adicación n.

° 80129

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada ponente
SL2425-2021
Radicación n.° 80129
Acta 018

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FELIPE GÓMEZ
ARISTIZÁBAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Manizales el 30 de noviembre de 2017, en el
proceso que instauró contra DELAWARE CONSULTORÍA SUCURSAL COLOMBIA.

ANTECEDENTES

Luis Felipe Gómez Aristizábal demandó a Delaware Consultoría Sucursal

Colombia, con el fin de que, previo reconocimiento de la existencia de un
contrato de trabajo entre ellos desde el 19 de mayo de 2011 hasta el 6 de
diciembre de 2015, se le condenara a la reliquidación de sus acreencias
laborales por retiro, en particular las primas de servicios, las vacaciones, las
cesantías, la indemnización por despido injusto y las cotizaciones al Sistema
General de Pensiones, además del reconocimiento de la indemnización
moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales y por retardo en la
consignación de las cesantías.
Sustentó sus pretensiones en que durante su vinculación laboral y en la
liquidación final, la demandada no tuvo en cuenta para el cálculo y pago de sus
prestaciones y acreencias laborales, dos auxilios que en la realidad tuvieron
naturaleza salarial, pese a que las partes acordaron lo contrario en documento
suscrito el 1º de mayo de 2013.
Se refirió al «auxilio extralegal de Alimentación» y al «[...] extralegal de
Movilidad», que fueron pagados en forma habitual y tuvieron un carácter
retributivo de sus servicios, por lo que constituían factor salarial.
Al dar respuesta a la demanda, Delaware Consultoría sucursal Colombia aceptó
la existencia del contrato de trabajo, en los extremos alegados, así como su
terminación sin justa con el pago de la indemnización correspondiente, pero se
opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas.
Manifestó que existe un acuerdo expreso entre las partes contemplado en el
contrato de trabajo, en las cláusulas Décimo Primera y Décimo Segunda, que
fue reiterado en documento suscrito el 1º de mayo de 2013, se les dio la
naturaleza de auxilios no constitutivos de salario razón por la cual, con
fundamento en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no se
tuvieron en cuenta como base para el cálculo y posterior pago de las acreencias
laborales.
Manifestó que este acuerdo de flexibilización salarial fue válido, pues respetó
no sólo la literalidad de la ley sino también el precedente que en las altas Cortes
se le ha dado al particular.
Dijo que, durante la vigencia del contrato de trabajo, «[...] esto es, más de
cuatro (4) años y medio, la actitud de la parte actora REFRENDÓ el hecho,
pues, nunca, reclamó ni manifestó inconformidad por que los rubros precitados,
no se tenían en cuenta para la liquidación y pago de prestaciones».
Agregó que, pese a lo diáfano de la jurisprudencia, quería llamar la atención
sobre el hecho que,
[...] los auxilios extralegales que recibía el señor GOMEZ (sic) ARTISTIZABAL (sic), en
su orden, Auxilio Extralegal de Alimentación y Auxilio Extralegal de
movilización, le permitían desempeñar de manera óptima sus funciones;
NOTESE (sic) que en la relación de los HECHOS, en el identificado como 3., el
memorialista relaciona: "El cargo desempeñado fue el de GERENTE DE
PROYECTO, entre cuyas funciones tenía:
Gestión de proyectos
Gestión de compras y proveedores
Relación permanente con clientes para estructurar oportunidades de negocios
Generar reportes financieros de los proyectos"; por tal motivo, ofrece total
consistencia el pacto o acuerdo de flexibilización salarial, convenido que, dicho sea de
paso, nace desde el primer momento que se inicia la relación laboral; me explico, este
acuerdo fue fruto de la negociación a que llegaron las partes y fue objeto del acuerdo de
remuneración que recibiría la parte actora.
Afirmó que durante la vigencia de la relación laboral con el señor Gómez
Aristizábal se pagaron todas las acreencias laborales a que tuvo derecho,
obrando igual en la liquidación de su contrato de trabajo, por lo que no había
lugar a reliquidación alguna.
Propuso como excepciones las de inepta demanda, inexistencia de la obligación
y falta de causa para pedir.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 8 de

mayo de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y
en consecuencia absolvió a la entidad demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Interpuesto recurso de apelación por parte del demandante, la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 30 de
noviembre de 2017, confirmó la providencia del Juzgado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró el contrato
de trabajo en sus cláusulas Décima Primera y Décima segunda como verdaderos
acuerdos respecto del alcance no salarial de los beneficios extralegales que allí
se acordaron.
Agregó que la conclusión no se afectaba por la habitualidad de los auxilios, para
lo cual reiteró la jurisprudencia de esta Corte CSJ SL 18 octubre de 2001,
radicado 16874 de 18 de octubre de 2001, en la que se adoctrinó que los pagos
permanentes pueden ser efectivamente objeto de exclusión salarial, siempre y
cuando su naturaleza fuera no retributiva del trabajo, citando además la
sentencia CSJ SL11732-2017 como fundamento de dicha consideración.
Dijo que, en sentencia CSJ SL 20 octubre 2009, radicado 35154, esta
Corporación manifestó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, permitió que ciertos beneficios
extralegales pudieran ser pactados como no salariales, dentro de los cuales se
incluyó la alimentación según la CSJ SL4024- 2017 o la habitación, vestuario y
movilidad, citando la sentencia CSJ SL9827-2015.
Manifestó que compartía la decisión adoptada en primera instancia «[...] pues
que las sumas recibidas no retribuían el trabajo del actor ni buscaban su
beneficio, sino que su objetivo era que desempeñara a cabalidad sus labores
como gerente de proyecto».

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Luis Felipe Gómez Aristizábal, concedido por el Tribunal y

admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los estrictos
términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso
extraordinario de casación establecidos por la ley y desarrollados por la
jurisprudencia vigente.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada,

para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y condene a la empresa
al pago de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial. Agrega:
Puntualmente la reliquidación de las primas de servicio, auxilio de cesantías e
indemnización por despido; igualmente la sanción o indemnización moratoria a partir del
16 de Febrero de 2014, en adelante.

Con destino al Fondo de Pensiones COLFONDOS los reajustes en las cotizaciones

periódicas durante todo el tiempo laborado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no
es objeto de réplica y se resuelve a continuación.
CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la
modalidad de interpretación errónea,
[...] de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los
artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución
Política de Colombia y los artículos 43, 55, 65, 141, 186, 192, subrogado por el artículo 8
del Decreto 617 de 1954, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Legislativo
2351 de 1965, 99 de la Ley 50 de 1990, 306. Igualmente en armonía y concordancia con
la Ley 100 de 1993, artículos 13, 15, 17, 18, 20, 21, 22 y concordantes, modificados por
la Ley 797 de 2003.

Señala que se equivoca el Tribunal en el entendimiento que le dio a los artículos

127 y 128 Código Sustantivo del Trabajo, «[...] en virtud de que le desconoce
el carácter de factores salariales a dos beneficios claramente acreditados en el
proceso y que las partes habían denominado y pactado como auxilio de
movilidad y auxilio de alimentación».
Argumenta que el fallador sustentó su providencia en el pacto de exclusión
salarial que hicieron las partes en relación con los auxilios mencionados, pese
a que dicho acuerdo resultaba ineficaz toda vez que los beneficios extralegales
eran habituales, periódicos y retributivos del servicio, lo que a la luz del artículo
127 Código Sustantivo del Trabajo y la reiterada jurisprudencia sobre el tema,
merece la calificación de salarial.
Agrega que, «Si la empleadora hubiese pretendido darle legalidad y validez a
las clausulas (sic) pactadas sobre la no constitución de salario de tales auxilios,
debió acreditar en el proceso que los mismos fueron muy esporádicos o
eventuales y, o, que verdaderamente fueron destinados a desplazamientos del
trabajador o invertidos en alimentación de éste, demostración que no se
evidencia en el proceso», por lo que la carga de la prueba del carácter no
salarial estaba en cabeza de la empresa.
Finaliza relacionando jurisprudencia relevante y aporta argumenta que no
importa la consideración formal que se le de a un pago laboral ni el pacto escrito
sobre el particular, pues si en la realidad el reconocimiento obedece a la
retribución del servicio, tendrá naturaleza salarial por el principio de la primacía
de la realidad sobre la forma.
CONSIDERACIONES
De acuerdo con el cargo propuesto, el debate se circunscribe y limita al
razonamiento eminentemente jurídico, quedando excluidos entonces las
disquisiciones sobre las pruebas o los hechos del caso, que se entienden
aceptadas por el recurrente.
Por lo anterior, el problema que debe abordar la Sala se refiere a si el Tribunal
se equivocó al definir el carácter no salarial de los pagos denunciados, de
acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para ello, se analizará el alcance de los pactos de exclusión salarial para,
proceder con el caso en particular.
Acuerdos o pactos de exclusión salarial
Se refieren estos a aquellos acuerdos donde las partes definen que un
determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario,
de manera que es excluido de los efectos prestacionales que éste tiene, de
acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó
el 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las

sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,
como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades,
excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie
no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad
sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de
trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos
VIII y IX,�ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes
hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
De esta manera, la norma fija varios elementos relevantes en torno a definir los
pagos que bien pueden tenerse como no salariales, así:
1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados.
2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del
trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su
patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar
su labor sin las trabas propias del quehacer operativo.
3. Los pagos, beneficios o auxilios que, aún siendo habituales, las partes
acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagren por
las vías convencional o contractual, si no están relacionados con la
prestación del servicio.
Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL4342-2020 desarrolla la
posición que de vieja data ha sostenido al Corte al respecto:
Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos
para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha
señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su
actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones
sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su
beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus
funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del
empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no
poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones,
los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte
y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los
beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente
u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan
dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como
la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios
o de navidad» (CSJ SL1798-2018).
Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad
salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió
un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no
tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas,
como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a
efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo
hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).
En igual sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró:
Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo
127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que
retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos
legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15
de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que
beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u
otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia
salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que
justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de
2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo
al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio
a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y
cesantías» (fs. 31 a 32).
Así, la ocasionalidad o habitualidad, si bien son elementos que inciden, no le
atribuyen automáticamente el carácter de salarial de un pago, pues su
periodicidad no supone obstáculo para pactar que no lo son y cobra entonces
relevancia el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo al
definir el concepto «salario»:
ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES.�Constituye salario no sólo la remuneración
ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo
suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entonces, será salario todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que
en forma directa retribuya el servicio, esto es, que tenga como causa, origen y
fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño
o acción individual y sin importar la «[...] forma o denominación que se
adopte».
Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan
darle a un determinado pago, en virtud del principio de la primacía de la
realidad sobre las formalidades, si dicho pago retribuye el servicio de manera
directa, tendrá naturaleza salarial sin que las partes puedan excluir sus
efectos.
Sobre el particular, dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 25 enero 2011, radicación
37037, reiterada en providencia SL17923-2017:
No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las
partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión
salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su
antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal
del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con
radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de
julio de 2006:

De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como
fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario "no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o
en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor
del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un
pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o
denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno
variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así
que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que
éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes
puedan convenir en sentido contrario, [...]. En estos casos, cualquier cláusula que las
partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por
esos conceptos, será ineficaz.
Así, lo sostuvo también en la sentencia CSJ SL 12220-2017, citada por la
reciente sentencia CSJ SL392-2021:
Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario
«todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que,
independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si
un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura
jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor
desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio
de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial.

No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo

128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente
remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido
esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por
esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó
respecto a los pactos no salariales, lo siguiente:

Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su

orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley
50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden
desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal
carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes
nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una
retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda
con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive
de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio,
esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

En este sentido, no es la frecuencia de un pago extralegal, o por lo menos no lo

único, ni su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de
exclusión salarial, lo que determina si el pago es salario o no, sino la condición
de que remunere directamente el servicio que fue contratado, lo que será
examinado por cada juez en el caso en particular.
Caso concreto
Para la Sala, no le asiste razón al recurrente al basar la argumentación en la
habitualidad de los pagos por alimentación y transporte, pues como se advirtió,
la frecuencia no es el elemento indispensable o único para desvirtuar la
exclusión salarial que las partes hayan acordado.
Por el contrario, en uso de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50
de 1990, modificatorio del 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes
decidieron darles a unos reconocimientos habituales un tratamiento no salarial,
por su propósito, esto es aportar a la alimentación y transporte del señor Gómez
Aristizábal para facilitar sus actividades.
En este sentido, los auxilios pactados abordan temáticas que permiten
otorgarles carácter no salarial, dado que se convierten en reconocimientos
destinados al ejercicio de las labores y no a retribuir directamente el servicio o
propiciar su eficiencia, por ejemplo.
A más de lo anterior, y por esa misma razón, el artículo 128 ya mencionado, cita
a modo de ejemplo los pagos que atienden el transporte y la alimentación
dentro del catálogo de beneficios que se les puede restar su efecto salarial, por
lo que en este punto no se encuentra yerro en el análisis jurídico del Tribunal.
Ahora bien, en lo que sí le asiste razón al recurrente es cuando, de manera
tangencial y sin profundizar en el asunto manifestó que un beneficio extralegal
no tiene efectos de exclusión salarial cuando se reconoce como
contraprestación directa del servicio.
En este punto, hubo una ausencia en la motivación del Tribunal respecto de la
valoración probatoria, pues su decisión se fundamentó enteramente en el
acuerdo expreso al que llegaron las partes, que en aplicación del principio de la
primacía de la realidad podía desvirtuarse, lo que en todo caso no ocurrió en el
presente asunto.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
Sin costas, pues a pesar de que el recurso no salió avante no se presentó réplica.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales el treinta (30) de noviembre
de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido
por LUIS FELIPE GÓMEZ ARISTIZÁBAL contra DELAWARE CONSULTORÍA
SUCURSAL COLOMBIA.
Sin costas en la sede extraordinaria.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de
origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA
OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA
GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
Salva voto
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