TEMA 4.

DERECHO APLICABLE
1. Pluralidad de técnicas de reglamentación
1.1. La norma de conflicto
 Concepto y estructura

Tribunales españoles competentes - ¿Qué normas se aplican al fondo del asunto? – No tienen por qué ser las
españolas.

HAY NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO. Lo que más vamos a utilizar son las NORMAS DE
CONFLICTO.

Distintas opciones:

Paradigma científico.

NORMA DE CONFLICTO MULTILATERAL

- Posición dominante: aplicación norma del foro.

- Savigny: parte de la naturaleza de la relación jurídica para determinar cuál es la sede de dicha relación 
localizarla en un ordenamiento determinado.

Estructura norma de conflicto: Punto de conexión <-> Consecuencia jurídica

 Misión punto de conexión: dotar de relevancia jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser
aplicada.

La consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente
como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento
estatal en su conjunto.

Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las
relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la
respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales españoles tienen dicha
competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué normas va a
resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar competentes los tribunales
españoles, la situación litigiosa no ha perdido su característica peculiar: sigue siendo una situación privada
internacional, necesitada de normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del
Derecho español, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales españoles, constituye una
respuesta inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado.

La respuesta a la cuestión de fondo del Derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado,
históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo XIX, sin embargo, dicha respuesta se
ha construido sobre un paradigma normativo: la norma de conflicto multilateral, que aún subsiste como tal.
Tras la obra de Savigny, la idea de localización en un Estado de la sede de la relación jurídica elevó a la norma

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de conflicto al eje del planteamiento normativo del Derecho internacional privado. Frente al enfoque
dominante –que no único– de las doctrinas estatutarias, que partían de la ley del foro para determinar su
ámbito de aplicación en el espacio, Savigny parte de la relación jurídica, y más concretamente de su naturaleza,
para conforme a ella determinar cuál es la «sede» de dicha relación, esto es, para localizarla en un
ordenamiento determinado.

En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de
un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad cabe inscribir tanto en el supuesto de hecho
como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es
una categoría o institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación privada
internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia
fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la
relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada. Por otra parte, esta consecuencia
jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como
consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en
su conjunto.

Así, por ejemplo, el artículo 9.1º del CC establece que la capacidad de una persona física se rige por su ley
nacional. La «capacidad» es el supuesto de hecho, la nacionalidad del causante es el punto de conexión, y la
aplicación de una determinada ley su consecuencia jurídica. El punto de conexión puede, no obstante,
entenderse integrado tanto en el supuesto de hecho, como en la consecuencia jurídica. En el primer caso, la
norma de conflicto se diversifica en tantas normas como Estados existen en la comunidad internacional: La
capacidad de una persona con nacionalidad francesa (supuesto de hecho), se regirá por la ley francesa
(consecuencia jurídica). En el segundo caso, la norma mantiene su unidad: La capacidad de una persona física
(supuesto de hecho) se regirá por su ley nacional (consecuencia jurídica).

B) CARACTERES

NORMA DE CONFLICTO:

1.- Técnica de reglamentación

INDIRECTA:

Ej. Art. 9.4 CC  FILIACIÓN  LEY DE LA RESIDENCIA HABITUAL DEL HIJO EN EL MOMENTO DE LA FILIACIÓN.
Consecuencia jurídica (si el hijo vive en España, se aplica la ley española).

*La norma de conflicto española nos remite a otro ordenamiento.

2.- Grado de generalidad o abstracción

VENTAJAS:

* Facilita el reconocimiento o regulación adecuada de institutos jurídicos creados a tenor del Derecho
extranjero y de difícil cabida en el Derecho o en las concepciones del foro.

Inclusión figuras no reguladas por el Derecho español  Kafala.

INCONVENIENTES: la generalidad aleja a la norma de conflicto de las particularidades del caso litigioso, y la
convierte más en un principio que en una norma.

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 Sin embargo, en la actualidad, legislador y jurisprudencia optan por normas de conflicto específicas (Ej.
Convenio de la Haya ACC).

3.- Rigidez de la norma de conflicto cuyas soluciones se alejan de las particularidades del caso concreto

Punto de conexión <-> Diferentes

Mutables - sin concreción temporal (l. s. bien inmueble).

Residencia habitual - admiten interpretación más amplia.

Vínculos más estrechos (fórmula abierta/voluntariamente).

Contrarrestar – Rigidez norma de conflicto:

CLÁUSULAS DE EXCEPCIÓN:

Posibilidad de apartarse regla general.

Ej. Art. 4.3 Reglamento Roma I (vínculos más estrechos con otro Estado).

4.- Neutralidad. No se tiene en cuenta el contenido material del Derecho que finalmente resulte designado.

TEORÍAS DETRACTORAS – CONFLICTS REVOLUTIONS EEUU:

Falta de consideración contenido material de los derechos  norma de conflicto procedimiento que no
atiende a los intereses del caso concreto y se muestra puramente formal e inadecuado. No se obtiene una
justicia material y esta queda desplazada por un método puramente geográfico.

⦁ En contraposición a esta neutralidad:

- Normas de conflicto materialmente orientadas: Normas de conflicto cuya aplicación está presidida por un
objetivo de justicia material. ¿En qué ámbitos? Por ejemplo, en consumo: en materia de consumidores el
objetivo es la defensa del consumidor. El trabajador y el tomador del seguro también son partes débiles y por
tanto las normas que se contienen en Roma I tiene en cuenta la protección de la parte débil.

⦁ El art. 4 del protocolo de La Haya sobre ley aplicable a relaciones alimenticias:

- Tres puntos de conexión que se deben aplicar subsidiariamente en virtud de un objetivo de justicia material,
otorgar alimentos al acreedor.

VENTAJA NORMAS MATERIALMENTE ORIENTADAS  Facilita una interpretación conforme a valores, al

objetivarlos legalmente en la propia disposición.

DIFICULTAD  Inconveniente de su rigidez, particularismo y en ocasiones de su dificultad puesta en práctica.

5.- Norma de conflicto: nacionaliza situaciones privadas internacionales.

Se aplican disposiciones igualmente aplicables a supuestos de tráfico interno.

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En primer lugar, la norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta. El artículo 9.1º del CC no
resuelve directamente las cuestiones litigiosas que puede suscitar la capacidad de un francés. Nos da una
respuesta indirecta, señalándonos la aplicabilidad del Derecho francés (correspondiente a la nacionalidad de
la persona), en cuyas normas materiales encontraremos la respuesta directa a tales cuestiones.

En segundo lugar, es frecuente que la norma de conflicto presente un relativo grado de generalidad o
abstracción, haciendo referencia a categorías amplias, como la «capacidad». Tal generalidad aleja a la norma
de conflicto de las particularidades del caso litigioso, y la convierte más en un principio que en una norma. En
contrapartida, presenta la ventaja de facilitar el reconocimiento o regulación adecuada de institutos jurídicos
creados a tenor del Derecho extranjero y de difícil cabida en el Derecho o en las concepciones del foro.

La generalidad, sin embargo, no es una condición consustancial de la norma de conflicto. A través de la

experiencia jurídica, es usual que tanto el legislador como la jurisprudencia vayan decantando normas de
conflicto especiales para supuestos más concretos o típicos.

En el sector de las obligaciones no contractuales hallamos ejemplos harto significativos dentro de nuestro
propio sistema de Derecho internacional privado: la generalidad del artículo 10.9.º del CC («Las obligaciones
no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiese ocurrido el hecho de que deriven») contrasta
con el grado de especialidad que introduce el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley aplicable
en materia de accidentes de circulación por carretera, del que es parte España, no solamente por la
especialidad de la materia regulada, sino también por el grado de concreción de sus normas.

En tercer término, la rigidez de la norma de conflicto es otra de sus pretendidas características que
presumiblemente hace del método una ciega y pesada máquina de solución de los conflictos de leyes, alejada
de las particularidades del caso concreto. La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión
elegido. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de conflicto una
rigidez absoluta. Así, la capacidad se rige, a tenor del art. 9.1.º del CC, en cualquier caso, por la ley nacional.
No todas las conexiones resultan, sin embargo, igualmente rígidas. Por definición, los puntos de conexión
mutables (sin concreción temporal) ofrecen mayores opciones (lugar de situación de un bien). Y, por su
naturaleza, algunos puntos de conexión admiten una interpretación más amplia (residencia habitual) o se
consignan de forma deliberadamente abierta (vínculos más estrechos).

Las normas de conflicto pueden ser objeto de flexibilización o excepción a través de las denominadas «normas
de extensión» en atención a los particulares intereses de política legislativa del legislador del foro, o por la
especial conexión de tales supuestos con el ordenamiento del foro, hechos ambos que pueden justificar la
«extensión» de la ley del foro a la regulación de dichos supuestos de tráfico externo. El artículo 10.6.º CC
dispone que «a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las
partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 les será de aplicación la ley del lugar donde
se presten los servicios

Para contrarrestar la rigidez general del sistema conflictual, el legislador puede recurrir a una «cláusula de
excepción» que opere cuando exista eventualmente una ley más estrechamente conectada que la ley
designada por la norma de conflicto, otorgando al intérprete la facultad de apartarse de la regla general para
el caso concreto. La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede
fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor
proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado
material. Esto no significa que la cláusula de excepción sea un expediente puramente formal, pues finalmente,
al corregir la conexión en un caso concreto, procura garantizar el objetivo material que dicha conexión
pretendía buscar.

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P. Graulich nos facilita algún ejemplo significativo: un grupo organizado de jóvenes estudiantes de Gante, junto
con sus profesores, prepara una excursión en los alrededores. Debido a la niebla, esta excursión acaba
penetrando en los Países Bajos, y uno de los alumnos se ahoga en el Braakman. Dado que la norma de conflicto
en materia de responsabilidad por daños prevé la aplicación de la ley del lugar del accidente, resulta aplicable
la ley holandesa. Por este hecho casual, los padres del niño no podrían reclamar daños morales previstos en
el Derecho belga, al aplicarse el Derecho holandés (lex loci delicti commissi), que no los contempla. En este
caso tan especial, no parece razonable aplicar el Derecho holandés, pues la conexión del lugar del accidente
se basa, en buena medida, en un principio de previsibilidad del Derecho. Este objetivo no se cumple en
absoluto en el caso particular, por lo que parece más razonable fijar la aplicación del Derecho belga, que era
el único previsible y razonable para todas las partes en conflicto (cuidadores, víctimas y aseguradores). El
Derecho belga no es elegido porque contemple la reparación de daños morales, sino porque, en virtud de los
valores que subyacen en la norma de conflicto, es el Derecho «más próximo» en este caso excepcional.

En cuarto lugar, se destaca la neutralidad como otra de las características que definen pretendidamente a la
norma de conflicto como técnica de reglamentación. Su propio objeto, la localización del supuesto litigioso en
un ordenamiento determinado, tendría como consecuencia la ausencia de consideración del contenido
material del Derecho extranjero y, en general, de los Derechos en presencia. En este punto inciden
fundamentalmente las teorías norteamericanas (Conflicts Revolution) que nacen como un movimiento de
rechazo a la redacción del primer Restatement sobre conflicto de leyes elaborado en los Estados Unidos por
J. H. Beale, inspirada en las corrientes europeo-continentales y basada en un sistema de normas de conflicto
tradicional. La falta de consideración del contenido material de los Derechos en presencia convierte a la norma
de conflicto, al juicio de estas teorías, en un procedimiento ciego de solución de conflictos de leyes, que no
atiende a los intereses del caso concreto y se muestra puramente formal e inadecuado para obtener la justicia
material, que quedaría desplazada por un método puramente geográfico.

Sin embargo, al margen del elemento material consustancial a toda norma de conflicto, implícito en la elección
del punto de conexión, la norma puede formularse conteniendo expresamente un elemento material que
dirija el proceso de selección de la ley aplicable. Se trata de las denominadas «normas de conflicto
materialmente orientadas», «de carácter sustancial», o «con finalidad material». Sin perder la apariencia
indirecta de la norma de conflicto, este tipo de normas se caracteriza por contener un índice de carácter
material que predetermina la selección de la ley aplicable. Tales normas gozan de un amplio abanico de
posibilidades en su articulación. Así, si se pretende favorecer la eficacia o validez de un determinado acto o
derecho, cabe recurrir a un sistema de conexiones alternativas, bastando para conseguir el resultado material
querido con que uno solo de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez
o eficacia a dicho acto o derecho.

Se trata del supuesto del artículo 11.1º del CC español, que admite la validez formal de los actos jurídicos,
determinada bien por la ley del lugar de celebración del acto, bien por la ley aplicable a su contenido o por la
ley personal del disponente o común de los otorgantes, e incluso, si se trata de actos o contratos relativos a
bienes inmuebles, por la ley del lugar de situación de dichos bienes.

La misma orientación material favorable a la validez de un acto, a la consecución de un determinado derecho

o al interés de determinados sujetos, puede alcanzarse a través de un sistema de conexiones subsidiarias o en
cascada, ordenadas según el grado de localización del supuesto, y cuya intervención se va desechando
sucesivamente hasta hallar aquella ley que conduce o actúa un determinado resultado material.

Un ejemplo de este tipo de normas lo encontramos en los artículos 3 y 4 del Protocolo de La Haya de 23 de
noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, que juega con diversas conexiones
aplicables subsidiariamente (ley de la residencia del acreedor de alimentos, ley del foro, ley de la nacionalidad

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común de acreedor y deudor) que se van sucediendo si el acreedor alimenticio protegido no obtiene los
alimentos conforme a la ley designada.

Una orientación material contraria o limitativa de determinados actos, derechos o efectos jurídicos puede
lograrse igualmente, a través de una asociación de conexiones, esta vez de aplicación cumulativa. Así, puede
determinarse que el divorcio solo se admita si así lo establecen, a un tiempo, las respectivas leyes nacionales
de los cónyuges y la ley de su domicilio conyugal. Si una de estas leyes no admite el divorcio vincular, este no
tendrá lugar.

Finalmente, la consecuencia de la norma de conflicto es designar la aplicabilidad de un determinado Derecho

estatal, localizando allí el supuesto, por lo que la norma de conflicto se caracterizaría por «nacionalizar» las
situaciones privadas internacionales. Normalmente, se trata de aplicar unas disposiciones igualmente
aplicables a supuestos de tráfico interno. Indefectiblemente, pues, la solución final impide una consideración
efectiva de la especialidad que introduce en la controversia jurídica la «internacionalidad» del supuesto. No
parece admisible la aplicación del CC español a un matrimonio, sea interno o internacional, por el mero hecho
de que la norma de conflicto estime «localizado» el supuesto en España. El elemento internacional no
desaparece por ello, y es necesario tenerlo en cuenta a la hora de dar una respuesta jurídica.

Un análisis del Derecho internacional privado en dos escalones permite atenuar este efecto de
«nacionalización» o «desinternacionalización» del método conflictual, sin renunciar al instrumento de la
localización. La localización continúa siendo el primer escalón del Derecho internacional privado. La norma de
conflicto remite la regulación de un supuesto internacional a las normas de un determinado Derecho nacional.
Sin embargo, en un segundo escalón, estas normas materiales nacionales no pueden ser aplicadas sin
consideración de la internacionalidad del supuesto. Su interpretación, aplicabilidad y actuación deben
modularse teniendo en cuenta cómo incide en el caso el elemento internacional. En suma, el segundo escalón,
la aplicación del Derecho material de un Estado determinado, exige reintroducir en la respuesta el elemento
internacional del caso.

1.2. Normas materiales

Las normas de conflicto, no son el único tipo normativo, también hay normas materiales. Y las normas
materiales se dividen en normas materiales imperativas y especiales.

1.2.1. Normas materiales IMPERATIVAS

 Normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por
un Derecho extranjero.

(Ej. Normas del Derecho español que se aplican directamente y excluyen la localización del supuesto en otro
Estado).

Tipos de normas materiales del foro imperativamente aplicables a supuestos de tráfico externo:

1.- Leyes de policía. PROTECCIÓN DE DETERMINADOS VALORES, DERECHOS FUNDAMENTALES:

La imperatividad de estas normas radica en la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones
internas como internacionales conectadas con el territorio del foro (ej. 9. Reglamento Roma I; art. 8.1 CC).

PROTECCIÓN ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

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2.- Dependiendo grado imperatividad (vinculación con el territorio español):
-> Vinculación estrecha con España que haga peligrar la policía (CARÁCTER IMPERATIVO) de la norma.

-> No siempre se exige esta vinculación (Ej. DDFF).

3.- Leyes materiales relativamente imperativas y absolutamente imperativas:

- Normas materiales absolutamente imperativas (se aplican en todos los casos cuando existe vinculación con
el foro).

- Normas materiales relativamente imperativas, se aplican cuando el resultado material alcanzado con su
aplicación es más favorable a determinados personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores…).

La neutralidad de la norma de conflicto implica un riesgo evidente: recurrir a un ordenamiento extranjero que
no tenga en cuenta las normas jurídicas que fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del
foro. El concepto de «normas materiales internacionalmente imperativas» responde a la necesidad de orientar
materialmente la cuestión del Derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos
primordiales. Se trata de normas materiales del foro cuya imperatividad es tal que en ningún caso pueden
venir exceptuadas por un Derecho extranjero. Aunque el método conflictual declare la aplicabilidad de un
sistema extranjero, existen normas del Derecho español que, por su alcance, se aplican directamente y
excluyen, por tanto, la localización del supuesto en otro Estado. No todas las normas que poseen un carácter
imperativo en el Derecho material son de imperativa aplicación al tráfico externo. Las normas materiales
imperativas participan normalmente, en el Derecho internacional privado, de la imperatividad más estricta y
excepcional que se define en la noción de «orden público internacional» frente al «orden público interno».

Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de agrupar lo que la
jurisprudencia entiende, indistintamente, por «leyes de policía y seguridad» y «leyes de orden público». Dicho
concepto constituye una noción omnicomprensiva, que afecta o se refiere por igual a disposiciones de Derecho
privado y de marcado carácter público, y que refleja, más que el propio contenido o función de la norma, su
efecto o alcance: la elusión de la norma de conflicto. En atención a tales circunstancias, es preciso delimitar
las especies o subespecies que se inducen del conjunto de normas materiales del foro imperativamente
aplicables a supuestos de tráfico externo.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las llamadas leyes de policía, a las que explícitamente se refiere el
artículo 8.1º del CC español, al establecer que «las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a
todos los que se hallen en territorio español». Las leyes de policía responden a la necesidad de un tratamiento
uniforme tanto de las situaciones internas como internacionales conectadas con el territorio del foro. La
imperatividad de estas normas se sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter
de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, Derecho procesal, Derecho
económico, etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho
privado por su vinculación con la protección de intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional
del ámbito de acción de las leyes de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en
nuestros días el denominado «orden público económico». Además, los fenómenos de integración económica,
como es el caso de la Unión Europea, dan lugar a la existencia de normas de policía o de protección económica
supranacionales, establecidas para proteger el mercado intracomunitario, que no simplemente nacional. Ello
hace que, en sectores tan variados como ciertas condiciones de contratación laboral o el Derecho de la

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competencia, las normas de orden público sean disposiciones europeas, cuya finalidad radica en un interés
intracomunitario. PROTEGER ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de imperatividad. Su
fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión del supuesto con el foro. Si la
vinculación del supuesto con el territorio español es mínima, de forma que la aplicación eventual de una ley
extranjera no es susceptible de hacer peligrar el interés público que sustenta la norma material del foro, esta
carece de vocación para ser aplicada a los supuestos de tráfico externo o, en otros términos, una
interpretación teleológica de la norma conduce a su inaplicación. Ahora bien, esta exigencia de vinculación
con el foro no es extensible a toda norma material imperativa. Actúa con normalidad frente a las normas de
policía u orden público económico. Es absurdo pretender aplicar las normas de protección del mercado
español (precios máximos, reglas de competencia, protección de la propiedad industrial) a supuestos
internacionales que no producen efectos en el mercado español. Sin embargo, podemos decir que existen
normas materiales imperativas absolutas, esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de
vinculación del supuesto con el foro. Se trata de aquellas normas que garantizan el respeto a los derechos
fundamentales recogidos en la Constitución. Un juez español no puede dictar una decisión basándose en
disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor, por poner solo
tres ejemplos. Y no puede hacerlo aunque el supuesto tenga escasa vinculación con España. La sujeción a esos
valores es absoluta y, por tanto, condicionan al intérprete español desde el momento en que debe conocer
del supuesto litigioso. Esta disfunción debe tener su solución en el ámbito de la competencia judicial
internacional. Si el supuesto tiene una conexión despreciable con el sistema español, no debería conocer el
juez español, y no se encontraría en ningún caso ante la tesitura de aplicar una norma imperativa a un
supuesto escasamente próximo al Derecho español. Pero una vez que conoce por cualquier circunstancia,
incluido un foro de necesidad o para garantizar una tutela judicial cautelar, está obligado a dictar una decisión
respetuosa con aquellos derechos fundamentales que, por su naturaleza, no tienen «ámbito de aplicación
espacial», por más que puedan atenuarse los efectos de estos principios o normas fundamentales.

Por último, es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La
imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas
personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores...). Su aplicación solo se justifica, entonces, si la
ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley española a la
consecución de dicho objetivo.

1.2.2. Normas materiales ESPECIALES

Respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo.

*Especialidad situaciones tráfico externo

CARACTERÍSTICAS:

 Contienen el elemento de extranjería en el supuesto de hecho.

- Determinan una consecuencia jurídica.

- Arbitran una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico
interno.

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2 TIPOS:

⦁ Normas materiales especiales independientes:

*Excluyen la aplicación de la norma de conflicto aplicándose de forma directa.

⦁ Normas materiales especiales dependientes:

*El tribunal del foro sólo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma
de conflicto es la ley del foro o, tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de
un Estado parte del Convenio.

Art. 135 Ley Cambiaria y del Cheque.

Norma dependiente del art. 167.2º (norma de conflicto)  “La ley del país en que el cheque ha de pagarse
será la aplicable para determinar el plazo de presentación”.

Normas materiales independientes.

Convenio de Viena 1980 - Se aplica si las partes contratantes son partes en el Convenio.

⦁ Normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional  Convenios (armonización

material o unificación internacional.

⦁ También  Normas materiales especiales E (INSTITUCIONALES), para la armonización jurídica y el diseño de

políticas comunes (situaciones intracomunitarias).

Las normas materiales especiales o normas de Derecho internacional privado material dan una respuesta
directa y material a un supuesto de tráfico externo. Tales normas están pensadas para la especialidad que
introducen las situaciones de tráfico externo y, en consecuencia, contienen el elemento de extranjería en su
supuesto de hecho. Además de esta circunstancia, se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia
jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos
de tráfico interno. Como puede imaginarse, la presencia de semejantes normas en un concreto sistema de
Derecho internacional privado optimiza el principio de especialización de las normas de Derecho internacional
privado.

Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el artículo 135.II de la Ley Cambiaria y del Cheque. En dicha
disposición se prevé que el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago
en un plazo de veinte días, si es emitido en Europa, y de sesenta si lo es fuera de Europa, frente a los quince
días de plazo previstos para los cheques emitidos y pagaderos en España (art. 135.I). La regla, por tanto,
consiste en establecer una respuesta material distinta para las situaciones internas e internacionales, en
atención a las circunstancias especiales que introduce el hecho de que el cheque sea emitido en el extranjero:
a mayor distancia, mayor plazo.

Las normas materiales especiales pueden operar de forma independiente de la norma de conflicto o, más
comúnmente, sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto. En el primer caso (normas materiales
especiales independientes), las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la aplicación de la

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norma de conflicto, aplicándose de forma directa. En el segundo (normas materiales especiales dependientes),
el Tribunal del foro solo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma de
conflicto es la ley del foro o, tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un
Estado parte del Convenio.

El artículo 135 de la Ley Cambiaria, que antes poníamos como ejemplo, es una norma dependiente del artículo
167.2.º de la misma Ley. Los plazos previstos en el artículo 135 solo serán tenidos en cuenta por el juez
español, si la norma de conflicto del artículo 167.2.º designa la aplicabilidad de la ley española, ya que «la ley
del país en que el cheque ha de pagarse será la aplicable para determinar el plazo de presentación». Si el
cheque es pagadero en Inglaterra, el juez español deberá valorar el plazo de presentación conforme al Derecho
inglés, que se limita a establecer la necesidad de que el cheque se presente en un plazo razonable (reasonable
time), pero no puede aplicar las normas materiales especiales del artículo 135.

El Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías
nos suministra ejemplos tanto de normas materiales dependientes como independientes. Este Convenio
internacional, en vigor para España, incluye un buen número de normas materiales especiales relativas al
contrato de compraventa internacional de mercancías, que no coinciden necesariamente con las disposiciones
de nuestra legislación sobre la compraventa interna.

Primera situación: teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1. a) del Convenio, sus normas materiales
especiales serán aplicadas si las partes contratantes tienen su establecimiento en dos Estados parte
contratantes. Así, por ejemplo, si el vendedor está establecido en Alemania y el comprador en España, dado
que ambos Estados son partes contratantes, deben aplicarse las normas materiales especiales del Convenio,
y ello aunque la ley aplicable sea la inglesa. En este caso, el artículo 21 del Convenio, como norma material
especial, se aplicará independientemente de lo establecido por la norma de conflicto. Estaríamos ante una
norma material especial independiente. Segunda situación: sin embargo, cuando las partes contratantes no
están establecidas en dos Estados parte, las normas materiales especiales del Convenio se convierten en
dependientes. Supongamos que el vendedor se halla establecido en el Reino Unido, y el comprador en España.
Dado que el Reino Unido no es parte del Convenio, este solo es aplicable si las normas de Derecho
internacional privado prevén la aplicación de la Ley de un Estado contratante [art. 1. b) del Convenio]. En el
caso expuesto, es posible que la norma de conflicto española (Reglamento «Roma I») designe la aplicación de
la ley española. Como España es parte en el Convenio, se cumple la condición y serán aplicables sus normas
materiales especiales y, en concreto, el artículo 21. Si, en cambio, la norma de conflicto remite a la ley inglesa,
dado que el Reino Unido no es parte del Convenio, este no será aplicado ni, por ende, su artículo 21. Como
vemos, la aplicabilidad de las normas materiales especiales contenidas en el Convenio depende, en esta
segunda situación, de la norma de conflicto y, en concreto, del hecho de que esta remita a la legislación de un
Estado parte. Las normas del Convenio son, entonces, normas materiales especiales dependientes.

Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional. La razón fundamental estriba
en que solo por la vía convencional puede alcanzarse un grado adecuado y deseable de armonización material
o unificación internacional.

Un ejemplo claro de unificación merced a las normas materiales especiales de origen internacional se
encuentra en el Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje de 23 de
septiembre de 1910. En este capítulo del Derecho marítimo, y merced al artículo 12 del citado Convenio, las
situaciones de tráfico externo, definidas por la distinta nacionalidad de los buques involucrados, encuentran
su solución específica en el propio texto convencional.

Sin embargo, el método del Derecho material especial ofrece otra valoración en la solución del Derecho
aplicable a las situaciones privadas internacionales en un marco de integración. En el marco de la Unión

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Europea, la necesidad de armonización jurídica y el diseño de políticas comunes aconsejan y posibilitan reglas
materiales especiales uniformes aplicables a las situaciones intracomunitarias, que se ven avaladas por una
interpretación uniforme a cargo del TJUE. En cualquier caso, por la naturaleza del proceso de integración, estas
normas materiales especiales tienden progresivamente a perder el adjetivo «especiales», al resultar aplicables
sin distinción entre situaciones intracomunitarias y puramente internas. Las normas comunitarias en materia
de contratos celebrados por consumidores constituyen un excelente ejemplo en este sentido.

2. Determinación indirecta de la ley aplicable

2.1. Imperatividad de la norma de conflicto
La cuestión es si las normas de conflicto, que regulan los conflictos de leyes, son normas imperativas, y el juez
las tiene que aplicar de oficio, o por el contrario son normas dispositivas.

- La norma de conflicto deberá ser aplicada de oficio por el juez: 12.6 CC.

 El art. 12.6 CC, la norma de conflicto es imperativa, y debe aplicarse de oficio por el juez. No son normas
respecto de las cuales se pueda pactar lo contrario.

2 Cuestiones que comprometen la imperatividad norma de conflicto:

1.- Es bastante frecuente que las partes oculten los elementos de internacionalidad del caso, y que estas no
digan nada sobre la norma de conflicto aplicable al caso. El juez debe advertirlo en la Audiencia previa (art.
424 y 429 LEC).

2.- Principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC).

Tres normas: el art. 12.6 CC; el art. 281 LEC (alegación y prueba del contenido del derecho extranjero
corresponde a las partes: son estas quienes deben alegar y probar el contenido del derecho extranjero) y el
art. 33 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil (si los abogados no prueban ni alegan el
derecho extranjero, en última instancia el art. 33 de la ley de cooperación establece que el juez tiene que
resolver en cualquier caso.

Si el derecho extranjero no ha sido probado, el juez aplicará el Derecho español para resolver, porque lo que
no cabe en ningún caso es la denegación de justicia).

En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas,
aplicables de oficio por el intérprete. Siguiendo esta línea, el artículo 12.6.º del CC se inclina claramente a favor
de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que «los tribunales y autoridades aplicarán de
oficio las normas de conflicto del Derecho español», principio que a su vez es considerado de «orden público»
en algunas decisiones.

Dos cuestiones procesales comprometen indirectamente, sin embargo, la imperatividad de la norma de

conflicto. En primer lugar, puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de
extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia
de la sentencia [art. 218 de la LEC], junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra legislación,
impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el juez aprecia
de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones

11
deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio (arts. 424 y 429 LEC). Igualmente, debe tenerse en
cuenta que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen procesos inquisitivos en que
interviene un interés público, particularmente aquellos que exigen la intervención del Ministerio Fiscal, y en
los que el juez está legitimado para investigar acerca de la presencia de elementos de extranjería relevantes.
Así ocurre, en particular, en los procesos especiales regulados en el Título I del Libro IV de la LEC (capacidad,
filiación, matrimonio y menores).

Pero, en segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda igualmente comprometida si se

mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La práctica jurisprudencial española ha
venido manteniendo el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC que
sustituye al art. 12.6.ºII del Cc), limitando en la práctica la posibilidad de una participación activa del juez en
dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solución más acreditada
consiste en aplicar, en su defecto, el Derecho español. Semejante solución, que será analizada más adelante,
implica de facto que la imperatividad de la norma de conflicto solo es tal cuando remite al Derecho español.
Si la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales pueden conducir a una
posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro.

2.2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación

⦁ Previa delimitación del alcance de los supuestos.

 Dificultad, porque una misma relación jurídica puede ser englobada, al menos parcialmente, en distintas
normas de conflicto. EJ. Transmisión de una propiedad.

Obligaciones contractuales – Derechos reales

DELIMITACIÓN: proceso de interpretación o análisis de las materias englobadas en cada norma de conflicto
que puede llevarse a cabo de forma abstracta o independiente de un asunto litigioso concreto.

 Relación con la OPERACIÓN DE CALIFICACIÓN:

• Ha de hacerse con arreglo a la ley del foro (art. 12.1 CC): “La calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”.

⦁ Se hace de acuerdo a la ley española porque…

1.- Carácter interno de muchas de las normas de conflicto que conlleva por sí mismo el carácter nacional de la
norma.

12
2.- Carácter previo de la calificación, esta sirve para la determinación de la norma de conflicto, por tanto, es
eventualmente incongruente pretender utilizar la lex causae aplicable al fondo del asunto (que se desconoce).

DIFICULTADES OPERACIÓN CALIFICACIÓN:

 Calificación de una institución desconocida para el foro nacida al amparo de un ordenamiento extranjero.
(ejs. Trust anglosajón, kafala islámica -> no equivalente derecho español).

En estos casos, deben utilizarse 2 fases para la calificación:

1.- Fase de análisis: determinar ante qué tipo de relación jurídica estamos. Deben tenerse en cuenta los
conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución hace el derecho extranjero.

2. -Fase de decisión: se determina siempre conforme a la lex fori, a qué categoría del foro corresponde la
institución analizada previamente conforme al Derecho extranjero en que ha sido creada.

CALIFICACIÓN FUNCIONAL: también presenta utilidad para las instituciones desconocidas en principio para el
foro.

Función social <-> se trata de buscar institución equivalente en derecho español

PPIO DE EQUIVALENCIA DE INSTITUCIONES - es necesario que ambas instituciones guarden la suficiente

correspondencia. *Transposición de dicha institución a otra conocida del foro.

⦁ Excepción a la regla general de la calificación de acuerdo a la ley del foro:

 Normas de conflicto convencionales o institucionales (las mismas normas delimitan por razón de la materia,
los supuestos a los que son aplicables).

La norma de conflicto utiliza como supuesto de hecho una categoría jurídica, normalmente concebida con
cierta amplitud: «sucesión por causa de muerte», «derechos reales», «obligaciones contractuales», etc. Para
elegir la norma concreta que ha de resolver el supuesto, es necesaria una previa delimitación o depuración
del alcance de tales supuestos, esto es, del ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto. Con
frecuencia esta operación de delimitación es difícil, pues una misma relación jurídica puede ser englobada, al
menos parcialmente, en distintas normas de conflicto. Así, la transferencia de la propiedad mediante una
compraventa presenta contactos tanto con la norma relativa a las obligaciones contractuales, como con la
referida a los derechos reales.

La delimitación es un proceso de interpretación o análisis de las materias englobadas en cada norma de

conflicto susceptible de llevarse a cabo de forma abstracta o independiente de un asunto litigioso concreto.
En la práctica, sin embargo, la delimitación no se separa del proceso de calificación, es decir, de subsunción
de los hechos del supuesto litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto. Así, si se discute si la
transferencia de la propiedad entre vendedor o comprador ha tenido lugar, es preciso calificar tal cuestión
como «real» o «contractual» al efecto de aplicar bien la norma de conflicto en materia de derechos reales,
bien la referida a la materia contractual.

13
La operación de calificación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley
del foro, tal como dispone el artículo 12.1.º del CC español. Además de otras razones, la calificación ex lege
fori obedece a dos argumentos principales: en primer lugar, el carácter interno de muchas normas de conflicto
que conlleva por sí mismo el carácter nacional de la calificación; en segundo lugar, un motivo puramente lógico
deriva del carácter previo de la calificación: si esta sirve para la determinación de la norma de conflicto
eventualmente aplicable, se desconoce de antemano la ley aplicable, resultando por ello incongruente
pretender utilizar la calificación conforme a la lex causae eventualmente extranjera.

Planteado como principio indiscutible el de la calificación ex lege fori, este no se halla exento de algunas
dificultades, que pueden aconsejar en ciertos casos una toma en consideración del Derecho extranjero. El
problema fundamental que puede suscitar dicho principio es el de la calificación de un «institución
desconocida» para el foro, nacida al amparo de un ordenamiento extranjero. Así, puede plantearse la
necesidad de calificar un trust anglosajón o una kafala islámica, sin parangón aparente en el Derecho español.
En otros casos, puede tratarse de una institución aparentemente conocida (por ejemplo, la adopción), pero
que en la forma y contenido en que la crea el Derecho extranjero presenta más puntos de contacto con otro
tipo de instituciones del foro (tutela, acogimiento familiar, etc.). Llevar a buen término la calificación de las
distintas situaciones de hecho y de Derecho a que dan lugar tales instituciones es un objetivo que no puede
alcanzar la pura y simple calificación conforme a la ley del foro. De ahí que quepan una serie de correcciones.

Para las instituciones conocidas por el Derecho del foro, pero con un distinto contenido en el Derecho
extranjero, resulta particularmente útil la distinción de la operación de calificación en dos fases: en una
primera fase de análisis, se trata de determinar ante qué tipo de institución o relación jurídica estamos, y en
ella es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución
hace el Derecho extranjero. Posteriormente, delimitada la institución, se procede a una fase de decisión en
que se determina, siempre conforme a la ley del foro, a qué categoría del ordenamiento del foro corresponde
la institución analizada previamente conforme al Derecho extranjero en que ha sido creada. La transposición
de instituciones y la búsqueda de equivalencia con las instituciones del foro requiere, pues, una consideración
del Derecho extranjero, que deberá ser probado por quien pretenda tal equivalencia, siguiendo las reglas de
aplicación procesal del Derecho extranjero.

El intérprete puede encontrarse, por ejemplo, frente a una institución del Derecho de la persona o de la
familia, que vincule a un menor con otra persona que ejerce determinadas potestades, muy cerca de lo que
entendemos es la patria potestad. Será preciso analizar el Derecho extranjero a cuyo amparo ha sido creada
dicha relación jurídica, con el fin de precisar su contenido, cualquiera que sea su denominación. Caracteres
tales como la forma de constitución de la relación jurídica, los requisitos de capacidad, el grado de
permanencia de la relación, las potestades y deberes derivados para las partes, el contenido concreto de tales
derechos y cargas, la proximidad con el vínculo de filiación, etc., son elementos de juicio imprescindibles en
esta fase de análisis, que obligan a consultar el Derecho extranjero bajo el cual se ha creado la relación. Una
vez llevada a cabo la fase de análisis en la observación del contenido material del Derecho extranjero, y
delimitados los perfiles de la institución, es preciso decidir si se trata de una adopción o de una forma de
protección del menor incapaz semejante a la tutela o al acogimiento familiar, con el fin de optar por la norma
de conflicto pertinente. Esta fase de decisión se realiza, entonces, conforme a la ley del foro. Quiere ello decir
que una vez deslindada la configuración jurídica de la institución conforme al Derecho extranjero, se optará
por aquella calificación que acomode los caracteres de tal institución a las figuras previstas en el Derecho del
foro. Si la adopción del Derecho extranjero se asemeja más a la tutela del Derecho del foro, y no a la adopción
como vínculo de filiación, se calificará ex lege fori acudiendo a la norma de conflicto que determina la ley
aplicable a la tutela y demás formas de protección del incapaz.

La calificación funcional es una opción igualmente valiosa respecto de aquellas instituciones desconocidas en
principio para el foro. Como quiera que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una configuración jurídica

14
de tales instituciones, la única vía de solución consiste en incidir en su función social, para de esta forma hallar
la institución que en nuestro ordenamiento desempeña la función social o económica más próxima a la de la
institución extranjera. Se trata de la técnica de «transposición de instituciones», que se fundamenta en el
principio de «equivalencia de instituciones». El fin último es transportar o transponer dicha institución a otra
conocida por el foro, con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institución. En este
sentido, resulta necesario que ambas instituciones, cuya equivalencia se pretende, guarden la suficiente
correspondencia. En último término, es posible que no exista posibilidad alguna de equivalencia, por resultar
la institución extranjera contraria al orden público.

La transposición de instituciones aparece contemplada bajo el término de «adaptación especialmente en el

ámbito del reconocimiento de decisiones y actos». Conforme al artículo 61 de la Ley de Cooperación Jurídica
Internacional en Materia Civil, «[c]uando la resolución o el documento público extranjero ordene medidas o
incorpore derechos que resulten desconocidos en el Derecho español, el registrador procederá a su
adaptación, en lo posible, a una medida o derechos previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español
que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá
más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen. Antes de la inscripción, el registrador
comunicará al titular del derecho o medida de que se trate la adaptación a realizar». En el ámbito de la ley
aplicable propiamente dicho, un mecanismo similar se contiene en el artículo 31 del Reglamento (UE) núm.
650/2012 en materia de sucesiones en relación con la adaptación de los derechos reales, de manera que
«[c]uando una persona invoque un derecho real que le corresponda en virtud de la ley aplicable a la sucesión
y el Derecho del Estado miembro en que lo invoque no conozca ese derecho real en cuestión, este deberá, en
caso necesario y en la medida de lo posible, ser adaptado al derecho real equivalente más cercano del Derecho
de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los intereses que aquel derecho real persiga y los efectos
inherentes al mismo». Disposiciones similares se encuentran en el art. 29 del Reglamento (UE) núm.
2016/1103 (regímenes económicos matrimoniales) y en el art. 29 del Reglamento núm. 2016/1104 (efectos
patrimoniales de las parejas registradas).

La calificación ex lege fori presenta una excepción de creciente importancia cuando se trata de normas de
conflicto de origen convencional o institucional. En estos casos, son las propias normas del texto internacional
las que delimitan ratione materiae los supuestos de hecho a los que resultan aplicables, procediendo a
menudo a una delimitación de materias conexas.

A título de ejemplo, el artículo 5 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes
en materia de forma de las disposiciones testamentarias resuelve uno de los problemas calificatorios que
animó en el pasado el debate doctrinal acerca de esta cuestión, al establecer: «A los efectos del presente
Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se
refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como
cuestiones de forma. Tendrán la misma consideración las circunstancias que deban poseer los testigos
requeridos para la validez de una disposición testamentaria».

2.3. El punto de conexión

2.3.1. Concepto y clasificación de los puntos de conexión
CONCEPTO: circunstancia fáctica o elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación
de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de
ejecución de un contrato, lugar donde ocurre el hecho ilícito).

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Clasificación de los puntos de conexión:

1. CLASIFICACIÓN SEGÚN CIRCUNSTANCIAS DE HECHO O DE DERECHO.

 Fácticos: lugar situación bien inmueble, residencia habitual…

 Jurídicos: (vínculo o situación de Derecho). Nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un

bien mueble…)

2. CARÁCTER PERMANENTE O VARIABLE.

 Mutables: (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble…).

 Inmutables: (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble).

3. INDEPENDENCIA O NO DEL SUJETO.

 Subjetivos: nacionalidad, residencia habitual, domicilio.

 Objetivos: lugar de celebración del acto, lugar de situación del inmueble.

4. PERSONALES Y TERRITORIALES.

 Personales: conectan al supuesto directamente con la persona.

 Territoriales: conectan al supuesto con el territorio de un determinado Estado.

5. GRADO DE FLEXIBILIDAD.

 Cerrados: se caracterizan por su rigidez. Nacionalidad, domicilio.

 Abiertos: autonomía de la voluntad, vínculos más estrechos.

El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico
que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio,
residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un
hecho ilícito, etc.).

Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe distinguir los
puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente
fáctico (lugar de situación de un bien, residencia habitual...), de los puntos de conexión jurídicos, que no se
refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de Derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de
celebración del contrato...). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue
entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien
mueble...) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien
inmueble...). En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la
relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio...), a los puntos de conexión objetivos, relativos
a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar

16
de situación de un bien...). En cuarto lugar, próxima a la distinción anterior se halla la que atiende al carácter
personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto directamente con la persona,
siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el
supuesto con el territorio de un determinado Estado; estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas
(domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de situación de
un bien, o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen
en la norma, se habla de puntos de conexión determinados o «cerrados» caracterizados por la rigidez que
imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o
«abiertos», que confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vínculo más estrecho, etc.).
Conviene recordar, en todo caso, que en atención a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en
especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entre conexiones alternativas,
subsidiarias, cumulativas, acumulativas, etcétera.

2.3.2. Determinación del punto de conexión

PUNTOS DE CONEXIÓN FÁCTICOS: (residencia, lugar de situación bien) / no problemas simple constatación
hechos.

PUNTOS DE CONEXIÓN JURÍDICOS: (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato) -
Lex fori para determinar el punto de conexión. Excepción: nacionalidad (requisitos ordenamiento extranjero
cuya nacionalidad se pretende).

PUNTOS DE CONEXIÓN MUTABLES -> CONFLICTO MÓVIL ((cambio de residencia, de nacionalidad, de situación
del bien mueble).

- Previsión legislador: Art. 9.8 CC: Sucesiones/momento fallecimiento; Art. 9.2 CC: Efectos matrimonio/al
tiempo de contraerlo.

- No previsión legislador: Art. 10.1 CC prevé la aplicación a los derechos reales sobre bienes muebles de la ley
del lugar donde se hallen los bienes, sin especificar en qué momento: ¿lugar de situación al plantearse el litigio,
al adquirirse los derechos reales, al adquirir la propiedad un tercero?

⦁ Tradicionalmente aplicación analógica de los principios del Derecho transitorio, atribuyendo competencias
respectivas a la ley anterior y posterior (Resuelven conflicto de leyes en el tiempo).

-> Ley anterior a la modificación del punto de conexión rige situaciones instantáneas o agotadas antes de dicha
situación.

-> Ley nueva, rige el contenido y los efectos duraderos o permanentes de dicha relación.

CRÍTICAS NO SOLUCIONA LOS CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO.

⦁ SOLUCIÓN ALTERNATIVA: De acuerdo con criterios DIPr, SOLUCIÓN PARTICULAR. En cada caso según ley que
mejor refleje intención legislador.

Compraventa / ley situación bien momento contrato  Oponibilidad de la propiedad frente a un tercero / ley
del lugar de situación del bien en el momento de adquisición por el tercero.

17
⦁ Alteración del punto de conexión en fraude de ley para alterar el Derecho aplicable:

Ej. Sometidos los bienes muebles a la ley del lugar donde estén situados (art. 10.1 CC) una conducta
fraudulenta consistiría en trasladarlos a un lugar diferente, buscando la aplicación de una ley más ventajosa.
La sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes,
sin tener en cuenta su ulterior desplazamiento.

⦁ Solución arts. 12.4 CC en relación con 6.4 CC:

-> 12.4: “Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley
imperativa española.

Limitaciones: No incluye sanción por el fraude y se limita a normas imperativas”.

-> 6.4: “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que hubiere tratado de eludir”.

⦁ SOLUCIÓN: Debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, esto es, el ordenamiento
al que remite la norma de conflicto, con independencia de la alteración fraudulenta del punto de conexión.

Los puntos de conexión fácticos (residencia, lugar de situación de un bien, lugar donde tiene lugar un
accidente) no plantean más problemas de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos
a que se refieren. En contrapartida, los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, lugar de
celebración o ejecución del contrato) requieren una precisión o calificación. Como ocurre con la calificación
del supuesto de hecho y por idénticos motivos, corresponde a la lex fori la determinación del punto de
conexión conforme a sus categorías, que, en último término, han justificado la elección de un determinado
criterio de regulación. Sin embargo, la nacionalidad obliga a establecer una excepción. Al tratarse de un vínculo
jurídico, es inevitable que su determinación se efectúe tomando en consideración el ordenamiento del Estado
cuya nacionalidad se pretende, dado que solo en dicha normativa es dable hallar la serie de datos que
componen dicho vínculo de carácter jurídico. Solo si conforme a la ley española el sujeto ostenta la
nacionalidad española, podrá determinarse el punto de conexión ex lege fori. Si no es así, para determinar la
nacionalidad extranjera del sujeto es absolutamente necesario recurrir al Derecho del Estado cuya
nacionalidad se pretende.

Los puntos de conexión mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden conducir a un «conflicto
móvil». Se denomina «conflicto móvil» a la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de
residencia, de nacionalidad, de lugar de situación de un bien, etc.). Los puntos de conexión mutables requieren
una precisión temporal. A menudo, el propio legislador procede a precisar temporalmente la conexión,
evitando el conflicto móvil. Así, el artículo 21.1.º del Reglamento (UE) núm. 650/2012 recurre, en materia de
sucesiones, a la ley de la residencia habitual del causante «en el momento de su fallecimiento», o el artículo
9.2.º del CC determina como ley aplicable a los efectos del matrimonio la ley nacional común de los cónyuges
«al tiempo de contraerlo». Pero, en otros casos, la conexión se formula sin precisión temporal: el artículo
10.1.º del CC prevé la aplicación a los derechos reales sobre bienes muebles de la ley del lugar donde se hallen
los bienes, sin especificar en qué momento: ¿lugar de situación al plantearse el litigio, al adquirirse los
derechos reales, al adquirir la propiedad un tercero?

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Tradicionalmente, la solución del conflicto móvil se ha basado en la aplicación analógica de los principios del
Derecho transitorio, atribuyendo competencias respectivas a la ley anterior y posterior de acuerdo con los
criterios vigentes en el Derecho transitorio interno, aplicados por vía de analogía. Siguiendo este criterio, la
ley anterior a la modificación del punto de conexión regiría las situaciones instantáneas o agotadas antes de
dicha modificación, en tanto que la nueva ley pasaría a regir el contenido y los efectos duraderos o
permanentes de dicha relación. Este recurso interpretativo genera en la práctica más problemas de los que
resuelve. Se trata, por una parte, de un criterio de interpretación excesivamente formalista y, de otro, no tiene
en cuenta que el conflicto móvil no genera ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino un conflicto de leyes
en el espacio.

Conforme a esta caracterización del problema, el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios
propios de los conflictos de leyes en el espacio, es decir, del Derecho internacional privado. En este sentido,
el conflicto móvil no puede tener una solución general, sino particular. En cada caso concreto, la precisión
temporal de la conexión debe hacerse a favor de aquella ley que mejor refleje la finalidad u objetivo del
legislador. El cambio de nacionalidad de los cónyuges, del testador, del adoptado o el cambio de situación de
un bien mueble, provoca la contraposición de dos leyes materiales distintas: la anterior y la nueva. La solución
del problema de la ley aplicable depende del grado de permanencia de la relación o aspecto litigioso y se
centra en muchas ocasiones en un problema de adaptación de ambas leyes o de transposición de
determinadas instituciones, por lo que resulta más adecuado, en defecto de solución legal expresa, atender a
la especialidad del caso concreto para proceder a darle una respuesta específica.

Así, cuando se suscita un problema de ley aplicable a la transferencia de la propiedad en un contrato de

compraventa, la precisión temporal del lugar de situación del bien debe responder al objetivo de seguridad
jurídica y previsibilidad de la propia conexión, de forma que resulte aplicable la ley del lugar donde estaba el
bien en el momento de contratar. En contrapartida, si lo que se discute es la oponibilidad de la propiedad
frente a un tercero de buena fe que adquiere a non domino, el mismo principio de seguridad de las
transacciones aconseja aplicar la ley del lugar donde se hallaba el bien en el momento en que el tercero
adquirió su posesión.

La alteración del punto de conexión puede no ser puramente ocasional, sino buscada con el propósito de
alterar fraudulentamente la ley aplicable. Como en cualquier otro fraude a la ley, el fraude a la norma de
conflicto consiste en la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un resultado ilícito.

El ordenamiento español contiene una norma de aplicación referida al fraude a la ley en el artículo 12.4.º del
CC, que establece: «Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de
eludir la ley imperativa española». Los puntos de crítica de este precepto son, fundamentalmente, dos: de una
parte, se limita a describir el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente; de otra, se refiere
exclusivamente al fraude a la ley imperativa española, sin mencionar el que pueda hacerse a una ley
extranjera. Estas objeciones manifiestan la existencia de dos lagunas en la regulación española del fraude a la
ley, que podrían cubrirse a partir de una aplicación analógica del artículo 6.4.º del Cc, que prescribe que «los
actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de
la norma que hubiere tratado de eludir». Combinando el artículo 6.4.º con el 12.4.º del Cc, la sanción del
fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado
de eludir, esto es, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto, con independencia de la alteración
fraudulenta del punto de conexión.

Sometidos los bienes muebles a la ley del lugar donde estén situados (art. 10.1.º CC), una conducta fraudulenta
consistiría en trasladarlos a un lugar diferente, buscando la aplicación de una ley más ventajosa. La sanción

19
del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes, sin tener
en cuenta su ulterior desplazamiento.

Cabe interpretar asimismo que el artículo 12.4.º abarca el fraude a la ley extranjera. Si se admite la
imperatividad de la norma de conflicto, esta no deja de ser una ley imperativa española y, evitando la
aplicación de la ley extranjera, estamos defraudando, por decirlo de algún modo, la mitad de la norma de
conflicto, que siempre mantiene su carácter de ley española imperativa.

Desde un punto de vista formal, esta interpretación resulta dudosa al identificar la norma de cobertura con la
norma defraudada; sin embargo, ello no es más que una consecuencia del carácter especial de la norma de
conflicto. La norma que determina la aplicación de la ley de la situación de los bienes muebles, puede
escindirse, a su vez, en dos normas: la primera determina la aplicación de la ley española a los bienes situados
en España; la segunda, indica la aplicación de la ley extranjera a los bienes situados en el extranjero. Pues bien,
la alteración del punto de conexión de la norma general para evitar la aplicación de la ley extranjera, utilizaría
la primera de las normas como norma de cobertura para defraudar la segunda norma en la que cabe escindir
cualquier norma de conflicto bilateral. Si el fraude afecta a dos legislaciones extranjeras, habría que dividir de
nuevo la norma que se refiere a la aplicación de la ley extranjera sustituyéndola por dos normas referidas al
Estado concreto de situación de los bienes: éstos se rigen por la ley alemana si se hallan situados en Alemania
y por la ley francesa si su ubicación es Francia. En todo caso, siempre hay una posibilidad de escindir la norma
de conflicto en dos normas distintas: la norma de cobertura y la norma defraudada.

* ART. 9.1 CC -> NORMA DE CONFLICTO -> PUNTO DE CONEXIÓN LA NACIONALIDAD -> LA NACIONALIDAD
ES UN PUNTO DE CONEXIÓN MUTABLE. LEX CAUSAE APLICABLE A LA CAPACIDAD LA DE SU NACIONALIDAD.

* ARTÍCULOS “LEY APLICABLE A…” -> SON NORMAS DE CONFLICTO.

2.4. Localización del derecho aplicable

Consecuencia norma de conflicto:

*DISYUNTIVA: LEY DEL FORO O LEY EXTRANJERA

 La remisión es a todas las normas de este ordenamiento.

Diferencia entre DERECHO EXTRANJERO stricto sensu de otros supuestos que conllevan su toma en
consideración como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las
normas de DIPr del foro.

Ej. Accidente circulación entre vehículos españoles en RU (ley española C. Haya), pero determinados aspectos
ordenamiento extranjero (código de circulación británico).

No existe limitación especial a la aplicación de las normas extranjeras según su carácter público o privado.

*En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de derecho público cobra importancia real
en el sector patrimonial de la contratación internacional.

20
APLICACIÓN DISPOSICIONES IMPERATIVAS O NORMAS DE ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DEL ORDENAMIENTO
EXTRANJERO (OBLIGACIONES CONTRACTUALES).

La consecuencia de la norma de conflicto puede resumirse en una disyuntiva: aplicación de la ley del foro o de
una ley extranjera. Aunque, en principio, ambas opciones aparecen enunciadas en un plano de igualdad, el
proceso de aplicación práctica de la norma de conflicto conduce a maximizar las posibilidades de aplicación
de la ley del foro, tal y como demuestran algunos de los problemas de aplicación que serán analizados. Aun
así, el hecho de que la localización recaiga en el Derecho del foro no significa que el tratamiento de la situación
privada internacional vaya a ser exactamente el mismo que si se tratara de una situación interna. Como hemos
señalado, al analizar el «análisis en dos escalones», el intérprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las
peculiares circunstancias introducidas por el elemento internacional.

Con todo, es indudable que la singularidad del proceso de localización se debe a la posibilidad que abre en
orden a aplicar un Derecho extranjero. Esta posibilidad es común a la generalidad de los sistemas jurídicos.
Conviene precisar, en primer término, que si bien la mayoría de las normas de conflicto utilizan el término
«ley», la referencia no se circunscribe a la «ley» en sentido formal, sino al ordenamiento o legislación en
sentido general. La norma de conflicto remite al Derecho extranjero, comprendiendo todas las fuentes del
mismo (Constitución, ley, reglamentos, costumbres, etc.) y, además, como tendremos ocasión de ver, de la
forma en que son interpretadas en el seno de dicho ordenamiento.

Por el contrario, la remisión a la «ley» extranjera no cubre necesariamente todas sus normas jurídicas, sino,
más específicamente, aquellas que merecen ser calificadas como «generales». En términos de teoría del
Derecho, una sentencia o un acto administrativo son normas jurídicas «singulares», que incluso pueden
adoptar la forma de «ley». En la mayoría de los casos, las normas de alcance particular, fundamentalmente
cuando provienen de la potestad normativa de la Administración, pero también cuando son producidas por el
órgano legislativo, plantean una cuestión de reconocimiento y no una cuestión de Derecho aplicable. Como
se estudiará más adelante, las disposiciones legales no generales, que presentan un carácter decisorio y un
destinatario singular, esto es, que se agotan con su promulgación, plantean generalmente problemas de
reconocimiento y no de Derecho aplicable, por lo que no resultan aplicadas las normas de conflicto.

Así, si se trata de determinar la propiedad de un bien situado en Francia, el artículo 10.1.º del CC obliga a
consultar las disposiciones que en el Derecho francés rigen, con carácter general, la propiedad de dicho bien.
Pero si, al contrario, la cuestión es determinar la eficacia en España de un Decreto-Ley o disposición en virtud
de la cual se expropian o nacionalizan bienes determinados, la resolución de la propiedad de dicho bien no
pasa por la aplicación de la ley francesa, a la sazón el Decreto ley de expropiación, sino por el reconocimiento
de la eficacia en España de un acto público que, contenido en una disposición con fuerza de ley, decide acerca
de la propiedad de un bien concreto, perteneciente a un sujeto concreto.

Debe diferenciarse, asimismo, la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que
conllevan su toma en consideración como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de
la aplicación de las normas de Derecho internacional privado del foro.

Si colisionan en Inglaterra dos vehículos de matrícula española, es posible que la responsabilidad por daños se
rija por la ley española, de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1973. Sin embargo, la
legislación del lugar del accidente debe ser tenida en cuenta, como simple dato, para fijar determinados
extremos. En particular, la determinación o agravación de la responsabilidad prevista por el Derecho español
puede depender de la infracción de las normas en vigor en dicho Estado (código de circulación británico que
exige circular por el carril izquierdo de la calzada), debiendo el juez del foro tenerlas en cuenta, pero como
simple circunstancia integrada en el supuesto de hecho de la norma material del foro, determinante de la

21
responsabilidad por parte del autor del daño, en el caso de que exista una infracción de dicha normativa (art.
7 del Convenio citado).

No existe, finalmente, ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sistema extranjero, según
su carácter «público» o «privado». La remisión de la norma de conflicto se hace al Derecho extranjero que ha
de regir la situación privada litigiosa, con independencia de su carácter y eventual naturaleza. En la práctica,
la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector
patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el
problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico
del ordenamiento extranjero, problema que será analizado en el marco del régimen de las obligaciones
contractuales.

3. Aplicación del Derecho Extranjero

3.1. Problemas de adaptación
Porque se plantea la aplicación de sistemas jurídicos diferentes a una misma situación privada internacional.

LEX FORI -> proceso.

Y PUEDE QUE DERECHO EXTRANJERO -> cuestiones materiales.

Técnica de adaptación responde al problema de la incompatibilidad o fricción entre normas pertenecientes a

diversos sistemas jurídicos, que deben ser aplicadas simultáneamente.

 Para resolver este asunto es preciso modificar la norma de conflicto o las normas materiales aplicables para
que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional.

 2.- OPCIONES

*JERARQUIZAR LAS DOS O MÁS NORMAS DE CONFLICTO que dan lugar a la inadaptación.

*INTENTAR COMPAGINAR EL TENOR DE LOS DERECHOS MATERIALES EN PRESENCIA y extraer una normativa
ad hoc, una normativa particular que resolviese la inadaptación.

 Ej. Problemas de adaptación. Cuestiones previas ej., que se rigen por una ley diferente a la que rigen la
cuestión principal), pueden provocar problemas de adaptación.

* Ej. CV inmueble/validez contrato (cuestión previa).

La aplicación de sistemas jurídicos diferentes a una misma situación privada internacional provoca problemas
de adaptación. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, que la ley del foro rige el proceso, se comprenderá que
siempre que ha de aplicarse un Derecho sustantivo extranjero existe la necesidad de acompasarlo y adaptarlo
al Derecho procesal español que, ciertamente, está diseñado en consonancia con el Derecho material español
y no con el Derecho sustantivo extranjero. La técnica conocida en el Derecho internacional privado con la
denominación de «ajuste» o «adaptación» responde, en efecto, al problema de la incompatibilidad o fricción
entre normas pertenecientes a diversos sistemas jurídicos, que deben ser aplicadas simultáneamente. A la
hora de resolver un supuesto litigioso, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación

22
privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o varias leyes extranjeras
junto a la lex fori.

Los problemas de adaptación pueden ilustrarse con un ejemplo característico del Derecho internacional
privado y del Derecho interregional español: la determinación de los derechos sucesorios del cónyuge
supérstite. Es bien sabido que los derechos sucesorios del cónyuge viudo dependen en su cuantía del tipo de
régimen económico matrimonial y del beneficio que su disolución conlleva en cada caso; así, mientras que un
régimen económico matrimonial de separación de bienes conlleva mayores beneficios en la sucesión para el
cónyuge supérstite, un régimen de comunidad de bienes implica un efecto contrario en sus derechos
sucesorios. El hecho de que, en un supuesto de tráfico externo, el régimen económico matrimonial y la
sucesión puedan quedar regidos por ordenamientos distintos introduce la posibilidad de supuestos de
inadaptación que conlleven un beneficio injustificado de los derechos del cónyuge viudo en detrimento de los
demás herederos o, al contrario, una lesiva reducción de tales derechos. Supongamos que la Ley X atribuye al
cónyuge supérstite una cantidad de 90 en la disolución del régimen matrimonial y, por tanto, solo 10 en la
sucesión. En contrapartida, la Ley Y le atribuye 10 en la disolución del régimen económico y 90 en la sucesión.
Si aplicamos a ambos aspectos la Ley X, el cónyuge percibiría 100. La misma cantidad recibiría si aplicásemos
a ambas cuestiones la Ley Y. Pero en Derecho internacional privado la disolución del régimen económico del
matrimonio y la sucesión suelen o pueden regirse por leyes distintas. Si aplicamos la Ley X a la disolución del
régimen económico y la Ley Y a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, este percibiría 180; en el
supuesto inverso, solo 20. Ambas soluciones son incoherentes por exceso y por defecto, y llegan a resultados
no queridos por ninguno de los ordenamientos en presencia. La causa de la incoherencia es la aplicación de
dos leyes distintas a dos aspectos interrelacionados: si la Ley X prevé 90 en la disolución del régimen
económico del matrimonio, es porque cuenta con los 10 del régimen sucesorio. Si la Ley Y prevé 10 para el
primer aspecto, es porque prevé la atribución de 90 en la sucesión. La aplicación de dos leyes distintas
produce, entonces, el desajuste.

Cuando se producen problemas de inadaptación como el que ilustra el ejemplo anterior, es preciso modificar
la norma de conflicto o de las normas materiales sucesiva o simultáneamente aplicables, para que pueda tener
lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional. Caben, a tal efecto, dos opciones: una
consistiría en jerarquizar las dos o más normas de conflicto que dan lugar a la inadaptación, o bien en derogar
pura y simplemente, para el caso concreto, una de ambas normas; la segunda opción resulta de intentar
compaginar el tenor de los Derechos materiales en presencia, extrayendo de su observación una
reglamentación ad hoc, una normativa particular que resolviese la inadaptación.

En el ejemplo expuesto, el juez puede, para evitar tales desajustes, buscar una solución ad hoc, compaginando
los respectivos Derechos materiales en juego, a través, por ejemplo, de la compensación de los derechos
percibidos a tenor de ambos ordenamientos: atribuyendo 100 al cónyuge supérstite. Pero, en segundo lugar,
puede optar por someter ambas cuestiones a un mismo ordenamiento, dando prevalencia a una de las normas
de conflicto (Ley X o Ley Y) y asegurando, de esta forma, la coherencia de la regulación final. Esta vía es la
seguida por el artículo 9.8.º in fine del CC.

Un supuesto especial de inadaptación puede producirse si existe una «cuestión previa». La cuestión previa se
suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica
que presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión
principal.

Así, para determinar en qué momento se produce la transferencia de la propiedad con motivo de una
compraventa (cuestión principal), es preciso determinar previamente si el contrato es válido (cuestión previa),
pues la validez del título es un presupuesto previo para que proceda plantearse siquiera la cuestión de la
transferencia de la propiedad. Con carácter general, cada cuestión queda regulada por su propia ley. Así la

23
validez del contrato de compraventa se regirá por la ley prevista en el Reglamento «Roma I» (lex contractus),
mientras que la transferencia de la propiedad exige la aplicación de la lex rei sitae (art. 10.1.º del CC).

En la práctica, las cuestiones previas pueden provocar problemas de adaptación. Si la ley principal que rige
una sucesión por causa de muerte establece derechos sucesorios para los hijos adoptivos, la validez de la
adopción es una cuestión previa que puede quedar sujeta y afirmada por una ley distinta. Pero es posible que
el concepto de adopción de uno y otro sistema varíen notablemente. Así, a tenor de la ley rectora de la
adopción, es factible que esta no genere un auténtico vínculo de filiación. En cambio, la ley rectora de la
sucesión puede llamar a los hijos adoptivos precisamente porque concibe la adopción como un vínculo de
filiación con los mismos derechos que la filiación natural. En este caso, la aplicación de ambas leyes exige
recurrir a criterios de adaptación o sustitución, basados en la equivalencia de las instituciones. El problema se
centra en determinar en qué medida el concepto de adopción de la ley que rige su validez (cuestión previa) es
sustituible por el concepto de adopción contenido en la ley rectora de la sucesión (cuestión principal). Esta
cuestión se ha planteado, en el Derecho interregional, en relación con los derechos sucesorios de las parejas
de hecho. Determinada la aplicación a la sucesión de la ley de la vecindad civil que reconoce derechos
sucesorios a la pareja de hecho del causante, existe la tendencia a aplicar la misma ley a la determinación de
la existencia de esa unión de hecho, cuando en realidad se trata de una cuestión previa. Aunque en ciertos
casos esta solución evita los problemas de adaptación, en otros puede llevar a soluciones injustas, no
reconociendo uniones de hecho consolidadas conforme a una legislación diferente a la ley de la vecindad civil
del causante.

3.2. Localización de las normas materiales

A) Conflicto de calificaciones

Principio básico remisión integral derecho extranjero -> Cuando la norma de conflicto designa la aplicación de
un Derecho extranjero -> La concreción de las normas materiales que han de aplicarse se hace conforme al
Derecho extranjero designado.

⦁ “Conflicto de calificaciones”, intrascendente en el derecho español.

 Posibilidad de que la cuestión litigiosa regida por el Derecho extranjero pueda quedar encuadrada en el
contexto de una categoría normativa distinta a la que corresponde a la ley del foro y que dio base a la selección
norma conflicto.

CALIFICACIÓN ex lege fori, termina con la elección de la norma de conflicto.

 La solución al caso concreto (incluido selección normas Derecho material extranjero -> Según Derecho
extranjero designado por la NORMA DE CONFLICTO.

Existe en el sistema español un principio básico de remisión integral al Derecho material extranjero. Una vez
que a través de la norma de conflicto se designa la aplicación del Derecho extranjero, la concreción de las
normas materiales determinadas y precisas que dentro de ese Derecho extranjero deban ser aplicadas se
realizará conforme a lo dispuesto por el propio sistema extranjero.

La primera manifestación del principio citado es la intrascendencia, en el sistema español, del denominado
«conflicto de calificaciones». Es posible que la cuestión litigiosa regida por el Derecho extranjero pueda quedar

24
encuadrada en el contexto de una categoría normativa distinta a la que corresponde a la ley del foro y que dio
base a la selección de la norma de conflicto. El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma
de conflicto que concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución del
caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que han de
ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho
del foro.

En el sistema español, la prescripción de una acción contractual es una cuestión sustantiva que debe
determinarse conforme a la ley que rige el contrato, y no es una cuestión procesal que deba regirse por el
Derecho español (lex fori). Si en virtud de esta calificación nos remitimos al Derecho de los EE. UU., nos
encontraremos con que en dicho sistema la prescripción de acciones es una cuestión procesal, regulada no en
las normas del Derecho contractual, sino en las propias del Derecho procesal. Pero, una vez que hemos
decidido que se trata de una cuestión contractual, y aplicando la norma de conflicto hemos ordenado la
aplicación del Derecho norteamericano, la búsqueda de las normas materiales sobre la prescripción del
contrato dentro del Derecho norteamericano se hará conforme a ese ordenamiento, y tales normas se
aplicarán, como lo haría un juez norteamericano, sin tener en cuenta su distinta calificación, y si se encuentran
tanto en un código procesal como sustantivo.

B) El conflicto internacional transitorio

*Problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero
declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. ¿Cómo se resuelve?  SEGÚN DERECHO EXTRANJERO
APLICABLE.

Excepciones: Imposibilidad (material/legal) de aplicar el derecho transitorio extranjero. En ambos casos

aplicación del Derecho transitorio del foro.

Una solución similar a la del conflicto de calificaciones recibe el «conflicto internacional transitorio». Con esta
denominación se conoce en el Derecho internacional privado al problema derivado de la modificación en el
tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del
foro. Es posible, en efecto, que en el Derecho material extranjero se haya operado un cambio legislativo y
exista una duda acerca de si procede aplicar la nueva legislación o la antigua. Para resolver esta cuestión
transitoria, e identificar las normas materiales del Derecho extranjero que deben ser aplicadas, han de
aplicarse las reglas generales y especiales del Derecho transitorio extranjero, y no del Derecho transitorio del
foro.

No obstante, la regla general aludida puede sufrir alguna excepción puntual, cuando resulte imposible aplicar
el Derecho transitorio extranjero, bien porque no haya podido ser probado [imposibilidad material, bien
porque sus criterios, en especial en casos de aplicación retroactiva contraria a la seguridad jurídica o a un
respeto elemental de los derechos adquiridos, puedan considerarse contrarios al orden público (imposibilidad
legal). En ambos casos, lo procedente es decidir la aplicación del Derecho extranjero mediante la aplicación
residual del Derecho transitorio del foro.

25
C) Remisión a un sistema plurilegislativo

Cuando el Derecho extranjero remito al Derecho de un Estado, en cuyo sistema jurídico conviven una
pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar CONFLICTOS DE
LEYES INTERNOS.

⦁ Sistemas legislativos de base territorial o personal:

-> TERRITORIAL: pluralidad de legislaciones sobre Derecho privado en diferentes territorios (EEUU, CANADÁ,
MÉXICO, ESPAÑA, RU, etc).

-> PERSONAL: distintas legislaciones aplicables en razón de la religión, cuestiones étnicas o tribales del sujeto
(Grecia, Argelia, Marruecos, Egipto, etc.).

*Dentro de dicho Estado ¿qué Derecho material concreto se aplica?

⦁ SOLUCIÓN -> Sistema de remisión indirecta (poca aplicación jurisprudencia española).

*Art. 12.5 CC: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten
diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la
legislación de dicho Estado”. Son las normas sobre conflictos internos de este Derecho extranjero las que
determinan cuál de estos derechos se aplican.

⦁ Remisión indirecta (solución apropiada) pero algunos inconvenientes en casos de países que no tienen
normas para resolver conflictos de leyes internos:

-> Convenios (Haya en materia de alimentos) / Derecho comparado, que utilizan a su vez conexiones
(generales) tales como: ley que presente vínculos más estrechos, ley de la residencia habitual o domicilio de
las partes.

⦁ Sistema de remisión directa:

-> Utiliza las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al
supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa directamente la ley del territorio de un Estado.

2 LÍMITES:

1. SOLO CUANDO SE TRATA DE CONEXIONES DE CARÁCTER TERRITORIAL:

• (Lugar de situación de un bien o de celebración de un contrato).

• Resulta inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto de conexión estrictamente personal
(nacionalidad).

2. AUNQUE SE TRATE DE CONEXIONES TERRITORIALES (PERO REMITE A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO DE

BASE PERSONAL):

•El mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente para resolver un conflicto de
leyes interpersonal.

26
• En estos supuestos, el origen del conflicto no está en aplicar una ley distinta por razón del territorio, sino en
la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto.

⦁ Sistema de remisión mixta:

Ej. C. Haya conflictos de leyes en materia de disposiciones testamentarias.

Art. 1.1 “Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la Ley interna:

a) Del lugar en que el testador hizo la disposición, o

b) De la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su
fallecimiento, o

c) Del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento
de su fallecimiento, o

d) Del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el
momento de su fallecimiento, o

e) Respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados”.

Mucha mayor enjundia presenta el problema de localización del Derecho material extranjero que deriva de la
remisión a un sistema plurilegislativo. Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de
su sistema jurídico, de una pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y
de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos.

Los sistemas plurilegislativos pueden ser de base territorial o personal. En los primeros, existe una pluralidad
de legislaciones en materia de Derecho privado en distintos territorios, Estados federados o provincias (EE UU,
Canadá, México, España, Reino Unido, Suiza, Australia, etc.). En los sistemas plurilegislativos de base personal
existen distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto (Grecia,
Argelia, Marruecos, Sudán, Egipto, Túnez, Indonesia, India, Pakistán, Siria, Irak, Jordania, Libia, Líbano, etc.).
En todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema
de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué Derecho material concreto, entre los
distintos que coexisten, debe ser aplicado.

El legislador español opta, para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo, por un sistema de remisión
indirecta. Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta
que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado. Este
es el sistema seguido por el artículo 12.5.º del CC español.

Conforme al artículo 12.5.º CC, «cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que
coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme
a la legislación de dicho Estado». La aplicación de este precepto por la jurisprudencia ha sido muy escasa, y
mayoritariamente los problemas de remisión a un sistema plurilegislativo han sido resueltos al margen del
propio artículo 12.5.º del CC.

La técnica de la remisión indirecta se utiliza, asimismo, en el artículo 16 del Convenio sobre la ley aplicable a
las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que «cuando deba tomarse
en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas

27
jurídicos de aplicación territorial o personal –como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a
la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común–, se aplicará el sistema
designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados
estuvieran más estrechamente vinculados». A diferencia del artículo 12.5.º del CC, el Convenio prevé una
solución de cierre, aunque peca asimismo de una rigidez y formalismo poco compatible con la orientación
material de las normas de conflicto prevista en el mismo texto convencional.

La remisión indirecta se presenta como una solución muy apropiada para resolver la remisión a un sistema
plurilegislativo de base personal, así como para la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial
operada a través de la conexión «nacionalidad». En contrapartida, presenta un inconveniente manifiesto: la
posibilidad de que en el Estado plurilegislativo no existan normas expresas sobre la solución de conflictos de
leyes internos (EE. UU.), en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias, tal
y como hace el Convenio de La Haya reseñado. Con carácter general, se suele acudir en el Derecho comparado
y en el Derecho convencional, a dos conexiones de cierre: con ánimo de generalidad, la aplicación de la ley
que presente un vínculo más estrecho con el supuesto o las partes implicadas y, preferentemente en caso de
conflicto interlocal, la aplicación de la ley de la residencia habitual o domicilio de la parte o partes.

En los casos en que la remisión a un sistema plurilegislativo extranjero de índole territorial se opere a partir
de la conexión nacionalidad, la integración de las lagunas señaladas pasa por la aplicación de la ley local en
que tenga su residencia habitual la persona o personas en cuestión, habida cuenta del papel residual que dicha
conexión ejerce en nuestro sistema en los supuestos de falta de determinación de la nacionalidad. Así lo hace
nuestra jurisprudencia, frecuentemente, en supuestos de reenvío ad intra, cuando resulta aplicable la ley
española a la sucesión o al régimen económico matrimonial de un extranjero, carente por tanto de vecindad
civil en España. Dicha solución, sin embargo, es impracticable cuando el sujeto no tenga su residencia habitual
en el Estado plurilegislativo, en cuyo caso cabría recurrir, como ley más estrechamente vinculada, a la ley local
de su última residencia habitual en dicho Estado o a la ley con la que el sujeto presenta una conexión personal
más estrecha.

Si la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial se opera a partir de una conexión distinta a la
nacionalidad, la solución en tales supuestos se nos antoja más sencilla, toda vez que el sistema de remisión
indirecta puede ser sustituido perfectamente por un sistema de remisión directa, ya que las conexiones
territoriales establecidas en nuestras normas de conflicto permitirían identificar inmediatamente la ley local
aplicable dentro del sistema extranjero. En estos casos, la aplicación por analogía de las conexiones de nuestro
sistema de forma directa parece la única razonable, o al menos más razonable que la alternativa de recurrir
indiscriminadamente a la lex fori, ya que la conexión prevista en nuestras normas de conflicto se presume
designan el Derecho que estimamos, o más vinculado formalmente al caso por criterios de proximidad, o más
apto para regularlo en virtud de un criterio material.

Finalmente, independientemente de que se trate de la conexión nacionalidad o de cualquier otra, la remisión

a un sistema plurilegislativo de base personal en el que se genere la laguna señalada, debe ser resuelta a través
de criterios de integración particulares. Habitualmente, es poco frecuente que no existan normas expresas o
jurisprudencialmente claras en dichos sistemas para resolver tales conflictos; pero para el caso en que no sea
así, el recurso analógico a la residencia habitual u otra conexión territorial es inadecuado dada la naturaleza
del conflicto interpersonal, que quedaría sin resolver. A tal efecto, la integración de la laguna solo ofrece una
vía posible: la aplicación de la ley interna más vinculada al sujeto por las razones de proximidad personal
(confesional, étnica o tribal), que justifican la pluralidad legislativa.

La alternativa a un sistema de remisión indirecta, como el contemplado en el art. 12.5.º del CC, es un sistema
de remisión directa. Este sistema permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar

28
directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa
directamente no la ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado.

La remisión directa, como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, se
contempla en el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes
de circulación por carretera, en el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la
responsabilidad por productos, en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales y en los Reglamentos «Roma I» y «Roma II» sobre la Ley aplicable a obligaciones
contractuales y no contractuales, respectivamente. El sistema de remisión directa es perfectamente apropiado
a la naturaleza patrimonial de la materia regulada, dado que excluye la posibilidad de conflictos
interpersonales, ciñéndose, obviamente, a la eventualidad de remisión a un sistema plurilegislativo de base
territorial.

En efecto, el sistema de remisión directa presenta dos límites: en primer lugar, solo es operativo cuando se
trata de conexiones de carácter territorial (lugar de situación de un bien o de celebración de un contrato,
residencia o domicilio de las partes, etc.), resultando inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto
de conexión estrictamente personal (ad ex. nacionalidad), que es incapaz de realizar una localización territorial
del supuesto dentro del sistema plurilegislativo. En segundo lugar, aun cuando se trate de conexiones
territoriales, el método de remisión directa es inapropiado en caso de remisión a un sistema plurilegislativo
de base personal, en cuyo caso el mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente
para resolver un conflicto de leyes interpersonal, cuyo origen no se encuentra en la necesidad de aplicar una
ley distinta por razón del territorio, sino en la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto.

Finalmente, ambos sistemas de remisión, directa e indirecta, pueden combinarse mediante un sistema de
remisión mixta, que juegue con las distintas posibilidades y limitaciones señaladas.

El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de disposiciones

testamentarias prevé en el primer párrafo del artículo 1 la validez formal del testamento conforme a
cualquiera de las siguientes conexiones, que actúan alternativamente: ley del lugar del otorgamiento; ley de
la nacionalidad, del domicilio o del lugar de residencia habitual del testador, sea en el momento en que
dispuso, sea en el momento de su fallecimiento; o ley del lugar en que están situados, respecto a los bienes
inmuebles. Dicho precepto efectúa, con carácter general, una remisión directa, no a la ley de un Estado, sino
a la ley territorial interna de dicho Estado a que conduzca la conexión territorial: lugar del otorgamiento,
domicilio, residencia habitual o situación del inmueble. Ello se desprende, en primer lugar, del tenor literal del
precepto, que en ningún caso se refiere a la ley de un Estado, sino a la «ley interna del lugar correspondiente»,
aunque esta es una locución cuyo principal objetivo era obviar el funcionamiento del reenvío. Pero, sobre
todo, se infiere de una interpretación lógica de la cláusula a la remisión a un sistema plurilegislativo contenida
en el párrafo segundo, que se refiere únicamente a la remisión operada a un sistema plurilegislativo a partir
de la conexión nacionalidad, obviamente por entenderse que, en otro caso, la remisión directa permite una
concreta localización territorial de la ley interna aplicable dentro del sistema plurilegislativo. En efecto,
conforme a lo dicho, la remisión directa es una solución adecuada si la conexión permite una localización
territorial, pero es inviable en el caso de que dicha conexión sea la nacionalidad. A tal efecto, el artículo 1.II
del Convenio incorpora una norma de aplicación consistente en que «a los fines del presente Convenio, si la
ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes
en dicho sistema, y en defecto de tales normas, por el vínculo más efectivo que tuviera el testador con una de
las legislaciones que componen este sistema», es decir, incorpora un sistema de remisión indirecta.

El Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores combina ambos tipos de remisión, establecidas
en orden jerárquico: prima la remisión indirecta si el Derecho aplicable contiene normas de reparto, y en caso
contrario se activa la remisión directa de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 47 y 48.

29
El Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial («Roma III»)
contiene reglas asimismo específicas, al distinguir entre remisión a sistemas plurilegislativos de base territorial
o personal. Para los primeros (art. 14) se parte de un sistema de remisión directa, de forma que toda referencia
a la legislación de un Estado se entenderá como una referencia a la legislación vigente en la unidad territorial
de que se trate, y más concretamente «toda referencia a la residencia habitual en tal Estado se entenderá
como una referencia a la residencia habitual en una unidad territorial». Cuando opere la conexión
nacionalidad, el sistema de remisión será, en principio, indirecto de forma que «toda referencia a la
nacionalidad se referirá a la unidad territorial designada por la ley de tal Estado o, a falta de normas a estos
efectos, a la unidad territorial elegida por las partes, o bien, a falta de elección, a la unidad territorial con la
que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados». La remisión a un sistema plurilegislativo
de base personal (art. 15) se resuelve igualmente con un sistema de remisión indirecta, aplicando en defecto
de normas de conflicto internas el sistema jurídico o el conjunto de normas con el que el cónyuge o los
cónyuges estén más estrechamente vinculados.

3.3. Imposibilidad de aplicación IMPORTANTE

A) Imposibilidad legal: orden público

El orden público internacional puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que
inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado.

Se trata del deber jurídico que tienen de no aplicar un derecho extranjero. Constituye, o viene representado
en nuestro derecho por la cláusula del orden público, por lo que no se aplicará un derecho extranjero si éste
vulnera el orden público español. El concepto de orden público utilizado por el art. 12.3 CC debe entenderse
referido al orden público internacional, por oposición al orden publico interno.

- Orden público interno: conformado por todas las disposiciones o principios imperativos de un sistema
jurídico, no derogables por voluntad de las partes.

- Orden público internacional: concepto más restringido, que comprende aquellas normas o principios
esenciales, o de imperatividad reforzada, que impiden la aplicación de una norma extranjera que pueda
derogarlos.

Art. 12.3 CC: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”.

 La norma de conflicto nos lleva a la ley reclamada, y ésta puede ser vetada por el art. 12.3 CC.

⦁ El contenido de la definición de orden público viene dado por los principios que inspiran el ordenamiento y
que beben de la CE. ORDEN PÚBLICO RELACIONADO CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

 Ejemplo: supuesto de divorcio por repudio

1.- La norma de conflicto nos lleva al derecho marroquí (lex causae), donde el repudio es una causa de divorcio.

2.- Veto del Dº marroquí por el art. 12.3 CC: Esta institución es contraria a la dignidad de las personas (art.
10CE) y también al principio de no discriminación por razón de sexo, ya que sólo puede repudiar el hombre a
la mujer.

30
⦁ Características de orden público:

 Excepcionalidad: La ley extranjera ha de implicar una contradicción “manifiesta” con los principios jurídicos
fundamentales, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido Particularismo o territorialidad: el
rechazo del Derecho extranjero se produce como resultado de su contrariedad con el orden público del foro.

Los principios y valores esenciales que integran el concepto de orden público encuentran su origen, en primer
lugar, en el derecho estatal y en concreto en el constitucional. Por otra parte, las normas de orden público del
foro que atienden a intereses estatales sólo pueden aplicarse de forma inmediata en tanto no produzcan una
restricción injustificada a las libertades comunitarias.

El orden público «internacional» puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que
inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado.
En su aspecto positivo, el orden público se confunde con las que hemos denominado «normas materiales
imperativas». La dimensión negativa del orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como
correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la ley
extranjera reclamada por la norma de conflicto. Dicho correctivo viene recogido expresamente en el artículo
12.3º CC, a cuyo tenor «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público».

El concepto de orden público utilizado por el artículo 12.3º del CC debe entenderse referido al orden público
«internacional», por oposición al orden público interno. Este último viene conformado por todas las
disposiciones o principios imperativos de un sistema jurídico, no derogables por voluntad de las partes. En
contrapartida, el orden público internacional es un concepto más restringido, que hace referencia a aquellas
normas o principios esenciales, o de imperatividad reforzada, que impiden la aplicación de una norma
extranjera que pueda derogarlos.

Así, las legítimas son una limitación de orden público interno español en materia sucesoria, pues existiendo
herederos legítimos, no se puede disponer libremente por testamento de más de una parte de la herencia.
Pero si la sucesión se rige por el Derecho inglés o mejicano, no debe existir inconveniente alguno en aplicar el
principio de libertad absoluta de testar de dicho ordenamiento. En consecuencia, las legítimas son un principio
de orden público interno, pero no de orden público internacional. Lo mismo cabe decir de la irrevocabilidad
del testamento mancomunado, que no impide reconocer los supuestos de revocabilidad recogidos en el
Derecho alemán. En ocasiones, la jurisprudencia recurre a la regulación específica de los derechos forales para
demostrar la compatibilidad del Derecho extranjero con el orden público español. Al contrario, el principio de
ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, en la medida en que responde a un valor
esencial de igualdad de sexos, se erige en criterio de orden público interno e internacional, que impide la
aplicación en España de una ley que atribuya de forma discriminatoria dicha potestad al padre o a la madre o
que permita la renuncia a la patria potestad por los progenitores en favor de un tercero.

Del mismo modo, es contraria al orden público una interpretación de los artículos 84 y 97 de la Mudawana
marroquí consistente en privar a la mujer de determinados derechos económicos si es la solicitante del
divorcio, por vulnerar el principio de igual ante la Ley sin discriminación por razón de sexos.

El correctivo de orden público se atenúa según el grado de vinculación con el foro del supuesto litigioso. Se
afirma la relatividad en el espacio del orden público: a mayor conexión, mayores posibilidades de aplicación
del orden público. Por definición, el orden público «económico» requiere, para actuar, una determinada
conexión espacial del supuesto con el ordenamiento del foro, pues no tendría sentido utilizarlo si la aplicación

31
de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el mercado nacional. Sin embargo, resulta muy discutible
que los tribunales españoles puedan eludir en otros supuestos la aplicación de ciertos principios esenciales,
por el mero hecho de que el supuesto litigioso presente una escasa vinculación con España; por ejemplo, si la
aplicación de la ley extranjera resulta gravemente contraria a la dignidad de la persona o atenta al principio
de no discriminación e igualdad de sexos (ad ex. el hecho de que el vínculo adoptivo no sea un impedimento
dirimente para contraer matrimonio, la exigencia de la constitución de la dote como requisito de capacidad
matrimonial, la obligación de la mujer de contraer matrimonio solo con un correligionario, su incapacidad de
obrar como consecuencia del matrimonio, su sujeción al marido, etc.). En este caso, es difícil que el intérprete
pueda evitar, por imperativo constitucional y de los tratados internacionales suscritos por España en materia
de derechos humanos, la aplicación del correctivo de orden público, independientemente de la ausencia de
conexión del supuesto con el ordenamiento del foro.

Al margen del relativo grado de efectividad que pudiera tener la decisión de los tribunales españoles si una de
las partes pretendiese ejecutarla en su lugar de origen, los problemas de índole práctica que suscita esta acción
absoluta del principio de orden público se salvarían a través de un método de solución judicial, y no en sede
de Derecho aplicable: si el juez español puede declinar de oficio su competencia, por no presentar el supuesto
contacto alguno con el ordenamiento español, o utiliza un instrumento como el forum non conveniens,
resultaría de ello que la conexión con el ordenamiento del foro y la consiguiente aplicación del correctivo de
orden público se hallaría plenamente justificada en todos los casos en que conociesen los tribunales españoles.

La excepción de orden público presenta los siguientes caracteres: en primer lugar, la excepcionalidad; la ley
extranjera ha de implicar una contradicción «manifiesta» con los principios jurídicos fundamentales, sin que
sea suficiente una mera diferencia de contenido. En segundo lugar, el particularismo o territorialidad: el
rechazo del Derecho extranjero se produce como resultado de su contrariedad con el orden público del foro.
Por último, la «actualidad» del orden público (M. de Angulo Rodríguez) para apreciar la contrariedad de una
ley extranjera con el orden público español, el juez debe tener en cuenta exclusivamente los principios y
valores esenciales vigentes en el Derecho español en el momento en que debe dictar sentencia.

Los principios y valores esenciales que integran el concepto de orden público encuentran su origen, en primer
término, en el Derecho estatal, y dentro de este en el Derecho constitucional. La Constitución, como norma
fundamental del Estado, constituye la referencia básica a la que debe ajustarse el Derecho extranjero
reclamado por la norma de conflicto. Su trascendencia es manifiesta en el ámbito del Derecho de familia, por
incorporar valores específicos relativos a la dignidad de la persona, a la igualdad de los cónyuges o de los hijos
o a la protección del menor.

La Constitución económica, como base del orden público económico, explica que este no solo se nutra de
principios o valores extraídos del Derecho estatal. En particular, los principios que diseñan el mercado interior
en los Tratados constitutivos de la Unión Europea forman parte de la Constitución económica de los Estados
miembros. Directamente, por tanto, informan la excepción o reserva de orden público prevista en el artículo
12.3.º del CC. Así, el principio de igualdad en la remuneración de trabajadores masculinos y femeninos puede
considerarse como un criterio de orden público que emana directamente del Derecho primario comunitario.
Por otra parte, las normas de orden público del foro que atienden a intereses estatales solo pueden aplicarse
de forma inmediata en tanto no produzcan una restricción injustificada a las libertades comunitarias. De esta
forma, si existe una doble lex fori (Derecho europeo y Derecho estatal), se puede predicar la preeminencia de
la lex fori europea sobre la lex fori estatal.

32
B) Imposibilidad material

El órgano de aplicación puede encontrarse con el problema de no poder aplicar, materialmente, el Derecho
extranjero. Esta imposibilidad es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de
conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su
contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público.

La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos
parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso sólo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material
de aplicar el Dº extranjero (La falta de prueba del Dº extranjero no implica en sí misma una imposibilidad
material). Una primera solución hipotética consistiría en inadmitir la demanda o desestimar la pretensión,
pero esta solución podría implicar una denegación de justicia. En el Dº español, la práctica jurisprudencial
apunta a una solución del problema basada en la aplicación residual de la ley española como lex fori.

El órgano de aplicación puede encontrarse en la tesitura de no poder, materialmente, aplicar el Derecho

extranjero. Esta imposibilidad es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de
conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su
contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público, en el sentido expuesto
en el epígrafe anterior, hablándose en este último caso de una imposibilidad legal o moral, más que material.
La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos
parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso solo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material
de aplicar el Derecho extranjero. La falta de prueba del Derecho extranjero no implica en sí misma una
imposibilidad material, ya que puede depender de la voluntad de las partes o del intérprete, si bien sus
consecuencias pueden coincidir, como veremos, con las que produce la imposibilidad material de aplicar el
Derecho extranjero.

Una primera solución hipotética consistiría en inadmitir la demanda o desestimar la pretensión; la solución es
simple, pero presenta evidentes inconvenientes, sobre todo de índole sustancial: comportaría un non liquet,
que llevaría aparejada una denegación de justicia. En el Derecho español, la práctica jurisprudencial apunta a
una solución del problema basada en la aplicación residual de la ley española.

Conviene indicar, finalmente, que el artículo 5 del Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980 sobre ley
aplicable a los nombres y apellidos contiene una norma específica sobre este problema, si bien inscrita en la
aplicación registral (extrajudicial) de la ley extranjera a la determinación del nombre y de los apellidos,
facultando al encargado del Registro para aplicar su ley interna.

3.4. Aplicación del Derecho Internacional Privado extranjero: el reenvío IMPORTANTE

La remisión al Derecho extranjero se hace a su Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto del
sistema extranjero.

 CONTRAPOSICIÓN TÉCNICA REENVÍO.

REENVÍO:

 Remisión por la norma de conflicto española a un Derecho extranjero y la consideración u observación de

las normas de conflicto de dicho sistema extranjero.

33
- Reenvío de retorno o primer grado -> Remiten a la ley del foro.

- Reenvío segundo grado -> Remiten a la Ley de un tercer Estado.

-> Art. 12.2 CC, sistema español sólo admite reenvío de retorno.

-> Aplicación jurisprudencial muy limitada, cierta incidencia en el ámbito sucesorio.

-> Está excluido (expresa o implícitamente) de muchas normas convencionales e institucionales.

En principio, la remisión al Derecho extranjero se entiende realizada exclusivamente al Derecho material, con
exclusión de las normas de conflicto del sistema extranjero. Este principio se contrapone a la técnica del
«reenvío». El reenvío implica una remisión por la norma de conflicto española a un Derecho extranjero y la
consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema extranjero. Si dichas normas remiten
a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío de retorno o de primer grado; si, al contrario, remite
a una tercera ley, se trataría de un reenvío de segundo grado.

Dispone el artículo 12.2º del CC que «la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material,
sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española».
De la redacción del artículo 12.2º del CC se desprende que nuestro sistema no admite con carácter general
más que el reenvío de retorno a la ley española.

La solución del artículo 12.2º del CC es la general del sistema español de Derecho internacional privado, pero
no la única. Dando prueba de la endémica falta de coordinación que caracteriza la codificación del Derecho
internacional privado en España, existen disposiciones posteriores que admiten las dos modalidades de
reenvío; nos referimos a los artículos 98 y 162 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque, que,
tras declarar que la capacidad de la persona para obligarse por estos títulos valores se determina por su ley
nacional, establecen que «si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última». Un
supuesto excepcional de reenvío de segundo grado se encuentra asimismo en el art. 21 del Convenio de La
Haya de 19 de octubre de 1996 en materia de protección de menores. De igual modo, el art. 34 del Reglamento
(UE) 650/2012 admite el reenvío en el supuesto de que la ley aplicable resulte ser la de un tercer Estado y sus
normas de Derecho internacional privado remitan a la ley de un Estado miembro (reenvío de retorno
«europeo») o a la ley de otro tercer Estado que a su vez aplicaría su propia ley (reenvío de segundo grado).

El reenvío constituye una técnica formalista y que apenas se justifica en la comodidad o interés de facilitar una
aplicación preferente de la ley foro, aun cuando haya que traicionar el propio sentido de sus normas de
conflicto. Cabe confiar en que pueda desaparecer de nuestro sistema lo más pronto posible. Entretanto, la
aplicación del reenvío puede y debe ser descartada, en muchos casos, en la aplicación de las normas de
conflicto de origen convencional. En algunos textos, dicha exclusión es expresa; el caso más relevante se da
en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, toda
vez que este texto internacional excluye cualquier posibilidad de reenvío al establecer su artículo 15 que
cuando sus normas prescriban «la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en
vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado». De igual modo han
mantenido la exclusión el Reglamento «Roma I» para las obligaciones contractuales (art. 20), el Reglamento
«Roma II» (art. 24) para las no contractuales, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley
aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 12), el Reglamento «Roma III» (art. 11) para la separación judicial
y el divorcio y los Reglamentos 2016/1103 (art. 32) y 2016/1104 (art. 32) para los regímenes económicos
matrimoniales y los efectos patrimoniales de las uniones registradas. En contraste, y de forma más que
discutible, el legislador europeo ha recuperado el reenvío en el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 en
materia de sucesiones. En muchos textos convencionales es implícita la aplicación del Derecho material

34
extranjero, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado, bien porque se refieren a la «ley
interna», bien porque suelen prever que la aplicación de la ley designada por las normas de conflicto previstas
en el mismo «solo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público». A
sensu contrario, no será posible inaplicar la ley designada por el Convenio en virtud de otros correctivos
funcionales, tales como el reenvío.

Supuestos de exclusión del reenvío en textos convencionales que obligan a España se encuentran, por
ejemplo, en el artículo 4 en relación con el artículo 11 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre
la ley aplicable a las obligaciones alimenticias; artículo 4 en relación con el artículo 10 del Convenio de La Haya
de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos. En todos estos textos,
idéntica referencia al Derecho «interno» entendido como Derecho «material», junto a la exclusión de otros
supuestos de inaplicación de la norma designada distintos a la excepción de orden público abogan por una
exclusión del reenvío cuando las normas convencionales sean de aplicación. En contrapartida, existen
convenios que explícitamente recogen el reenvío (art. 43.1.º del Convenio de Washington de 18 de marzo de
1965 para regular las diferencias relativas a las inversiones entre Estados y particulares nacionales de otro
Estado), o, implícitamente, contemplan una remisión integral a la ley aplicable, incluidas las normas de
Derecho internacional privado (Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los
nombres y apellidos).

4. Tratamiento procesal del Derecho Extranjero

4.1. Invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes
A) El principio de alegación y prueba por las partes

Aplicación Derecho extranjero -> última fase del método de atribución.

*Contradicción fundamental entre sistema del foro y el sistema extranjero.

 Art. 281.2 LEC: también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. - El derecho
extranjero deberá ser probado en cuanto a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos
medios de averiguación estime oportunos.

- Art. 282 LEC: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte”.

Esta regulación debe ser interpretada:

• Nueva normativa procesal que refuerza el principio de justicia rogada.

• Acentúa el carácter dispositivo del procedimiento.

• Deja a las partes la responsabilidad en la demanda los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan sus
pretensiones y el debate procesal.

STC 10/2000 de 17 enero de 2000:

Esta resolución limita el principio de alegación del derecho extranjero preservando el Derecho a la tutela
judicial efectiva.

35
Aún empleando la parte recurrente todos los medios oportunos no se aplica el derecho extranjero.

El TC responsabilizó al órgano jurisdiccional por haber truncado la correcta práctica de la prueba a través de
los instrumentos de cooperación judicial internacional.

- 12.6 (Antigua redacción): “El juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere
necesario, dictando al efecto las providencias oportunas”. (STC 10/2000) se basa en este precepto para afirmar
que se trata de un hecho que excede de la mera legalidad ordinaria.

* No se trataba en el caso concreto de que la recurrente probase lo alegado, sino en la acreditación del
Derecho aplicable al caso por imperativo del mencionado art. 107 CC, lo que a la luz de las garantías
contenidas en el art. 24.1 CE, hubiese exigido de los órganos judiciales, y dadas la circunstancias una
participación más activa en la consecución de dicha prueba una vez que se aportó un principio de prueba, sin
que en momento alguno del procedimiento se dé razón de por qué no se acudió a otras medidas
complementarias, habida cuenta de la facultad que el propio art. 12.6 Cc in fine, confiere a los órganos
judiciales. (anterior redacción).

- STS de 4 de julio de 2006 incide en la procedencia de hacer referencias complementarias al propio Derecho
para integrar o contrastar la interpretación de un Derecho alemán que, debe ser uniforme y conforme a la
Directiva (sobre contratos de agencia comercial). *Esta circunstancia facilita la aplicación e interpretación del
Derecho extranjero.

CONSECUENCIAS PROCESALES EN CASO DE FALTA DE ALEGACIÓN DERECHO EXTRANJERO

- Jurisprudencia mayoritaria (aplicación lex fori). –

Desestimación de la pretensión (principio más acorde con la LEC) / problema relacionado con la tutela judicial
efectiva (Ejs. STC 155/2001 y 33/2002)  apuntan la preferencia por la aplicación residual de la ley del foro.

Doctrina: debate, reforma legal que garantice La aplicación del Derecho extranjero.

Hasta que llegue esta reforma…

- Facultad juez arts. 416. 5º, 424 y 429 LEC:

• Advertencia del juez a las partes en la A. PREVIA necesidad de alegar el Derecho extranjero.

• Si las partes (y el juez) todos los medios y Derecho extranjero no probado -> Ley del foro.

- Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero:

• El juez no debe desestimar la pretensión sino tomar la iniciativa en la acreditación del Derecho Extranjero.

• Aunque el juez no puede suplir la prueba del derecho extranjero.

36
La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de atribución e implica que
la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado
distorsionada. Ahora bien, tal aplicación nos enfrenta a una contradicción fundamental entre el sistema del
foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferencial.
El principio iura novit curia no opera, en principio, para el Derecho extranjero. Sin embargo, tampoco el
Derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho, al menos en todas las hipótesis. Los
hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el Derecho extranjero debidamente acreditado
se erige en auténtico Derecho, que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. En suma, el
Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el Derecho
y los hechos. Ahora bien, tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su tratamiento
procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos
y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales. El art. 33.1.º de la LCJIMC de 2015 establece que la
prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se somete a las normas de la LEC y demás
disposiciones aplicables en la materia. El artículo 281.2.º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que deroga
y sustituye al artículo 12.6.II del CC, confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero.
Después de que el artículo 281.1.º se refiera a la necesidad de la prueba de los hechos, el artículo 281.2.º
añade que «también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero». Este tratamiento
probatorio conjunto de la costumbre y del Derecho extranjero es un claro síntoma de que no se trata de
simples hechos, sino de auténticas fuentes del Derecho, aunque «también» deban ser probados.

Con carácter general, el sistema español parte de un principio de alegación y prueba del Derecho extranjero
por las partes. El párrafo primero del artículo 12.6.º del CC determina que «[l]os tribunales y autoridades
aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español». El artículo 281.2.º de la nueva LEC prevé que
«[e]l derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse
el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», mientras que el artículo
282 señala que «[l]as pruebas se practicarán a instancia de parte». En el mismo sentido, el art. 33.2.º de la
LCJIMC de 2015 parece decantarse por el principio de prueba del Derecho extranjero a instancia de parte.
Esencialmente, la nueva reglamentación no modifica el sentido del artículo 12.6.II Cc al que sustituye. Sin
embargo, debe ser interpretado en el marco de una normativa procesal que refuerza el principio de justicia
rogada, acentúa el carácter dispositivo del procedimiento y deja a las partes la responsabilidad de fijar en la
demanda los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan sus pretensiones y el debate procesal. En
consecuencia, parece posible mantener la pervivencia de la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de
la LEC, mayoritariamente partidaria de considerar al Derecho extranjero como un hecho que debe ser
invocado y probado por las partes, particularmente por la parte que lo alega.

Sin embargo, la prueba del Derecho extranjero, aun correspondiendo a las partes, resulta referida a unas
normas jurídicas cuya aplicación viene impuesta por el propio sistema conflictual. A diferencia de los hechos,
cuya fijación corresponde por entero a la parte, el Derecho extranjero exige de esta «un principio de prueba»,
y de los órganos jurisdiccionales una participación activa que garantice una tutela judicial efectiva,
colaborando en la gestión y obtención de los elementos probatorios.

Partiendo de la base que la carga de la prueba del Derecho extranjero en sí misma es una cuestión de
«legalidad ordinaria sin relieve constitucional alguno», y admitiendo que corresponde a las partes la
invocación y prueba del Derecho extranjero, la Sent. TC 10/2000, de 17 de enero de 2000 ha venido a limitar
el rigor de tal principio, preservando el derecho a la tutela judicial efectiva frente a una posición excesivamente
rigurosa de los jueces.

El principio de alegación por las partes se lleva, por parte de nuestros tribunales, hasta sus últimos extremos,
exigiendo no solo estrictos medios de prueba, sino también una certeza absoluta acerca del contenido del
Derecho extranjero. Frente a un excesivo rigor, conviene valorar la prueba del Derecho extranjero y su

37
suficiencia conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión jurídica
planteada y los elementos probatorios existentes.

Desde hace tiempo, se viene reiterando por nuestra jurisprudencia un fundamento contenido en la Sent. TS
(Sala 1.ª) de 11 de mayo de 1989, que no deja lugar a dudas sobre los medios y la función en la aplicación del
Derecho extranjero, «de suerte que su interpretación no suscite la menor duda razonable a los tribunales
españoles», de forma que «cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad
absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá que juzgar y fallar conforme al Derecho patrio».

Tradicionalmente, han existido dudas sobre las consecuencias procesales de la ausencia de alegación o prueba
suficiente del Derecho extranjero. Buena parte de la jurisprudencia ha optado por resolver la falta de alegación
o prueba del Derecho extranjero mediante la aplicación al fondo de la lex fori.

Un caso distinto y particular es la aplicación de la ley española frente al Derecho extranjero aplicable que se
suscitó en el litigio que dio lugar a la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19.ª) núm. 488/2008 de 26 de
noviembre: Admitida la aplicabilidad del Derecho italiano, la parte demandada no alcanzó a probar que en
dicho sistema no rigiera la compensación por clientela a favor del agente comercial por falta de transposición
de la Directiva comunitaria 86/653. Aunque la Audiencia aplicó la ley española que sí había transpuesto la
Directiva convenientemente para reconocer la compensación por clientela en caso de resolución del contrato
de agencia, se basó en la falta de prueba del Derecho italiano. En realidad, aunque el Derecho italiano hubiese
sido probado en el sentido alegado, la aplicación de la ley española hubiese sido igualmente plausible para
garantizar la aplicación de las disposiciones europeas, de naturaleza imperativa.

El tenor del art. 33.3.º de la LCJIMC descarta definitivamente la opción de desestimar la demanda en caso de
falta de alegación y prueba del Derecho extranjero. A priori esta solución puede parecer más acorde con el
principio de imperatividad de la norma de conflicto y, presuntamente, con los nuevos principios de la LEC,
cuando las partes no han alegado o probado de forma suficiente el Derecho extranjero. Esta opción ya se
encontraba presente en el sistema anterior, sobre la base de la consideración de la alegación del Derecho
extranjero como un presupuesto procesal y contó con el apoyo de la doctrina de la Sala 6.ª del Tribunal
Supremo amparada en cierta «especialidad» del proceso laboral (ad ex. Sents. de 22 y 25 de mayo de 2001),
hasta que la Sent. TS (Sala Social) de 4 de noviembre de 2004 se alineó con la doctrina constitucional,
estableciendo la aplicación residual de la ley española ante la falta de prueba del Derecho brasileño aplicable
y casando una decisión basada en la desestimación de la demanda.

Señalaba la Sala de lo Social del TS en sus primeras decisiones: «lo que sucede es que, si el Derecho aplicable
es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese derecho para que su
pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el artículo 12.6.º del Cc pero la recta inteligencia
del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el derecho extranjero quien ha de fundar su demanda
en él por ser el derecho necesariamente aplicable». La falta de alegación y prueba del derecho extranjero
aplicable a la relación laboral lleva en ambos casos al Tribunal Supremo a desestimar la pretensión a través,
claramente, de una decisión sobre el fondo, amparada en la pasividad de una parte que busca privilegiarse
indebidamente de la eventual aplicación subsidiaria de la lex fori como ley más.

La aplicación del Derecho español en caso de falta de acreditación del Derecho extranjero es, en todo caso,
una solución residual y excepcional, como establece el art. 33.3.º LCJIMC. La regla debe ser, pues, la
acreditación y aplicación del Derecho extranjero indicado en la norma de conflicto. A tal efecto, el juez siempre
puede hacer uso de las facultades que le atribuye la LEC en la audiencia previa al juicio ordinario, con el objeto
de advertir a las partes de la necesidad de alegar el Derecho extranjero (arts. 416.5.º, 424 y 429 de la LEC).

Si las partes invocan el Derecho extranjero y aportan un principio de prueba, el juez está obligado a colaborar
con las partes en la obtención de dichas pruebas, tal y como señala la Sent. TC 10/2000. Si, a pesar de todos

38
los intentos de aplicación del Derecho extranjero por las partes y por la iniciativa del propio juez, este resulta
imposible de probar materialmente, procederá en tal caso una aplicación residual del Derecho del foro, con
el objeto de garantizar una respuesta sobre el fondo.

Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero, creemos que
la opción más adecuada es la propuesta por S. Álvarez González: el juez no debe desestimar la pretensión, sino
tomar la iniciativa en la obtención de dicha acreditación. Si las partes tienen derecho a invocar y probar el
Derecho extranjero, y han de tener en todo caso la posibilidad de debatir en torno a dicha prueba y a su propia
aplicación, ello no obsta la obligación del juez de aplicar de oficio la norma de conflicto y de garantizar que el
litigio sea resuelto conforme al Derecho extranjero reclamado. Esta debería ser, al menos de lege ferenda, la
orientación del sistema. En este caso, los costes derivados de la prueba se impondrán al demandante pasivo
en la correspondiente condena en costas, propiciando una sanción proporcionada a su falta de iniciativa.

La aportación del Derecho extranjero por el juez ya se encuentra contemplada, de lege lata, en muchos
procedimientos especiales, ad ex. los relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores, en que el juez
está habilitado para decretar de oficio cualquier prueba que estime pertinente (art. 752.II LEC).

No obstante, en los procedimientos de separación y divorcio en particular, pero no exclusivamente, se

observan también supuestos de aplicación subsidiaria de la ley española a falta de alegación y prueba por las
partes del Derecho extranjero aplicable. Una opción intermedia bastante frecuente, y muy razonable al
margen de su eventual corrección procesal, consiste en dictar una providencia «devolviendo» la demanda de
separación y divorcio para que las partes vuelvan a presentarla debidamente fundada en el Derecho extranjero
aplicable.

La bondad de estas interpretaciones, sin embargo, pasa por evitar los límites que impone el ya señalado
principio de congruencia de la sentencia (art. 218.1.II de la LEC), por lo que, a todas luces, se impone una
definitiva aclaración legal.

Al margen del debate planteado, cabe preguntarse si la aplicación de oficio del Derecho extranjero está
indicada con más claridad en ciertos supuestos. Como se indica en la propia Exposición de Motivos de la nueva
LEC, el principio dispositivo quiebra «en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción».
En consecuencia, cuando se produce esta quiebra es evidente que desaparecen también las reservas frente a
la aplicación del Derecho extranjero que traen causa en el principio dispositivo. Ya se ha señalado la facultad
de juez para incorporar de oficio las pruebas que estime pertinentes (incluyendo la del Derecho extranjero)
en procedimientos relativos a capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 752.II LEC). F. J. Garcimartín
Alférez ha acotado algunos supuestos en que, ante la pasividad de las partes –e incluso frente a lo actuado
por ellas–, el juez estaría obligado a investigar y aplicar de oficio el Derecho extranjero. Se trata,
sumariamente, de la aplicación de oficio del Derecho extranjero en aquellos procesos civiles regidos por el
principio inquisitivo, cuando su aplicación viniese designada por una norma de conflicto materialmente
orientada, o si se establece la aplicación de normas de intervención extranjeras. Especialmente en el primer
caso, solo la aplicación de oficio puede garantizar la finalidad material y la imperatividad reforzada de las
normas reguladoras, tanto sustantivas como procesales.

La aplicación de oficio parece asimismo contemplarse como regla en el caso de los expedientes de jurisdicción
voluntaria. El art. 10 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, con una dicción muy distinta a la del art.
12.6.º del Cc, establece que «[l]os órganos judiciales españoles aplicarán a los expedientes y actos de
jurisdicción voluntaria respecto de los cuales resultaren competentes la ley determinada por las normas de la
Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado». Conforme a su tenor literal, en estos casos no
se señala la aplicación de las normas de conflicto del sistema español, sino de las leyes (extranjeras, en su
caso) determinadas por dichas normas.

39
Cabría añadir, para otros autores, todos aquellos casos en que la remisión al Derecho extranjero procede de
una norma de conflicto de origen convencional, en cuyo caso la aplicación de oficio sería necesaria para
respetar la obligación internacional asumida y el propio tenor de las normas convencionales que suelen exigir
la aplicación de la ley designada con la única excepción del orden público. Esta misma exigencia de aplicación
de oficio se deriva directamente de las normas institucionales europeas, reforzada por su propia finalidad
armonizadora para el buen funcionamiento del mercado interior.

En todo caso, en la labor complementaria o sustitutiva del juez, el artículo 282.1.º de la LEC no limita sus
posibilidades procesales en la indagación del Derecho extranjero. En particular, podrá hacer uso de la facultad
de señalamiento de pruebas en la audiencia previa al juicio ordinario a que hace referencia el artículo 429.1.II,
momento que resulta más oportuno desde el punto de vista del desarrollo del proceso; pero resulta asimismo
factible la realización de pruebas complementarias en las diligencias finales a que se refiere el artículo 435
LEC. En el conocimiento del Derecho extranjero, el juez puede utilizar asimismo los mecanismos de asistencia
judicial internacional que determinan los convenios internacionales en la materia suscritos por España, y que
serán objeto de estudio más abajo.

El principio de alegación de parte previsto en el artículo 281.2.º de la LEC no impide que el juez participe
activamente en la indagación y aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, es conveniente analizar si el
propio conocimiento del juez acerca del Derecho extranjero puede suplir la carga de la prueba del mismo por
las partes e, incluso, su invocación. Es posible que, ante la pasividad de las partes, el juez anteponga su propio
conocimiento privado acerca del Derecho extranjero. En algunos casos, la cultura jurídica del juzgador le
permite conocer sin duda alguna el contenido del Derecho extranjero sobre ciertos particulares.

Esta hipótesis se suscitó en la Sent. Aud. Territ. de Valencia de 3 de abril de 1982, que afirmó que «la norma
extranjera debe ser objeto de prueba solo en cuanto sea desconocida por el juzgador, pues, respecto de ella,
el principio de aportación de parte no rige como para la prueba de los hechos; esto es, la norma extranjera
será objeto de prueba en tanto el tribunal la desconozca, pero este puede utilizar sus conocimientos sobre
ese Derecho...; lo contrario conduciría al absurdo de que un tribunal, conociendo el Derecho extranjero, no lo
pudiera aplicar». La decisión ha sido saludada en nuestra doctrina por su carácter progresista, si bien se dividen
las opiniones a la hora de valorar su acomodación a la ley y a la jurisprudencia. Más recientemente, la Sent.
TS (Sala 1.ª) de 10 de junio de 2005 expresamente contempla que el juez pueda aplicar de oficio el Derecho
extranjero si lo conoce.

Frente a posiciones más extremas, parecen tener más justificación quienes afirman con prudencia que no es
la intención de la ley que el juez pueda suplir la prueba del Derecho extranjero merced a su propio
conocimiento. El Derecho extranjero debe ser probado y, como hemos visto, dicha prueba compete, en
principio, a las partes (art. 281.2.º de la LEC). El juez puede tomar la iniciativa para recabar los medios
probatorios suficientes para confirmar el contenido del Derecho extranjero, independientemente de que lo
conozca o no. Pero no puede suplir la necesaria prueba del Derecho extranjero, que debe constar siquiera
mínimamente en autos, mediante su subjetivo conocimiento del Derecho extranjero. La consideración fáctica
del Derecho extranjero hasta el momento de su prueba aconseja la existencia en el procedimiento de un
principio mínimo de prueba requerido como garantía constitucional, al tiempo que evita una decisión del juez
que pudiera resultar arbitraria.

B) Articulación de la prueba del Derecho extranjero

Arts. 281 y 282 LEC -> Deber de las partes en la acreditación de la vigencia y el contenido del derecho
extranjero.

40
En la práctica a la parte que alega el Derecho extranjero se le exige la prueba de la interpretación y aplicabilidad
al caso del Derecho extranjero.

Momento procesal para alegar el Derecho extranjero: en los primeros posicionamientos de las partes y en la
demanda y contestación a la demanda.

MEDIOS DE PRUEBA:

- Documental (la más operativa e imprescindible) -> No es operativa a través de documentos generales o
privados, sino documentos públicos: a) autoridad ministerial, b) diplomáticos o cónsules españoles
acreditados en el país en cuestión; c) diplomáticos o cónsules extranjeros, del país en cuestión, acreditados
en España. / Estas certificaciones sólo pueden determinar el texto legal y su vigencia.

- Pericial -> Necesidad en algunos casos de completar la prueba documental. / La prueba pericial debe ser
objeto de mayor parcialidad de unos peritos cuyo concurso solicita, pero también remunera, la parte
interesada. / Deben extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e incluso deba tenderse
al nombramiento libre del perito por el juez, teniendo en cuenta las garantías de capacidad e independencia
que ofrece.

Los artículos 281 y 282 de la LEC, al igual que el art. 33.3.º de la LCJIMC, se refieren al deber de las partes en
orden a acreditar la vigencia y el contenido del Derecho extranjero. Se ha argumentado, en ocasiones, que si
se considera al Derecho extranjero como un simple hecho, las partes están obligadas, no solo facultadas, a
probar el Derecho extranjero como cualquier otro hecho. Sin embargo, la consideración puramente fáctica del
Derecho extranjero no se acomoda tan sencillamente a los problemas particulares que suscita la aplicación
judicial del Derecho extranjero, como hemos tenido ocasión de ver. De hecho, las facultades que atribuye el
artículo 281.2.º de la LEC al juez en la indagación del Derecho extranjero demuestran, como ha puesto de
relieve la doctrina, que no cabe hablar en este punto de una auténtica carga de la prueba.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han vacilado a la hora de determinar a quién incumbe
llevar a cabo la prueba, si bien la solución más extendida es que la parte a quien beneficie o interese la
aplicación del Derecho extranjero debe acreditar su contenido o sufrir las consecuencias de su falta de prueba,
ya se trate del actor o del demandado. Es el demandante quien está obligado a plantear el litigio sobre la base
del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. Se puede plantear asimismo la posibilidad de
que la parte alegue una norma de conflicto extranjera, suscitándose una cuestión de reenvío. La parte que
invoca la aplicación del Derecho extranjero solo debe acreditar la vigencia y contenido de su Derecho material;
corresponde a la contraparte demostrar que, en virtud del reenvío de retorno, no es de aplicación el Derecho
extranjero, sino la legislación del foro.

Es preciso determinar cuál es el objeto de la prueba y el contenido de la alegación del Derecho extranjero. El
artículo 281.2.º de la LEC se refiere escuetamente a la vigencia y contenido del Derecho extranjero, si bien la
regla jurisprudencial dominante se expresa con claridad al exigir la prueba de la interpretación y aplicabilidad
al caso del Derecho extranjero.

La doctrina referida se resume en la Sent. TS de 19 de diciembre de 1935, al decir que «tiene declarado esta
Sala más de una vez que para aplicar el Derecho extranjero por los tribunales españoles es necesario que quien
lo invoque acredite en juicio: primero, la existencia de la legislación que solicita; segundo, la vigencia de la
misma, y tercero, su aplicación en el caso litigioso...».

41
La prueba de la vigencia del Derecho extranjero puede estar condicionada por su virtual inconstitucionalidad
conforme al ordenamiento jurídico del que dimanan. El control de constitucionalidad de la ley extranjera no
tiene sentido si en el sistema extranjero no existe un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes
(Reino Unido), o bien dicho control es previo (sistema francés). En el caso de que el Derecho extranjero
contemple una técnica de control de constitucionalidad de las leyes, el juez del foro debe tener en
consideración el problema de la constitucionalidad de la ley extranjera.

Dicho problema admite cuatro variantes, a saber: a) que un Tribunal o un órgano del Estado extranjero cuyo
Derecho reclama la norma de conflicto haya afirmado la legitimidad constitucional de la norma; b) que dicho
órgano haya afirmado con el mismo carácter la ilegitimidad constitucional de la norma; c) que el
procedimiento de control constitucional del Derecho reclamado por la norma de conflicto del foro esté
pendiente de solución; y d) que tal órgano no se haya pronunciado al respecto. El principio de aplicación del
Derecho extranjero, tal y como rige en el país en cuestión, obliga al juez del foro a resolver de acuerdo con los
criterios expresados por el órgano de control de constitucionalidad extranjero, que deben asimismo ser
invocados y probados por la parte interesada. Respecto a la tercera y cuarta hipótesis la solución es más
delicada. En el caso tercero, se ha argumentado la conveniencia de suspender el procedimiento, pero ante la
falta de previsión legal clara en nuestro Derecho procesal civil internacional, los riegos de dilaciones
insoportables, y la obvia imposibilidad de que nuestros tribunales planteen una cuestión de
inconstitucionalidad ante un órgano constitucional extranjero, tanto para el caso tercero como para el cuarto
no parece existir otra vía que la aplicación de la norma extranjera, cuando su inconstitucionalidad solo puede
ser declarada por dicho órgano, dado que, con carácter general, hasta dicho momento, las normas son válidas
y eficaces; o, en todo caso, aceptar la suspensión de la eficacia de la norma si así está previsto en el Derecho
extranjero. El problema se suscita cuando se tratan de aplicar normas jurídicas cuya inconstitucionalidad es
susceptible de control por los tribunales ordinarios, tal y como ocurre en España con los reglamentos. En este
caso, en defecto de jurisprudencia extranjera al respecto, la parte deberá aportar todos los medios de prueba
que acrediten ante el juez español la contradicción manifiesta de la norma extranjera con la Constitución del
Estado del que proviene. Se trata de una situación similar a la que se produce respecto a la norma jurídica que
queda desplazada por un tratado internacional, cuya aplicación también debe acreditar la parte interesada.
En cualquier caso, la ausencia de jurisprudencia en nuestro Derecho impide prever con claridad si un tribunal
español estará dispuesto a suplantar a un tribunal ordinario extranjero en el control de constitucionalidad de
una norma jurídica de dicho sistema, al tiempo que se han mantenido posiciones fundadas a favor de la
aplicación de la disposición extranjera como constitucional.

Una vez analizados los problemas que suscitan la carga y el objeto de la prueba del Derecho extranjero por las
partes, es preciso, en tercer lugar, delimitar el momento procesal oportuno para alegar el Derecho extranjero.
La nueva LEC parece clarificar el momento de preclusión de la invocación del Derecho extranjero. Conforme
al nuevo Derecho procesal civil, resulta claro que la invocación del Derecho extranjero solo es posible en los
primeros posicionamientos jurídicos de las partes, a saber, en la demanda y en la contestación a la demanda;
en este último caso, ciertamente, el demandante tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre el Derecho
extranjero y solicitar pruebas contradictorias. Por lo demás serán de aplicación las reglas generales sobre el
momento procesal para la petición de recibimiento y práctica de la prueba.

La jurisprudencia, en efecto, ha señalado la improcedencia de aportar la prueba del Derecho extranjero en los
recursos si no ha sido alegado en primera instancia, de forma que se altere el debate que ha sido fijado en la
demanda, contestación y audiencia previa.

En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, la jurisprudencia ha venido insistiendo
reiteradamente en la necesidad de hacer uso de los medios de prueba admitidos por la legislación española
(LEC y Cc). El art. 33.2.º de la LCJIMC ampara un criterio de flexibilidad en los medios de acreditación del
Derecho extranjero, al formular el principio de que los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el

42
valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero «de
acuerdo con las reglas de la sana crítica». La jurisprudencia más reciente apuntaba ya a una disposición abierta
a la hora de aceptar instrumentos probatorios del Derecho extranjero. Dentro de ellos destaca la prueba
documental y, de forma particular, la prueba pericial.

La prueba documental se revela como la más operativa, además de imprescindible. Dicha prueba no es
admisible a través de documentos privados o generales, colecciones legislativas, obras doctrinales, etc., sino
a través de documentos públicos o intervenidos por fedatario público y puede aportarse al proceso a través
de certificaciones expedidas: a) por la autoridad ministerial correspondiente; b) por diplomáticos o cónsules
españoles acreditados en el país en cuestión; c) por diplomáticos o cónsules extranjeros, del país en cuestión,
acreditados en España. Estas certificaciones serán rápidas y fáciles de conseguir, pero tienen el inconveniente
de que jamás podrán determinar el alcance y contenido de la norma extranjera, sino únicamente su texto
literal y, eventualmente, su vigencia. No obstante, tal inconveniente puede subsanarse solicitando
información al país extranjero de que se trate o utilizando un mecanismo de información institucional. Esta
prueba puede ser suficiente por sí misma en muchos casos. En cualquier caso, aunque no siempre sea
suficiente, nuestra jurisprudencia considera imprescindible, con carácter general, la aportación de prueba
documental, sin que pueda prescindirse de ella ni siquiera aportando pruebas periciales, que en todo caso
serán complementarias.

En efecto, también ha insistido nuestra jurisprudencia en la necesidad de complementar la prueba documental

con una pericial. En la actualidad, los informes periciales de expertos españoles se admiten con mayor
facilidad. Con todo, la prueba pericial debe ser objeto de mayor sospecha que la prueba documental, por la
eventual «parcialidad» de unos peritos cuyo concurso solicita, pero también remunera, la parte interesada.
De ahí que deba extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e incluso deba tenderse al
nombramiento libre del perito por el juez, teniendo en cuenta las garantías de capacidad e independencia que
ofrece.

El tratamiento fáctico del Derecho extranjero plantea otro interesante problema relacionado con los medios
de prueba: la eficacia de la doctrina de los hechos admitidos. La jurisprudencia, por su parte, se ha inclinado
mayoritariamente por la doctrina de los hechos admitidos, llegando a la conclusión de que, aceptado por la
contraparte el Derecho alegado, no es necesaria prueba del mismo.

4.2. Régimen de los recursos

-> Discrepancia de las partes sobre la interpretación y aplicación por el juez español de Derecho extranjero o
del propio contenido del mismo determinados como resultado de la prueba.

-> Es posible que se cometan infracciones relativas al contenido del Derecho extranjero, o que su contenido,
interpretación o alcance no hayan sido correctamente determinados.

-> ¿Pueden interponerse recursos?

RECURSO EXTRAORDINARIO INFRACCIÓN PROCESAL (art. 469 LEC):

- Negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes.

- Por falta de colaboración del juez frustrando la prueba del Derecho extranjero.

- Casos en los que el juez indague de oficio sobre el Derecho extranjero sin existir proposición alguna por las
partes.

43
- Cuando el juez aplica un Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su conocimiento
privado.

Otras hipótesis:

- Cuando la defectuosa aplicación de la norma de conflicto conducente a la aplicación de un Derecho

extranjero aplicables al caso, encuentran en el art. 477.1 LEC, motivo para justificar un recurso de casación.

- El interés casacional es mucho más limitado cuando se aplica el Derecho extranjero al fondo del asunto.

Las partes pueden verse perjudicadas o discrepar de la interpretación y aplicación o inaplicación por el juez
español del Derecho extranjero, o del propio contenido del mismo determinado como resultado de la prueba.
Es posible que se cometan infracciones relativas a preceptos del Derecho extranjero, o que su contenido,
interpretación o alcance no hayan sido correctamente determinados, en cuyo caso es preciso determinar si
tales infracciones facultan a las partes para interponer el correspondiente recurso.

La estructuración de los recursos en la LEC 1/2000, de 7 de enero, reproduce algunas dudas tradicionales, en
orden, principalmente, a precisar la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal o, en su
caso, del recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469 de la LEC) solo parece
indicado en el caso de negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes
o de apreciación irracional o arbitraria de tal prueba; ante incongruencias omisivas por inaplicación de oficio
de la norma de conflicto o del Derecho extranjero invocada por las partes; en supuestos como el resuelto por
la Sent. TC 10/2000, por falta de colaboración del juez frustrando la prueba del Derecho extranjero; o,
finalmente, en los casos en que el juez proceda a indagar de oficio el Derecho extranjero sin existir proposición
alguna por las partes. Igualmente, es posible la utilización de este recurso cuando el juez procede a aplicar un
Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento privado.

En otras hipótesis, la defectuosa aplicación de la norma de conflicto conducente a la aplicación de un Derecho

extranjero improcedente, o la simple y pura aplicación o interpretación errónea de las normas del Derecho
extranjero aplicables al caso, encuentran en el artículo 477.1.º de la LEC motivo para justificar un recurso de
casación, si bien no puede invocarse como motivo de casación una mera defectuosa apreciación de la prueba
del Derecho extranjero o la aplicación del Derecho español por apreciar la insuficiencia de dicha prueba. El
recurso de casación por defectuosa aplicación del Derecho extranjero no plantea mayores problemas cuando
la cuantía del asunto exceda de la mínima fijada (art. 477.2.2.º de la LEC). Sin embargo, parece evidente que
el «interés casacional» a que hace referencia el artículo 477.2.3.º de la LEC no se da en igual medida según
que las cuestiones objeto del proceso se rijan por normas del Derecho español o del Derecho extranjero. El
interés casacional es mucho más limitado en este último caso, aunque puede concurrir, particularmente
cuando se trata de interpretar un Derecho extranjero cuya aplicación en distintos procedimientos haya podido
dar lugar a decisiones contradictorias.

4.3. Información acerca del Derecho Extranjero

-> Asistencia judicial internacional

• Convenio europeo acerca de la información sobre el derecho extranjero firmado en Londres de 1968
(adhesión de España 1973).

44
* El Convenio establece un sistema de auxilio judicial y colaboración internacional.

MECANISMO: cada país designa un único órgano de recepción, que es el encargado de recibir las peticiones
de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jurídico. Cuando se ha obtenido la
respuesta, ésta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país, a través de los órganos de
transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de recepción de cada Estado.

UE -> RED JUDICIAL EUROPEA (Decisión del Consejo 2001/470/CE), refuerza la cooperación para obtener
información acerca del Derecho extranjero.

* Canaliza la información sobre el contenido de los Derechos de los Estados miembros cuando resulten
aplicables.

Instrumento institucional:

• Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo de 2001 relativo a la cooperación entre órganos jurisdiccionales de

los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil.

Objetivo: facilitar la obtención de pruebas.

Instrumentos multilaterales:

-> Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero hecha en
Montevideo:

* Estados parte: España, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.

* Sistema de cooperación entre Estados para acreditar el texto, vigencia, sentido y alcance legal de los
respectivos Derechos (prueba documental, pericial e informes del Estado requerido).

Instrumentos bilaterales: Ejs.

• Acuerdo hispano-mexicano para el intercambio de información sobre los respectivos ordenamientos

jurídicos.

• Art. 27 CV España y China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil.

• Arts. 33-37 CV España y Marruecos de cooperación judicial en materia civil y Mercantil.

45
Ley de Cooperación jurídica internacional: 3 arts: 34, 35 y 36

-> Art. 34: Información jurídica

“La información del Derecho extranjero podrá referirse, al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su
sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra
información jurídica relevante”.

-> Art. 35: De las solicitudes de información de Derecho extranjero

1. Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, los órganos judiciales, y los notarios y
registradores, podrán elevar las solicitudes de información de Derecho extranjero mediante oficio a la
autoridad central española para ser utilizadas en un proceso judicial español o por una autoridad española en
el marco de sus competencias.

2. La solicitud de información podrá contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales

de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se estime relevante.

3. Vía para hacer llegar la información, la autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades
competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática, bien a través de su autoridad
central si existiere y estuviere previsto en su ordenamiento. La autoridad central española facilitará, en su
caso, las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales españoles y extranjeros.

-> Art. 36. De las solicitudes de información de Derecho español

1. Donde ha de dirigirse la solicitud, sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, las
autoridades extranjeras podrán dirigir las solicitudes de información de Derecho español a la autoridad central
española para ser utilizadas en un proceso judicial extranjero o por una autoridad extranjera en el marco de
sus competencias.

2. La solicitud de información podrá contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales

de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se estime relevante.

3. Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de su dirección
postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los hechos que motivan la solicitud
y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello debidamente traducido al español.

En el seno del Consejo de Europa se inició una labor destinada a paliar las dificultades inherentes al
conocimiento del Derecho extranjero, a través de la asistencia judicial internacional. Con esta finalidad, el
Comité de Cooperación Jurídica preparó el Convenio europeo acerca de la información sobre el Derecho
extranjero, firmado en Londres el 7 de junio de 1968, al que se adhirió España en 1973, incluso antes de
ingresar en esta Organización internacional (el art. 18 facultaba a los Estados no miembros a adherirse al
mismo), entrando en vigor el 20 de febrero de 1974, y hallándose en vigor, en la actualidad, entre casi treinta
Estados.

El Convenio establece un sistema de auxilio judicial y de colaboración internacional en materia de información

del Derecho extranjero a través de un ágil mecanismo: cada país designa un único órgano de recepción, que
es el encargado de recibir las peticiones de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema

46
jurídico. Una vez obtenida la respuesta, esta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país,
a través de los órganos de transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de
recepción de cada Estado.

El Estado requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren afectados por el litigio
con ocasión del cual hubiere sido formulada la petición, o cuando se estime que la respuesta pueda atentar a
su soberanía o a su seguridad (art. 11). La respuesta, que deberá ser facilitada lo más rápidamente posible
(art. 13), ha de estar basada en textos legales o en decisiones jurisprudenciales y, en determinadas ocasiones,
será acompañada, además de los documentos complementarios que se consideren necesarios, de
comentarios explicativos, etc. De esta forma, la autoridad judicial de un Estado puede obtener de otro Estado
una respuesta concreta, imparcial y objetiva sobre la norma que pretenda conocer (art. 7).

Al margen del Convenio del Consejo de Europa, en el marco de la Unión Europea la cooperación para obtener
información acerca del Derecho extranjero se ha visto reforzada tras la creación de una Red Judicial Europea
en materia civil y mercantil, por Decisión del Consejo 2001/470/CE, de 28 de mayo de 2001. Esta institución
ha de canalizar la información sobre el contenido del Derecho de los Estados miembros cuando resulten de
aplicación las normas de Derecho aplicable europeas.

En este marco multilateral, destaca asimismo la Convención Interamericana sobre prueba e información
acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979, y del que son parte, además de
España, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
Se trata de un texto internacional elaborado en el seno de la CIDIP II que establece un sistema de cooperación
entre los Estados para acreditar el texto, vigencia, sentido y alcance legal de los respectivos Derechos,
mediante prueba documental, pericial e informes del Estado requerido. El mecanismo puede actuarse
directamente a través de las autoridades judiciales o a través de la autoridad central de cualquiera de los dos
Estados.

Dentro de este contexto de cooperación y de extensión de las facilidades para el conocimiento del Derecho
extranjero, debe tenerse en cuenta el Acuerdo hispano-mexicano de 1 de diciembre de 1984 para el
intercambio de información sobre los respectivos ordenamientos jurídicos, que supone una nueva experiencia
en la materia, aunque de limitado alcance, pues el propio texto convencional determina las áreas jurídicas
objeto de la comunicación y, de no existir el correspondiente asesoramiento continuado, el intercambio de
información se reduciría a un mero canje de publicaciones oficiales.

Los arts. 34 a 36 de la LCJIMC han introducido un régimen común de asistencia judicial y extrajudicial
internacional referida específicamente a la información del Derecho tanto extranjero como español, que
podrá venir referida «al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia,
al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante» (art.
34).

Conforme al art. 35 de la LCJIMC, las solicitudes de información de Derecho extranjero pueden ser cursadas
por los órganos jurisdiccionales, notarios y registradores bien a través de comunicación directa, bien utilizando
la intermediación de la autoridad central española (Ministerio de Justicia). En ese último caso, la autoridad
central española remitirá la solicitud a la autoridad central extranjera, si existiera, y en otro caso utilizará el
conducto consular o diplomático. La consulta puede contener la petición de informes de autoridades,
dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se
estime relevante. Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de
su dirección postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los hechos que motivan
la solicitud y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello debidamente traducido al idioma
de la autoridad requerida. Podrán unirse a la solicitud de información copias de aquellos documentos que se

47
consideren imprescindibles para precisar su alcance. La parte solicitante deberá asumir, en su caso, los costes
que se deriven de la solicitud.

Por su parte, el art. 36 de la LCJIMC regula, a través de un régimen muy similar al anterior, la prestación de
asistencia judicial internacional a las autoridades extranjeras en orden a la información sobre Derecho
español. Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, corresponde a la autoridad
central española la atención de estas solicitudes, si bien puede optar por responder directamente o por remitir
la solicitud a organismos públicos o privados.

4.4. Aplicación extrajudicial del Derecho Extranjero

*Aplicación Derecho extranjero también se extiende ámbito extrajudicial.

-> Problemas de la aplicación Derecho extranjero autoridades no judiciales.

- Similares ámbito judicial.

- Algunas características propias.

- Posibilidad de aplicar el Derecho extranjero sobre la base de su propio conocimiento (Res. DGRN de 5 de
febrero de 2005).

Se contempla en el art. 12.6 CC (primer párrafo)  “autoridades”.

¿En qué consiste Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero?

-> Aplicación del Derecho extranjero por parte de las autoridades públicas que carecen de poder jurisdiccional
(notarios, registradores, cónsules o diplomáticos) / también cuando los órganos jurisdiccionales no actúan en
ejercicio de dicho poder, sino en funciones diversas (Juez encargado Registro civil).

-> Diferencia: MÁS FLEXIBILIDAD. Estas autoridades pueden conocer el Derecho extranjero siendo esto
suficiente para determinar la adecuación de un hecho o de un documento al Derecho extranjero en cuestión.

Ejs: *Encargado Registro civil: cumplimentar la anotación del Estado civil conforme a la Ley extranjera.
*Notario: al otorgar escritura pública que afecta a personas extranjeras o calificar actos celebrados en el
extranjero -> supuestos Ley nacionalidad u otros Derechos extranjeros.

Art. 168 RN dos normas:

1.- Se confirma la posibilidad de que el Notario pueda aplicar la ley extranjera que rige la capacidad del
otorgante basándose en su conocimiento propio, sólo si el Notario desconoce el contenido de la ley
extranjera, éste se acreditará por certificado del Cónsul general o, en su defecto, del representante
diplomático de su país en España.

2.- Cuando en la redacción de alguna escritura el Notario tenga que calificar la legalidad de documentos
otorgados en territorio extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los
otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de que se trate mediante
certificado del Cónsul español en dicho territorio.

48
REGISTRO DE LA PROPIEDAD:

-> Art. 36 RH. Admite que el registrador haga valer, bajo su responsabilidad su propio conocimiento acerca del
contenido de la ley extranjera, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.

-> En su defecto la prueba del contenido del Derecho extranjero se efectuará mediante aseveración o informe
de un Notario o cónsul español, o de la autoridad competente del país cuya legislación sea aplicable.

La aplicación del Derecho extranjero o el fenómeno de la asistencia internacional no se reducen,

exclusivamente, al ámbito estrictamente jurisdiccional. No cabe duda de que es en el ámbito jurisdiccional
donde estos problemas presentan una mayor importancia cualitativa y cuantitativa, y también es claro que el
debate doctrinal se ha planteado habitualmente en dicho ámbito. Pero también es necesario referirse a los
problemas que suscitan tanto la aplicación del Derecho extranjero como el auxilio internacional entre
autoridades no judiciales; en este ámbito, las soluciones no varían sustancialmente de las analizadas en los
apartados anteriores, pero presentan algunas características propias dignas de ser destacadas, entre ellas la
posibilidad de que gocen estas autoridades de aplicar el Derecho extranjero sobre la base de su propio
conocimiento.

El artículo 12.6.º del CC ha tenido presente la eventualidad de que el Derecho extranjero pueda ser aplicado
extrajudicialmente. Así, dispone en su párrafo primero que la aplicación de oficio de las normas de conflicto
del Derecho español corresponde tanto a los tribunales como a las «autoridades». Una primera precisión se
impone a la hora de determinar qué se entiende por aplicación extrajudicial del Derecho extranjero. Dentro
de esta noción, se incluye la aplicación del Derecho extranjero por parte de autoridades públicas que carecen
de poder jurisdiccional, tales como notarios, registradores, cónsules o diplomáticos, pero también se refiere a
la aplicación del Derecho extranjero por parte de los órganos que sí ejercen la función jurisdiccional, los jueces
y tribunales, cuando no actúan en ejercicio de dicho poder, sino en funciones diversas.

Entre las autoridades mencionadas en el artículo 12.6.º del CC, el juez encargado del Registro Civil procede
habitualmente a aplicar el Derecho extranjero, al igual que los funcionarios encargados del Registro Consular,
en materias tales como el nombre y los apellidos, el matrimonio o la filiación. La aplicación del Derecho
extranjero por el encargado del Registro Civil presenta un factor diferencial respecto a su aplicación por las
autoridades judiciales, toda vez que es posible que el conocimiento por el encargado del Derecho extranjero
o, en su defecto, por un notario español, sea suficiente para determinar la adecuación de un hecho o de un
documento al Derecho extranjero en cuestión [art. 91 del RRC]. Solo si el encargado del Registro desconoce el
contenido del Derecho extranjero, o no se opta por aportar testimonio de un notario español que lo conozca,
habrá de acudirse a la acreditación a través del testimonio de las autoridades consulares extranjeras en España
o del cónsul español en dicho país.

En consonancia con el régimen establecido por la práctica del DGRN, el art. 100 de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil ha confirmado la flexibilidad de los medios de prueba del Derecho extranjero referidos
en la legislación anterior, pudiendo recurrirse, entre otros, a la aseveración o informe de un notario o cónsul
español o de un cónsul, diplomático o autoridad competente del país en cuestión, si bien el encargado del
Registro civil siempre puede anteponer su conocimiento privado del Derecho extranjero. Al igual que ocurre
en el ámbito del Registro de la Propiedad, el art. 100.2.º de la LRC de 2011 establece la denegación de la
inscripción si el Derecho extranjero no resulta debidamente acreditado.

La aplicación del Derecho extranjero puede llevarse a cabo, igualmente, por el notario, cuando otorga escritura
pública que afecta a personas de distinta nacionalidad o se califican actos celebrados en el extranjero,

49
supuestos donde se suscitan la aplicación de la ley nacional sobre capacidad (art. 9.1.º del CC), o de la ley del
lugar de celebración a la forma (art. 11 del CC), o deben tenerse en cuenta las leyes extranjeras que rigen la
validez de un acto o contrato, cuestiones sucesorias y de régimen económico matrimonial, etc. A tal efecto, el
artículo 168 del RN confirma la posibilidad de que el notario, a diferencia de lo que acontece en el ámbito
judicial, pueda aplicar la ley extranjera que rige la capacidad del otorgante basándose en su conocimiento
propio; solo si el Notario desconoce el contenido de la ley extranjera, este se acreditará por certificación del
Cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España; si la escritura se otorga
ante agentes diplomáticos o funcionarios consulares españoles en el extranjero, la ley personal del extranjero
que no sea nacional del Estado en que dichos agentes se hallan acreditados, se probará mediante certificación
expedida por el Cónsul o diplomático del país a que el extranjero pertenezca (art. 15 del Anexo III al RN).

El art. 168 del RN en su redacción por Real Decreto 45/2007, de 19 de marzo, incluía un último apartado, según
el cual «cuando en la redacción de alguna escritura el Notario tenga que calificar la legalidad de documentos
otorgados en territorio extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los
otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de que se trate mediante
certificado del Cónsul español en dicho territorio. En otro caso, el notario deberá denegar su función conforme
al artículo 145 de este Reglamento». Esta disposición fue anulada por Sent. TS (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, sección 6.ª) de 20 de mayo de 2008, habida cuenta de que implicaba la denegación de la
función notarial sobre la base de un control de legalidad no previsto en la Ley y que iba más allá del contenido
de la función notarial.

Finalmente, conviene tener en cuenta, a su vez, que el Notario es fedatario asimismo del Derecho extranjero
frente a otras autoridades, si bien el artículo 255 del RN solo prevé los testimonios de leyes españolas con
eficacia en el extranjero.

En el ámbito del Registro de la Propiedad, la aplicación del Derecho extranjero se precisa en relación con el
reconocimiento de la fuerza registral de los documentos otorgados en el extranjero, así como los otorgados
ante notario español que afecten a situaciones privadas internacionales. Para que dichos documentos puedan
constituir título para practicar la inscripción, sufren un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la
forma y condiciones de validez del acto.

Algunos textos internacionales obligan, sin embargo, a soluciones distintas frente a la imposibilidad material
de aplicar el Derecho extranjero. Así, el artículo 5 del Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980, relativo
a la ley aplicable a los nombres y apellidos, prevé que «si el Encargado del Registro Civil se encontrare, al
extender un acta, en la imposibilidad de conocer el Derecho aplicable para determinar los nombres y apellidos
de la persona interesada, aplicará su ley interna e informará al respecto a la autoridad de la que dependa».

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