Fallo - 2024-11-01T163130.639
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VISTOS: los autos caratulados “ALHEC TOURS SA Cambio Bolsa y Turismo y otros c/
Banco Central de la República Argentina s/ Entidades Financieras – Ley 21.526 – Art. 42”
CONSIDERANDO:
I. Por resolución nro. 88 del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias
del Banco Central de la República Argentina (en lo sucesivo, “SEFC” y “BCRA”,
respectivamente), de fecha 20 de febrero de 2018 –dictada en el sumario en lo financiero nº
1419, tramitado por expediente nº 100.002/14–, se resolvió imponer las siguientes
sanciones, en los términos del art. 41 inciso 3) de la Ley de Entidades Financieras N°
21.526:
–A Alhec Tours S.A. Cambio, Bolsa y Turismo –ex casa de cambio–: multa de
$ 937.500 (pesos novecientos treinta y siete mil quinientos).
–Al señor Carlos Mariano Villares: multa de $ 394.100 (pesos trescientos noventa y
cuatro mil cien).
–Al señor Carlos Alberto Rivera y a cada una de las señoras Marta Zulema
Rondinella de Bielic y Corina Hebe Cuiuli: multa de $ 281.500 (pesos doscientos ochenta y
un mil quinientos).
–Al señor Carlos Krigun: multa de $ 187.500 (pesos ciento ochenta y siete mil
quinientos).
–Al señor Gustavo Daniel Lorenzin: multa de $ 93.750 (pesos noventa y tres mil
setecientos cincuenta) (fs. 872/905).
II. Contra dicha decisión, los sancionados interpusieron recurso directo, en los
términos del art. 42 de la ley 21.526 (fs. 917/933).
II.1. Alegaron la derogación orgánica del régimen utilizado para imponer las
sanciones.
Señalaron que el 11 de enero de 2018 se publicó en el Boletín Oficial el decreto de
necesidad y urgencia nro. 27/2018 que, entre otras normas, modificó la Ley Nº 18.924 y el
Decreto Nº 260/2002.
Respecto a los cambios de la Ley Nº 18.924 relevantes para estas actuaciones,
destacaron la modificación de la redacción del artículo 1º y la derogación de los artículos
2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º. Seguidamente, transcribieron dichos artículos en su versión original y
con las modificaciones a lo que cabe remitirse en honor a la brevedad.
Indicaron que el 26 de enero de 2018 se publicó la Comunicación “A” 6443 en
virtud de la cual se aprobaron las normas sobre “Operadores de Cambio” en reemplazo de
las normas sobre “Casas, agencias y oficinas de cambio”. Aclararon que según lo previsto
por el punto 1.2.2. de dicha norma, las casas de cambio se encuentran autorizadas a realizar
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todas las operaciones previstas en las normas sobre “Exterior y cambios”, entre las cuales
se encuentran las operaciones a término (punto 4.4. de la Comunicación “A” 6244),
quedando derogado el capítulo sobre operaciones prohibidas, vigente bajo el marco
normativo anterior.
Precisaron que lo expuesto no se ve afectado por la falta de derogación expresa del
Decreto Nº 62/71, ya que las modificaciones introducidas por el Decreto de Necesidad y
Urgencia Nº 27/2018 a la Ley Nº 18.924 y al Decreto Nº 260/2002 implican una derogación
orgánica del régimen de casas y agencias de cambio que se encontraba vigente.
Con cita en doctrina, explicaron que la derogación orgánica se produce cuando una
nueva norma, sin derogar expresamente la norma anterior, regla de modo general y
completo una determinada institución u organismo jurídico.
Concluyeron que resulta claro y evidente que las modificaciones introducidas por el
DNU Nº 27/2018 tuvieron como propósito liberar por completo el mercado cambiario y los
cambios introducidos tornan incompatible la convivencia normativa con el régimen
regulatorio previo.
Pusieron de relieve que resulta evidente que la imputación se ha tornado abstracta,
en tanto han quedado orgánicamente derogadas las normas sobre operaciones prohibidas
para casas y agentes de cambio, en virtud de la liberación total del mercado de cambios
impuesta por el DNU Nº 27/2018, la Comunicación “A” 6436 modificatoria de las normas
sobre “Exterior y Cambios” y, la Comunicación “A” 6443 que reemplazó la normativa
sobre “Casas, agencias y oficinas de cambio” por la de “Operadores de cambio”,
suprimiendo el capítulo sobre operaciones prohibidas.
Afirmaron que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que, respecto de
las sanciones administrativas, se aplican los principios del derecho penal, en general, y del
Código Penal, en particular. Como consecuencia de ello, invocando los fallos “Docuprint”
y “Cristalux” de la CSJN, indicaron que el principio de retroactividad de la ley penal más
benigna resulta plenamente aplicable y, no admite excepción alguna, correspondiendo su
aplicación de pleno derecho, no solo en las causas con sentencia pendiente, sino también
respecto de aquellas causas en que ya se ha dictado sentencia condenatoria, siempre que,
como ocurre en este caso, la ley más benigna se haya dictado antes o durante el
cumplimiento de la misma.
Resaltaron que en materia penal cambiaria el propio BCRA instruyó a la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias para que empiece a aplicar el
criterio jurídico de retroactividad de la ley penal más benigna. Alegaron que en virtud del
principio de unidad estatal, el BCRA debe extender dicha interpretación a los sumarios
financieros iniciados con motivo de presuntas infracciones cometidas por casas de cambio
que, posteriormente, fueron desreguladas, como ocurre en este caso.
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Por todo lo expuesto, es que requirieron que la resolución aquí impugnada sea
revocada, toda vez que la misma se basó en un cuerpo normativo que quedó orgánicamente
derogado.
II.2. Por otro lado, detallaron los defectos de los que adolece la resolución recurrida,
indicando que los mismos la tornan nula de nulidad absoluta e insanable en los términos de
los artículos 14 y 17 de la LPA.
Destacaron que Alhec Tours S.A. no violó disposición normativa alguna por no
haber realizado ninguna operación prohibida en los términos del artículo 3º, inciso a) del
Decreto Nº 62/71.
Señalaron que como quedó demostrado en el descargo, las diecisiete (17)
operaciones que son objeto del sumario no revisten las características para ser consideradas
como operaciones a término, ya sea un forward o una compraventa con prestaciones
diferidas.
Resaltaron que el BCRA no brinda explicación alguna que justifique la
caracterización de dichas operaciones como “operaciones a término”, aclararon que no solo
no lo hace la resolución, sino que tampoco lo hace el informe de la Gerencia de Supervisión
de Entidades Financieras que dio lugar a este sumario, ni ningún otro informe o documento
emanado por el BCRA.
Explicaron que los cargos responden a un sofisma y no a un razonamiento lógico y
fundado, porque al detectar dilaciones entre las fechas de concertación y de transferencias
de fondos, el BCRA asumió que eran operaciones a término, descartando a tal fin no solo la
expresa negación por parte de Alhec Tours S.A. sino la existencia de los elementos
mínimos que permitan calificar a las operaciones como operaciones a término.
Indicaron que de las actuaciones administrativas no se desprende un análisis
circunstanciado de las operaciones, ni una ponderación crítica de las respuestas brindadas
por Alhec Tours S.A..
Alegaron que las operaciones objeto de este sumario no pueden considerarse
compraventas de moneda con prestaciones diferidas en el tiempo, porque ello no ocurrió ni
fue pactado, expresa o implícitamente por Alhec Tours S.A. con sus clientes. Advirtieron
que la compraventa de moneda extranjera por parte de los clientes quedó concluida al
momento de su instrumentación y fue siempre exclusivamente instrumental, al solo efecto
de perfeccionar el pago de un servicio prestado por un no residente, lo cual resulta del
código de concepto utilizado y la documentación que respaldó cada operación. Aclararon
que cada operación no tuvo por objeto vender moneda extranjera a término sino vender
moneda extranjera como medio y con el exclusivo propósito de cancelar un servicio
prestado por un no residente, lo cual tuvo lugar en todos los casos pocos días después de
instrumentada la operación. Agregaron que los montos vendidos de moneda extranjera (que
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fueron determinados el día de perfeccionamiento de cada operación por corresponderse con
los montos que debían ser pagados a los prestadores de servicios del exterior, no estuvieron
nunca a disposición de los clientes (compradores), sino que fueron directamente
transferidos (con mínimas demoras) a sus beneficiarios del exterior.
Arguyeron que difícilmente pueda sostenerse que Alhec Tours S.A. pactó con sus
clientes una compraventa a plazo cuando la propia operación no tuvo nunca por objeto la
entrega de moneda extranjera a la contraparte, sino la cancelación de un servicio.
Advirtieron que mucho menos pueden considerarse las operaciones como un
forward, porque ninguno de los elementos que caracterizan a esas operaciones estuvieron
presentes respecto de las operaciones aquí cuestionadas. Explicaron que dichas operaciones
no tenían por objeto que Alhec Tours S.A. asegure el tipo de cambio de una futura
compraventa de divisas con sus clientes, asumiendo el riesgo de evolución del tipo de
cambio, lo cual caracterizaría en forma esencial al forward. Afirmaron que las operaciones
cuestionadas tenían por objeto instrumentar pagos a proveedores de servicios del exterior,
lo cual no fue cuestionado y consta en la documentación aportada que obra en el
expediente.
Aclararon que atento a que las operaciones tenían por objeto instrumentar pagos a
proveedores de servicios del exterior, requerían la indefectible entrega de la moneda
extranjera, al tercero prestador del servicio y beneficiario de los pagos, siendo inaplicable
cualquier pago por compensación, elemento típico de un forward. Agregaron que en la
compraventa propiamente dicha no se pactó una fecha de cumplimiento de la prestación,
elemento esencial de un forward, sino que para los clientes cada operación quedó
perfeccionada al momento de la firma, por cuanto instrumentó un pago a un proveedor del
exterior. Reiteraron que ningún plazo ni ninguna cotización futura tenían ninguna
relevancia.
Precisaron que el plazo transcurrido entre la concertación de cada operación y la
efectiva transferencia de los fondos al beneficiario del exterior fue producto de demoras
operativas en la instrumentación de las transferencias, no habiéndose pactado la venta
futura de divisas ni la concertación de un forward. Especificaron que dichas demoras fueron
producto del alto volumen de operaciones estacionales y fueron insignificantes en el marco
del total de la operatoria.
Explicaron que fueron operaciones concertadas definitivamente y perfeccionadas en
la oportunidad de firma de cada boleto de cambio. Indicaron que fue en esa oportunidad,
concomitante con la recepción de los pesos por parte de Alhec Tours S.A., en la cual esta
acordó con cada cliente el cierre de cambio por el cual fue efectuada la respectiva
transferencia, pocos días después.
Reiteraron que la dilación en la transferencia de los fondos fue netamente
instrumental, que no fue objeto del acuerdo con el cliente –no hubo una operación a
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término– ni hubo traslado de riesgo del cliente a Alhec Tours S.A. o viceversa –no hubo un
derivado, pase o instrumento similar–, fue una mera demora operativa.
Dijeron que no se trataron de errores sino de demoras operativas, las cuales se
justificaron debido a que fueron efectuadas durante los meses de enero, febrero y marzo, los
que son tradicionalmente de temporada alta para las remesas en concepto de turismo.
Aclararon que esa mayor demanda, y mayor cúmulo de tareas, en pos de asegurar un
estricto control, dio lugar a las inevitables e insignificantes demoras en las transferencias.
Contra las afirmaciones vertidas por el BCRA respecto a que los sumariados no
aportaron prueba alguna que avale sus dichos, indicaron que en el descargo ofrecieron
prueba testimonial y pericial las que fueron rechazadas por considerarlas inconducentes,
violándose el debido proceso adjetivo y los principios de oficialidad y verdad material.
Pusieron de relieve que las operaciones objeto del sumario fueron absolutamente
insignificantes en comparación con la actividad de Alhec Tours S.A., aclararon que
consistieron en 17 operaciones entre 14.318, lo que indican que demuestra que no existió
intencionalidad de efectuar operaciones a término o en violación de las normas aplicables.
Explicaron que solo existieron demoras involuntarias que no produjeron perjuicio alguno,
que ello se desprende del informe presumarial que lo reconoce expresamente.
Requirieron que conforme lo expuesto, se dejen sin efecto las resoluciones de fecha
21 de julio y 28 de agosto, ambas de 2015 y, se provean las pruebas oportunamente
ofrecidas.
II.3. Asimismo, alegaron el exceso de punición en tanto la resolución final aplica
multas de valores exorbitantes a cada uno de los sumariados por la comisión de un cargo en
el cual la conducta reprochada perdió vigencia y de la cual no se derivaron perjuicios a
terceros, ni beneficio indebido para los infractores, ni se configuró el dolo en la realización
de las operaciones supuestamente prohibidas, ni afectación al bien jurídico tutelado, por lo
que solicitaron que se anule el acto administrativo impugnado en función de adolecer del
vicio de exceso de punición y falta de razonabilidad y proporcionalidad o, en su defecto que
se reduzca los montos de las multas impuestas.
II.4. También, detallaron los vicios de los que adolece la resolución recurrida.
Indicando vicio en la causa, debido a que no es clara ni precisa la descripción de los hechos
en los cuales se basan las imputaciones efectuadas a los sumariados y, reiterando que la
imputación y sanción se basó en una normativa que quedó orgánicamente derogada, por lo
que carece de causa normativa que la torne un acto administrativo válido.
Asimismo, refirieron vicio en el objeto, en atención a que alegaron que no existe
norma alguna que le otorgue sustento normativo a la imputación y sanciones impuestas
toda vez que las normas mencionadas han quedado orgánicamente derogadas. Resaltaron
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que el BCRA presume el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3º, inciso a) del
Decreto Nº 62/71, sin especificar que conductas de los sumariados son reprochables.
Aclararon que la autoridad debe tipificar la supuesta obligación infringida, porque
de lo contrario el acto se torna irregular por afectar la garantía de defensa en juicio del
artículo 18 y el principio de reserva consagrado en el artículo 19, ambos de la Constitución
Nacional.
También, invocaron vicio en la motivación, por no establecer con precisión de que
modo fueron supuestamente infringidas las normas referidas en la parte resolutiva y, por
citar en los considerandos normativa que ha quedado orgánicamente derogada.
Por último, reiteraron violación al debido proceso adjetivo por denegar la
producción de la prueba testimonial y pericial.
Ofrecieron prueba e hicieron reserva del caso federal.
II.5. A fs. 972/973 los recurrentes ampliaron los fundamentos del recurso
interpuesto, manifestando que con el dictado del Decreto Nº 242/2018, ha quedado, no
orgánicamente, sino expresamente derogado el Decreto Nº 62/71.
Afirmaron que en virtud de la aplicación del principio de la ley penal más benigna,
plenamente aplicable en materia de derecho administrativo sancionador, las multas
impuestas deben ser dejadas sin efecto, ordenando el archivo de las actuaciones.
Alegaron que resultaría absurdo proseguir una imputación que no constituye una
infracción bajo el marco normativo actual, realizando un dispendio innecesario de recursos
del Estado y en flagrante violación a garantías penales básicas de los sumariados.
III. Corrido el traslado del recurso interpuesto, lo contestó el BCRA, solicitando su
rechazo, con costas (fs. 989/1016).
A fs. 1032/1034 este Tribunal resuelve desestimar la apertura a prueba requerida por
la parte actora.
El señor Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 1036.
A fs. 1037 la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
IV. Sentado ello, corresponde precisar que la imputación formulada a la ex entidad
Alhec Tours S.A. Cambio, Bolsa y Turismo –cuya revocación de la autorización para
funcionar como casa de cambio fue dada a conocer mediante Comunicación “B” 10671 del
26-09-2013, cfr. fs. 353–, consistió en la “realización de una operatoria prohibida para el
tipo de entidad”, en transgresión a lo dispuesto por la Comunicación “A” 422, RUNOR 1-
18, Anexo Capítulo XVI, punto 1, subpunto [Link]. Decreto Nº 62/71, artículo 3, inciso
a).
De los considerandos de la resolución nro. 88 aquí recurrida, se desprende que “en
el marco de las tareas de verificación efectuadas en la ex casa de cambio Alhec Tours S.A.
Cambio, Bolsa y Turismo, entre los días 12.07.13 al 30.10.13 –con periodo de estudio entre
el 02.01.13 al 05.03.13– la comisión actuante detectó operaciones de cambio cursadas bajo
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el código de concepto 662, correspondiente a ‘Gastos de turismo y viajes de operadores
turísticos por servicios contratados al exterior’ que habían sido liquidadas en un plazo
mayor a las 72 horas hábiles considerando la fecha de su concertación y la fecha de la
transferencia efectiva de los fondos al exterior. Dicho accionar, asimilable a una
operación a término, vulnera lo dispuesto por el Decreto Nº 62/71 en su artículo 3º en
cuanto a que ‘…Les está prohibido a las Casas de Cambio y a las Agencias de
Cambio: a) La realización de operaciones a término…’…el accionar anti normativo
referido se verificó respecto de diecisiete (17) operaciones de cambio concertadas entre el
02.01.13 y 01.03.13 las que fueron detalladas por la preventora en el cuadro que obra a fs.
1/2, al que se remite. En el cuadro referido se señala claramente, para cada una de las
operaciones, su fecha de concertación y la de liquidación o efectiva transferencia de los
fondos, resultando de ello el lapso en el cual se produjeron los apartamientos…” (cfr. fs.
873 – énfasis agregado).
V. Previo a abordar las diversas cuestiones planteadas, debe recordarse que los
jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones
que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes para
decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN
Fallos: 258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre
muchos otros). A ello, cabe agregar que los jueces en sus sentencias deben contemplar las
circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque aquellas sean sobrevinientes a
la deducción de la acción (doc. Fallos: 335: 1673; 315: 2684).
VI. En este contexto, es oportuno señalar que la jurisprudencia en la materia es
pacífica al señalar que el estricto ámbito de la revisión judicial de las sanciones impuestas a
una entidad financiera o a sus representantes por infracción a la Ley Nº 21.526, ha de
ceñirse al examen de la objetiva legitimidad y al control de la razonabilidad de la
resolución en que fueron plasmadas.
Esto es así, en la medida que se trata de actos dictados por un órgano estatal
altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado,
razón por la cual el Tribunal se ve constreñido a la prudente apreciación de esos actos, de
los que sólo ha de apartarse ante supuestos de palmaria y manifiesta arbitrariedad. Es por
ello que no procede la revisión judicial de la oportunidad o acierto del ejercicio de la policía
bancaria, sino sólo su control de legalidad y razonabilidad a fin de que no se vulneren los
límites infranqueables consagrados en la Constitución Nacional (conf. esta Sala, in re:
“Cambios París Casa de Cambio y Turismo SA y otros c/BCRA s/Entidades Financieras -
Ley 21.526 - Art. 42” -expte. nro. 56.836/2013-, sentencia del 17/7/2014 y sus citas).
Asimismo, cabe señalar que las facultades procedimentales y sancionatorias
atribuidas por el legislador al BCRA, no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino
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a cierta clase de personas que desarrollan una actividad específica, quienes se someten al
régimen como consecuencia de su libre decisión de emprender esa actividad.
Con relación al caso de autos, es dable indicar que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sostuvo que la autorización del Banco Central para actuar como casa, agencia u
oficina de cambio implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un marco de
actuación particularmente limitado y controlado, que impone la obligación de constituirse
bajo un determinado tipo societario, especifica cuáles son las operaciones y actividades que
se pueden realizar y cuáles están vedadas y faculta a aquél a determinar las modalidades del
mercado cambiario, a dictar normas que aseguren un adecuado grado de solvencia y
liquidez por parte de las entidades cambiarias, a establecer obligaciones a las que deberán
sujetarse en relación a los distintos aspectos vinculados con su funcionamiento, a
inspeccionarlas cuando lo estimara conveniente, como así también a revocarles la
autorización para funcionar cuando dejaren de cumplir los fines que se tuvieron en cuenta
al otorgársela. Las relaciones jurídicas entre éstos y aquél se desenvuelven en el marco del
derecho administrativo y esta situación particular es bien diversa al vínculo que liga a todos
los habitantes del territorio nacional con el Estado (Fallos: 310:203; 334:837).
En definitiva, y tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal, las sanciones que
aplica el Banco Central de la República Argentina por infracciones a la Ley de Entidades
Financieras, a sus normas reglamentarias y a las resoluciones que dictara en ejercicio de sus
facultades, persiguen evitar o corregir conductas que constituyan un apartamiento de las
pautas directrices a que debe atenerse estrictamente la actividad de los intermediarios
financieros, con prescindencia de las eventuales consecuencias que pudieran derivarse de
aquellas (conf. CSJN, en Fallos: 321:747); accionar que se encuentra ligado a la delegación
estipulada por la Constitución Nacional, debiendo reconocerse que las razones de bien
público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera, en cuanto
reguladora y ordenadora de la actividad bancaria, encuentran base normativa en los incisos
6, 18 y 32 del artículo 75 de la Carta Magna (conf. esta Sala, in re: “Cambios París Casa
de Cambio y Turismo S.A.”, op. cit. y sus citas).
VII. Conforme fuera detallado en el Considerando II, los recurrentes –entre los
diversos planteos formulados– sostienen en forma expresa que las diecisiete (17)
operaciones que fueron objeto del sumario iniciado por el BCRA y que dieron lugar al
dictado de la resolución aquí recurrida, no se trataron de operaciones a término como quedó
allí establecido.
Pero previo a ello, en el comienzo de su escrito recursivo, luego de efectuar un
extenso desarrollo de la evolución normativa que aconteció con relación al tema de autos,
los recurrentes plantearon la derogación orgánica del régimen aplicado para imponerles las
sanciones, con sustento en los cambios normativos suscitados con relación a las
operaciones prohibidas que regían para las casas de cambio (cfr. fs. 919/923).
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Luego al ampliar el recurso, los apelantes pusieron en conocimiento del Tribunal el
dictado del Decreto Nº 242/2018 que ordenó la derogación del Decreto Nº 62/71, mediante
el cual se establecían como operaciones prohibidas las operaciones a término –prohibición
que se encontraba contemplada en la Comunicación “A” 422, que fue la que el BCRA
invocó como transgredida por los sumariados para dictar la resolución nro. 88–, por lo que
solicitan la aplicación del principio de la ley penal más benigna y, en consecuencia, la
revocación de la resolución recurrida por resultar abstracta la cuestión.
Por lo expuesto, es que corresponde, en primer lugar, pronunciarse respecto a éste
último planteo, debido a que una resolución favorable sobre el punto tornaría insustancial el
tratamiento de los restantes agravios.
VIII. Al respecto, cabe efectuar una reseña de la evolución normativa que atañe al
presente caso.
i) La Ley Nº 18.924 (B.O. 28/01/1971), compuesta por ocho (8) artículos, aprobó el
Régimen Jurídico de las Casas y Agencias de Cambio, estableciendo en el texto original de
su artículo 1º, que: “Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas
y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones
análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República
Argentina para actuar con Casa de Cambio, Agencias de Cambio u Oficina de Cambio ” y; a través
del Decreto Nº 62 (B.O. 28/01/1971) se aprobó la reglamentación de dicha normativa.
El Banco Central de la República Argentina mediante la Comunicación “A” 422
de fecha 9 de diciembre de 1983 –Ref. Circular rubros no comprendidos en otros
ordenamientos – RUNOR – I – 18–, puso en conocimiento de las Entidades Financieras,
Casas, Agencias y Oficinas de Cambio y Corredores de Cambio que se dispuso implantar
un nuevo sistema informativo sobre la composición accionaria de las Casas y Agencias de
Cambio, establecer normas reglamentarias sobre negociación de paquetes accionarios de
esas entidades, adjuntando el texto actualizado del Capítulo XVI que incluye las
modificaciones dadas a conocer mediante circular RUNOR – I – 17. En el punto [Link].
se transcribió el texto del Decreto Nº 62/71, el que establece –en lo que al caso interesa–:
“[…] ARTICULO 3ro. - Les está prohibido a la Casas de Cambio y a las Agencias de Cambio:
a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las que se
relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples y documentarios,
mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y
otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera.
b) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.
c) Compra bienes inmuebles que no sean para uso propio.
d) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del BANCO CENTRAL
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
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e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
Se exceptúan de las prohibiciones establecidas precedentemente: i) Las actividades
relacionadas con el turismo y venta de pasajes. ii) Intervenir en oferta pública de títulos valores
con sujeción a las disposiciones legales pertinentes […] ” (énfasis agregado).
ii) El Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto Nº 260 (B.O. 02/02/2002)
modificó el régimen de cambios establecido por el Decreto Nº 71/2002 (decreto
reglamentario de la ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario – Ley
25.561), reemplazándolo por el funcionamiento de un mercado libre y único de cambio a
través del cual se cursen todas las operaciones en divisas extranjeras.
La Comunicación “A” 6244, de fecha 19 de mayo de 2017, del BCRA, también
dirigida a las entidades financieras y a las casas, agencias y oficinas de cambio, puso en
conocimiento –en lo que al caso interesa– que adoptó la resolución que dispone con
vigencia a partir del 01.07.17 lo siguiente: “1. Establecer que las operaciones cambiarias
quedarán reguladas por las disposiciones que se dan a conocer en el anexo de la presente […]”. En
el punto 4 del Anexo, se dispone: “ Definiciones. En el marco de las disposiciones cambiarias
emitidas por el BCRA, los conceptos detallados se entenderán de la manera indicada:
[…] 4.4. Operaciones a término. Operaciones en las cuales la liquidación está pactada
en un plazo mayor a los 2 días hábiles desde la fecha de su concertación. En el caso que se
prevea la entrega efectiva de instrumentos operados en el mercado de cambios, estas
operaciones quedan sujetas a la norma cambiaria y se consideran un acceso al mercado de
cambios a concretarse en la fecha de su liquidación.
No están sujetas a la normativa cambiaria las concertaciones y cancelaciones de
operaciones de futuros en mercados regulados, forwards, opciones y cualquier otro tipo de derivado
en la medida que estén instrumentadas bajo ley argentina y su liquidación se efectúe en el país por
compensación en moneda doméstica, sin que en ningún caso pueda generar obligaciones presentes o
futuras de realizar pagos en moneda extranjera […]” (énfasis agregado) .
El BCRA a través de la Comunicación “A” 6384, de fecha 1º de diciembre de
2017, puso en conocimiento de las entidades financieras y casas, agencias y oficinas de
cambio el texto ordenado de las normas sobre “Casas, Agencias y Oficinas de Cambio”, del
que se desprende en lo que al caso interesa, en la Sección 1. Actividad. Punto 1.3.
Operaciones Prohibidas: “[Link]. La realización de operaciones a término y de pases de
cambio, así como las que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos
simples y documentarios, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
aceptación de depósitos –incluyendo depósitos de valores en custodia– y otorgamiento de
préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera.
[Link]. Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.
[Link]. Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio.
[Link]. Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del BCRA.
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[Link]. Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por el
BCRA.
1.3.2. Se exceptúan de las prohibiciones establecidas precedentemente:
[Link]. Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes.
[Link]. Intervenir en oferta pública de títulos valores con sujeción a las disposiciones
legales pertinentes” (énfasis agregado).
Del cuadro que obra al final del texto de la Comunicación “A” 6384, sobre el origen
de las disposiciones contenidas en las normas sobre “Casas, Agencias y Oficinas de
Cambio”, respecto del punto 1.3 Operaciones Prohibidas, se refiere en la norma de origen
la Comunicación “A” 6053, de fecha 31 de agosto de 2016, que pone en conocimiento el
Texto Ordenado de las normas sobre Casas, Agencias y Oficinas de Cambio” y, en las
observaciones dice: “Conforme al Decreto N° 62/71(artículo 3°) y Com. ‘B’ 1080”.
iii) El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº
27 (B.O. 11/01/2018) de Desburocratización y Simplificación, en el Capítulo XXII
“Acceso al Crédito – Inclusión Financiera”, dispuso en el artículo 185: “Sustitúyese el
artículo 1° de la Ley Nº 18.924, por el siguiente: ‘Artículo 1º.- Las personas que se dediquen de
manera permanente o habitual al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado o en barra de buena entrega y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones
análogas en moneda extranjera, deberán sujetarse a los requisitos y reglamentación que establezca
el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA será la Autoridad de
Aplicación de la presente Ley y corresponderán al mismo las facultades reglamentarias en la
materia’”; en el artículo 186: “Deróganse los artículos 2°, 3°, 4°, 6° y 7° de la Ley N° 18.924”;
en el artículo 187: “Sustitúyese el artículo 5° de la Ley N° 18.924, por el siguiente:
‘ARTÍCULO 5°.- El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA instruirá los
sumarios de prevención y adoptará las medidas precautorias que correspondan de acuerdo a las
facultades que le otorguen las normas vigentes.
Asimismo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recaudos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas de la presente Ley y sus reglamentaciones
administrativas, se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 41 de la Ley N° 21.526’ ” y; en el
artículo 188: “Sustitúyese el artículo 1° del Decreto N° 260 de fecha 8 de febrero de 2002, por
el siguiente: ‘ARTÍCULO 1°.- Establécese un mercado libre de cambios por el cual se cursarán las
operaciones de cambio que sean reali zadas por las entidades financieras y las demás personas
autorizadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para dedicarse de
manera permanente o habitual al comercio de la compra y venta de monedas y billetes extranjeros,
oro amonedado o en barra de buena entrega y cheques de viajero, giros, transferencias u
operaciones análogas en moneda extranjera’” .
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De los considerandos de dicho decreto, en lo que al caso interesa, se desprende:
“[…] Que el sistema establecido por la Ley N° 18.924 que regula la actividad para las
casas, agencias y oficinas de cambio, resulta excesivamente rígido y está basado en un
sistema de control de cambios.
Que el artículo 1° de la citada Ley establece que ninguna persona podrá dedicarse al
comercio de compra y venta de moneda extranjera, oro amonedado y cheques de viajero,
giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa
autorización del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para actuar
como casa, agencia u oficina de cambio.
Que el artículo 5º de la mencionada Ley, último párrafo, establece que cuando se
comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA deberá aplicar las sanciones previstas en
el artículo 36 de la Ley N° 18.061 y sus modificatorias y complementarias. Asimismo,
establece que las sanciones serán impuestas por el Presidente del BANCO CENTRAL DE
LA REPÚBLICA ARGENTINA, previo sumario que se instruirá en todos los casos.
Que, en ese contexto, el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
estableció el régimen de regulación, supervisión y sancionatorio para dichos agentes
cambiarios en las normas sobre ‘Casas, Agencias y Oficinas de Cambio’.
Que, a fin de permitir que un ámbito de mayor libertad favorezca el desarrollo
del mercado de cambios para satisfacer la necesidades de la población y de la
economía en su conjunto, resulta necesario modificar los artículos 1º y 5º y derogar los
artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la Ley Nº 18.924, con el objeto de brindar una mayor
flexibilidad al sistema, favorecer la competencia, permitiendo el ingreso de nuevos
operadores al mercado de cambios y reducir los costos que genera el sistema actual
para el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA en el mantenimiento
de una estructura ineficiente.
Que, en igual sentido, resulta necesario modificar el Decreto Nº 260 de fecha 8 de
febrero de 2002, en tanto establece que en el mercado único y libre de cambios se cursarán
todas las operaciones de cambio de divisas extranjeras, estableciendo el alcance del
mencionado mercado de cambios.
Que las citadas medidas tienen como fin lograr un mercado de cambios
competitivo y eficiente y la reducción de costos administrativos y de estructura del
ESTADO NACIONAL, para generar mayor eficiencia.
Que el artículo 7º del Decreto Nº 1.570 de fecha 1 de diciembre de 2001 establece la
conformidad previa del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para la
exportación de billetes de moneda extranjera y metales preciosos por encima de la suma de
DÓLARES ESTADOUNIDENSES DIEZ MIL (U$S 10.000).
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Que esta obligación impone la realización de tareas operativas que implican
mantener procedimientos ineficientes.
Que, en consecuencia, resulta necesario modificar el artículo 7 del Decreto Nº
1.570/01.
Que promover la inclusión financiera a través del acceso de la población a servicios
financieros equitativos y de calidad -incorporando al circuito financiero formal a los
sectores más postergados de nuestra sociedad- es un objetivo prioritario.
Que son ampliamente reconocidos los beneficios que conlleva fomentar la inclusión
financiera, toda vez que proporciona herramientas que permiten hacer frente a las
adversidades económico-financieras de manera más eficiente, promoviendo el desarrollo
socioeconómico de la población más postergada.
Que las poblaciones vulnerables, al no tener debido acceso a los sistemas
financieros formales, tienden a recurrir a fuentes costosas o informales de financiamiento o,
incluso, a sus propios recursos, para poder realizar gran parte de sus transacciones
financieras cotidianas tales como endeudarse, realizar pagos, cobros y transferir dinero.
Que, de esta manera, niveles de protección inadecuados como los que establece
la regulación actual, la inembargabilidad objetiva de una cuenta sueldo perjudicando
el acceso al crédito y el establecimiento de complicados procesos de acceso a productos
financieros no hacen más que debilitar el sistema financiero y, en particular,
obstaculizan el acceso al crédito.
Que habida cuenta de que en la regulación aún existen disposiciones que
constituyen una barrera al acceso de los sectores vulnerables a los servicios
financieros, es necesario implementar, por la vía legal más inmediata, posibles
cambios que promuevan la simplificación e inclusión financiera” (énfasis agregado).
iv) Seguidamente el PEN emitió el Decreto Nº 242 (B.O. 23/03/2018), en el que
dispuso en el artículo 1º: “Deróganse los Decretos Nros. 62 del 22 de enero de 1971 y su
modificatorio 427 del 16 de febrero de 1979” y, en el artículo 2º: “El presente decreto entrará
en vigencia el 1º de marzo de 2018” (énfasis agregado).
De los considerandos de dicho decreto se desprende: “Que la Ley Nº 18.924 de
Casas, Agencias y Oficinas de Cambio es el marco legal por el cual se disponen los
requisitos que deben cumplir las entidades cambiarias para ser autorizadas, operar y
expandirse”.
“Que mediante el Capítulo XXII “Acceso al crédito - Inclusión Financiera” del
Decreto N° 27 del 10 de enero de 2018, de desburocratización y simplificación se
sustituyeron los artículos 1° y 5° y se derogaron los artículos 2°, 3°, 4°, 6° y 7°, todos ellos
de la referida Ley N° 18.924 y sus modificatorias”.
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“Que en el segundo párrafo del artículo 1° de la Ley N° 18.924 -texto sustituido por
el mencionado decreto- se establece que ‘El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA será la Autoridad de Aplicación de la presente Ley y corresponderán al
mismo las facultades reglamentarias en la materia’”.
“Que se estima conveniente derogar el Decreto N° 62 del 22 de enero de 1971 y
su modificatorio, dado que el 1° de marzo de 2018 entrará en vigencia la
Comunicación “A” 6443 del 26 de enero de 2018, emitida por el BANCO CENTRAL
DE LA REPÚBLICA ARGENTINA en el marco de lo dispuesto por el mencionado
decreto” (énfasis agregado).
La Comunicación “A” 6443 del BCRA, de fecha 26 de enero de 2018, dirigida a
las Entidades Financieras y las Casas, Agencias y Oficinas de cambio, dispone: “1.
Aprobar las normas sobre ‘Operadores de cambio’, que reemplazan las normas sobre
‘Casas, agencias y oficinas de cambio’, que se acompañan en anexo y forman parte de la
presente resolución.
2. Disponer que las entidades cambiarias que se encuentren autorizadas a la fecha de
entrada en vigencia de la presente comunicación, sean inscriptas automáticamente en el
‘Registro de operadores de cambio’ previsto en las normas sobre ‘Operadores de cambio’
(punto 1. precedente).
3. Sustituir el punto [Link]. de las normas sobre ‘Protección de los usuarios de
servicios financieros’ por lo siguiente:
‘[Link]. Operadores de cambio, por las operaciones comprendidas en las normas
sobre “Exterior y cambios’.
4. Reemplazar el título del punto 3.6. de las normas sobre ‘Exterior y cambios’ por
lo siguiente:
‘3.6. Operaciones de cambio entre entidades financieras y/o casas de cambio
locales.’
5. Sustituir el punto 1.5. de las normas sobre ‘Ordenamiento, emisión y divulgación
de comunicaciones y comunicados de prensa’ por lo siguiente:
‘1.5. Destinatarios.
En los encabezamientos de las comunicaciones “A”, “B”, “C” y “D” se establecerán
las denominaciones de los destinatarios, los cuales pueden ser uno o varios de los
siguientes:
1.5.1. Entidades financieras.
1.5.2. Operadores de cambio.
1.5.3. Cajas de crédito.
1.5.4. Sociedades de garantía recíproca.
1.5.5. Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito.
1.5.6. Administradores de carteras crediticias de ex entidades financieras.
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1.5.7. Fiduciarios de fideicomisos financieros comprendidos en la Ley de Entidades
Financieras.
1.5.8. Cámaras electrónicas de compensación.
1.5.9. Empresas administradoras de redes de cajeros automáticos.
1.5.10. Representantes de entidades financieras del exterior no autorizadas para
operar en el país.
1.5.11. Cajas de crédito cooperativas (Ley 26.173).
1.5.12. Fondos de garantía de carácter público.
1.5.13. Otros proveedores no financieros de crédito.
1.5.14. Empresas no financieras emisoras de tarjetas de compra.
1.5.15. Transportadoras de valores.’
6. Disponer que las presentes disposiciones tendrán vigencia a partir del 1.3.18”
(énfasis y subrayado agregado).
En la “Sección 1. Actividad” de la Comunicación “A” 6443, en el punto 1.2.
“Operaciones permitidas en el Mercado Libre de Cambios”, se dispone:
1.2.1. Agencias de cambio.
[Link]. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros.
[Link]. Compra, venta y canje de cheques de viajero.
[Link]. Compra y venta de oro amonedado y en barras de buena entrega.
[Link]. Arbitrajes con instrumentos en los cuales pueden operar.
1.2.2. Casas de cambio.
Todas las operaciones previstas en las normas sobre “Exterior y cambios”.
Y en el punto 1.3. “Otras actividades permitidas”, se establece:
Las agencias de cambio podrán realizar simultáneamente cualquier actividad
comercial, industrial o de otra clase, conforme a las disposiciones legales correspondientes.
Las casas de cambio podrán realizar simultáneamente actividades relacionadas
con el turismo y venta de pasajes e intervenir en la oferta pública de títulos valores
con sujeción a las disposiciones legales pertinentes (énfasis agregado).
v) La Ley de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo
Productivo de la Nación –Ley Nº 27.444 (B.O. 18/06/2018)–, en lo que al caso interesa,
dispuso: Artículo 129: “Sustitúyese el artículo 1º de la ley 18.924, por el siguiente: Artículo 1º:
Las personas que se dediquen de manera permanente o habitual al comercio de compra y venta de
monedas y billetes extranjeros, oro amonedado o en barra de buena entrega y cheques de viajero,
giros, transferencias u operaciones análogas en moneda extranjera, deberán sujetarse a los requisitos
y reglamentación que establezca el Banco Central de la República Argentina.
El Banco Central de la República Argentina será la autoridad de aplicación de la presente
ley y corresponderán al mismo las facultades reglamentarias en la materia”.
Artículo 130: “Deróganse los artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la ley 18.924”.
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Artículo 131: “Sustitúyese el artículo 5º de la ley 18.924, por el siguiente: Artículo 5º:
El Banco Central de la República Argentina instruirá los sumarios de prevención y adoptará las
medidas precautorias que correspondan de acuerdo a las facultades que le otorguen las normas
vigentes.
Asimismo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros recaudos de
naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas de la presente ley y sus reglamentaciones
administrativas, se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 41 de la ley 21.526”.
Artículo 132: “Sustitúyese el artículo 1º del decreto 260 de fecha 8 de febrero de 2002,
por el siguiente: Artículo 1º: Establécese un mercado libre de cambios por el cual se cursarán las
operaciones de cambio que sean realizadas por las entidades financieras y las demás personas
autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para dedicarse de manera permanente o
habitual al comercio de la compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado o en
barra de buena entrega y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en
moneda extranjera”.
Artículo 133: “Sustitúyese el artículo 7º del decreto 1.570 de fecha 1º de diciembre de
2001, por el siguiente: Artículo 7º: Prohíbese la exportación de billetes y monedas extranjeras y
metales preciosos amonedados, salvo que se realice a través de entidades sujetas a la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y en concordancia con las disposiciones
reglamentarias que dicte el Banco Central de la República Argentina, o sea inferior a dólares
estadounidenses diez mil (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio
vendedor del Banco de la Nación Argentina”.
Artículo 134: “Deróganse los capítulos I, II, III, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XVIII,
XIX, XXI, y XXII del decreto de necesidad y urgencia 27/18 del 10 de enero del corriente”
(énfasis agregado).
vi) La Comunicación “A” 6664 del BCRA, de fecha 5 de abril de 2019, pone en
conocimiento el Texto Ordenado de las normas sobre “Exterior y Cambios”, estableciendo
–en lo que al caso interesa– en la Sección 4. Definiciones 4.3. Operaciones al contado y
4.4. Operaciones a término, remitiendo para ambos casos a lo dispuesto en la
Comunicación “A” 6244 –ya referida, la que define las operaciones a término– y; la
Comunicación “A” 6770 del BCRA, de fecha 1º de septiembre de 2019, dirigida a las
Entidades Financieras y Operadores de cambio, de la que se desprende –en lo que al caso
interesa–: “Nos dirigimos a Uds. para comunicarles que esta Institución adoptó la resolución en la
que, en su parte pertinente, a partir de la fecha y hasta el 31 de diciembre de 2019 se dispone lo
siguiente: […] 16. Las entidades autorizadas a operar en cambios no podrán comprar con
liquidación en moneda extranjera títulos valores en el mercado secundario ni utilizar
tenencias de su Posición General de Cambios para pagos a proveedores locales.
17. Las Casas y Agencias de Cambio no podrán incrementar, sin conformidad previa del
BCRA, sus tenencias en moneda extranjera respecto al promedio de sus tenencias de agosto de 2019
o el stock al cierre del día anterior a la entrada en vigencia de la presente, el máximo de los dos.
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18. Por cada operación de cambio, se debe realizar un boleto de compra o venta de cambio,
según corresponda.
En el boleto de cambio debe constar el carácter de declaración jurada del ordenante de la
operación de cambio sobre todos los datos contenidos en el mismo, incluyendo el concepto de la
operación y el cumplimiento de los límites y requisitos establecidos en la presente. La entidad
interviniente deberá constatar la razonabilidad de la operación y el cumplimiento de los límites.
En los boletos de compra y de venta de moneda extranjera, debe constar la firma del cliente
que realiza la operación de cambio, quien debe presentar documento de identificación admitido para
operar con entidades financieras de acuerdo al punto 3.1.1 del Texto Ordenado de “Exterior y
Cambios”.
En el caso de operaciones por canales electrónicos y/o firma electrónica o digital, se aplica
el punto 3.1.2 del referido Texto Ordenado.
19. En el caso de acceso al mercado local de cambios para el pago de deudas financieras o
comerciales con el exterior de acuerdo a las normas establecidas en la presente deberá demostrarse,
en caso de corresponder, que la operación se encuentra declarada en la última presentación vencida
del Relevamiento de activos y pasivos externos. En el caso de pagos anticipados de importaciones,
deberá presentarse la documentación respaldatoria, se deberá demostrar el registro de ingreso
aduanero de los bienes dentro de los 180 días corridos desde su acceso al mercado de cambios y el
destinatario de los fondos debe ser el proveedor del exterior.
20. Todas las operaciones que no se ajusten a lo dispuesto en la normativa cambiaria, se
encuentran alcanzadas por el Régimen Penal Cambiario.
21. Las distintas presentaciones que realicen los clientes por operaciones a cursar en el
mercado de cambios deberán indefectiblemente cursarse a través de una entidad que esté autorizada
a cursar el tipo de operación contenida en la consulta o pedido de conformidad.
22. Suspender el “Registro de Operadores de cambio” para Personas Jurídicas que
soliciten la autorización a partir de la fecha […]” (énfasis agregado).
Recientemente, el BCRA dictó la Comunicación “A” 6814, de fecha 17 de
octubre de 2019, a fin de poner en conocimiento de las Entidades Financieras y los
Operadores de cambio algunas adecuaciones a las referidas normas sobre “Exterior y
Cambios”.
IX. Sentado lo que antecede, y teniendo en cuenta el planteo formulado por los
recurrentes, la primer cuestión a despejar consiste en determinar si las operaciones a
término, al día de la fecha, continúan siendo una operatoria prohibida para las casas de
cambio a tenor de lo establecido por la normativa vigente en la materia.
A tal efecto, cabe tener presente que ha sido reiteradamente señalado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que la interpretación de las leyes debe practicarse
teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan. Ello supone no solo
armonizar sus preceptos, sino también conectarlos con las demás normas que integran el
orden jurídico, de modo que concuerden con su objetivo y con los principios y garantías
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que emanan de la Constitución Nacional (Fallos: 323:1374, 324:2153, entre muchos otros).
Asimismo, ha sostenido el Alto Tribunal que tal interpretación debe evitar asignar a la ley
un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras,
adoptando como verdadero un criterio que las concilie y suponga la integral armonización
de sus preceptos (Fallos: 339:323, 341:727, entre muchos otros) .
X. En este contexto, es preciso destacar que el BCRA al momento de contestar el
traslado del recurso en tratamiento, manifestó que correspondía rechazar el planteo de los
recurrentes, porque más allá de las modificaciones normativas aludidas, las normas
vigentes prohíben a las casas y agencias de cambio las operaciones a término, conforme
surge del punto [Link]. de la Comunicación “A” 6384 del BCRA, y que es por ello que
contrariamente a lo sostenido en el escrito en traslado, la imputación no ha devenido
abstracta, porque reitera que es la Comunicación “A” 6384 la que rige la actividad de
dichas entidades (cfr. fs. 999).
Ahora bien, lo cierto es que del análisis de la normativa que fuera detallada en el
Considerando VIII, este Tribunal advierte que la Comunicación “A” 6443, de fecha 26 de
enero de 2018 –que comenzó a regir a partir del 1º de marzo de 2018–, haciendo referencia
al “Decreto N° 27/18. Casas, agencias y oficinas de cambio. Adecuaciones. Operadores de
cambio”, dispuso aprobar las normas sobre “Operadores de cambio”, las que en su texto
expresamente establecen que reemplazan a las normas sobre “Casas, agencias y oficinas
de cambio” previstas en la Comunicación “A” 6384; todo ello con fundamento en el
contexto que se describe en los considerandos del mencionado decreto de
desburocratización y simplificación que fuera detallado en el punto iii) del Considerando
VIII de la presente.
En la “Sección 1. Actividad” de la Comunicación “A” 6443, en el punto 1.2. se
establecieron las “Operaciones permitidas en el Mercado Libre de Cambios”, disponiendo
en el punto 1.2.2. respecto a las Casas de cambio, todas las operaciones previstas en las
normas sobre “Exterior y Cambios” y, en el punto 1.3. se determinan “Otras actividades
permitidas”, indicando que las casas de cambio podrán realizar simultáneamente
actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes e intervenir en la oferta pública
de títulos valores con sujeción a las disposiciones legales pertinentes (ver punto iv) del
Considerando VIII).
En el texto ordenado de las normas sobre “Exterior y Cambios” emitido por el
BCRA el 4 de julio de 2019 –en el que la última comunicación incorporada es la “A”
6664–, se dispone en el punto 4.4. de la “Sección 4. Definiciones” a las “Operaciones a
término” –remitiendo a lo dispuesto en la Comunicación “A” 6244 la que define a este tipo
de operaciones– (ver [Link]
Al respecto, resulta oportuno hacer la salvedad que de dicho texto no se desprende
apartado alguno que haga referencia a la Comunicación “A” 6384 –lo cual es lógico en
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atención a que, como ya fuera señalado, la Comunicación “A” 6443 expresamente dice que
reemplaza a las normas sobre “Casas, agencias y oficinas de cambio” previstas en la
Comunicación “A” 6384–, ni a las prohibiciones que se encontraban establecidas en el
Decreto Nº 62/71, las que habían sido incorporadas por el BCRA en la Comunicación “A”
422 –cuestión que también resulta razonable teniendo en cuenta que la Comunicación “A”
6443 determina que las operaciones permitidas para las casas de cambio son todas las
previstas en las normas sobre “Exterior y Cambios”–.
Ello guarda absoluta coherencia, si se repara en que con fecha inmediatamente
posterior al dictado de la Comunicación “A” 6443, el Poder Ejecutivo Nacional emitió el
Decreto Nº 242, publicado en el Boletín Oficial el 23 de marzo de 2018, en el que dispuso
expresamente derogar el Decreto Nº 62/71 y su modificatorio Nº 427/79, indicando en los
considerandos que resultaba conveniente dicha derogación debido a que a partir del 1º de
marzo de 2018, entraba en vigencia la Comunicación “A” 6443 (ver punto iv del
Considerando VIII).
A lo hasta aquí expuesto, cabe agregar que con posterioridad al texto ordenado de
las normas de “Exterior y Cambios” de fecha 04/07/2019, el BCRA dictó otras dos
comunicaciones –“A” 6770 y “A” 6814, ver punto vi) del Considerando VIII– las que
impactan directamente en las mencionadas normas, porque disponen nuevas restricciones
en el mercado cambiario (vgr. puntos 16 y 22 de la Comunicación “A” 6770), pero lo cierto
es que ninguna de éstas ordena nuevamente la prohibición para que las casas de cambio no
puedan efectuar operaciones a término.
Resultando absolutamente llamativo, frente a la seriedad de los planteos
introducidos por los recurrentes –los que obligan al examen de cuestiones susceptibles de
tener influencia decisiva para la solución del caso–, el sugestivo silencio en el que incurrió
el BCRA al contestar el traslado del recurso aquí en tratamiento –como autoridad
especializada en la materia–, teniendo en cuenta que sin perjuicio de que la Comunicación
N° 6443 comenzaba a regir a partir del 1° de marzo de 2018, había sido emitida el 26 de
enero de ese mismo año, y la derogación expresa del Decreto N° 62/71, se había ordenado
con anterioridad a la presentación del referido escrito (14/09/2018, cfr. cargo obrante a fs.
fs. 1017 y Decreto N° 242 publicado en el Boletín Oficial el 23/03/2018), en el que la
autoridad administrativa sin hacer mención alguna a todas las normas referidas por los
apelantes, afirmó sin ningún tipo de reparo, que las operaciones a término se encuentran
prohibidas y que las normas que rigen la actividad de las casas de cambio son las previstas
en la Comunicación “A” 6384, aseveración que conforme todo lo expuesto, resulta
claramente inexacta.
Lo desarrollado hasta aquí resulta suficiente para que este Tribunal concluya que la
prohibición que se encontraba prevista en la Comunicación “A” 422 con base en lo
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dispuesto por el Decreto N° 62/71, actualmente no se encuentra vigente no solo por la
derogación expresa que se dispuso de dicho decreto a través del Decreto N° 242/2018, sino
por las actuales normas que rigen hoy la materia que fueron detalladas precedentemente.
XI. Encontrándose despejado el interrogante que se generó frente al silencio en el
que incurrió el BCRA ante el planteo formulado por los recurrentes, la segunda cuestión a
determinar es si resulta factible aplicar al caso de autos el principio constitucional de la ley
penal más benigna invocado por los sumariados.
En orden a ello, ha de comenzarse por recordar que las sanciones aplicadas por
organismos administrativos tienen carácter disciplinario y no participan de la naturaleza de
las medidas represivas del Código Penal (Fallos: 241:419; 251:343; 268:98; 275:265;
303:1776; 305:2130; esta Sala, “Eteira SRL c/ Secretaría de Ambiente y Desarrollo
Sustentable s/ Conservación de la fauna – Ley 22.421 – Art. 29”, causa nº 16.906/14, del
07/07/15; “Banco Santander Río SA y otros c/ CNV s/ Mercado de capitales – Ley 26.831
– Art. 143”, causa nº 50.335/15, del 09/03/17; “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
UIF s/ Código Penal – Ley 25.246 – Dto. 290/07 – Art. 25”, causa nº 380/16, del 20/09/16).
Como ha sostenido desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “no se trata de
la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas”
(Fallos: 19:231; 281:211).
Por ende, no puede convalidarse a su respecto –como proponen los apelantes–, la
aplicación indiscriminada de los principios y reglas que rigen en materia penal, teniendo en
cuenta las particularidades del bien jurídico protegido por la normativa específica, lo que se
ve reafirmado por la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, en
contraposición con la represiva del derecho penal (Fallos: 330:1855).
Así las cosas, el carácter administrativo de irregularidades como las investigadas en
autos impide una traslación acrítica y en bloque de la normativa y principios propios de la
materia criminal, por lo que no puede convalidarse su aplicación indiscriminada, sino sólo
bajo las modulaciones propias del procedimiento sumarial, teniendo en cuenta las
particularidades del bien jurídico tutelado, reafirmado por la naturaleza preventiva del
derecho administrativo sancionador, en contraposición con la represiva del derecho penal
(doc. Fallos: 330:1855; esta Sala, “Unilever de Argentina SA c/ DNCI – Disp. nº 87/13
Expte. nº S01:389.419/11”, causa nº 21.929/13, del 13/03/14; “Emebur Sociedad de Bolsa
SA y otros c/ UIF s/ Código Penal – Ley 25.246 – Dto. 290/07 – Art. 25”, causa nº
42.840/13, del 14/08/14; “Banco de la Provincia de Córdoba SA y otros c/ BCRA s/
Entidades financieras – Ley 21.526”, causa nº 41.543/13, del 15/07/14; “Augsburger, Dante
Pablo y otros c/ Banco Central de la República Argentina s/ entidades financieras – ley
21.526 – art. 41”, causa nº 1242/2014, del 16/12/2014; Sala V, “Urien Loza SA c/
SAGPYA – Resol. nº 1301/06 – Expte. nº S01:291.337/05”, causa nº 16.327/09, del
13/07/10).
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SALA II
Nº28.108/2018
XII. Con relación al principio constitucional de la ley penal más benigna –invocado
por los recurrentes–, cabe señalar que este principio –cuya formulación clásica surge del
artículo 2º del Código Penal– presupone la variación de leyes en el tiempo, de modo que la
ley vigente al cometerse el delito (o contravención, en este caso), difiere de la ley vigente al
tiempo en que se pronuncia el fallo o en el tiempo intermedio. El principio, que
originalmente tenía rango meramente legal, ha adquirido jerarquía constitucional, a través
del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de
derechos humanos que lo prevén expresamente (cfr. Fallos 321:824, in re “Ayerza”,
disidencia del juez Petracchi). Estando a la formulación contenida en el artículo 9 in fine de
la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 15 apartado 1º in fine del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el principio implica que “si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello” (conf. Sala V del Fuero, in re: “Banco Masventas S.A. y
otro c/ UIF – RESOL 168/10 (EXPTE 1075/09)” -expte. nro. 35.129/2010-, sentencia del
15/12/2015 y Sala IV del Fuero, in re: “Casa de Cambio Maguitur SA y otros c/ BCRA –
resol 341/13 (ex 101004/05 SUM FIN 1197)”, sentencia del 19/05/2015).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente de Fallos 329:1053 (in
re “Cristalux”) se remitió, por mayoría, a la disidencia del juez Petracchi en Fallos 321:824
(in re “Ayerza”), donde se examinó la aplicación de este principio en el caso de las leyes
penales en blanco, sosteniendo que la retroactividad de la ley más benigna no resulta
aplicable de modo indiscriminado en el campo de las mencionadas leyes, por lo que se
establecieron dos excepciones a la aplicación del principio, de la mano del análisis de
sendos precedentes en los que se verificó la presencia de circunstancias particulares (casos
“Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.” y “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros
Generales”, publicados en Fallos: 3 lI :2453 y 317: I 541, respectivamente). En efecto,
mientras que en el primero se analizaron las modificaciones de los complementos
administrativos de la ley penal en blanco que sólo regulaban elementos circunstanciales del
supuesto típico, los que por su naturaleza variable, transitoria y coyuntural se consideraron
asimilables al supuesto de leyes temporarias descripto en el fallo “Frigorífico Yaguané”
(Fallos: 293:522); en el segundo, se excluyó la aplicación de la regla en aquellos casos en
los que la innovación reglamentaria no tenía como objetivo permitir un espacio de mayor
libertad de comportamiento, sino que significaba una mera modificación formal que
mantenía intacto el fin específico de protección de la norma (conf. considerandos 12 y 13
del voto en disidencia del doctor Petracchi en el precedente “Ayerza”) (conf. Dictamen del
señor Procurador Fiscal al que se remitió la CSJN, en la causa S. 533. XLVII, caratulada
“Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A.”,
sentencia del 1° de agosto de 2013).
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Asimismo, cabe destacar que el Alto Tribunal reiteró lo expuesto precedentemente
en la causa [Link], caratulada “Docuprint S.A. s/ inf. ley 24.144", sentencia del 28 de
julio de 2009 y, en la ya citada “Superintendencia de Riesgos del Trabajo”, en la que del
dictamen del señor Procurador Fiscal se desprende –con remisión a lo expresado por el
Procurador General de la Nación, en su dictamen en el fallo “Torea” (Fallos: 330:5158)–
que “esta regla constitucional ‘no consiste en la aplicación mecánica o irreflexiva de
cualquier ley posterior al hecho imputado por la sola razón de que ella beneficiaría al
acusado en comparación con la ley vigente en el momento de comisión del hecho. El
sentido del principio es asegurar que las penas no se impongan o mantengan cuando la
valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha cambiado, de modo que lo
que antes era reprobable ahora no lo es, o no lo es tanto. Por ello, al sancionarse una nueva
ley cuya aplicación retroactiva podría beneficiar al imputado de un delito, la aplicación del
principio exige evaluar si la nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la
clase de delito que se imputa’ (Resolución PGN n° 5/12 del 8 de marzo de 2012,
considerando II)”.
XIII. Conforme lo expuesto, este Tribunal concluye que la modificación legal
examinada en estas actuaciones tuvo como consecuencia una considerable ampliación de la
esfera de libertad de comportamiento en el campo de las operaciones que pueden efectuar
las casas de cambio, ello se refleja no sólo en la expresa derogación del Decreto N° 62/71
que establecía la prohibición para efectuar operaciones a término –infracción imputada–
sino en lo dispuesto en la Comunicación “A” 6443 –y sus complementarias– que
actualmente rigen la materia.
Por lo tanto, es forzoso concluir que tal modificación cae, respecto de la conducta
imputada a los recurrentes, en el ámbito de aplicación directa de la regla de la
retroactividad de la ley penal más benigna. En consecuencia, corresponde hacer lugar al
recurso interpuesto por los apelantes, dejando sin efecto la resolución nro. 88 en todo
cuanto decide.
XIV. En atención al resultado arribado, resulta insustancial el tratamiento de las
demás cuestiones planteadas.
XV. Atento el resultado del recurso, y teniendo en cuenta que no se vislumbran
motivos que justifiquen apartarse del principio general de la derrota que rige la asignación
de accesorios, corresponde imponer las costas a la demandada vencida en autos (art. 68,
primer párrafo, CPCCN).
XVI. En atención a la naturaleza, resultado y monto de las multas aplicadas por la
autoridad de aplicación en materia bancaria; cabe considerar el valor, motivo, extensión y
calidad jurídica de la labor desarrollada en el marco del recurso directo tramitado y, en base
a ello, regular los honorarios del letrado interviniente por la parte actora en la suma de
pesos ciento treinta y nueve mil ochocientos catorce ($139.814) -equivalentes a 53 UMA- a
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favor del DR. FERMIN CARIDE por su actuación como patrocinante de los actores (conf.
artículos 16, 21, 29, 44 -inciso a)-, 51 y concordantes de la ley 27.423 y acordada CSJN
8/2019).
El importe del Impuesto al Valor Agregado integra las costas del juicio y deberá
adicionarse a los honorarios regulados, cuando el profesional acreedor revista la calidad de
responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala, in re: “Beccar Varela Emilio - Lobos
Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.", resol. del 16/7/1996).
Para el caso de que los profesionales no hayan denunciado la calidad que invisten
frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir
de la fecha en que lo hagan.
LUIS M. MÁRQUEZ
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