Lección 4

Validez, eficacia y Justicia

1. La validez de la norma jurídica

1.1. Concepto
En la lección anterior definimos las normas como un cierto tipo directivas: las prescripciones en sen-
tido estricto. A diferencia de los enunciados asertivos, estas no se refieren al mundo del ser, sino del
deber ser, por lo que de ellas no cabe predicar que son verdaderas o falsas, sino que son válidas o in-
válidas, justas o injustas y eficaces o ineficaces. En relación con las normas jurídicas, los dos primeros
juicios exigen poner en conexión una determinada norma, bien con otras normas jurídicas (validez),
bien con normas morales (justicia). El juicio de eficacia es, por el contrario, el resultado de verificar
que las normas jurídicas producen ciertos estados de cosas, o que provocan o tienen como repuesta
determinados actos o comportamientos sociales verificables en el mundo de ser.
Comencemos por el juicio de validez. No basta la intención de quien los realiza o enuncia para que
un acto o una norma puedan ingresar en el Derecho, para ser considerados «jurídicos», esto es, for-
mar parte de un determinado ordenamiento jurídico. Como hemos explicado en la lección anterior,
un sistema jurídico no se limita a regular conductas sociales preexistentes, sino que también regula su
propia vida a través de normas secundarias. Entre ellas merecen una atención especial las normas que
determinan cómo introducir nuevas normas en el sistema y eliminar o derogar otras. De un modo
similar a como para poder convertirse en nacional o ciudadano de un Estado hay que cumplir ciertas
condiciones, las normas de cambio o, en el lenguaje más actual, las normas sobre la producción jurí-
dica (NSP) determinan qué requisitos deben cumplir normas para pasar a formar parte del club. Las
que lo hacen, son normas válidas.
Se habla de validez para referirse a la pertenencia de las normas a un sistema jurídico. Una norma
es válida, pertenece a un sistema jurídico, cuando cumple todas las condiciones establecidas por las
normas sobre la producción jurídica para hacerlo. La validez también equivale a la existencia jurídica
de la norma. Como insiste Kelsen, las normas, en tanto que enunciados pertenecientes no al mundo
del ser sino del deber ser, no asertivos sino prescriptivos, existen en tanto que son válidas. La validez es,
por tanto, la existencia específica de la norma. No obstante, como estudiaremos más adelante, aunque
toda norma válida es una norma que existe en el derecho, la existencia se separa en algunos supuestos
de la validez, y se habla de normas inválidas pero existentes (epígrafe 1.3).

1.2. Las condiciones de la validez. Validez formal y validez material

Es habitual entre los juristas diferenciar entre validez formal y validez material de las normas jurídicas.
La validez formal se vincula a los actos y al poder que los dicta, al cumplimiento por este de una serie
de requisitos relativos a las formas y procedimientos para la producción de resultados institucionales,
así como a la competencia del órgano del que emanan. Permiten distinguir quién tiene el poder para
producir los resultados institucionales o documentos normativos que contienen las normas. En cam-

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bio, la validez material o sustantiva depende de que el contenido del acto o de la norma sea compatible
con lo dispuesto en normas superiores, de que la autoridad en cuestión haya violado o no alguno de
sus deberes. Mientras que la validez formal es un asunto de conformidad, la segunda lo es de coheren-
cia (Ferrajoli).
Antes de continuar, conviene aclarar que las NSP sólo regulan indirectamente las condiciones de
validez formal de las normas. Lo que regulan directamente son las condiciones de validez formal de
los documentos normativos que las contienen, que son producidos a través de alguna de las fuentes
del derecho del sistema jurídico: la ley, el reglamento, el decreto, la ordenanza municipal, etc. Se habla,
por tal razón, de las condiciones de validez de la ley, del reglamento, de las ordenanzas municipales,
etc. Hay que distinguir, pues, entre los documentos normativos, los enunciados o disposiciones nor-
mativas y las normas. Los primeros son el resultado institucional en forma de texto aprobado por la
autoridad normativa, perteneciente a una determinada categoría normativa o fuente del derecho (ley,
reglamento, etc.). Los segundos son los enunciados que contiene dicho documento, por lo general los
denominados artículos y sus diferentes párrafos. Aunque los juristas se refieren con frecuencia a estos
últimos llamándolos normas, estas serían stricto sensu el significado otorgado a las disposiciones que
lo forman tras su interpretación. Ello presupone un concepto amplio de interpretación, que identifica
esta con la simple comprensión de un enunciado y no solo con la atribución de significado a un enun-
ciado ambiguo o vago mediante alguno de los criterios de interpretación desarrollados por la ciencia
jurídica: literal, teleológico, sociológico, histórico, etc.

Autoridad normativa
Nomen iuris,
Fuentes del Derecho

Documento normativo
(conjunto de disposiciones normativas)

Interpretación
(enunciados interpretativos)
Norma

Las condiciones formales de validez son las tres siguientes:

a) De competencia formal. Para ser válida, la norma debe ser creada por el órgano competente
para producir el tipo de resultado institucional que llamamos fuente del derecho (ley, decreto,
reglamento, etc.) que la contiene. No toda autoridad componente para producir normas pue-
de aprobar cualquier clase de fuente, sino únicamente uno o varios tipos. Las NSP adscriben
a una autoridad el poder de crear un determinado tipo de fuente de acuerdo con su régimen
jurídico, de tal modo que ningún otro sujeto está habilitado para crear ese tipo de fuente. Por
ejemplo, solo el pleno de un ayuntamiento puede promulgar una ordenanza municipal, pero
aquel no puede aprobar una ley; solo el Congreso de los Diputados puede aprobar una ley, pero
no puede dictar un bando, etc. Cuando no se cumple esta condición, la norma así producida
padece un vicio de competencia formal.
b) De procedimiento. Para gozar de validez, la elaboración del documento normativo ha tenido
que realizarse siguiendo una serie de trámites relativos a la constitución del órgano que la

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produce, su modo de aprobación, etc. Por ejemplo, la aprobación del nomen iuris o resultado
institucional ley orgánica exige mayoría absoluta, esto es, una mayoría igual o superior a la
mitad más uno del número total de miembros del órgano en cuestión. La infracción de esta
condición produce un vicio formal de procedimiento.
c) De competencia material (ámbito material de regulación). Cada fuente del derecho a través de
la que, como hemos dicho, se introducen en el sistema jurídico los documentos que contienen
normas no sólo está reservada a una cierta autoridad (la ley, al Parlamento; los reglamentos, al
Gobierno, etc.), y un determinado procedimiento, sino, muy menudo, también a ciertas ma-
terias. Por ejemplo, la regulación del desarrollo de los derechos fundamentales sólo puede ha-
cerse mediante ley orgánica, no mediante ley ordinaria u otra fuente de rango inferior. Cuando
no se observa este límite, existe un vicio de competencia material.
La validez material exige, a diferencia de la formal, una sola condición y juicio. Exige verificar que
el contenido de la norma producida por el órgano competente, siguiendo el procedimiento establecido
y dentro de su ámbito material de competencias, no contradice el contenido de una norma superior
del mismo sistema jurídico. Se trata, no obstante, de un juicio bastante diferente del anterior, sobre
todo en el marco de los actuales Estados Constitucionales de Derecho. Las condiciones de validez
formal constituyen requisitos de hecho en ausencia de los cuales el acto de producción es imperfecto
y la norma no llega a existir. La validez material exige, por el contrario, que la norma respete valores
(la igualdad, la libertad, los distintos derechos fundamentales). Mientras podemos determinar si una
norma ha sido producida de conformidad con las condiciones de validez formal sobre la base de
simples averiguaciones empíricas (si la norma fue publicada, si la aprobó el parlamento o no, etc.), no
cabe sostener lo mismo del juicio de validez material. Este exige realizar no un juicio de hecho, sino
actividad interpretativa de dos normas (la inferior y la superior) y un juicio de valor (acerca de si sus
significados se contradicen o no) que, como tal, no es ni verdadero, ni falso. Por ejemplo, determinar
si cumple el requisito de la validez material una ley que tipifica como delito la negación de la existencia
de un genocidio exige valorar si la expresión de este tipo de ideas está o no amparado por el derecho
fundamental a la libertad de expresión y, de ser así, si tal principio prevalece sobre el de la dignidad
de las víctimas.
Kelsen da cuenta de la distinción entre validez formal y material señalando que en el concepto de
validez intervienen dos clases de criterios: estático (condiciones materiales) y dinámico (condiciones
formales). De acuerdo con el primero, una norma es válida si su contenido se deduce lógicamente o
no contradice el de otra noma valida. Cada norma sería la deducción lógica del contenido otra norma
del sistema, la cual, a su vez, es deducción lógica del contenido de otra norma del sistema y, así, hasta
llegar al final de la cadena de deducciones a un postulado moral autoevidente de cuyo contenido se
derivarían todas las normas del sistema. El contenido que se ha dado a dicho postulado ha sido muy
variado: para Hobbes sería «Pax est querenda», para Tomás de Aquino «Haz el bien y evita el mal»,
para Pufendorf «Hay que garantizar la conservación de la sociedad humana», etc. Kelsen denomina a
los sistemas normativos de este tipo sistemas estáticos, ya que no prevén lo que posteriormente Hart
llamará normas de cambio. La validez de las normas en sistema dinámico es muy diferente. Las nor-
mas jurídicas no son válidas en virtud de su contenido, sino porque su producción ha sido autorizada
por otra norma superior, con independencia de cuál sea su contenido.

1.3. Validez y existencia

Una norma es válida si su producción se realiza conforme con todas las normas secundarias que re-
gulan su creación y predeterminan su contenido. Sin embargo, las consecuencias de la falta de confor-
midad con las primeras y la incoherencia con las segundas son diferentes. Como vamos a explicar, la
distinción entre validez formal y material se pone también de manifiesto en la distinta respuesta que

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 Aproximación a la Teoría del Derecho

el ordenamiento jurídico atribuye a sus respectivos vicios de invalidez. Puesto que la validez formal
se predica de los actos, mientras que la validez material se predica de los contenidos de los resultados
de tales actos, la consecuencia jurídica de los vicios formales sería la inexistencia de tal acto y la de
los materiales la nulidad de la norma. De modo que, en el primer caso, el ordenamiento daría por no
producido el resultado institucional, mientras que, en el segundo, el resultado se daría por producido
(existente), aunque éste sería irregular y nulo (Ródenas).
La justificación más habitual para esta diferencia entre los efectos de la invalidez formal y material
es que, mientras los vicios de validez formal son fácilmente detectables, los segundos son más difíciles
de verificar ya que exigen, como hemos visto, una labor interpretativa y valorativa. Pensemos en una
ley orgánica producida por un Ayuntamiento (órgano sin competencia para hacerlo de acuerdo con el
artículo 81 CE), o no publicada. Tal defecto formal resulta tan visible que ninguna autoridad política,
ni ningún operador jurídico, llegarían nunca a reconocerla como existente en el Derecho, ni mu-
cho menos considerarían que tiene fuerza obligatoria. Sin embargo, apreciar que el contenido de una
norma general contradice un valor constitucional o un derecho fundamental resulta mucho menos
objetivo. De hecho, muchas normas han estado en vigor durante años antes de que el Tribunal Cons-
titucional las haya declarado contrarias a la Constitución. De ahí la necesidad de sostener que dichas
normas, aunque invalidas ab initio, desde el momento de su promulgación (la declaración de invalidez
tiene efectos ex tunc) han tenido existencia entre este momento y el de la declaración de su invalidez
(en tanto que inconstitucionales), ya que han sido obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los
funcionarios. Por tanto, la razón fundamental para distinguir entre validez y existencia descansa en el
dato de que la mera existencia jurídica no está exenta de efectos jurídicos.

NORMAS VALIDEZ/INVALIDEZ/EXISTENCIA

Satisfacen todos los

Válidas
criterios de validez

Vicio de procedimiento y
Invalidas e inexistentes
competencia formal

Vicio de competencia
Invalidas (nulas) y existentes
material o sustantivo

El vicio de competencia material ocupa un lugar intermedio entre el vicio de validez material y los
otros dos vicios de validez formal. A diferencia del de procedimiento y competencia formal, determi-
nar si una autoridad ha extralimitado y regulado materias para las que no tiene competencia exige,
al igual que el juicio de validez material, atribuir significado a las disposiciones que los expresan. No
obstante, más allá de esta semejanza, la interpretación necesaria para determinar la competencia ma-
terial no entra a juzgar la compatibilidad del contenido de la norma con el de otras normas superiores
del sistema, sino que únicamente se centra en comprobar si el órgano en cuestión es competente para
promulgar una norma respecto a una determinada materia.

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 Validez, eficacia y Justicia

La polémica sobre la competencia para la regulación de las corridas de toros

Las corridas de toros, ¿son un espectáculo público que las Comunidades autónomas tienen
competencia para regular, o forman parte del patrimonio cultural sobre el que, en virtud del
artículo 149.2 CE, tiene competencia exclusiva el Estado y no las Comunidades Autónomas?
En julio de 2010 el Parlamento de Cataluña aprobó una ley que prohibía las corridas de toros
y otros espectáculos taurinos que el gobierno central recurrió ante el Tribunal Constitucional
alegando que infringía el 149.2. El Tribunal Constitucional resolvió que, aun cuando nada im-
pida que la Comunidad Autónoma, en el ejercicio de su competencia sobre ordenación de
espectáculos públicos, pueda regular el desarrollo de las representaciones taurinas o pueda
establecer, en materia de protección de los animales, requisitos para el especial cuidado y aten-
ción del toro bravo, la prohibición recurrida «menoscaba por su propia naturaleza el ejercicio
de una competencia concurrente del Estado (art. 149.2 CE), que responde también al mandato
constitucional del art. 46 CE.

4.5. Derogación e invalidez

Como estudiamos en la lección anterior, la derogación es el mecanismo a través del cual se eliminan
normas de un sistema jurídico, ya sea de forma expresa o tácita. La derogación expresa puede llevar-
se a cabo mediante: a) la introducción de disposiciones derogatorias fórmales o nominales del tipo
«Queda derogada la norma N»; b) derogaciones materiales o innominadas, como la contenida en el
párrafo tercero de la Disposición derogatoria final de la Constitución Española: «quedan derogadas
cuantas disposiciones se opon­gan a lo establecido en esta Constitución». La derogación tácita se pro-
duce cuando la ley nueva se opone simplemente a la antigua sin incluir disposiciones derogatorias
específicas. El artículo 2.2 del Código Civil dispone que «la derogación tendrá el alcance que expresa-
mente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea
incompatible con la anterior». La derogación tácita supone una incompatibilidad entre lo regulado en
la nueva ley y la ley que anteriormente regía que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para
establecer si la derogación es total o parcial.
Algunos teóricos consideran que, a las condiciones de validez estudiadas habría que añadir la de-
rogación, por lo que, para ser válida, la norma no puede estar derogada. Según esta opinión, la dero-
gación de una norma provocaría la pérdida de su validez (Wroblesky). Sin embargo, diversos autores
(Guastini, Gascón, Prieto) cuestionan esta visión. A su juicio:
a) La derogación no produce la pérdida de validez de la norma. Si ésta satisface las condiciones
formales y materiales señaladas, es válida y nace con la vocación de regular su objeto en prin-
cipio sin límites temporales, de forma indefinida. Esta fuerza reguladora de la norma válida
puede ser eliminada pro futuro por un acto contrario (de derogación), lo cual no prejuzga su
validez. La derogación sólo determina la pérdida de la vigencia de una norma, es decir, restrin-
ge en el tiempo su aplicabilidad, su vocación reguladora, pero sin privarla de validez, pues la
norma sigue existiendo válidamente y, por tal motivo, puede seguir regulando las situaciones
nacidas al amparo de esta cuando estaba vigente. Por tanto, la derogación limita temporalmente
(sin anular) la esfera de aplicabilidad de las normas (validas) derogadas.
b) La anulación de las leyes produce efectos ex tunc («desde siempre»), mientras que la deroga-
ción opera ex nunc («desde ahora»). Si el Tribunal Constitucional declara la invalidez o nuli-
dad de una norma, esta declaración retrotrae sus efectos al momento de su promulgación, ya
que la contradicción entre el contenido de la norma inferior y el de la superior desencadenante
de su nulidad ya existía en ese momento. Ocurre, en este supuesto, como con el reconocimien-

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 Aproximación a la Teoría del Derecho

to tardío de la paternidad. La declaración de paternidad no constituye la relación paternofilial,

sino que se limita a declarar la existencia de un vínculo jurídico que surge con el nacimiento
del hijo. Por el contrario, la derogación provoca la pérdida de vigencia de la norma para todas
las situaciones que surgen a partir de ese momento a las que ya no podrá seguir aplicándose.
Por tanto, las leyes derogadas deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo
antes de la derogación y todavía no agotadas, mientras que no cabe la «ultraactividad» de la ley
anulada. Uno de los supuestos más habituales se produce al aplicar el artículo 2.2. del Código
Penal. Según este, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo. Esto
significa que, si son más favorables y aunque hayan quedado derogadas por una nueva norma,
le será de aplicación cualquiera de las normas en vigor durante el periodo comprendido desde
la comisión del delito hasta el momento de promulgación de la nueva norma.

2. La eficacia de las normas juridicas

2.1. Eficacia como resultado y como cumplimiento
Existe una acepción jurídica del término «eficacia jurídica» que entiende por ésta la producción por
los actos o normas jurídicas de los efectos que los mismos presentan de acuerdo con las previsiones
establecidas por el propio ordenamiento jurídico para este tipo de normas o actos. Como sistema
complejo no solo regulativo de hechos naturales, sino también constitutivo de una realidad institucio-
nal, el Derecho prevé que la realización de ciertos actos o la promulgación de ciertas normas produzca
ciertos resultados institucionales. Cuando estos son realizados conforme a lo exigido por el sistema,
producen dicho resultado y se dice entonces que son o han sido eficaces. Así, un matrimonio es eficaz
cuando produce el efecto de cambiar el estado civil de dos personas de solteras a casadas, la ley que
permite que el matrimonio homosexual es eficaz si las personas del mismo sexo tienen derecho a acu-
dir ante una autoridad competente para casarse, etc.
Sin embargo, a la Teoría del Derecho le interesan particularmente los significados político y socioló-
gico de la eficacia de las normas jurídicas, las conocidas como eficacia como resultado y eficacia como
cumplimento.
La eficacia como resultado consiste en la consecución por la norma de los objetivos sociales, po-
líticos o económicos para los que fue creada. Una norma será más o menos eficaz en función del
éxito que haya alcanzado al respecto. Por consiguiente, la noción política de eficacia presupone una
concepción del Derecho no solo como voluntas, sino también como ratio, como una empresa dotada
de racionalidad teleológica orientada a alcanzar fines: la eficiencia económica, la protección del medio
ambiente, el acceso a la vivienda, etc. Por lo general, dicho propósito aparece recogido en el preámbulo
o en la exposición de motivos.
Desde esta perspectiva, la norma podrá ser eficaz si lograr ser un medio adecuado y bien diseñado
para lograr el fin para el que ha sido creada y si se la acompaña, a través de los medios (informaciones,
medios económicos, estructuras organizativas) que permitan implementarla. A veces las normas no
son suficientemente eficaces porque no están bien concebidas y diseñadas de cara a la consecución
del objetivo que motivó su aprobación. Por ejemplo, entre otras razones, la ley integral de violencia
de género no ha logrado una eficacia suficiente al no haber contemplado el legislador todas las situa-
ciones de violencia (los matrimonios forzados, la violencia económica, etc.). Otras veces, las normas
son ineficaces por no habérselas acompañado de cobertura financiera que permita hacerlas efectivas.
Uno de los supuestos más claros es la ley de dependencia de 2006. Aunque no hasta el extremo de
considerarla una ley sin eficacia como resultado, su objetivo declarado (atender las necesidades de
aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para
desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria y lograr una mayor autonomía personal) no ha
alcanzado el grado de realización esperado debido a los incumplimientos por parte de los diferentes

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 Validez, eficacia y Justicia

gobiernos centrales, que sólo han asumido el veinte por ciento del gasto público en dependencia, fren-
te al ochenta por ciento que soportan actualmente las Comunidades Autónomas.
Una norma goza de eficacia como cumplimiento cuando es obedecida u observada por sus destina-
tarios o, en caso de ser desobedecida, cuando se impone la sanción prevista para su incumplimiento.
Como veremos a continuación, en determinados supuestos se trata de dos aspectos estrechamente
vinculados: la norma es obedecida por sus destinatarios si estos esperan como muy probable que el
incumplimiento sea castigado con una sanción. De lo contrario, muchos de los que inicialmente la
habrían obedecido, dejarían de encontrar razones (prudenciales) para hacerlo (vid. Lección 2, página
13). Decía Bentham que la ley «debe presentarse al espíritu como debiendo ejecutarse, o, a lo menos,
que no deje traslucir razón alguna que haga presumir lo contrario. Si se espera poderse sustraer fácil-
mente a la ley, se forma una esperanza en un sentido contrario a la ley misma» (Tratados de Legislación
Civil y Penal, p. 151). De ahí que, en numerosas situaciones, la no previsión de una sanción para el
incumplimiento pueda ser interpretada como la ausencia de un deseo sincero por parte de la auto-
ridad que formula la norma de que ésta se cumpla, o como un acto meramente ideológico o propa-
gandístico. Se habla de leyes simbólicas (Galiana), de leyes manifiesto (Bettini), para hacer referencia
a aquellas leyes con objetivos imprecisos, muy ambiciosas, votadas por un legislador perfectamente
consciente que estos no podrán ser alcanzados.
La eficacia como cumplimiento es condición necesaria, aunque no suficiente, de la eficacia como
resultado. Una norma puede ser absolutamente eficaz porque todos sus destinatarios la observan (efi-
cacia como respeto o cumplimiento) y, sin embargo, resultar ineficaz para alcanzar los fines hacia los
que debería enderezarse según el sistema jurídico (eficacia como instrumento). Por ejemplo, aunque
la norma que prohíbe traficar con droga sea generalmente obedecida, es dudoso que haya logrado su
objetivo declarado de evitar que exista un mercado negro donde poder conseguirla y/o prevenir que,
en torno a la droga, prospere el crimen organizado. Lo que resulta imposible, por el contrario, es que
una norma pueda alcanzar eficacia política si no es generalmente obedecida.
Hablamos del cumplimiento de las normas jurídicas por parte de sus destinatarios como un ser,
como un hecho que se produce en mayor o menor medida o que, incluso, no se produce, pero no
como un deber ser, como algo que deba producirse. Sin duda, desde el punto de vista de cualquier
autoridad que formula normas, toda norma jurídica debe ser obedecida por sus destinatarios. Por tal
razón, los sistemas jurídicos admiten pocas excepciones o disculpas a la inobservancia de sus normas,
fundamentalmente, el error en el caso de las leyes penales (artículo 14.3 del Código Penal). De ahí
que los sistemas jurídicos continentales basados en un Derecho codificado contengan normas que no
supeditan el deber de observancia de las normas al conocimiento de su contenido: ignorantia iuris non
excusat. Así lo hace al artículo 6.1 del Código Civil español, cuando dispone que «la ignorancia de las
leyes no exime de su cumplimiento». Sin embargo, que las normas jurídicas deban ser cumplidas por
sus destinatarios no significa que siempre lo sean, ni que la sola existencia de una obligación jurídica
sea una razón suficiente para lograr que sus destinatarios la obedezcan.
Por otra parte, aunque dijimos anteriormente, el juicio de eficacia como cumplimiento descanse
en datos empíricos, no existe una aritmética que permita determinar cuándo una norma es o no eficaz,
cuántos actos de desobediencia a la misma la convierten en ineficaz, o cuánto tiempo tiene que haber
sido generalmente observada por sus destinatarios para calificarla de eficaz. De la eficacia de las nor-
mas jurídicas en particular, cabe decir algo similar a lo que dijo Hart de la eficacia general de todas las
normas de un sistema jurídico:

«El problema de saber cuánta gente tiene que obedecer, cuántas de esas órdenes generales tienen que ser
obedecidas y durante cuánto tiempo tienen que serlo, para que haya derecho, es tan poco susceptible de
respuesta precisa como la pregunta sobre el número de cabellos que debe tener un hombre para no ser
calvo» (El Concepto de Derecho, p. 30).

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 Aproximación a la Teoría del Derecho

Las razones por las que una norma es o no cumplida son muy variadas: morales, prudenciales, por
imitación, por inercia, etc. Además, las razones para obedecer no son exactamente la mismas que las
razones para desobedecer la norma. En la Teoría General del Derecho, Bobbio distingue cuatro situa-
ciones de cumplimiento o incumplimiento de las normas jurídicas:
a) Normas cumplidas universalmente de manera espontánea. En aquellos ámbitos de la conducta
humana en sociedad regulada por normas en los que se produce un solapamiento entre las
directivas jurídicas, sociales y morales, la eficacia de las primeras no descansa, salvo en los
casos comentados en la lección segunda de conductas desviadas, en la amenaza de la sanción
en caso de incumplimiento, sino que sus destinatarios las siguen de modo espontaneo, porque
las aceptan. Para decirlo con Hart, estos no dirían que se ven obligados a hacer lo que dice la
norma, sino que tienen la obligación de hacerlo. Directivas como la que prohíbe matar, o la
que exige socorrer a una persona herida, son generalmente observadas por sus destinatarios al
margen de la sanción, y sin que ni siquiera tengan conocimiento de la existencia (en tanto que
normas jurídicas) de tales prescripciones.
b) Normas que se cumplen generalmente solo cuando van acompañadas de la coacción. Esta es la si-
tuación que caracteriza, por lo general, al cumplimiento de aquellas normas cuya conexión con la
moral social resulta menos evidente, así como con las normas meramente procedimentales y, por
tanto, sin dimensiones éticas apreciables. Entre las primeras, las más evidentes son las normas tri-
butarias, cuya observancia rara vez responde a la percepción de estas por parte de los ciudadanos
como un medio redistributivo de la riqueza entre conciudadanos si no, exclusivamente, como un
instrumento con una finalidad recaudatoria por parte de la Administración.
c) Normas que no se cumplen a pesar de la coacción. Este hecho puede producirse en dos situa-
ciones muy diferentes. En la primera, la norma sería desobedecida en los supuestos poco pro-
bables de que la sanción no está bien diseñada y no logra disuadir o prevenir la trasgresión de
la norma por parte de ciertos sujetos a los que, siguiendo a Holmes, calificaríamos de bad man,
de malhechores. Con esta expresión nos referimos a aquellos individuos cuya única razón
para obedecer al derecho es que resulte más rentable hacerlo que no hacerlo. Se trata de una
situación más hipotética que real, ya que muchas sanciones suelen estar configuradas tomando
como referencia el lucro resultante de la inobservancia de las normas. Por ejemplo, la pena por
el contrabando, además de prisión, incluye multa de hasta el séxtuplo del valor de los bienes,
mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando. No obstante, existen ciertos ámbitos
donde el precio de trasgredir la norma puede ser inferior al de cumplirla. Se dice que, «quien
contamina, paga», pero a veces, si la sanción no llega a ser de prisión sino exclusivamente de
multa y su cuantía es menor que el coste del reciclaje de los residuos, contaminar sale más ba-
rato que no hacerlo.
Muy distinta es la situación en la que se infringe la norma, asumiendo las consecuencias
de tal incumplimiento a través de la imposición de una sanción, por razones no prudenciales
(resulta más rentable el incumplimiento que el cumplimento) sino como un medio para de-
nunciar la injusticia de dicha norma. Los actos de desobediencia civil responden a esta lógica.
El infractor desobedece la ley o las ordenes de una autoridad superior a sabiendas de que el
resultado será sancionado, incluso con pena de prisión, como una forma de hacer visible a
la ciudadanía la (a su juicio) injusticia, irracionalidad o arbitrariedad de dicha norma. Sería
el caso de la desobediencia civil no violenta y pública, aquella que se lleva a cabo contra una
norma, con intención de frustrarla, aceptando el resto del ordenamiento jurídico y el castigo
consecuente.
d) Normas que se violan sin que ni siquiera de aplique la coacción. En ciertos supuestos, las auto-
ridades con competencia para sancionar las infracciones no pueden o no quieren imponerlas.
Las sanciones a los peatones que no cumplen las normas de circulación sería un ejemplo de

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este tipo de situación. De acuerdo con la regulación vigente sobre de la circulación de Vehícu-
los a Motor y Seguridad Vial (Ley de 1990 y Reglamento de 2003), todo peatón debe circular
por la acera de la derecha con relación al sentido de su marcha, y cuando circule por la acera
o paseo izquierdo debe ceder siempre el paso a los que lleven su mano (artículo 121.3 del Re-
glamento). Incumplir esta norma constituye una falta leve, cuya sanción es una multa de hasta
100 euros (artículos 65.3 y 67 de la Ley).

2.2. Eficacia y validez

Anteriormente hicimos referencia a la posibilidad de normas inválidas, pero existentes y, por tanto,
eficaces, en la medida en que son observadas desde el momento de su aprobación hasta el de su decla-
ración de nulidad. Sin embargo, una cosa es que la validez no sea un requisito esencial de la eficacia de
las normas y otra distinta justo la inversa, que la eficacia no lo sea de la validez. ¿Podemos encontrar
normas válidas pero ineficaces? En todo sistema jurídico cabe encontrar algunos enunciados prescrip-
tivos que nunca han sido aplicados u obedecidos por sus destinatarios. Si esta situación perdura en el
tiempo, ¿tiene sentido seguir considerándolas normas que forman parte de dicho sistema jurídico o
resulta más razonable sostener que han perdido su validez?
Para Kelsen y Alexy, si una norma permanece ineficaz durante largo tiempo, pudiendo y debiendo
ser aplicada por darse las circunstancias en ella previstas1, pierde su validez, deja de pertenecer al sis-
tema jurídico y desaparece la posibilidad de aplicarla en un fututo. Para explicar esta tesis recurren al
concepto de desuetudo. Si en la consuetudo o costumbre, la repetición de una cierta práctica durante
un tiempo determinado desempeña una función positiva al convertirse en un hecho productor de
normas jurídicas válidas (el Derecho consuetudinario), la conducta repetida de no aplicar una norma
tiene la función negativa de eliminar la validez de una norma (desuetudo). Esto significa que la efica-
cia, que no era un requisito necesario para la adquisición de validez de la norma, se transforma en una
condición suficiente para su pérdida (Prieto).
La segunda respuesta a la pregunta anterior es aceptar la existencia de normas válidas, pero no efi-
caces. La falta de eficacia no contagia su validez ya que ambos juicios pertenecen a planos distintos: la
primera pertenece al plano normativo del deber ser y la segunda al empírico o fáctico del ser. Una ley que
cae en desuso sería una norma válida pero ineficaz, de tal forma que no habría ningún obstáculo para que
en, un futuro, recobre su eficacia sin necesidad de una nueva promulgación. Se trata de un planteamiento
necesario en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, en cuya norma suprema encontramos
disposiciones que, desde el momento de aprobación, no parecen haber tenido una mínima eficacia. En-
tre otras, el derecho reconocido en el artículo 47 CE a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Que
este derecho no haya alcanzado el nivel de protección necesario para afirmar que la norma ha gozado
de eficacia no debería traducirse en la perdida de validez de esta. Al contrario, su validez al margen de

1 Hasta el 14 de marzo de 2020, el artículo 116.2 de la Constitución, que regula la posibilidad de decretar el estado alarma,
no había sido nunca aplicado. ¿Diríamos por ello que, hasta ese momento, había sido una norma ineficaz? Si por eficacia
entendemos su no aplicación, la respuesta sería positiva. Pero si por eficacia entendemos la no aplicación de una norma pu-
diendo y debiendo ser aplicada por darse las circunstancias en ella previstas, la respuesta sería negativa. El 116.2 no había sido
aplicado porque, afortunadamente, no se habían dado hasta ese momento ninguna de las siguientes alteraciones graves de
la normalidad previstas en el artículo cuarto de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales
o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Parali-
zación de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho,
dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este
artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. Solo si, habiéndose dado algunas de esas
circunstancias, el 116.2 no hubiese sido aplicado, entonces la norma sí habría sido ineficaz.

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 Aproximación a la Teoría del Derecho

la ineficacia funcionaría como una razón para corregir esta patología del sistema jurídico mediante la
adopción de medidas políticas, económicas y jurídicas que permitan el disfrute universal de tal derecho.

3. La justicia de las normas jurídicas

3.1. El concepto de Justicia
El juicio de justicia es, sin duda, el más controvertido de los predicados posibles de las normas jurídi-
cas. Como ya cometamos en la lección primera, el término justicia pertenece a ese conjunto de expre-
siones cargadas de una fuerte emotividad, lo que dificulta sobremanera no solo ponerse de acuerdo
sobre su contenido sino también sobre su concepto, sobre aquello a lo que nos referimos cuando la
invocamos en nuestras opiniones, juicios y discursos. Como ha escrito Nino, pocas ideas despiertan
tantas pasiones, consumen tantas energías, provocan tantas controversias y tienen tanto impacto en
todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justicia. Sin embargo, ¿a qué se refiere este
valor? ¿A una virtud de las personas? ¿A la primera de las cualidades de las instituciones políticas? ¿A
lo que surge en un proceso histórico en el que no se violan los derechos fundamentales? Intentaremos
ofrecer algunas ideas que permitan responder no a la pregunta acerca qué es lo justo e injusto, sino qué
es la justicia, a qué se refiere su concepto, qué realidades denotamos con éste.
En primer lugar, conviene señalar que la justicia es un concepto empleado en muchos tipos de dis-
cursos: en los juegos (se habla en ello de fair play), en contextos religiosos (se habla de justicia divina,
etc.) y particularmente en el mundo jurídico (los jueces y tribunales son órganos de la Administra-
ción de «justicia» según el artículo 117 CE). Sin embargo, estamos ante un concepto absolutamente
distintivo del lenguaje moral, ya sea la entienda como una virtud personal, como algo relativo a las
relaciones interpersonales o las prácticas e instituciones que regulan estas relaciones.
En segundo lugar, la definición de Ulpiano de la justicia como «la constante y perpetua voluntad
de dar (conceder) a cada uno lo suyo» (constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) conti-
núa ofreciendo su núcleo esencial de su concepto. Las distintas concepciones de la justicia pueden ser
vistas como los diferentes intentos de ofrecen una respuesta diferente a la cuestión de qué es lo suyo
cada uno: la maximización de la felicidad general (el utilitarismo), la protección autonomía individual
(la concepción kantiana), la protección de los derechos de cada uno, etc. Aunque la definición del
Digesto sigue siendo bastante abstracta2, permite arrojar luz sobre cuatro aspectos importantes de la
justicia (Miller).
a) La justicia tiene que ver con la forma en que se trata a cada persona («a cada uno lo que le co-
rresponde»). Las cuestiones relacionadas con la justicia surgen en circunstancias en las que las
personas pueden presentar demandas (de derechos, de oportunidades, de recursos, etc.) que
son potencialmente conflictivas. Apelamos a la justicia para resolver tales conflictos determi-
nando lo que corresponde a cada persona.
b) La definición de Justiniano subraya que el trato justo es algo que se debe a cada persona, esto es,
que la justicia está relacionada con las reclamaciones que se pueden hacer legítimamente frente
un agente, ya sea una persona o una institución. Este aspecto diferencia a la justicia de otras
virtudes: exigimos justicia, pero pedimos o rogamos caridad o perdón. Esto también significa
que la justicia es algo obligatorio para el agente que la imparte, y que éste perjudica al receptor
si se le niega lo que se le debe.
Aunque, como he señalado, la justicia está relacionada también con lo que cabe reclamar a
otras personas, el término se usa preferentemente también para referirse a lo que las institucio-

2 Tan vaga y abstracta como para que —cínicamente— los nazis colocaran en la verja de entrada al campo de concentración de
Buchenwald la traducción alemana del «a cada uno lo suyo»: Jedem das Seine.

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 Validez, eficacia y Justicia

nes políticas deben a los ciudadanos. La justicia está relacionada con lo que Rawls denomina
la «estructura básica de la sociedad», con el modo en que las instituciones más importantes
distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las ventajas pro-
venientes de la cooperación social. Entre esas instituciones de las que habla Rawls, se encuen-
tran el Derecho y el Estado.
c) Existe una conexión entre la justicia consiste y la aplicación imparcial y sin contradicciones
de las reglas preexistentes (a ello se refiere la expresión «voluntad constante y perpetua»). La
justicia sería, en este sentido, lo contrario de la arbitrariedad. Requiere que, cuando dos casos
sean similares, se les dé el mismo trato. Es lo que se conoce como justicia formal (Hart, Rawls),
que debe ser distinguida de la justicia material, que es la relativa al contenido de las normas
jurídicas.
d) La justicia requiere un agente cuya voluntad altere las circunstancias de su objeto. El agente
puede ser una persona individual, o un grupo de personas, o una institución como el Estado.
Así que no podemos, excepto metafóricamente, describir como injustos los estados de cosas
que ningún agente ha contribuido a provocar. Según esto, no sería correcto hablar de que la
enfermedad es injusta, o que mi equipo fue eliminado injustamente por un gol que no merecía
encajar.
e) La justicia tiene una faceta conservadora y otra crítica. Por un lado, es una cuestión de justicia
respetar los derechos de las personas en virtud de la legislación vigente o de las normas mora-
les, o, en términos más generales, satisfacer las expectativas legítimas que han adquirido como
resultado de la práctica pasada o de ciertas convenciones sociales, etc. Por otro lado, a mendo
la justicia proporciona razones para cambiar radicalmente las leyes, las prácticas y las conven-
ciones, creando así nuevos derechos y expectativas.

3.2. Justicia y validez

Aunque, como acabamos de señalar, entendida de modo conservador, por justicia cabe entender algo
que puede lograrse siguiendo las normas jurídicas existentes, de acuerdo con la concepción critica,
es un ideal que no siempre logran incorporar a sus contenidos las normas jurídicas. Esto supone que
la evaluación de las normas como justas o injustas presupone que su validez es independiente de la
justicia, que esta es una cualidad contingente de las normas jurídicas. De ello se desprende que:
a) Una norma puede ser válida y eficaz y no ser justa. El juicio de validez y el de justicia son in-
dependientes. Lo que es el derecho no puede depender de lo que debería ser. Esta es una de las
tesis centrales del positivismo jurídico, concretamente del positivismo metodológico. Los an-
tiguos positivistas como Bentham o Austin defendieron estas tesis insistiendo en la distinción
entre el derecho que es y el que deber ser («The existence of law is one thing; its merit or demerit
is another»).
El iusnaturalismo no acepta la independencia de los juicios de validez y justicia y consi-
dera que la justicia sería, junto a las condiciones de validez formal y material estudiadas, una
condición adicional de la validez. Como estudiamos en la lección primera, los defensores del
Derecho Natural suscriben el argumento de la justicia, de acuerdo con el cual, una norma in-
justa no es derecho.
La doctrina positivista había sido la dominante durante los siglos XIX (escuela de la exége-
sis francesa, jurisprudencia analítica inglesa e historicismo alemán) y XX (con autores como
Kelsen, Hart y Bobbio). Sin embargo, después de la Segunda Guerra Mundial se invocó contra
el positivismo el llamado «argumento de la injusticia» (Radbruch). Según este argumento, una
norma posee validez jurídica salvo que sea extremadamente injusta, de tal manera que cuando

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 Aproximación a la Teoría del Derecho

una norma rebasa un cierto umbral de injusticia extrema, pierde su validez jurídica. Por tanto,
según el argumento de la injusticia, el criterio positivista resulta inadecuado para identificar
qué es Derecho, pero también el iusnaturalista, ya que únicamente se reserva el efecto de la
pérdida de validez jurídica para las normas cuya injusticia sea extrema.
b) No cabe pensar que una norma sea jurídica simplemente porque sea justa. La validez de las
normas jurídicas descansa en ciertos hechos y prácticas sociales, no en la moralidad que repre-
senta la justicia.
c) Si la validez jurídica es independiente de la justicia, el simple dato de que una norma sea válida
no proporciona una razón moral para obedecerla. Las razones para obedecer al derecho se en-
cuentran fuera del propio derecho: son razones morales (justicia, lealtad, etc.) o prudenciales
(comodidad, miedo a la sanción). Sostener que una norma jurídica es obligatoria porque la
norma dice que debemos obedecerla nos conduce a preguntarnos por qué debemos hacer lo
que la norma dice, y esta es una pregunta que, salvo que incurramos en una petición de prin-
cipio (afirmar que debemos hacerlo porque la norma es obligatoria), solo puede responderse
señalando que una norma no jurídica (moral o basada en el autointerés) ofrece razones para
que la obedezcamos.
Aunque la separación en abstracto o conceptual entre la validez jurídica y validez moral defendida
por el positivismo es correcta, no puede ignorarse que en los actuales Estados Constitucionales de
Derecho la situación resulta mucho más compleja. Sin duda, detrás de todo sistema jurídico hay y ha
existido siempre una concepción de la justicia, con independencia de que hoy la compartamos o no
(por ejemplo, durante siglos se ha considerado justa la desigualdad en atención a la condición social,
la religión o el género que hoy rechazamos). Las Constituciones actualmente vigentes en Europa,
Estados Unidos, Australia, N. Zelanda y algunos países de Iberoamérica no se limitan a asumir tácita-
mente un punto de vista sobre la justicia, sino que han incorporado expresamente a sus disposiciones
contenidos morales tan exigentes como la dignidad humana o las libertades civiles y políticas. Y, lo
que resulta decisivo respecto al tema que nos ocupa, han introducido mecanismos de control de la
constitucionalidad que supeditan la validez jurídica de las normas inferiores a la coherencia de su con-
tenido con determinados valores morales. Por tanto, aunque no hay duda de que, conceptualmente, es
concebible un sistema jurídico cuyas condiciones de validez no impliquen referencias a la moral, en
el Derecho de los Estados Constitucionales no parece posible separar en muchos supuestos (a la hora
de dotar de contenido a los valores superiores, resolver los conflictos entre los principios que regulan
los derechos fundamentales, etc.) el juicio de validez jurídica de la justicia (Atienza y Ruiz Manero).

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