Análisis de casos emblemáticos de la municipalidad indígena de

Sololá

El análisis comparado tiene presente que los sistemas de justicia

objeto de estudio se basan en diferentes tradiciones y familias
jurídicas; el Sistema de Justicia Ordinario tiene su origen en la
tradición jurídica Romano-Germánica caracterizada por el positivismo
de sus normas (es una regla que, en derecho, rige imperativamente la
conducta de las personas en sus relaciones sociales y cuya
observancia garantiza el estado mediante sanciones y que marcan la
actuación de un juez).

Por aparte, el Sistema de Justicia Indígena, se basa principalmente en

normas de costumbres, no codificadas, sobre las cuales las
autoridades indígenas resuelven cada caso, partiendo de su
conciencia para discernir entre lo bueno y lo malo, lo cual define el
modo de actuar dentro de la familia y la comunidad. La diferencia de
familias jurídicas en las que se basa c/sistema de justicia, tiene
relación directa sobre su conceptualización del delito. En el sistema
oficial se considera delito únicamente las conducta dañinas con esa
calidad en la leyes y, en el Sistema de Justicia indígena, se considera
delito a toda acción que cause daño o sufrimiento tanto a la persona
como a toda la Comunidad.

Los casos que se analizarán reflejan los principios, disposiciones,

sanciones y reparaciones que las autoridades indígenas aplican en
situaciones concretas, constituyendo una valiosa ventana intercultural
para conocer las fortalezas y desafíos, que deben tomarse en cuenta
para la articulación (unión de dos o mas) de sistemas jurídicos.

El derecho de los pueblos indígenas, a ejercer sus propio sistema

jurídico

De los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Const, se extrae el

reconocimiento, respeto protección e incluso Constitucional de los
sistemas jurídicos indígenas, del sistema jurídico estatal (el artículo
70 Const, manda al O. Legislativo a emitir una ley que desarrolle los
derechos de los pueblos indígenas, reconocidos por el Estado de
Guatemala: El art. 70. indica: “Una ley específica regulará lo relativo a
las materias de esta sección, refiriéndose a la sección tercera de la
Const, que contiene lo relativo a las “las comunidades indígenas”),lo
que a la fecha no se ha cumplido.

La inclusión de los derechos de los pueblos indígenas en la actual

Constitución, no tiene precedente o no es producto del
constitucionalismo guatemalteco, y responde en buena medida al
reconocimiento internacional de los derechos humanos, y al
movimiento global de reivindicación de los derechos de los pueblos
indígenas y tribales alrededor del mundo. En el presente siglo,
diversas sentencias de la CC sobre derechos de los pueblos indígenas
han creado jurisprudencia (es el conjunto de sentencias y
demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo sentido por los
órganos judiciales) que han interpretado el texto Constitucional, a
favor de reconocer los sistemas jurídicos indígenas.

Por Ej., en 2014 la CC indicó: “Precisamente para garantizar real y

efectivamente los derechos humanos de los pueblos indígenas
guatemaltecos debe hacerse acopio del respeto a sus costumbres y
formas de organización social, lo que incluye necesariamente, el
reconocimiento de la existencia de un sistema jurídico propio, por
medio del que se dirimen (resuelvan, solucionan, solventan, ventilan)
los conflictos suscitados en el seno de esas comunidades,
permitiendo así la transición de un Estado monista (único), basado en
la existencia de un solo sistema jurídico, a un Pluralista en la que
coexisten coordinadamente ambos sistemas jurídicos, el oficial e
indígena.

Aunado a lo anterior, o sea al reconocimiento del Pluralismo Jurídico,

debe tenerse presente que los convenios y tratados internacionales
forman parte del denominado Bloque Constitucional, por lo que se
incorporan al sistema jurídico nacional, inclusive, muchas de sus
cláusulas están llamadas a ser “auto aplicativas”, lo cual significa que
desde el momento de su entrada en vigor, el Estado tiene la
obligación de aplicarlas, sin necesidad de aprobar alguna ley o
reglamento.

Aunado a lo anterior, o sea al reconocimiento del Pluralismo Jurídico,

debe tenerse presente que los convenios y tratados internacionales
forman parte del denominado Bloque Constitucional, por lo que se
incorporan al sistema jurídico nacional, inclusive, muchas de sus
cláusulas están llamadas a ser “auto aplicativas”, lo cual significa que
desde el momento de su entrada en vigor, el Estado tiene la
obligación de aplicarlas, sin necesidad de aprobar alguna ley o
reglamento.

En el mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), que Guatemala votó a
favor, cuando fue adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 13
de septiembre de 2007, desde entonces el Estado se ha
comprometido a respetar los derechos allí contenidos. Art. 5º. “Los
pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
Instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente si lo
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Y Art. 34 de la DNUDPI establece: “Los pueblos indígenas tienen

derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
prácticas y, cuando existan: costumbres o sistemas jurídicos, de
conformidad con las normas internacionales de DH”. De igual
manera, con base en lo dispuesto en los Arts. 26 y 27 de la
Convención de Viena, sobre el derecho de los Tratados, el Estado de
Guatemala, debe cumplir de buena fe (Pacta Sunt Servanda)= todo
tratado en vigencia obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe, y sin argumentar obstáculos de derecho interno, con las
obligaciones contraídas en los instrumentos internacionales. C.M y
Acuerdos de P
Casos analizados y análisis comparado del procedimiento de
resolución

Caso 1: Violación a la honra y dignidad de la mujer, 2. Reconocimiento

de paternidad y filiación. Se comparan las figuras ilícitas aplicadas por
la Municipalidad Indígena de Sololá y las figuras del derecho civil,
familia y penal que podrían aplicar las autoridades del sistema de
justicia oficial u ordinario. La intención de éste análisis es reflejar con
mayor claridad las diferencias y coincidencias de ambos sistemas,
para aportar insumos que faciliten la comprensión entre operadores
de justicia y autoridades indígenas.

En marzo de 2022, las autoridades comunitarias de Los Encuentros,

Sololá, trasladaron un caso a la Municipalidad Indígena de Sololá,
derivado de que las personas sancionadas por una Infidelidad marital,
pagaron la multa impuesta con dinero producto de la explotación
laboral de menores de edad, hijos de uno de ellos, y continuaron su
relación extramarital. Los hechos son violatorios del Principio de
protección a la familia, que constituye uno de los valores primordiales
del sistema comunitario. Además de ser infiel y de agredir física y
verbalmente a su esposa, doña J.T, el señor O.X, no asumía la
responsabilidad de la manutención de sus 7 hijos, y por el contrario
los obligaba a trabajar en un expendio de gasolina, beneficiándose
con los ingresos de ellos.

Inicialmente, las autoridades comunitarias de Los Encuentros,

sancionaron a don O.X. y a doña R.A. (amante) por infidelidad con una
multa a c/u, la cual pagaron con el producto del trabajo de los hijos
del señor O.X. Cuando el caso fue asumido o conocido por la Muni
Indígena de Sololá (cabecera) en asamblea, el señor O.X, reconoció
los hechos y alegó que en el sistema de justicia oficial, la infidelidad
no es delito, y por lo cual continuaría con ambas mujeres. La Muni
indígena de Sololá resolvió sancionar a O.X, por el menoscabo a la
dignidad de la mujer y las agresiones producidas, así como por la
explotación a sus hijos. La resolución incluyó el retiro de la patria
potestad a favor de doña J.T, el traslado de la propiedad de 7 bienes
del sancionado para sus hijos, reservando el usufructo vitalicio para
doña J.T.
Así mismo, la autoridad indígena determinó el derecho de don O.X, a
mantener relaciones familiares, y le advirtió que se le expulsará de la
comunidad, si vuelve a agredir a doña J.T. Este caso fue resuelto en
30 días, extendiendo a toda la comunidad la afectación del daño
ocasionado en contra de la mujer indígena que rompe con el
equilibrio comunitario. Ahora bien, en el sistema de justicia oficial, el
caso seria conocido por el Juz de 1ª. Inst penal de delitos de Femicidio
de Sololá, y seria un caso de violencia contra la mujer en su
manifestación física, sancionado con una pena de 5 a 12 años de
prisión, mas el pago de reparación digna. Respecto a la infidelidad
conyugal, no es considerada transgresión a normas jurídicas en el
sistema oficial.

Respecto a la Infidelidad conyugal, se destaca que para el sistema de

justicia oficial no existe un sujeto público autorizado para reclamar el
cumplimiento de normas catalogadas por la sociedad de carácter
moral, por ej. El deber de fidelidad entre esposos, sino que es la
conciencia propia (unilateral) de c/persona. Es así como el sistema de
justicia ordinario, reserva para su judicialización únicamente los
asuntos calificados de mayor gravedad, sin intervenir en actos
morales de infidelidad conyugal.

RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD Y FILIACION: En enero de 2022, la

Sra. R.G, planteó ante la Muni Indígena de Sololá, una demanda en
contra de H.T, con quien procreó una hija producto de una relación
sentimental en la cual el demandado ocultó su estado civil de casado.
Tampoco cumplió su promesa de reconocer su paternidad y brindar el
aporte económico respectivo. La Sra. R.G, debió enfrentar la situación
con sus padres, la cual ´también se hizo del conocimiento del Cocode
de su comunidad. También contrató un abogado para interponer la
demanda en el juzgado de familia de Sololá, pero después de 2 años
no se había realizado audiencia, ni diligencia alguna para el
reconocimiento de paternidad y la fijación de pensión alimenticia.

Ante esta situación, la autoridad indígena citó al Sr. H.T, ante la Muni
Indígena donde fue realizada la audiencia, a la cual también asistió la
Sr. R.G, acompañada de sus padres y su abogado contratado. Ante los
alcaldes indígenas el Sr. H.T, reconoció el engaño a la Sra. R.G, y la
paternidad de la niña, de inmediato las autoridades indígenas
solicitaron al abogado de R.G, hacer constar en documento privado el
reconocimiento de paternidad, el cual fue remito al Renap,
acompañado de un memorial suscrito por las autoridades indígenas
de la Muni de Sololá, sin necesidad de realizar un juicio de paternidad
y filiación, que hasta el día de hoy quizá no se hubiera resuelto.

Las autoridades indígenas, amonestaron a la Sra. R.G, por haber

aceptado la relación con H.T, sin el permiso de sus padres,
transgrediendo así el principio de Consejo (Pixab) y vergüenza propio
de la Cosmovisión Maya, por tal razón el Sr. H.T, no fue sancionado
por los engaños en perjuicio de la Sra. R.G, y sólo se notificó a la
esposa de H.T, la infidelidad cometida. También fue amonestado el
abogado, por cobrar honorarios excesivos a la Sra. R.G, sin obtener
resultados favorables y no informarle del retraso que caracteriza al
sistema de justicia estatal. La Muni indígena basó sus decisiones en
los Principios Fundamentales de la Familia y la protección de la niñez,
razón por la cual se fijó una pensión alimenticia y la obligación de
proveer ropa y medicamentos a la niña.

La Muni indígena controla el cumplimiento del pago de las pensiones

alimenticias, con lo cual busca que el sancionado, recuerde su
responsabilidad y la validez de la autoridad indígena, quien resolvió
este caso en 15 días. Se resalta el papel clave que tiene el análisis de
contexto que realizan las autoridades indígenas para la resolución de
casos, lo cual se facilita por el amplio conocimiento cultural que
tienen sobre la comunidad, la información actualizada sobre la
conducta de sus miembros, y el dominio del idioma indígena,
generando condiciones favorables para la adopción de decisiones
prontas y efectivas.

En el sistema de justicia indígena este caso se resuelve por

Irresponsabilidad del padre por falta de reconocimiento de paternidad
e incumplimiento de proveer alimentos.

En el sistema oficial o justicia ordinaria, se resuelve a través del Juicio

ordinario de reconocimiento de paternidad y filiación (Arts. 109 y 209
del C. Civil), y del Juicio oral para la fijación de pensión alimenticia
(Arts. 278 del C. Civil y 199 del Cpcm). Se destaca que, bajo el
denominativo “irresponsabilidad del padre”, el Sistema de Justicia
Indígena investiga, juzga, sanciona y repara la falta de
reconocimiento de un padre hacia su hijo o hija, así como la falta de
cumplimiento en la provisión de alimentos.

El derecho de defensa en el sistema jurídico indígena

Art. 12 Const. El derecho de defensa es inherente (unido o pertenece

a..) y existe en el derecho indígena, al no existir un procedimiento
escrito que implique el cumplimiento de varias fases, lo que ocurre es
un sometimiento pleno de la decisión de quienes tendrán que resolver
sobre la contravención (falta o delito), siendo éste el consejo de
ancianos, quienes aceptarán sin discutir lo que resuelva el Consejo.
No existe todavía la figura de la impugnación sobre lo resuelto. Con
esa sencillez y transparencia de intenciones, no se ejercita un
sistema contradictorio, ya que lo que resuelva el Consejo de Ancianos
es lo máximo y último.

Jurisdicción del ejercicio de la autoridad indígena

Art. 203 Const. En el sistema jurídico indígena, no existe el normado

escrito para el reconocimiento de la jurisdicción, como potestad de
administrar justicia y ejecutar lo resuelto. Pero tiene un equivalente
conceptual: El Concejo de Ancianos a quien se le consulta para
resolver las controversias suscitadas, ostenta una Jurisdicción que le
otorga el conocimiento, experiencia y la sabiduría, de quienes lo
integran al ser reconocidos por la comunidad. La experiencia y la
edad de la persona son elementos y principios de respeto por parte
de la comunidad indígena, siempre y cuando no se violen DH.

Competencia de la autoridad indígena

Obviamente la Competencia de la autoridad indígena se ejerce

dentro de su Comunidad, no lejos de ella ni en otra comunidad. En
algún momento, sus vecinos o la comunidad vecina puede pedir
consejo, a través del Consejo de Ancianos de dicha comunidad. Pero
normalmente cada quien vela y ejercita sus decisiones en su
Comunidad. Se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la
vigencia plena de su sistema legal o derecho, con sus propias normas,
autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto al órgano indígena
que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual es también
indígena.

Legislación nacional e internacional

En cuanto a la Jurisprudencia Constitucional ha tenido un valor real en

el contenido resolutivo de los órganos judiciales y permite una visión
e interpretación de la ley en cuanto al derecho indígena a partir de su
Opinión Consultiva. No está demás recomendarles la Jurisprudencia
de la CSJ y de la CC, quienes en alguno casos han resuelto bajo los
principios del respeto del derecho de los pueblos indígenas. (Trabajo:
Dejar una sentencia de la CSJ o de la CC a los grupos conformados de
la clase, para su revisión y análisis, para entregar un resumen)

Legislación internacional convención de Viena

Conocida como el Tratado de Tratados, como normativa internacional

sobre Derechos Humanos. Pero tal vez lo mas importante es lo que
señala el Art. 26 de dicha Convención: “PACTA SUNT SERVANDA”. Que
se refiere a que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de Buena fe”. Además establece el Art. 27 de
dicho Convenio: “El derecho interno y la observancia de los tratados.
Constituye una regla tradicional jurídica, transmitida por el Derecho
Romano, que se ha convertido en uno de los principios generales del
derecho”.

Convención de Viena términos empleados

Para los efectos de la presente Convención:

a) Se entiende por Tratado: Un acuerdo internacional celebrado por

escrito entre Estados, y regido por el derecho Internacional. b) Se
entiende por Ratificación: Aceptación, adhesión, aprobación, por el
cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado. c) Plenos poderes: Es un
documento que emana de la autoridad competente de un Estado y
por el que se designa a una o varias personas para representar al
Estado en la negociación, para expresar su consentimiento de un
Estado, de obligarse por un tratado.

d) Reserva: Es una declaración unilateral, cualquiera que sea su

denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o adherirse a él. e) Estado negociador: Es un
Estado que ha participado en la elaboración y adopción del texto
tratado. f) Estado contratante: Es un Estado que ha consentido en
obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor. g) Parte: Es un
Estado que ha consentido en obligarse por el Tratado. h) Tercer
Estado: Es un Estado que no es parte en el Tratado.

La justicia Penal Indígena

Es un método alternativo de solución de conflictos, reconocido tanto

por nuestra Constitución, como por los Tratados Internacionales:
(Convenio 169 de la OIT; Convención de Viena; Convención
Americana sobre DH; Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos; y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, vigentes en Guatemala), todos constituyen un andamiaje
(estructura desde la que se organiza y se configura una construcción
intelectual), jurídico que permite fundamentar la nueva forma de
aplicar justicia en Guatemala, el oficial y el originario de los pueblos
indígenas, ambos vigentes.

Los juzgados de paz comunitarios e incidencia en el acceso a la

justicia de los pueblos indígenas IV

En 1997, el Estado guatemalteco trató de enmendar la omisión de

acceso a la justicia de los pueblos indígenas en el Cpp y creó los
juzgados de paz comunitarios (Dto. 79-97 del CR, que reforma al Cpp
Art. 552 Bis en 5 municipios con población maya, que establece que
la CSJ nombrará como jueces de paz en materia penal a 3 personas
de reconocida honorabilidad y arraigo (solvencia, seriedad, dignidad),
que puedan comunicarse en la lengua predominante de la región y
que resolverán con arreglo a los usos costumbres, equidad y los
principios generales del derecho, evidenciando que el Estado ignoró a
las autoridades legítimas de los pueblos indígenas, la reforma terminó
siendo lesiva al DI.

Creación de los juzgados comunitarios

A efecto de minimizar el problema de los linchamientos, y la crisis de

gobernabilidad por el incremento de la violencia y por las presiones
de organizaciones indígenas, se crean estos juzgados, los cuales
están contenidos en el Acuerdo No. 1-86 de la CSJ, en el cual en el art.
1º. Acuerda crear juzgados de paz comunitarios en los municipios de
Santa María Chiquimula, del departamento de Totonicapán, San
Rafael Petzal del departamento de Huehuetenango; San Luis del
departamento de Petén; San Miguel Ixtahuacán del departamento de
San Marcos; y San Andrés Semetabaj del departamento de Sololá.

Los juzgados de paz comunitarios e incidencia en el acceso a la

justicia de los pueblos indígenas

Las presiones de las organizaciones indígenas para el reconocimiento

del derecho a ejercer su propio sistema jurídico, favorecieron la
posibilidad de incluir dichas demandas en las reformas al proceso
penal para promover la Conciliación como mecanismo alterno para la
solución de conflictos y “reconocer la existencia del derecho maya y
consuetudinario. Los Juzgados de paz Comunitarios se implementaron
en los 5 municipios antes indicados, en donde no existían juzgados de
paz, estos juzgados se integran por 3 personas nombradas previa
consulta con las autoridades comunitarias, que adquieren la calidad y
prerrogativas de un juez de paz.
Las resoluciones se deben tomar previa deliberación de la mayoría,
tomando como base los usos y costumbres de la comunidad, la
equidad y los principios generales del derecho, y que no se vulnere la
Constitución Política. ni las leyes del país, sujetándose a los
principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Pero,
no obstante la creación de estos juzgados tienen ciertas
incongruencias respecto a la normativa del Convenio 169, pues con
estos no se busca promover y proteger los derechos de los pueblos
indígenas en virtud de que en su creación no se respetó la identidad
social y cultural, y sus instituciones, como tampoco su Cosmovisión,
ya que solo se aplica los procedimientos del Cpp

Sin embargo, el funcionamiento de estos juzgados Comunitarios,

presentan rasgos de innovación, pues por primera vez en la historia
política del país, la población de determinadas comunidades escoge a
las personas encargadas de administrar justicia, dándose un avance
para la legitimación de las resoluciones judiciales. Lastimosamente
solo en 5 municipios, y el OJ lamentablemente no le ha dado
seguimiento a su funcionamiento, no se sabe si se han respetado los
usos y la costumbres de esos pueblos indígenas donde fueron
creados, o si estos juzgados se han prestado a las arbitrariedades (o
sea sus resoluciones son contrario a la justicia, a la razón o a las
leyes)

En cuanto a la Competencia por razón de materia (se refiere a las

diversas ramas del derecho que conoce, regula, y protege), estos
juzgados fueron creados por y en el Cpp, por lo tanto su competencia
se limitó a la materia penal pero, ¿Qué sucede cuando se dan o
existen conflictos no penales?. ¿Tendrán las personas que acudir a los
juzgados de paz ubicados en otros municipios para obtener la
solución de sus conflictos?. Esto es todavía materia de investigación.

Peritaje cultural
Cuando un juez no conoce las costumbres o prácticas que forman
parte de una sociedad indígena, el Cpp Dto. 51-92, hace posible que
el peritaje cultural sea utilizado como medio de prueba de oficio o, a
requerimiento de parte y con la ayuda de otras ciencias sociales, tales
como la Sociología y la Antropología, el juez de la causa, puede
obtener mas y mejor información sobre los hechos y el contexto
sociocultural de los mismos, con la finalidad de que la valoración de la
diferencia cultural le permita al juez, realizar una ponderación de la
conducta humana, y si ésta encuadra o no, en los elementos del tipo
penal, al momento de resolver en un caso concreto.

Como perito cultural puede designarse a un profesional de las

ciencias antes referidas (o se la sociología o la antropología), o a una
persona de manifiesta idoneidad =(idóneo, apropiado, adecuado),
quien a manera de traductor cultural, le explique al juez el contexto
sociocultural, conforme a la Cosmovisión Indígena, a fin de que el juez
pueda formarse un criterio amplio sobre la causa sometida a su
conocimiento, y decidir sin perder de vista la realidad

El Peritaje Cultural se convierte en un instrumento que permite el

mejoramiento del acceso a la justicia hacia las personas indígenas, y
lo mas importante, evita que se sancione de manera inadecuada, la
forma de vida particular de los pueblos indígenas (sus tradiciones y
costumbres). El Peritaje Cultural es un medio de prueba idóneo
(apropiado, adecuado), para favorecer la aplicación de justicia con
pertinencia cultural.

Derecho al auto gobierno alcaldías indígenas y alcaldía comunitarias o

alcaldías auxiliares

La CC (Expediente 1101-2010) con relación a las Alcaldías Indígenas,

señala que no se trata de una mera forma de cohesión social y
natural, sino de una institución genuina que pervive (seguir viviendo
a pesar del tiempo o de las dificultades) como parte de la tradición
histórica de los pueblos indígenas…”.
Autoridades indígenas y el derecho a la aplicación de su derecho
propio

En Guatemala los pueblos indígenas reconocen como sus autoridades

legítimas a los Alcalde Indígenas y a los Alcaldes Comunitarios o
Alcaldes Auxiliares, estos son los funcionarios facultados para impartir
justicia. La Cámara Penal de la CSJ en sentencia de casación No.
01004-2012-01848, define el Derecho Indígena como “Un conjunto
de principios y normas consuetudinarias, instituciones, autoridades,
procedimientos y sanciones reconocidas por una comunidad indígena,
la que debe ser comprendida integralmente, es decir como un
sistema jurídico único en su dimensión cultural, social y espiritual,
que coexiste con el derecho estatal bajo un prisma de pluralismo
jurídico. (concepto legal)

El derecho al acceso a la justicia en el sistema de justicia oficial

En el caso de los pueblos indígenas, el acceso con pertinencia

cultural implica la obligación del Estado a prestar el servicio: a) en el
idioma indígena, con el auxilio de intérpretes, b) sin discriminación, c)
usando el Peritaje Cultural, en casos en que este medio de prueba se
estime pertinente y d) el respeto a las decisiones de las autoridades
indígenas. (Ver artículos 8 y 9 par 1 y 2, y 10 del Convenio 169.

En ese contexto significa que las costumbres del DI y sus autoridades

se deberán respetar, y sus resoluciones dictadas deben ser
aceptadas, y no se abra proceso en contra de personas que ya hayan
sido sancionadas por estas, y que los hechos en que estén
involucrados personas indígenas, sean examinados en su contexto
cultural y social.

El peritaje cultural en el sistema jurídico guatemalteco

Constituye una alternativa al acceso a la justicia con pertinencia
cultural ( implica valorar la diversidad cultural y social del ser
humano, que pertenece a un grupo especifico de referencia), puesto
que el acceso de los pueblos indígenas a la justicia con equidad e
igualdad, implica el reconocimiento del Pluralismo Jurídico (que se
traduce en la respuesta que el Estado de a la realidad multicultural en
general, y a la diversidad jurídica en particular del país), por parte del
Estado guatemalteco y por lo tanto su integración al sistema de
justicia oficial y al presupuesto general de ingresos y egresos del
Estado.

El acceso a la justicia con pertinencia cultural, incluye la atención sin

discriminación, así como el respeto a las resoluciones dictadas por
autoridades indígenas, tomando en consideración las costumbres y el
derecho propio al aplicar la legislación nacional. En este aspecto,
cuando los jueces no conocen las costumbres de las personas que
estén vinculadas a procesos judiciales, es apropiado incorporar el
peritaje cultural como medio de prueba. Dentro del sistema de
justicia es el IDPP la Institución que ha incorporado el peritaje cultural,
tomando dichas acciones desde la creación de las Defensorías
Indígenas para garantizar el derecho con PC

El MP en 2007 emitió la instrucción general 09-2007 para el

tratamiento del delito de Discriminación, esta fue reformada el
siguiente año, mediante la instrucción general 01-2008,
estableciendo que los Fiscales podrán ordenar el desarrollo de
Peritajes culturales, cuando la naturaleza del caso lo amerite,
apoyándose en peritos que las partes propongan. En la orden de
peritaje cultural respectiva, se podrá indicar que el Peritaje se realice
incluyendo el Peritaje antropológico, histórico y sociológico,
pudiéndose acudir a otras áreas de la ciencia cuando el caso lo
amerite.

La aplicación del Peritaje Cultural en casos en lo que personas

indígenas están vinculadas a procesos judiciales, es relativamente
reciente en los tribunales guatemaltecos, aunque el Convenio 169 fue
signado por Guatemala en 1996, la aplicación de este mecanismo de
acceso a la justicia, no empezó a implementarse sino hasta 2002 (en
el caso cusha). Con la aplicación de este Peritaje, se abre la
posibilidad de que los indígenas sean juzgados por medio de
procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos.

En el caso conocido como “caso cusha” (causa No. 126-2002), el

juzgado absolvió al sindicado basándose en el peritaje que permitió
probar que la fabricación de aguardiente es parte de la practica del
culto de Maximón. Los fallos en otras sentencias se han
fundamentado en la aplicación del Convenio 169, en donde el
juzgador ha reconocido las resoluciones dictadas por autoridades
indígenas como cosa juzgada. Por ej. La sentencia emitida por el caso
Chiyax de robo agravado.

Caso Chiyax, robo agravado (Sentencia 312-2003) en la que el Juez

de 1ª. Instancia PNyDCAde Totonicapán, resuelve el Sobreseimiento
formulado por la Fiscalía del MP, basándose en el principio que
establece que una persona no puede ser juzgada dos veces por el
mismo hecho, dado que los imputados habían sido juzgados por las
autoridades de Chiyax. Ambas sentencias constituyen un avance no
solo en el reconocimiento del sistema jurídico maya , sino también en
la compresión y aceptación que dicho sistema tiene la capacidad
para resolver todo tipo de casos y no únicamente los de poca
gravedad.

También se han producido sentencias de Casación dictadas por

Cámara Penal de la CSJ y sentencias de jueces unipersonales de
sentencia penal que se han sustentado en peritajes culturales, entre
estas destacan el caso de robo agravado en forma continuada y
coacción. Sentencia C-39-2007 del Tribunal de sentencia penal NyDCA
de Totonicapán, el caso de Usurpación e Instigación a delinquir
Sentencia C-51-2008 del Tribunal de sentencia penal NyDCA de
Totonicapán, y la Sentencia de Amparo 01010-2012-00105 de la Sala
3ª. De la Corte de Apelaciones del ramo civil y mercantil promovido
en contra del Renap, en la cual en la parte Considerativa, hace un
análisis sobre la forma de asignación del nombre en los pueblos
indígenas Q´anjob´al, basándose en el estudio Antropológico
presentado.

Pero que es el peritaje cultural?

También llamado Peritaje Antropológico o prueba judicial

antropológica, consiste en analizar los hechos que se examinan en un
proceso judicial, dentro del marco cultural al que pertenece un
supuesto infractor, con el objeto de ofrecer ese conocimiento al juez,
que no comparte o no conoce la cultura de aquel. Es una actividad
procesal que desarrolla un experto (sociólogo, antropólogo o una
persona de arraigo), con el propósito de suministrar al juez
conocimientos especializados sobre hechos, prácticas o creencias
acerca de un caso específico, para fundamentar sus argumentos en
un fallo o sentencia.

El Peritaje Cultural aporta los medios de prueba que la ley contempla

para acreditar que la diferencia cultural propició una conducta
tipificada como delito en los códigos del sistema oficial, pero que
desde la perspectiva cultural del individuo que ha cometido la falta,
no lo es. Es un medio de prueba que ilustra el criterio del juez por
medio del conocimiento de la cultura de un individuo, como miembro
de un grupo social determinado, a través de un dictamen elaborado
por un experto en la cultura estudiada. Es un acto procesal que debe
desarrollarse por encargo del juez, en todo proceso en el que se
aplique la legislación oficial a los pueblos indígena con el fin de
tomar en cuenta su cultura

Peritaje cultural

Es necesario que el Perito que tenga a su cargo este análisis, conozca

las costumbres, valores, principios, creencias que dentro de una
cultura fundamentan tanto las normas culturales de convivencia
como aquellas que pertenecen al ámbito de lo jurídico. El Peritaje
Cultural no busca demostrar la inocencia de una persona, para que no
se sancione a un supuesto culpable, ni probar si hubo o no dolo
(intención), tampoco consiste en equiparar la sanción del sistema
oficial con el sistema jurídico indígena. El Perito busca entender el
contexto social en que se registran los hechos y dar respuesta a
preguntas que permitan explicarlos.

En Guatemala en mas de uno de los casos que han incorporado

peritaje cultural, el tribunal, apoyándose en este, ha reconocido las
resoluciones que han emitido autoridades indígenas y ha ordenado la
libertad de los imputados que se encontraban en prisión, por
considerar que ya habían cumplido con las sanciones impuestas por
las autoridades indígenas; en otros, en los que las autoridades
indígenas han sido acusados de Coacción por imponer sanciones en el
marco de su normativa propia, la cámara penal de la CSJ ha
determinado que es jurídicamente incorrecto condenar a una
autoridad indígena, por dar cumplimiento a decisiones comunales o
sea de la generalidad.

Importancia del peritaje cultural

Dentro de nuestro sistema de justicia, este peritaje es aún

cuestionado, sin embargo, cuando se utiliza, contribuye a que el
acceso a la justicia de los pueblos indígenas, sea mas equitativo. La
importancia del PC se refleja en 2 aspectos: 1) Impacta de manera
positiva en los usuarios del sistema que pertenecen a pueblos
indígenas, debido a que la libertad o la imposición de una sanción a
presuntos responsables que pertenecen a dichos pueblos, podría
depender de que los jueces fundamenten sus fallos en una mejor
comprensión del contexto cultural en donde se suscitan los hechos.

Función del peritaje cultural

La función mas importante del PC, es evitar que se sancione la
diversidad cultural (múltiples formas en que se expresan las culturas),
por lo tanto, lo primero que el PC debe aportar a un proceso, es la
devolución de la identidad del procesado. Mediante el PC, es posible
aclarar los hechos, porque se conocen dentro de la realidad cultural y
social que los rodea. El Perito busca el origen y explicación dentro del
contexto social y cultural, consulta y recaba la opinión sobre los
hechos, con personas conocedoras de las normas comunitarias, las
costumbres y las creencias.

En otras palabras, el PC contribuye a despenalizar las acciones de

personas indígenas, cuyas actuaciones han sido ejecutadas en el
marco de su cultura, pero que el derecho oficial las tipifica como
delictuosas, (Ej. caso cusha). Otras de las funciones del PC es proveer
al juez información para que éste tenga suficientes elementos para
comprender el hecho que se juzga (se ordena el Peritaje Cultural,
cuando el juez se encuentra en la imposibilidad de establecer el
hecho por si mismo)

El objeto de un PC es fundamentar, analizar y comentar de manera

comparativa un hecho, la costumbre, la tradición, es traducir de
manera comparada las explicaciones de una cultura a otra. El PC
permite esclarecer hechos que ocurren en contextos culturales
distintos a los del juzgador, para que esto se logre es necesario
contar con un “cuerpo de preguntas” que fijen cuál es el motivo de la
investigación y situación que se desea esclarecer. (Fundamento legal:
Art. 234 Cpp)

Casos en lo que se debe solicitar el peritaje cultural

Cuando una de las partes es miembro de un pueblo indígena, o

cuando el caso involucra intereses colectivos indígenas. El Peritaje es
un medio de prueba que no solo debe circunscribirse al ámbito penal,
sino también a procesos agrarios, civiles, familia, trabajo, trabajo
infantil, administrativos, entre otros. En Guatemala el PC también se
ha aplicado en casos en que el sistema oficial ha vuelto a juzgar a
personas que habían sido sancionadas y cumplido con una pena
impuesta en su comunidad. Del mismo modo los tribunales han
aceptado peritajes que demuestren que en las comunidades
indígenas existen prácticas médicas que utilizan medicina natural
antes que la medicina occidental. (homicidios)

Organizaciones mayas que trabajan para la defensa de los derechos

de los pueblos indígenas, han llevado litigios en los que al PC se le
confirió (concedió, asignó) valor probatorio por parte de los tribunales
que conocieron, casos de despojo de tierras ancestrales que carecen
de registro, y por explotación por parte de empresas transnacionales
como las mineras

Avances, necesidades y desafíos

El sistema debería de contar con un registro de Antropólogos jurídicos

expertos en Peritajes cultural para que los jueces en cualquiera de los
tribunales llamen para mejor fallar. Se considera un avance para el
acceso a la justicia de los pueblos indígenas, las resoluciones emitidas
por jueces que tomaron en cuenta las costumbres y el derecho propio,
auxiliándose en Peritajes Culturales. Este mecanismo de prueba
debiera ser un elemento presente en todos los casos en que se
involucren indígenas tanto en la parte acusadora como defensora.

Se considera un avance para el acceso a la justicia de los pueblos

indígenas, las resoluciones emitidas por los jueces que tomaron en
cuenta las costumbres y el derecho propio, auxiliándose en PC. Sin
embargo los jueces de manera generalizada deben apropiarse de esa
importancia para que sus fallos sean justos y con pertinencia, que
debería ser un elemento de prueba presente en todos los casos que
involucren indígenas tanto en la parte acusadora como en su defensa.
La importancia que tiene para que sea un juicio justo debería ser una
decisión proveniente de la CSJ para que en el cumplimiento de sus
atribuciones administrativas, conforme al Art. 54 inciso f) de la ley del
OJ, emita un acuerdo a efecto de que los jueces, para dictar sus fallos
en el caso de personas indígenas, apliquen el PC. En tal sentido, la
legislación debe ser reformada para armonizarla con las obligaciones
internacionales que Guatemala ha signado en materia de acceso a la
justicia y en materia de derechos específicos de los pueblos
indígenas.

Artículos de CPP en materia del peritaje cultural

Artículo 141, Art. 225, Art. 230, Art. 231, Art. 232, Art. 234, Art 242,
del Código Procesal Penal. Indubitable (Que no puede dudarse,
indudable, incuestionable, indiscutible, innegable, irrefutable).

Pautas para la coordinación entre los sistemas de justicia y el sistema

jurídico ordinario

Como se observa en la plataforma fáctica (hechos probados) de los

casos que analizamos la semana pasada, en la práctica, es común
que las autoridades indígenas interactúen con operadores del sistema
de justicia ordinario, evidenciando aspectos relevantes para la
coordinación que se presentan en la cotidianidad. A continuación se
presenta una propuesta de pautas que pueden tomar en cuenta
jueces, fiscales, abogados defensores públicos y otros funcionarios
públicos para promover la coordinación entre los sistemas de justicia
indígena con el sistema de justicia ordinario.

La propuesta de coordinación se refiere a: 1. Reconocimiento del

rango Constitucional del Derecho de los pueblos indígenas a ejercer
su propio sistema jurídico, 2. Respeto a los actos realizados por
autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones, 3.
Comprensión sobre los valores protegidos y sus procedimientos 5.
Colaboración entres sistemas jurídicos, 6. Recepción y remisión de
casos entre sistemas jurídicos, 7. Homologación (igualar, convalidar,
aprobar) de decisiones entre sistemas jurídicos, 8. Reconocimiento y
apoyo de dependencias admas del Estado, 8. Acceso a servicios
públicos y privados en el idioma indígena propio, 9. Derecho de la
víctimas.

Reconocimiento del rango constitucional del derecho de los pueblos

indígenas a ejercer su propio sistema jurídico

Se encuentra incluido en los artículos: 44, 46, 66 y 149 Const, así

como en el Convenio 169, en la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) y Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. A este respecto se
destaca que la CC se ha pronunciado reiteradamente en relación con
la doctrina legal del Bloque de Constitucionalidad en materia de
Derechos de los Pueblos Indígenas, indicando que estos
internacionalmente reconocidos incluyendo su sistema jurídico,
forman parte de la misma Constitución Política, y por ello resultan
plenamente vinculantes.

Este presupuesto de la coordinación, es destacable en donde las

partes involucradas acudieron a las autoridades indígenas para
resolver sus conflictos y los funcionarios públicos de la localidad
(Jueces, fiscales, defensores públicos) reconocieron y no interfirieron
en el ejercicio de la función jurisdiccional de las mismas. De esa
cuenta, es importante que los operadores de justicia ordinario, tengan
conocimiento que los Derechos de los Pueblos Indígenas
internacionalmente reconocidos poseen rango Constitucional y su
aplicación es plenamente obligatoria, y que también posee igual
rango jurídico que el sistema ordinario, incluyendo sus autoridades
indígenas, procedimientos y decisiones.
Respeto a los actos realizados por autoridades indígenas en el
ejercicio de sus funciones

La Constitución y el Convenio 169, reconocen que la existencia e

implementación del Sistema Jurídicos Indígena, se basa en su
Cosmovisión, cultura, técnicas y prácticas. Un efecto del
reconocimiento Constitucional e internacional de lo anterior, es el
derecho de las autoridades indígenas de administrar justicia conforme
su propio sistema jurídico, por lo que dicho ejercicio de autoridad es
legítimo y plenamente válido. La elección de las autoridades
indígenas debe provenir de procedimientos asamblearios llevados a
cabo conforme a sus propios principios y costumbres, a voluntad de
cada comunidad la que brinda legitimidad a su designación. (no como
sucede con la elección de nuestras Cortes)

En consecuencia, se debe tener en cuenta, que la función de

administrar justicia de las autoridades indígenas, sus procedimientos
y prácticas se basan en títulos y causa legítima proveniente de la
comunidad que los eligió y designó, lo cual es reconocido por el
Estado de Guatemala, como fundamento suficiente para el ejercicio
de autoridad, por lo que es una obligación Constitucional respetarlas.
Por lo que es importante reitera la obligación de todos los
funcionarios públicos de respetar a las autoridades indígenas, sus
procedimientos y decisiones, las cuales no deben estar condicionadas
a la presentación de credenciales o constancias de nombramientos,
ya que es la comunidad quien los respalda.

Ámbito de competencia de los sistemas de justicia de los pueblos

indígenas

El Convenio 169 y otros instrumentos internacionales en materia de

derechos humanos, reconocen que los sistemas indígenas poseen
igual rango que el sistema de administración de justicia ordinario y
que la facultad de las autoridades indígenas de administrar justicia
conforme sus propio sistema jurídico, no tiene reservas específicas
relacionadas con la COMPETENCIA MATERIAL, PERSONAL, ESPACIAL Y
TEMPORAL. A este respecto se debe considera que los estándares
internacionales únicamente demarcan como límite general que los
procedimientos emanen de autoridades indígenas y que sean
compatibles con los DH internacionalmente reconocidos y que no
contravengan nuestra CPR.

Ámbito de competencia de los sistemas de justicia de los Pueblos

indígenas

En esa misma línea, la CSJ ha establecido la doctrina legal que

determina únicamente dos condiciones específicas para el
reconocimiento de la validez del Sistema Jurídico Indígena: 1. Que la
decisión sea tomada por una autoridad indígena legítimamente
electa. 2. Que la decisión sea compatible con los DH
internacionalmente reconocidos (la vida y la integridad personal), que
no sea producto de tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes y
no produzca esclavitud. A este respecto se ha sentado Jurisprudencia
asumida por parte de la CSJ. (Ver resoluciones del expediente 1524-
2012, las sentencias en los expedientes 27-2010, 218-2003 y 356-
2005).

Comprensión sobre los valores protegidos y procedimientos del

sistema de justicia indígena y el sistema ordinario

Mientras mayor comprensión exista entre los operadores de justicia

ordinario y la autoridades indígenas sobre el funcionamiento del “otro
sistema”, mejores condiciones de coordinación se producirán. Se
considera que esto requiere la implementación del diálogo y
formación hacia operadores de justicia, que faciliten una
aproximación a la comprensión sobre la forma de atender el Universo
de las comunidades indígenas, sus principios, instituciones,
procedimientos diseño y conceptualización sobre la justicia, así como
el conocimiento previo y amplio sobre los Derechos de los pueblos
indígenas reconocidos constitucionalmente. Esta formación se
extiende también hacia las autoridades indígenas.

En ese marco, las dependencias de formación de las instituciones de

justicia (Escuela de estudios judiciales), pueden diseñar mallas
curriculares con contenidos teóricos y prácticos sobre la Cosmovisión
y Derechos de los pueblos indígenas, para impartirse de forma
continua y progresiva, desde la fase de reclutamiento y selección de
personal, hasta su designación y evaluación del desempeño. Dichas
dependencias pueden recopilar también propuestas de autoridades
indígenas para fortalecer las competencias del personal institucional
en el marco de la malla curricular en mención.

Recepción y remisión de casos entre sistemas jurídicos

La derivación de casos es un fenómeno común que se produce como

consecuencia de la interacción entre sistemas de justicia en un
mismo territorio. Ante la falta de leyes, jurisprudencia o pautas que
regulen la coordinación intersistema, el fenómeno de la derivación de
casos se materializa sin un orden formal, por Ej. Cuando un usuario
plantea inicialmente un caso ante una jurisdicción, y sus autoridades
deciden remitir sin previo aviso dicho caso al otro sistema, o bien por
iniciativa del mismo usuario, cuando no obtiene la respuesta que
pretendía inicialmente, y por eso busca “a la otra justicia”. Esa falta
de coordinación, podría implicar duplicidad de trabajo, conflicto de
jurisdicción e incluso una doble persecución.

La falta de acuerdos institucionalizados formalmente, podrían generar

otros conflictos, duplicidad y violación de garantías procesales, en el
caso del “reconocimiento de paternidad y filiación” (que ya vimos), la
demandante no obtuvo una respuesta del sistema de justicia
ordinaria (en 2 años), por lo que decidió sin previo aviso, someter su
caso a la Muni indígena, cuya decisión final fue Homologada
(procedimiento destinado a reconocer un título acreditado, igualar,
convalidar, aprobar, ratificar), por el juzgado de familia del depto., de
Sololá, y por ello la necesidad de contar con lineamientos
institucionales que faciliten la recepción y remisión ordenada de
casos entre los 2 sistemas de justicia.

Una vez identificados los casos con denuncia doble o remisión que no
cuenten con decisión final, las autoridades de ambos sistemas deben
llegar a acuerdos sobre la JURISDICCIÓN que conocerá el caso en
definitiva, para lo cual se debe tomar en cuenta entre otros, la opinión
de la víctima, el modo y lugar de la comisión de los hechos
denunciados, así como los intereses de la comunidad afectada.

Si se acuerda que el sistema de justicia ordinario se hará cargo del

caso, la Fiscalía competente realizará al menos las siguientes
diligencias de investigación: a) Dejará constancia en el expediente
sobre el estado en que se recibe la investigación, b) Solicitará
información a las autoridades indígenas sobre los hechos específicos
que les consten, c) Realizará las diligencias urgentes de investigación
cuya demora implique la pérdida de evidencia, d) Informará
inmediatamente a la fiscalía distrital competente y a la secretaria de
los pueblos indígenas del MP, e) Brindará participación a las
autoridades indígenas en calidad de observadores, f) Con base al
principio de objetividad de la investigación, considerará solicitar un
Peritaje étnico-cultural para conocer el contexto cultural de los
hechos.

En observancia del principio Non Bis In Idem del derecho penal (que
se refiere a que un sujeto no podrá ser sancionado dos veces por la
comisión de los mismos hechos, Art, 17 del Cpp), la jurisprudencia
constitucional relacionada al reconocimiento de autoridades indígenas
en el país, y el respeto a sus decisiones cuando un caso cuente con
decisión final de las autoridades indígenas, y haya sido denunciado
posteriormente en el sistema de justicia ordinario, el operador de
justicia competente asignado, fraccionará una razón de dicho extremo
en el expediente y solicitará su Desestimación en sede fiscal o
judicial, según corresponda. De igual manera procederá en el sistema
de justicia indígena, cuando un expediente cuente con decisión final
del sistema de justicia ordinario, dejarán constancia

Homologación de decisiones entre sistemas jurídicos

La derivación de casos entre sistemas de justicia, puede requerir la

Homologación de resoluciones entre operadores de justicia ordinario y
autoridades indígenas para facilitar la aplicación de decisiones. En los
casos conocidos inicialmente por el sistema de justicia ordinario, pero
cuya resolución final haya sido emitida por el sistema de justicia
indígena (debido a la derivación del caso), los operadores de justicia
ordinaria emitirán resolución en la que homologarán la decisión del
sistema de justicia indígena y harán constar en el expediente
respectivo, la finalización del caso. El mismo ejercicio realizarán las
autoridades del sistema de justicia indígena cuando en un caso haya
tomado la decisión final un operador del sistema de justicia ordinario,
para lo cual dejará constancia de finalización del caso.

Reconocimiento y apoyo de dependencias administrativas del estado

Estas dependencias desempeñan una función clave para garantizar

la eficacia de las decisiones de las autoridades indígenas, en
aplicación del control de Convencionalidad, todas las instituciones del
Estado están obligadas a reconocer, respetar, y garantizar el derecho
de los pueblos indígenas y a ejercer un sistema de justicia propio, y
que su cumplimiento asegura el efecto útil de las resoluciones de las
autoridades indígenas. En ese marco, es relevante que se permita a
los representantes de los registros públicos y otras dependencias
admas del Estado, identificar a las autoridades indígenas
legítimamente electas en su comunidad y se atienda el cumplimiento
de las decisiones y requerimien de dichas autoridades.

Control de convencionalidad
En el ámbito interno, el control de convencionalidad es el que deben
realizar los agentes del Estado y, principalmente, pero no
exclusivamente, los operadores de justicia (jueces, fiscales y
defensores) para analizar la compatibilidad de las normas internas
con los Derechos Humanos. El Control de Convencionalidad es la
doctrina desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos según la cual todas las autoridades estatales están
obligadas a asegurar que sus actuaciones se ajusten a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

Opinión consultiva relativa al convenido 169

CC en 1995, de conformidad con los Artículos 66, 67, 68, 69 y 268 de

La Constitución Política.

El CR solicitó a la CC opinión consultiva sobre el Convenio 169 sobre

pueblos indígenas y tribales en países independientes con base al
artículo 171 de la Ley de Amparo Exhibición Personal y de
Constitucionalidad, que contiene la forma de solicitar opiniones
consultivas. Dicha opinión fue emitida con fecha 18/5/1995, dentro
del Expediente 199-95 de la CC.

Razones de la consulta

Al encontrarse en el proceso de aprobación ante el pleno del C de la

R, sin entrar a su discusión para su redacción, y ya en encontrándose
en su fase final de adopción en tercera lectura, se consideró
procedente, previo a su discusión por artículos y redacción final,
conocer la opinión consultiva de la CC sobre los distintos aspectos
que contiene dicho proyecto y sus implicaciones respecto a la
Constitución y leyes vigentes, solicita el presidente del congreso la
opinión consultiva sobre el contenido del Convenio 169,
específicamente sobre la Constitucionalidad del contenido de las
normas de Convenio 169.

Legitimación del congreso de la república

La opinión se debe referir a interpretar la Constitución. La CC es un
tribunal colegiado (que esta conformado por 3 o más individuos que
ejercen la justicia y dictan sentencias), permanente de jurisdicción
privativa , cuya función esencial es únicamente la defensa del orden
Constitucional (artículos 268 y 272 inciso e), sobre la
Constitucionalidad de los tratados. Convenios y proyectos de ley, a
solicitud de cualquiera de los Organismos del Estado.

Antecedentes

La septuagésima sexta conferencia Internacional del Trabajo reunida

en Ginebra, Suiza consideró que en muchas partes del mundo los
pueblos indígenas y tribales no gozaban de los derechos humanos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la población. Este
convenio revisa normas anteriores de la OIT específicamente el
Convenio 107 de 1957 que contiene casi los mismo principios de
reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas en la
teoría de la integración social.

El convenio 169, viene a aportar nuevos elementos eficaces para

remover los obstáculos que impiden a los pueblos indígenas gozar de
los derechos humanos y libertades fundamentales en el mismo grado
que el resto de la población, se promueve el respeto a su cultura,
religión, organización social y económica y a su identidad propia
como pueblo, lo que ningún Estado democrático o grupo social puede
negarles, e incorpora el mecanismo de la participación y consulta de
los pueblos interesados a través de sus organizaciones, toma de
decisiones y ejecución sobre los problemas que le son propios como
forma de garantizar su integridad, reconocimiento, respeto y fomento
de sus valores culturales y religiosos

Guatemala ha suscrito, aprobado y ratificado varios tratados y

convenios internacionales que forman parte de su legislación (Art.
171 inciso L), en los que se reconocen los derechos humanos y las
libertades fundamentales, encontrándose entre ellos la Carta de la
Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del
hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El artículo 27 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

dispone: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

Finalmente la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas

las formas de Discriminación Racial, ratificada por Guatemala el 30 de
noviembre de 1982, en el artículo 5 garantiza el derecho de toda
persona de igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico, y particularmente los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales que en particular se determinan en
dicha Convención.

Análisis de la constitucionalidad del convenio 169 de la OIT

LOS GRUPOS ORGANIZADOS DE ESTUDIANTES DEL CUARTO

SEMESTRE SECCION “C” DE LA DIVISIÓN DE CIENCIAS JURIDICAS Y
SOCIALES, CARRERA DE ABOGADO Y NOTARIO.

Pluralismo Jurídico
Nace cuando en un mismo país, existe una variedad de sistemas con
igual validez, el mismo espacio y tiempo, siempre y cuando no entren
en conflicto entre sí, y se tenga claridad de los alcances de c/u. En
Guatemala nace por la coexistencia de varias culturas, tradiciones y
normas Consuetudinarias para la aplicación de justicia a lo largo del
territorio. Pero, cómo se implementa el pluralismo jurídico, si según
el Art. 203 de la Const determina que la justicia se imparte de
conformidad con la Const y las leyes ordinarias de la Rep y que le
corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y
promover la ejecución de los juzgado.

Entonces, ¿Cómo se implementa el pluralismo jurídico?, ¿Dónde se

incluye el derecho Consuetudinario?, la respuesta es sencilla, que se
encuentra en la misma Constitución, Artículos 66 y 44, por cuanto en
Guatemala es un error creer que solo existe el derecho escrito, si a la
par existe con igual fuerza vinculante (que une, obliga o vincula,
sujeta a una obligación) el Derecho Consuetudinario. Y ello viene a
probar la coexistencia en Guatemala de varias fuentes de derecho y
no solo la Ley.

Fundamento legal del pluralismo jurídico. A) Ámbito Constitucional.

Articulo 66, determina que es obligación del Estado, respetar y
promover las formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de
organización social de los grupos étnicos. Y por otro lado el Art. 44,
establece el reconocimiento de resolución de conflictos por medio de
sus organizaciones étnicas, es un derecho inherente a la comunidad
indígena del país, además si la finalidad de país es la impartición de
justicia, el reconocimiento de Pluralismo en rango Constitucional,
permite adaptarse a la realidad guatemalteca, razón por la cual no es
un sistema alternativo.

B) Ámbito Internacional: Según el Art. 46 Const, en materia de DH, los

tratados de derecho internacional ratificados por Guatemala tendrán
preeminencia. Por lo que el Pluralismo Jurídico no está únicamente
expresado en nuestra Const, sino en los tratados siguientes: 1.
Acuerdos de paz: Derecho a que los pueblos indígenas puedan ejercer
oficialmente su derecho por medio del Acuerdo sobre Identidad y
derechos de los pueblos indígenas. 2. Pacto Internacional de derechos
civiles y políticos, artículo 27: Todo miembro de una minoría étnica
tiene derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar
su propia religión, y a emplear su propio idioma y el Estado debe
garantizarlo para preservación de su identidad cultural.

Convenio 169: tiene como finalidad promover el desarrollo del

derecho indígena y cultural. El artículo 5 hace hincapié al
renocimiento de sus valores y prácticas para la resolución de
problemas; el artículo 8 se refiere a que las costumbres podrán
aplicarse siempre y cuando, no sean incompatibles con otros
derechos, ni menoscabar el ordenamiento jurídico establecido y
menos que se aplique la violación de derechos de las personas que no
pertenecen a la comunidad y el Art. 9 hace referencia a que en
materia civil y penal, este derecho no deberá violar otros derechos.

Recurso de Casación

Es un recurso planteado ante cualquiera de las Salas del Tribunal

Superior, según su especialidad (penal, civil, laboral, etc.), para que
case e invalide las sentencias dictadas por tribunales inferiores. En el
presente caso el recurso fue interpuesto por el sindicado FLV, contra
la sentencia dictada por la Sala 9ª. DOCTRINA: Procede casar (anular,
revocar, derogar) la sentencia cuando el tribunal de segundo grado
(Sala de apelaciones) se fundamentó en ese caso, en normas
ordinarias para rechazar el recurso de apelación especial, cuando
debió aplicar el derecho Consuetudinario interno, en materia de
derecho indígena.

CÁMARA PENAL DE LA CSJ, Guatemala…Se tiene a la vista para dictar

sentencia, el recurso de casación interpuesto por FVL (sindicado),
contra la sentencia dictada por la Sala 9ª., en el proceso que por el
delito de Robo agravado se tramitó en su contra. HECHOS Y
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN: Al sindicado se le
atribuye el hecho que con fecha 2/3/02 en compañía de otras
personas, bajo amenazas de muerte despojaron al señor JYC del
vehículo de su propiedad el que fue encontrado posterior en cantón
Pamesebal desmantelado, pues se estableció que luego que otro de
los inculpados se apersonara al lugar del aparcamiento del agraviado,
solicitándole a éste un viaje a aldea la Estancia, y cuando se
desplazaba por el mercado, el imputado FVL abordó junto a una 3ª,
persona más, el pick up en mención.

Ubicándose el señor VL en la palangana del automotor, y cuando se

aproximaban al cantón Sualchoj, uno de los individuos que iba con el
piloto en la cabina, con un machete lo obligó a detener la marcha, fue
cuando el sindicado VL colocó en el cuello del agraviado el machete,
en tanto los otros copartícipes lo ataron de manos y le vendaron los
ojos llevándolo como rehén, VL condujo el vehículo hacia la entrada
del cantón Tzancaguip lugar donde dejaron abandonado a la victima,
procediendo a dirigirse al cantón Pamesebal, lugar donde procedieron
a desmantelar el vehículo.

Sentencia de primera instancia

El TSPNyDcA del Quiché dictó sentencia el 21/2/2003, la que en su

parte resolutiva indica que FVL (sindicado detenido), es autor
responsable del delito de robo agravado, cometido en contra del
patrimonio de JYC (vehículo tipo pick up), y que por la comisión de
éste delito le impone la pena de SEIS AÑOS de prisión inconmutables.

La Sala 9ª., de la Corte de Apelaciones, en sentencia de fecha

13/8/2003 resolvió: a) Improcedente el recurso de Apelación
interpuesto por FVL (sindicado), en contra de la sentencia antes
indicada, y como consecuencia confirma la sentencia apelada (DE
SEIS AÑOS INCONMUTABLES), razón por la cual plantea recurso de
Casación.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: Motivos y sub motivos

alegados por el recurrente. El procesado FVL recurrió en Casación por
motivo de fondo e invocó el caso de procedencia contenido en el
inciso 5 del art. 441 del Cpp, señalando como infringidos
(quebrantados, transgredidos) los artículo 46 y 66 de la Const, 8.4 de
la Convención Americana de DH, 8, 9 y 10 del Convenio 169.

Casación

CONSIDERANDO I: El recurrente argumenta que la Sala interpretó

erróneamente el art. 46 Const, al no darle la preeminencia debida a la
Convención Americana sobre DH, ni al Convenio 169, los cuales
obligan al Estado de Guatemala al respeto debido de los métodos y
las costumbres e instituciones propias de los pueblos indígenas por
parte de los tribunales que deben pronunciarse en materia penal,
para juzgar los delitos que cometen sus miembros, señalando así
mismo, el error del tribunal de segundo grado (o sea la Sala), al
admitir que había hecho punible que perseguir por la justicia oficial,
ya que en la comunidad de Payajxit del municipio de El Quiché, a la
que él pertenece como indígena maya, de conformidad con las
instituciones propias de la misma, ya había resuelto en aplicación de
su justicia tradicional.

Señala además que su situación particular, así como la de los otros

compañeros implicados en los mismo hechos, fue resuelta en
asamblea pública, con la participación masiva de las comunidades de
Payajxit y Pamesebal, en presencia de las autoridades tradicionales,
habiendo aceptado su participación en el hecho, que se arrepintió,
pidió perdón, que se comprometió a no cometer hechos punibles, que
colaboró respondiendo todas las preguntas que se le formularon, con
veracidad y dando los nombres de las personas que habían
participado con él en el hecho, y acto seguido recibió 9 azotes, como
parte de la purificación que acompaña la práctica tradicional de su
comunidad.

Luego del análisis del caso de procedencia invocado, normas

infringidas y fallo impugnado, ésta Corte estima que le asiste la razón
al Casacionista, a la vista de la interpretación correcta del Art. 46
Const., las normas ordinarias, no pueden ser superiores
jerárquicamente a la normativa internacional, aceptada y ratificada
por el Estado de Guatemala en materia de DH, ya que el procesado
FVL, ya había sido juzgado por la autoridades tradicionales de su
comunidad Payajxit, en donde le fue impuesta una pena.

En el presente caso, la norma Constitucional citada abre la posibilidad

de aplicar la normativa internacional en materia de DH,
correspondiéndole la prevista en el art. 8.4 de la Convención
Americana sobre DH, que regula la prohibición de juzgar dentro del
Estado de Guatemala, a una persona 2 veces por el mismo hecho, lo
cual ocurrió en el caso bajo examen. Aunado a lo anterior el MP en
fecha 20/12/02 presentó ante el Tri Sent de Quiché, un memorial por
medio del cual solicitaba el Sobreseimiento del proceso en virtud de
haber dirimido las partes (desecho, disuelto), su conflicto en base a lo
establecido en los arts. 8 y 9 del Convenio 169, solicitando por
imperio Constitucional la absolución del sindicado FVL, en
consecuencia deviene procedente el recurso de Casación ordenando
su libertad.

CITA DE LEYES: Artículos….

POR TANTO: La CSJ, Cámara Penal, con base en lo considerado y

leyes citadas al resolver DECLARA: PROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto por el procesado FVL, contra la sentencia
dictada por la Sala 9ª., de la Corte de Apelaciones, el 13/8/2003, en
consecuencia CASA (anula, revoca, deroga) el fallo recurrido y dicta
sentencia conforme a derecho, resolviendo: a) Absuelve al acusado
FVL del hecho acusado por el Robo Agravado, consecuentemente
ordena su inmediata libertad…

Cada comunidad tiene sus propias reglas y procedimientos o son de

carácter universal?

El sistema jurídico indígena tiene sus fundamentos, surge de su

Cosmovisión, tiene principios, valores, características, tradiciones y
costumbres, tiene procedimientos, y un sistema de Autoridades. Se
basa en la oralidad. Sus autoridades son legos (sin instrucción o
ciencia), que basan sus criterios en la experiencia, tienen sus propios
procedimientos y se basan en el sentido común y la lógica para
resolver un conflicto.

QUIENES SE OPONEN AL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL

DERECHO INDÍGENA? ARGUMENTAN QUE LAS SANCIONES DERIVADAS
DE ÉSTAS, SON VIOLATORIAS A LOS DH. INDICANDO QUE LOS
LINCHAMIENTOS DERIVAN DE ESTA PRÁCTICA

Los linchamientos no tienen nada que ver con el derecho

Consuetudinario, ni con las sanciones contempladas en el derecho
maya, estos (los linchamientos) son un resabio de la época inquisitiva
de los conquistadores, al quemar al pagano, que no compartía la fe
oficial y porque era satánico. El linchamiento en Guatemala, proviene
del excesivo uso de la violencia para resolver conflictos. Cuando
ocurre un linchamiento las Instituciones estatales (como la policía, la
pdh, la iglesia etc.), que deberían prevenirlos y evitarlos, cierran sus
puertas y los funcionarios se van, no ejercen liderazgo.

Y LOS AZOTES QUE TANTO SON CRITICADOS

Las sanciones contempladas en la justicia indígena deben ser

analizadas dentro de su contexto, cuando se denuncia la violación de
los DH, debe determinarse si en efecto se trata de un acto abusivo,
arbitrario, inmoral, o es realmente una sanción producto de un
procedimiento en donde una persona fue escuchada y vencida en
juicio, en donde las autoridades determinan la sanción de acuerdo a
las hechos juzgados. Además hay sanciones morales, económicas, de
trabajo y físicas, los azotes es una sanción que busca la readaptación
social (no como la cárcel). El Estado también debería revisar el tipo de
sanciones que impone: La libertad a través de la cárcel, su economía
a través de las multas, su vida.

EL DESTIERRO SERÁ UNA SANCIÓN INHUMANA

El Destierro es una sanción severa, quizá de las más graves que hay
en la justicia indígena, pero no es una sanción antojadiza, (es la
última ratio), se aplican a los delincuentes reincidentes, a los que ya
se les han aplicado todas las sanciones, y no están dispuestos a
cambiar y siguen delinquiendo. Esta sanción no se establece a criterio
de la autoridad y de su concejo, sino de toda la comunidad, porque
los juicios son públicos y en ellos participa toda la comunidad. El
destierro es un problema grave del derecho indígena, que se debe
asumir, analizar y resolver.

PUEDE EL DESTERRADO REINTEGRARSE A SU COMUNIDAD

Se cree que es algo posible, porque se le tiene que dar una

oportunidad a la humanidad. Si esa persona quiere ver a su familia, a
sus hijos, y quiere regresar a su comunidad, tiene que empezar a
cumplir con las sanciones y respetar a las autoridades, a su familia y
a su comunidad.

Se acepta participación de abogados defensores en la justicia

indígena

Algunas veces llegan abogados que pretender representar a alguna

de las partes, pero es algo ridículo. La misma comunidad le dice que
puede observar, pero que no puede participar en el proceso, porque
lo que se resuelve ahí, es el ordenamiento de la comunidad, con base
en el sentido común; si alguien toma algo sin permiso, roba, y si roba,
roba, punto. Sentido común.

Que delitos juzgan y resuelven las autoridades comunitarias indígenas

y cuáles dejan al sistema oficial
Lo primero que tenemos que superar es el racismo que existe en el
país (creencia que sostiene la superioridad de un grupo étnico sobre
los demás, que conduce a la discriminación o persecución social),
creer que hay autoridades chiquitas y autoridades grandes, lo que es
una equivocación. Las autoridades indígenas pueden conocer delitos
contra la vida en coordinación con el sistema oficial (Ej. el caso
Chiyax). La jurisdicción indígena tampoco puede considerarse
absoluta, porque hay casos que materialmente no pueden conocerlos,
como los del crimen organizado, corrupción de funcionarios o de
empresas evasoras de impuestos, crímenes de lesa humanidad
(violaciones gravísimas del derecho internacional que

Delitos contra la mujer

En el mundo indígena, los delitos sexuales son los menos que se

denuncian, debido a que en la mayoría de casos, los agresores están
dentro de la familia, y el escándalo que se genera en la comunidad es
muy grande, así como la vergüenza y la honra de la víctima. Pero sí
existen casos, en donde las mujeres han roto ese circulo y deciden
denunciar, y dependiendo de la agresión conoce la comunidad, y si
fuera caso grave y la victima lo pide, se acude a la justicia oficial,
porque se han dado casos en que se trata de resolver en la
comunidad y la victima no conforme acude a denunciar el hecho al
Ministerio Público.

SI UNA PERSONA NO INDÍGENA COMETE UN DELITO DENTRO DE UNA

COMUNIDAD INDÍGENA, ¿QUÉ SISTEMA DE JUSTICIA DEBE APLICARSE,
EL INDÍGENA O EL OFICIAL?. ¿CUÁL ES, Y COMO SE DEFINE LA
JURISDICCIÓN TERRITORIAL DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS

El criterio que se aplica es el del sentido común. Si una persona NO

indígena se instala a vivir en una comunidad indígena y delinque en
ésta, se somete a las reglas y normas de la comunidad indígena. En el
caso de que un NO indígena que no habita en la comunidad, pero
comete un delito en ésta, se resuelve con sentido común (mediante
derecho indígena). Por ej. Una persona pasa con su vehículo por una
comunidad indígena y atropella a una persona de la comunidad, lo
que tiene que hacer es arreglar el problema directamente en el lugar,
auxiliar, colaborar y reparar el daño, se llama a la autoridad indígena
y se resuelve el problema.

SI LA PERSONA NO INDÍGENA INVOLUCRADA SE NIEGA A ELLO Y EXIGE

QUE EL PROBLEMA SEA CONOCIDO POR EL SISTEMA OFICIAL DE
JUSTICIA

Perfecto. En ese caso se llama a la Policía, al MP o a la autoridad que

corresponda. Pero ojo, las autoridades deben respetar los derechos de
los pueblos indígenas en esa comunidad y no pasárselos por “el arco
del triunfo”, es decir, debe realizar una investigación con pertinencia
cultural. Y lo mas importante, deben priorizarse los derechos de la
víctima; su derecho a la verdad, a la reparación, a la garantía de sus
derechos, y el juez debe resolver en base a ello, a la relevancia del
hecho, en el contexto sociocultural donde ha ocurrido.

HAY MECANISMOS DE APELACIÓN DE LOS FALLOS DE LAS

AUTORIDADES COMUNITARIAS

Si la autoridad indígena resuelve sola, fuera de su consejo, su

decisión puede ser revisada por su consejo, aunque sea la máxima
autoridad, y es llamado al orden porque la parte ética de la autoridad
se pone en cuestión. Cuando la autoridad decide junto con su
consejo, pero sin conocimiento de la comunidad, entonces se pide
presentar su revisión ante la asamblea comunitaria. Pero cuando el
acto es conocido y sancionado ante la asamblea pública, esa decisión
es inapelable porque ya no tiene otra instancia o una segunda
instancia. Ej. Eligieron presidente de la junta directiva de los 48
cantones, pero uno de los inconformes presentó apelación por escrito
por no estar de acuerdo con la elección.

Ejemplo: Eligieron presidente de la junta directiva de los 48 cantones,

pero uno de los inconformes presentó apelación por escrito por no
estar de acuerdo con la elección. La autoridad comunitaria la rechazó
y le llamó la atención por pretender usar normas de otro sistema en el
nuestro (el oficial), y eso no puede ser. Le dijeron al recurrente: “No
procede, porque esa decisión la tomo la Asamblea en general.