Poder Judicial de la Nación
Sala II - causa n°° 27.306.
“Barbieri, Claudio Héctor s/
procesamiento con prisión
preventiva”.
Juzg. Fed. n°° 3 - Sec. n°° 6.
Expte. n°° 2.634/01/5.
Reg. n° 29.220
////////////////nos Aires, 25 de noviembre de 2.008.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Se elevan estas actuaciones a estudio del Tribunal a raíz del
recurso de apelación interpuesto a fs. 435/7 por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Perla
Martínez de Buck, contra el punto I del decisorio obrante a fs. 403/16, en cuanto
dispuso el procesamiento con prisión preventiva de su defendido Claudio Barbieri por
considerarlo autor mediato del delito de transporte de estupefacientes previsto en el
artículo 5, inciso “c”, de la ley 23.737.
II- Se agravió la asistencia técnica del temperamento
incriminatorio adoptado, por considerar que no existen en el sumario elementos
probatorios que demuestren la intervención de su asistido en el hecho imputado, a partir
de lo cual solicitó el sobreseimiento. Sostuvo, además, que de no hacerse lugar a ese
requerimiento, se debe revocar la prisión preventiva impuesta en virtud de que no se
verifican circunstancias concretas que hagan presumir la presencia de riesgos procesales
de conformidad con el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación.
III- Trasporte de estupefacientes:
Entienden los suscriptos que se encuentra acreditado tanto la
materialidad del hecho atribuido como la responsabilidad penal del encartado, esto
último en la modalidad de autoría que observó el magistrado instructor.
Cabe resaltar que la causa se originó en el procedimiento policial
efectuado en la vía pública el 28 de febrero de 2.001 en el que se interceptó a Darío
Cosentino mientras conducía un automóvil en cuyo baúl fueron hallados 73,350 kg. de
marihuana (ver las declaraciones testimoniales de fs. 1/2, 8, 59/60 y 61/3; las
declaraciones de los testigos del procedimiento de fs. 10, 11, 56/8 y 82/4; las actas de
detención de fs. 4 y de secuestro de fs. 7; el acta de apertura de fs. 30; las fotos de fs.
24/9 y el estudio pericial de fs. 180/1).
Barbieri recién fue detenido este año. En su declaración indagatoria
de fs. 381/4 y en la ampliación de fs. 394/6 reconoció haberle entregado ese rodado a
Cosentino, vecino de su madre, pero negó las manifestaciones por él efectuadas a fs.
38/42 y 90/2 en cuanto que le había encomendado como “changa” entregárselo a un
mecánico que lo esperaría en una terminal de colectivos y que debía llamarlo una vez
que el vehículo quedara en poder de esa persona. Aclaró que el día del hecho se lo había
prestado como en otras ocasiones, desconociendo el material estupefaciente que se
encontró en el baúl.
Sin embargo, la versión del hecho expuesta por el encausado
resulta desvirtuada por las declaraciones de los vecinos del barrio brindadas a fs. 111,
112, 113 y 114, que señalaron que Cosentino se dedicaba a realizar distintos tipos de
trabajos en la zona (“changas”), y que nunca lo vieron conduciendo el automotor
secuestrado ya que él posee uno propio.
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A su vez, la madre del imputado refirió a fs. 107/8 que el citado
vehículo era de su propiedad, desconociendo cómo fue hallado en poder de Cosentino,
ya que ella estaba de vacaciones y había dejado las llaves en su casa. Nada dijo sobre
que era usual que Barbieri le prestara el auto.
Además, no está demostrado que también el encartado haya estado
de vacaciones cuando sucedió el hecho como dijo en su indagatoria, pues la
constatación que realizó la policía, de momento, sólo acredita que se ausentó del
domicilio donde podía ser hallado cuando la droga ya había sido incautada (ver fs. 202).
Asimismo, no debe perderse de vista que Cosentino denunció haber recibido
indicaciones de que se debía hacer cargo del estupefaciente secuestrado mientras estaba
detenido (fs. 90/2).
Por último, y en el marco de valoración probatoria propio de esta
etapa, es un elemento relevante que este último haya sido absuelto por este hecho,
considerándose comprobado que desconocía de la existencia de la droga encontrada en
ese rodado (fs. 334/44).
En virtud de las circunstancias señaladas anteriormente, cabe
recordar que autor mediato es quien dominando el hecho y poseyendo las demás
características especiales de la autoría se sirve de una persona que actúa atípica o
justificadamente para la ejecución de la acción delictiva, pues él no realiza
personalmente la acción ejecutiva sino que es la subordinación de la voluntad de ese
instrumento lo que caracteriza el dominio de la decisión (ver en tal sentido de esta Sala
II, causa n° 17.354 “Alderete”, reg. n° 18.501, rta. el 20/03/01. Asimismo; Enrique
Bacigalupo “Derecho Penal. Parte General”, Buenos Aires, 1.999, Hammurabi, pág. 504
y siguientes; Eugenio Zaffaroni. Alejandro Alagia. Alejandro Slokar “Derecho Penal.
Parte General”, Buenos Aires, 2.000, Ediar, págs. 745 y 746).
Como bien advierte el magistrado de grado, la ausencia de dolo en
el sujeto que materialmente llevó a cabo el hecho, indica que ha sido instrumentalizado
por el imputado, quien valiéndose de aquél tuvo de ese modo el dominio del suceso que
puede serle atribuido como autor mediato.
Así, la marihuana que Cosentino trasladaba oculta en un medio de
transporte, pero con la exclusiva disposición por parte de Barbieri conforme fue
corroborado anteriormente, sumado a la cantidad hallada -73,350 kg.- y la forma de
acondicionamiento de modo de lograr un desplazamiento seguro -esto es compactada en
once envoltorios de grandes dimensiones con cinta de embalar-, conforman un marco
probatorio que demuestra con el grado de certeza que requiere esta etapa procesal que
tal acción integra la cadena de tráfico ilícito que reprime el artículo 5, inciso “c”, de la
ley 23.737 (ver de esta Sala II; causa n° 12.190 “Caradona”, reg. n° 13.081, rta. el
7/05/96; causa n° 12.153 “González”, reg. n° 13.098, rta. el 9/05/96; causa n° 17.516
“Castillo”, reg. n° 18.493, rta. el 20/03/01).
IV- Prisión preventiva:
Los Dres. Horacio Cattani y Martín Irurzun dijeron:
Que mas allá del criterio que sobre este punto hemos venido
sosteniendo, debe destacarse que en oportunidad de pronunciarnos recientemente en la
causa n° 27.274 “Reggiardo”, reg. n° 29.164, rta. el 12/11/08, establecimos que -
conforme la doctrina sentada en el fallo plenario n° 13 de la Cámara Nacional de
Casación Penal, Acuerdo 1/98, emitido el 30/10/08 en los autos “Díaz Bessone, Ramón
s/ recurso de inaplicabilidad de ley”- las condiciones bajo las cuales puede procurarse la
restricción cautelar de la libertad ambulatoria de un imputado según lo previsto en los
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artículos 312, 316 y 317 del C.P.P.N. sólo pueden operar como presunciones “iuris
tantum” de que intentará fugarse o entorpecer la acción de la justicia. Sin embargo, esas
pautas conforman una fuerte presunción -de origen legislativo- acerca de la existencia
de un riesgo procesal elevado y en principio dirimente, que sólo puede ser desvirtuada
en cada caso concreto mediante evidencias categóricas que permitan tener por
contrarrestado o eliminado ese peligro, dando lugar a lo inverso, o sea, a la presunción
de que el encartado se sujetará a proceso.
En la dirección señalada, se advierte que en la presente causa no
obran elementos que alcancen a desvirtuar la fuerte presunción de que Barbieri habrá de
eludir el accionar de la justicia que trae aparejada la amenaza de pena que sobre él recae
en razón del delito por el cual fue procesado, y que incluye su situación en la previsión
del artículo 312, inc. 1°, del código adjetivo. Debe tenerse en cuenta además que tras
haberse dictado orden de captura a su respecto fueron efectuadas diversas diligencias a
fin de lograr su individualización y posterior detención con resultado negativo, logrando
hacerse efectiva recién después de siete años en ocasión de ser sorprendido en otra
provincia cometiendo otro hecho delictivo (ver fs. 80, 195/233 y 357).
Es en virtud de lo señalado que los suscriptos habrán de rechazar el
planteo de la recurrente y homologar la medida cautelar impuesta.
El Dr. Eduardo Farah dijo:
Si bien comparto con mis colegas preopinantes la solución a la cual
arriban, debo aclarar en torno al criterio plasmado anteriormente que me he expedido en
múltiples precedentes en términos análogos a la doctrina propiciada por el plenario de la
Cámara Nacional de Casación Penal en el reciente fallo “Díaz Bessone” -Acuerdo n°
1/08, del 30/10/08-.
En este sentido he sostenido que “...siendo que la Constitución
Nacional consagra categóricamente el derecho a la libertad física y ambulatoria e
impone el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un
juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia
firme, debe descartarse toda restricción de la libertad del imputado durante el proceso
que no contemple como fundamento la existencia de riesgos procesales concretos; esto
es peligro de fuga o entorpecimiento de las investigaciones...” (de mi voto en causa n°
27.016 “Tunesi”, reg. n° 28.900, del 10/9/08, y sus citas, entre otras).
Dado el esquema constitucional anteriormente detallado, las
prescripciones de los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación, a
partir de las cuales se vincula la libertad provisional a la escala penal de los delitos
imputados, no pueden interpretarse como una presunción iuris et de iure acerca de la
existencia de fuga o entorpecimiento de la investigación por parte del encartado.
Contrariamente, y si bien la pena con la que se amenaza un
determinado ilícito resulta un parámetro importante a estos efectos, sólo los elementos
particulares de cada caso pueden fundar válidamente -en tanto permiten presumir
razonablemente la existencia de estos riesgos procesales- el encarcelamiento preventivo
de los procesados.
A partir de tales consideraciones, considero que la presunción de
fuga que se deriva de la imputación delictiva que el encartado sobrelleva, sumado a la
comprobada circunstancia de que estuvo rebelde durante el transcurso de siete años
habiendo sido hallado en ocasión de cometer otro ilícito, me llevan a sostener que
resulta insuficiente cualquier otro medio menos lesivo de los derechos fundamentales al
que pudiera recurrirse para garantizar la sujeción del imputado a este proceso.
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En virtud de ello, resulta acertado el encarcelamiento preventivo
dispuesto por el magistrado instructor.
En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
CONFIRMAR el punto I del resolutorio de fs. 403/16, en todo
cuanto decide y ha sido materia recursiva.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase a la
anterior instancia, donde deberán practicarse las restantes notificaciones que
correspondan.
Fdo. Horacio Rolando Cattani - Martín Irurzun - Eduardo G. Farah
Ante mí: Guido S. Otranto (Secretario de Cámara)
