“DECENIO DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA MUJERES Y HOMBRES”
“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”
INFORME N°029 -2022-MTPE/2/14.1
PARA : ERNESTO ALONSO AGUINAGA MEZA
Director General de Trabajo
DE : KENNY DÍAZ RONCAL
Director de Normativa de Trabajo
ASUNTO : Opinión técnica sobre el parámetro internacional para determinar al
sindicato mayoritario
REFERENCIA : Oficio N° 025-2022-CEN.CONTASE-SG-P
FECHA : 2 de febrero de 2022
Tengo el agrado de dirigirme a usted para saludarle muy cordialmente y al mismo tiempo
informar a usted lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
1.1 Con fecha 18 de enero de 2022, la Confederación Nacional de Trabajadores
Administrativos del Sector Educación del Perú (CONTASE) presentó ante la Coordinación
de Mesa de Partes de este ministerio el documento de la referencia. Ese mismo día, dicho
documento fue remitido al Despacho Ministerial para su atención.
1.2 Mediante el documento de la referencia, la Confederación Nacional de Trabajadores
Administrativos del Sector Educación del Perú (CONTASE) señala, entre otros aspectos, lo
siguiente:
“(…) el MTPE debe determinar el ámbito, modo y forma en grado y nivel jerárquico
competencial de quien o con quienes o con cuanto o con cuáles son las
organizaciones sindicales más representativa de conformidad con lo
precedentemente expuesto y más aún que a la fecha aún no se ha establecido o se
encuentra en proceso dicho registro”.
1.3 Con fecha 19 de enero de 2022, a través del Sistema de Trámite Documentario, el
Despacho Ministerial de este ministerio traslada el documento presentado por la
CONTASE a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima
Metropolitana para su atención.
1.4 Posteriormente, mediante Hoja de Elevación N° 0059-2022-MTPE/1/20, de fecha 26 de
enero de 2022, el Director Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima
Metropolitana traslada a la Dirección General de Trabajo de este ministerio el documento
de la referencia, a efectos de que se analice la conceptualización de lo que se entiende
como organización más representativa y la forma de identificar a ésta en el contexto
normativo actual.
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1.5 A través del movimiento por Sistema de Trámite Documentario, con fecha 31 de enero de
2022 la Dirección General de Trabajo remite a este Despacho el documento de la
referencia, a efectos de brindar atención.
II. BASE LEGAL
2.1. Constitución Política del Perú de 1993.
2.2. Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo y modificatorias (LOF del MTPE).
2.3. Ley N° 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal.
2.4. Decreto Supremo N° 008-2022-PCM, que aprueba Lineamientos para la implementación
de la Ley N° 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal.
2.5. Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (TUO de la LRCT).
2.6. Resolución Ministerial Nº 308-2019-TR, que aprueba el Texto Integrado del Reglamento
de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (ROF del
MTPE).
III. ANÁLISIS
A. Cuestión previa sobre las competencias de la Dirección de Normativa de Trabajo
3.1. A través de una opinión técnica, la Dirección de Normativa de Trabajo emite criterios
generales sobre los alcances de la legislación laboral, por lo que una opinión técnica no
resuelve, ni se pronuncia sobre casos concretos, pues ello corresponde a las instancias
administrativas o judiciales competentes de acuerdo al marco legal. En tal sentido, en el
presente informe se expondrán criterios generales referidos a lo señalado por la
CONTASE mediante el documento de la referencia.
3.2. Asimismo, corresponde señalar que, conforme al literal c) del artículo 64 del Texto
Integrado del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 308-2019-TR, la
Dirección de Normativa de Trabajo emite opinión técnica en materia de trabajo
correspondiente al sector privado.
3.3. En cuanto a las materias referidas a derechos individuales y colectivos de servidores
civiles, estas son competencia de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR). A
mayor abundamiento, a continuación se resumen las normas que otorgan tal
competencia a SERVIR:
• De acuerdo con la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), en el
Estado peruano existen 11 Sistemas Administrativos que buscan emplear los
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recursos en las entidades de la administración pública, promoviendo la eficacia y
eficiencia.
• Según lo establece el artículo 44 de la LOPE, los sistemas administrativos están a
cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel
nacional. Dicho ente recto dicta las normas y establece los procedimientos
relacionados con su ámbito, coordina su operación técnica y es responsable de su
correcto funcionamiento en el marco de sus leyes especiales y disposiciones
complementarias.
• Por su parte, el artículo 47 de la LOPE establece las atribuciones de los entes
rectores. Entre ellas se encuentran la de expedir normas reglamentarias y emitir
opinión vinculante sobre la materia del Sistema.
• En lo que corresponde al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
del Estado (SAGRH), según el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1023, la rectoría
recae en SERVIR.
• Conforme al artículo del 3 del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, el SAGRH
comprende 7 subsistemas, a saber: i) Planificación de Políticas de Recursos
Humanos; ii) Organización del trabajo y su distribución; iii) Gestión del empleo; iv)
Gestión del Rendimiento; v) Gestión de la Compensación; vi) Gestión del Desarrollo
y la Capacitación; y vii) Gestión de Relaciones Humanas y Sociales (incluye
relaciones laborales individuales y colectivas).
3.4. En consecuencia, toda vez que mediante el documento de la referencia la CONTASE
solicita a este ministerio “(…) determinar el ámbito, modo y forma en grado y nivel
jerárquico competencial de quien o con quienes o con cuanto o con cuáles son las
organizaciones sindicales más representativa de conformidad con lo precedentemente
expuesto y más aún que a la fecha aún no se ha establecido o se encuentra en proceso
dicho registro”, cabe precisar que dicha solicitud de determinación se encuentra fuera del
alcance de las competencias que tiene este ente rector, en tanto tiene incidencia en
relaciones laborales del sector público, correspondiendo a SERVIR pronunciarse en el
marco de sus competencias.
3.5. Al respecto, conviene precisar que en el punto 2.19 del Informe Técnico N° 000082-2022-
SERVIR-GPGSC, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de SERVIR ha
interpretado que:
“con respecto a la forma de determinar cuál de las organizaciones sindicales que
comparten un mismo ámbito posee mayor representatividad (es decir, cuál es el
sindicato mayoritario), nos remitimos a lo indicado en el literal c del numeral 9.2
del artículo 9° dela Ley N° 31188 en el cual se precisa que se considera
mayoritaria a la organización sindical que afilie a la mayoría de trabajadores
del ámbito respectivo, debiendo entenderse por ello al cincuenta por ciento
(50%) más uno de servidores del ámbito correspondiente”. El resaltado es
nuestro.
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3.6. Sin perjuicio de ello, esta Dirección tiene a bien brindar algunos lineamientos generales
sobre las instituciones jurídicas vinculadas a la materia que es puesta en conocimiento
de este Despacho por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima
Metropolitana; así como el parámetro internacional que sirve de base interpretativa.
B. El derecho de negociar colectivamente de las organizaciones de trabajadores
3.7. El artículo 28 de la Constitución Política del Perú reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga. Asimismo, según lo establece la cuarta disposición final
y transitoria de la Constitución, tales derechos se deben interpretar de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre tales materias ratificados por el Perú.
3.8. En esa medida, conviene resaltar que la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
emitió en 1998 la “Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo y su seguimiento”, en donde se establecen una lista de principios fundamentales
que, por su condición de tal, deben ser respetados por todos los países Miembros.
Dentro de ellos se encuentra el de “libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”.
3.9. Siguiendo la interpretación conforme de la Constitución a la luz de los tratados de
derechos humanos relativos -en este caso específico- a la negociación colectiva,
podemos concluir que:
“Las pautas en que debe enmarcarse la negociación colectiva para ser viable y eficaz
parten del principio de independencia y autonomía de las partes y del carácter libre
y voluntario de las negociaciones; abogan por la menor injerencia posible de las
autoridades públicas en los acuerdos bipartitos y dan primacía a los empleadores y
sus organizaciones y a las organizaciones sindicales en tanto que sujetos de la
negociación (…)”1. El resaltado es nuestro.
3.10. De igual modo, podemos remitirnos al literal c) del artículo 45 de la Carta de la
Organización de Estado Americanos (OEA) que establece que:
Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho
de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo
el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el
reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su
libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva. El
resaltado es nuestro.
3.11. En igual sentido, al tratarse de derechos sociales, los derechos antes citados conforman
el catálogo de derechos del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
1
GERNIGON, Bernard, et. al. Principios de la OIT sobre la negociación colectiva. Revista Internacional del
Trabajo, vol. 119 (2000), N°. 1. Pág. 38.
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3.12. Tomando en cuenta lo señalado en los párrafos previos, se concluye que el parámetro
internacional que sirve de base interpretativa para el artículo 28 de la Constitución, en
relación a la negociación colectiva, reconoce el derecho de todas las organizaciones
sindicales de negociar con los empleadores lo intereses de sus representados. Al
respecto, sobre la motivación para negociar, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) ha señalado que:
91. (…) los Estados deben abstenerse de realizar conductas que limiten a los
sindicatos ejercer el derecho de negociar para tratar de mejorar las condiciones de
vida y de trabajo de aquellos a quienes representen, lo que implica que las
autoridades se abstengan de intervenir en los procesos de negociación. (…). Sin
embargo, los Estados deben adoptar medidas que estimulen y fomenten entre los
trabajadores y las trabajadoras, y los empleadores y las empleadoras, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos las condiciones del empleo.
Evidentemente, las disposiciones que prohíben a los sindicatos entablar
negociaciones colectivas, frustran el propósito y contradicen el contenido del
derecho a la negociación colectiva. El resaltado es nuestro.
3.13. En razón de todo ello, y a modo de lectura en correspondencia del derecho de las
organizaciones sindicales a negociar para mejorar las condiciones de vida y de trabajo,
el Estado asume la obligación de garantizar el ejercicio pleno de tal derecho.
C. El contexto de pluralidad sindical
3.14. La existencia de una o más organizaciones sindicales en un determinado ámbito debe
obedecer exclusivamente a la voluntad de los trabajadores involucrados. Como
consecuencia de ello, potencialmente todas estas organizaciones sindicales tienen
legitimidad para defender los intereses de sus representados.
3.15. Lo señalado en el párrafo previo da cuenta de la importancia del modelo del pluralismo
sindical, el mismo que “se basa en el derecho de los trabajadores de reunirse y constituir
de manera independiente, las organizaciones de su elección” 2. Dicho modelo no debería
limitarse arbitrariamente ya que, conforme lo ha señalado la CIDH:
el ejercicio del derecho a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga solo
puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que
estas sean propias en una sociedad democrática3”.
3.16. El Comité de Libertad Sindical de la OIT no ha sido ajeno al reconocimiento del
pluralismo sindical, en diversas oportunidades ha sido expreso en ese sentido:
2
Oficina Internacional del Trabajo. La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad
Sindical. Ginebra: OIT, 6° edición, 2018, párr. 483.
3
Corte IDH. Opinión consultiva OC27/21, derechos a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y
su relación con otros derechos, con perspectiva de género, 5 de mayo de 2021, párrafo 114.
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“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”
• La existencia de una organización sindical en un sector determinado no debería
constituir un obstáculo para la constitución de otra organización si los
trabajadores así lo desean (Recopilación de 1996, párrafo 276; 306.º informe,
caso núm. 1884, párrafo 691 y 315.º informe, caso núm. 1935, párrafo 21).
• El derecho de los trabajadores a constituir las organizaciones que estimen
convenientes implica, en particular, la posibilidad efectiva de crear – si los
trabajadores así lo desean – más de una organización de trabajadores por
empresa (Recopilación de 1996, párrafo 280; 302.º informe, caso núm. 1840,
párrafo 351; 327.º informe, caso núm. 1581, párrafo 109 y 337.º informe, caso
núm. 2327, párrafo 198).
• La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervención
del Estado por vía legislativa, pues dicha intervención es contraria a los
principios de la libertad sindical. (Recopilación de 1996, párrafo 289; 320.º
informe, caso núm. 1963, párrafo 220 y 324.º informe, caso núm. 2067, párrafo
988).
3.17. Se debe concluir entonces que, en tanto “expresión democrática de la libertad y el
disenso”4, el pluralismo sindical es un principio reconocido por la OIT y por la CIDH, por
tanto, se constituye como parámetro también para la legislación interna del país.
D. El sindicato más representativo como el sindicato mayoritario en absoluto
3.18. La consecuencia necesaria del pluralismo sindical, es el correspondiente reconocimiento
de más de una negociación colectiva en un mismo ámbito. Y es que la posibilidad de que
exista más de una organización sindical, hace que potencialmente a todas ellas les asista
el derecho de negociar conforme lo desarrollado en el punto B del presente informe.
3.19. Ante lo planteado en el párrafo previo, como indica Gernigon, “conviene examinar es si
la facultad de negociar está sujeta a un determinado grado de representatividad”5.
Sobre el particular, corresponde recordar que todo límite que se pretenda imponer al
derecho de negociar colectivamente de las organizaciones colectivas, se debe
interpretar “de manera restrictiva en aplicación del principio pro persona, y no deben
privarlos de su contenido esencial o bien reducirlos de forma tal que carezcan de valor
práctico”6.
3.20. Conforme a lo señalado, toda regulación que determine la representatividad de las
organizaciones sindicales supone un límite al derecho de negociación de los sindicatos
minoritarios (los menos representativos). En esa medida, dicha regulación debe ser
interpretada de manera restrictiva conforme lo señala la CIDH.
4
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación”. Lima:
Organización Internacional del Trabajo, 2010, p. 107.
5
GERNIGON, Bernard Op. Cit.
6
Corte IDH. Opinión consultiva OC27/21 Op. Cit.
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3.21. Al respecto, lo primero que corresponde analizar es si se trata de una restricción lícita.
Sobre ello, en tanto la CIDH y la OIT aceptan el sistema del sindicato más representativo
es posible concluir que dicho límite es lícito y, por tanto, es propio de una sociedad
democrática y persigue un fin legítimo.
3.22. Como segunda fase del análisis, lo que corresponde ahora, conforme lo ordena la CIDH,
es que tal límite sea interpretado de manera restrictiva. Para ello, conviene tomar en
cuenta que hay dos criterios para determinar al sindicato más representativo, siendo
que para cumplir con el parámetro establecido por la CIDH, corresponderá elegir el
criterio menos restrictivo. Para mayor precisión, se resumen los dos criterios a
continuación:
• Mayoría en términos relativos para determinar al sindicato más representativo.
Esto supone que es suficiente con que exista más de una organización sindical
para que, en el análisis comparado entre el número de afiliados entre tales
organizaciones, se determine cuál de ellas es la más relativa. Al respecto, la
consecuencia práctica es que más sindicatos minoritarios queden excluidos del
ejercicio del derecho de negociar colectivamente.
• Mayoría absoluta para determinar al sindicato más representativo. Al respecto,
tal calificación se otorgará a la organización sindical que afilie a más de la mitad
de trabajadores del ámbito (en este caso, el universo son todos los trabajadores,
afiliados y no afiliados). Esto quiere decir que, mientras no haya un mayoritario
absoluto, todos los minoritarios del ámbito pueden ejercer empíricamente su
derecho a negociar colectivamente.
3.23. En consecuencia, la lectura restrictiva del sistema del sindicato más representativo nos
lleva a considerar el criterio menos lesivo para las organizaciones sindicales minoritarias,
cual es el de la mayoría absoluta, según lo antes señalado.
E. Cómo se deben leer las normas internas que regulan el sistema del sindicato más
representativo
3.24. Conforme a lo señalado en punto A del presente informe, esta Dirección ha desarrollado
el parámetro internacional que sirve de base interpretativa para el artículo 28 de la
Constitución, en lo que toca al derecho de negociar colectivamente de las
organizaciones de trabajadores.
3.25. En esa medida, se ha concluido que, conforme lo ordena la CIDH, todo límite que se
imponga al derecho antes mencionado, debe ser leído de manera restrictiva, con el
propósito de no afectar su contenido esencial o reducirlo de forma tal que carezca de
valor práctico.
3.26. En atención a lo señalado, se ha dicho que el modelo del sindicato más representativo
es una limitación que, siendo lícita por ser reconocida por la OIT y la CIDH, debe ser
interpretada restrictivamente. En términos prácticos, tal lectura supone entender que
el modelo señalado debe emplear el criterio de mayoría absoluta, en tanto es el menos
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lesivo para las organizaciones sindicales minoritarias. Por tanto, la forma de identificar
la organización más representativa de facto, debería en función de aquella que afilie al
menos al 50% más 1, de los trabajadores del ámbito.
3.27. En consecuencia, es opinión de esta Dirección que toda norma que regule el modelo del
sindicato más representativo, debe leerse conforme a los párrafos precedentes. De ello
se sigue que, en contextos de pluralidad sindical, en tanto no haya un sindicato
mayoritario en términos absolutos, todas las organizaciones sindicales del ámbito están
habilitadas a presentar sus correspondientes pliegos de reclamos dentro de los plazos
establecidos en la legislación de la materia7
IV. CONCLUSIÓN
4.1. En mérito de lo expuesto, la Dirección de Normativa de Trabajo concluye que los asuntos
relacionados al SAGRH, como el que es materia de solicitud por la CONTASE son
competencia de SERVIR. Al respecto, conforme se ha señalado en el punto A del
presente Informe, conviene remitirse al punto 2.19 del Informe Técnico N° 000082-
2022-SERVIR-GPGSC, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil de
SERVIR.
4.2. Sin perjuicio de ello, con el objetivo de ofrecer alcances generales para los interesados,
esta Dirección plantea el estándar internacional que reporta la base interpretativa de
las instituciones jurídicas vinculadas a la consulta.
V. RECOMENDACIÓN
Se recomienda que el presente informe sea puesto a consideración de la Dirección
General de Trabajo, a fin de que previo visto bueno de la misma, continúe el trámite
correspondiente.
Atentamente, Firmado digitalmente por :
DIAZ RONCAL Kenny Jefferson FAU 20131023414
hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 02/02/2022 15:40:28-0500
Kenny Díaz Roncal
Director de Normativa de Trabajo
H.R. E- 004996-2022
7 Artículo 13 de la Ley N° 31188, entre el 1 de noviembre y el 30 de enero del siguiente año; y artículo 52 del TUO de la
LRCT, no antes de sesenta (60) ni después de treinta (30) días calendario anteriores a la fecha de caducidad de la
convención vigente.
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