengó en el año anterior al estatus pensional, sobre los cuales el legislador
estableció que debía realizarse cotizaciones al sistema de seguridad social.

En ese sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en la sentencia de

unificación proferida el 25 de abril de 2019, citada en acápite anterior, al señalar
que la pensión docente, como la de la demandante, se debe liquidar con los factores
enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 devengados en el año anterior al
status.

Cabe agregar, que en armonía con lo dispuesto en sentencia de unificación

proferida el 28 de julio de 20225, es posible interpretar de manera análoga que es
procedente también la inclusión de factores contenidos en normas que establezcan
que constituirán base de cotización al Sistema General de Pensiones, toda vez
que “era responsabilidad de su empleador efectuar las deducciones y traslados correspondientes
por este concepto, obligación que debía ser verificada por el ente de previsión social, conforme las
competencias legal y reglamentariamente asignadas. Así las cosas, el incumplimiento de estos
últimos no debe ser asumido por el trabajador que aspira a consolidar su derecho pensional, en la
plenitud de las condiciones que concede la ley”. Consideró la Corporación Judicial que “los
errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda
modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha
acreditado los requisitos para acceder a la prestación”.

En la sentencia de primera instancia se determinó que “la accionante tiene

derecho a que su pensión de jubilación se reconozca y liquide, en forma indexada, con el
equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el
año inmediatamente anterior a la adquisición de status pensional, incluyendo los factores
salariales que hayan servido de base para calcular los aportes”. De forma que, tal como
lo expuso la Agente del Ministerio Público en su concepto, no le asiste razón a la
Entidad recurrente al sostener que en el fallo se ordenó que el IBL de la prestación
se conforme con la totalidad de los emolumentos que devengó la demandante en
el año anterior a la consolidación del derecho pensional.

5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente No. 25000-23-42-
000-2013-02380-01(2656-2014), Demandante: Margenys Del Socorro Enríquez Erazo Demandado: Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación

promovido por el Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación, pues como
quedó demostrado la demandante se vinculó al servicio docente antes de la
vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que ostenta el derecho a la pensión de
jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62
de 1985. El ingreso base de liquidación de la prestación debe estar conformado con
los emolumentos que la docente devengó en el año anterior al estatus pensional
sobre los cuales existen normas que establecen que constituyen factor para efectos
pensionales, conforme a las reglas del Consejo de Estado.

En el año anterior a la adquisición del estatus pensional de la demandante, esto

es, entre el 8 de febrero de 2021 y el 8 de febrero de 2022, devengó “asignación
básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima
de servicios, prima de vacaciones, horas extras y HE Com. Planta Lic. y Prof 2B con
Maestría” (f. 44 archivo 2 expediente digital).

En consecuencia, la Sala advierte que en la liquidación de la pensión del

demandante se debe incluir la asignación básica, la bonificación mensual, la
bonificación pedagógica, la prima de vacaciones, las horas extras y el cambio
del sueldo “HE Com. Planta Lic. y Prof 2B con Maestría”, toda vez que por
disposición legal se estableció que constituyen factor salarial.

Frente a la asignación básica y las horas extras, basta mencionar que se

encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, como factor salarial para liquidar la
pensión de jubilación.

La bonificación mensual, se estatuyó a través del Decreto 1566 del 15 de

agosto de 2014, expedido por el Gobierno Nacional “para los servidores públicos
docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y
media, que se paga con cargo al Sistema General de Participaciones” a quienes se
ordenó reconocer “mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el
treinta y uno (31) diciembre de 2015”, consagrando expresamente que “constituirá
factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que
se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales
vigentes” (negrillas fuera de texto).

La bonificación pedagógica se observa que su origen deviene del Decreto 2354

del 19 de diciembre de 2018, donde se estableció que “se reconocerá y pagará cuando
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Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente

prestado”, la cual “constituye factor salarial para todos los efectos legales” (resaltado
ajeno al texto).

La prima de vacaciones, se originó en el Decreto 1381 de 1997 “…para los

docentes de los servicios de Educativos Estatales” y en cuyo artículo 6 se estableció que
“se regirá por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978”. Así las cosas, a través de
norma posterior se volvió a tener en cuenta el alcance previsto en el Decreto 1045
de 1978, lo que permite que dicho emolumento ingrese como factor de IBC; factor
sobre el cual se cotizó al sistema de seguridad social, como lo certificó la Secretaría
de Educación de Bogotá.

Respecto al cambio del sueldo “HE Com. Planta Lic. y Prof 2B con Maestría”,
reconocido a la demandante conforme al Decreto 965 de 2021 (f. 11 archivo 8
expediente digital), hace parte del IBL, toda vez que el parágrafo 3 del artículo 1,
prevé que el “reconocimiento que se haga por este concepto –maestría- constituye una
modificación en la asignación básica mensual”.

La Sala destaca que los demás emolumentos devengados como son las
primas de servicios y navidad no conforman la base de liquidación de la
prestación, dado que no constituyen factor para pensión.

En efecto, la prima de servicios fue creada por el Decreto 1545 de 2013

expedido por el Gobierno Nacional, para el personal docente y directivo docente
oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica
y media (artículo 1) con la finalidad de que fuera pagada a partir del año 2014, así:
“1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración
mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2. A partir del año 2015,
y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a
quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio
del respectivo año.” Siendo claro que dicho Decreto en ninguna de sus disposiciones
contempló que la prima de servicios sea factor de aportes a pensión.

En cuanto a la prima de navidad, ésta fue creada por el Decreto 3135 de 1968
proferido por el Gobierno Nacional, para “[t]odos los empleados públicos y los
trabajadores oficiales” quienes “tendrán derecho a una prima de navidad equivalente a un
(1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año,
prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre”. Si bien, en principio,
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 estableció que la prima de navidad debía
servir de base para el cálculo de la pensión de los servidores públicos, se debe
observar que dicha norma fue derogada por la Ley 33 de 1985, que estableció en
su artículo 3º los emolumentos sobre los cuales se efectúan aportes y que deben
ser tenidos en cuenta para determinar el IBL de la pensión, disposición modificada
por la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, la prima de navidad no constituye, factor salarial para los
docentes, razón por la cual no puede ser incluida en el IBL.

En consecuencia, a efectos que no existan conceptos que generen duda

respecto a la liquidación de la prestación, debido a que para la Entidad recurrente
no existe claridad sobre los factores salariales que deben conformar el ingreso base
de liquidación, se modificara el inciso segundo del numeral tercero de la sentencia
de primera instancia, precisando que el IBL equivale al 75% del promedio de los
factores salariales que devengó la demandante en el año anterior al estatus
pensional, esto es, asignación básica, horas extras, bonificación mensual,
bonificación pedagógica, prima de vacaciones y cambio del sueldo “HE Com.
Planta Lic. y Prof 2B con Maestría”, emolumentos que se ajustan a las reglas del
Consejo de Estado en cuanto existen normas que establecen que constituyen factor
para efectos pensionales.

4. Entidad responsable de la condena.

La apoderada del Municipio de Zipaquirá – Secretaría de Educación refiere que

los numerales cuarto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia no son claros frente a la Entidad que tiene a cargo el pago de los valores
correspondientes a la reliquidación de la pensión actualizados con el IPC certificado
por el DANE y de los intereses de mora, conforme a los artículos 192 y 195 del
CPACA.

La Sala advierte que el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia

de primera instancia, condenó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante conforme a la
Ley 33 de 1985; el numeral cuarto dispuso que la “entidad deberá pagar a la parte
demandante los valores correspondientes a la reliquidación de la pensión de que trata el
numeral anterior, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta
providencia, conforme al IPC certificado por el DANE y mediante la aplicación de la
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
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fórmula que quedó consignada en esta sentencia”; y el ordinal sexto ordenó el pago de
los intereses de mora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195
del CPACA.

Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente en torno a la falta de precisión

de la sentencia de primera instancia frente al responsable del pago de la condena,
comoquiera que se determinó con precisión que al Ministerio de Educación
Nacional – FOMAG le compete el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación
de la demandante, de forma que al existir un deber principal de dicha Entidad de
sufragar la mesada pensional, la obligación accesoria en torno a la actualización
del retroactivo está a cargo de la Cartera Ministerial, a través del FOMAG; situación
que igualmente se predica respecto al pago de los intereses moratorios de que
tratan los artículo 192 y 195 del CPACA.

De forma que no tiene vocación de prosperidad los argumentos de apelación

en cuanto a la confusión, que aduce existe, respecto a la Entidad responsable del
pago de la condena, por lo que la sentencia de primera instancia amerita ser
confirmada.

5. Costas

La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios

previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo
habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de
su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).

Sobre el particular, las Subsecciones A6 y B7 de la Sección Segunda del

Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial

6
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Gabriel
Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-
00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de
las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación
temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”.
7
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra
Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01
(4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos
dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan
causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso
antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido
para que le sean impuestas”.
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
Pág. No. 21

tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo 8 en el cual en

general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se
encontraba acreditado que se hubieran causado.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido

su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que
no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida 9, es así como en
sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de
la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición
del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar
la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la
conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las
resultas del proceso. (…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue
vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia
temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay
lugar a condena en costas en esta instancia.”10

Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo

valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas
se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”
11
; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte
vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así:

“Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la

Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo
consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el
juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que

8
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William
Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se
señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del
artículo 365 del CGP”.
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra
Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó:
“como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente
aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
9
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP:
Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número:
25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de
Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino
Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
10
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. C.P.
Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-
33-000-2019-00419-01.
11
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William
Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01.
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Pág. No. 22

estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes
actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho
criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021,
en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite
que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la

Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias
proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada
por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de
fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la
Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos

del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal
que dé lugar a la condena en costas.”12

En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley,

que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en
atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de
la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.”

Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte

vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCASE el inciso segundo del numeral tercero de la sentencia

proferida el 16 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo
del Circuito Judicial de Zipaquirá, en el sentido que el reconocimiento y pago de la
pensión de jubilación a la señora Claudia Patricia Gómez Quintero, conforme con
la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de factores salariales que
devengó la demandante en el año anterior al estatus pensional, esto es,
asignación básica, horas extras, bonificación mensual, bonificación
pedagógica, prima de vacaciones y cambio del sueldo “HE Com. Planta Lic. y
Prof 2B con Maestría”, emolumentos que se ajustan a las reglas del Consejo de

12
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Jorge
Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022-
00059-01.
 Medio de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 258993333002-2023-00079-01
Pág. No. 23

Estado en cuanto existen normas que establecen que constituyen factor para
efectos pensionales, a partir del 9 de febrero de 2022.

SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida el 16 de

noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial
de Zipaquirá.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo,

previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
(Firmado electrónicamente)
PATRICIA SALAMANCA GALLO
Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA
Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados

que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la
autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo
186 del CPACA.