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C. 21.143 - "Barbará, Rodrigo Ruy s/ exención de prisión" - CNCRIM Y CORREC DE LA
CAPITAL FEDERAL - Sala I - 10/11/2003
///nos Aires, 10 de noviembre de 2003.//-
Y VISTOS:
I.- La resolución por la cual se dispuso denegar el pedido de exención de prisión solicitado en
favor de Rodrigo Ruy Barbará (fs. 39/40), ha sido recurrido por la defensa del nombrado a fs.
41/43.-
A fin de resolver los conflictos que presenta este caso, en lo que respecta a la situación
procesal de Rodrigo Ruy Barbará, es preciso señalar que tal como se desprende de las
constancias de fs. 2186/2205, de los autos principales, con fecha 29 de agosto de 2002, se
decretó su procesamiento con prisión preventiva, por considerarlo responsable del delito de
asociación ilícita en carácter de organizador, en c oncurso real con estafa reiterada —129
hechos—, y tentativa de estafa reiterada —8 hechos—, y tentativa de hurto reiterado —65
hechos—, todos en calidad de partícipe necesario, los cuales concurren realmente con el delito
de falsificación de documento público —2 hechos—, en calidad de coautor (arts. 42, 45, 54, 55,
162, 172, 210, párrafo segundo, y 292, en función del 296 del C. Penal). -
Debido al recurso de apelación interpuesto contra dicho pronunciamiento, este Tribunal, el 10
de octubre de 2001, con distinta integración, resolvió en lo que respecta al nombrado,
confirmar dicho pronunciamiento modificando a su favor la calificación legal, encuadrando los
hechos que se le atribuyen como constitutivos del delito de asociación ilícita en carácter de
miembro, estafa reiterada, estafa reiterada en grado de tentativa mediante utilización de
documento privado falso, hurto reiterado, y hurto reiterado en grado de tentativa, en calidad
de partícipe necesario, en concurso real con el delito de falsificación de doc umento público, en
calidad de partícipe necesario.-
Junto con el cambio de calificación legal, se revocó la resolución que había denegado su
excarcelación, y dicho derecho le fue concedido bajo la caución que prudencialmente habría de
determinar el "a quo" (in re, inc. de excarcelación n° 19.384, "Barbará, Rodrigo Ruy", resuelto
el 10 de octubre de 2002). El juez de grado estableció como caución una de tipo real, que fijó
en la suma de $ 200.000 (ver fs. 39 de dicho incidente), monto que ante la impugnación de la
defensa fue reducido por esta Sala, el 25 de octubre de ese año, a la suma $ 20.000 (ver fs.
65), dinero éste que fue depositado, conforme la boleta de fs. 66, recuperando su libertad en
esa última fecha.-
Finalmente, el 8 de abril del corriente año, el Sr. juez de grado, en base a la prueba reunida
con posterioridad a su última intervención, decidió modificar la calificación legal de los hechos
atribuidos a Rodrigo Ruy Barbará, respecto de su intervención en la asociación ilícita,
cambiando la de "miembro" por la de "organizador", ilícito éste que hizo concurrir realmente
con los antes mencionados. Por ese motivo, decretó, nuevamente, auto de prisión preventiva
en contra del nombrado debido a la penalidad prevista para tal delito.-
De esta situación, y sin revocar o realizar referencia a la excarcelación que viene gozando, su
defensa presentó el pedido de exención de prisión que debe ser ahora analizado. -
EL DR. DONNA DIJO:
I. Luego de algunos años en que este Tribunal, en especial la Sala I, de la Cámara del Crimen
de la Capital, estuvo desintegrada por la jubilación de dos de los jueces que la componían,
nuevamente, a mediados de este año 2003, por obra de los concursos se ha logrado su
integración, creo que casi definit iva, lo que lleva a que, teniendo en cuenta las personas que
ahora participan de esta Sala, a poder, de hecho, y con ciertas posibilidades de éxito, a
plantear seriamente el problema de cuáles son los límites de la restricción de la libertad
durante el trámite del proceso, teniendo en cuenta no sólo la ley procesal, sino la Constitución
Nacional y los Pactos de Derechos Humanos, lo que ha llevado a decir a Cafferata Nores que la
representación del orden jurídico no () sería ya una pirámide con un punto en s u extremo, sino
con una base en donde se encuentra la Constitución y los tratados antes citados, entre los
cuales quiero rescatar dos de ellos: la Convención de Derechos Civiles y el Pacto Americano de
Derechos Humanos. Y quiero hacer resaltar, además, que no se trata de una posición, por
decirlo por moda, sino que es un deber de los jueces plantearse este problema, a los fines de
adecuar su posición al orden normativo, que por otra parte, ya lo he venido haciendo, no sólo
en mis libros, sino en los innumerables votos en disidencia.-
También quiero aclarar que no se trata de dejar desprotegida a la sociedad, como normalmente
se viene diciendo, y más aún después del 11 de septiembre de 2001, en donde, a nivel mundial
el tema de las garantías ha entrado en c risis, a punto de existir personas sin derecho, y lo que
es peor, sin que se reclame por ellos, como es el caso de las personas detenidas en la base de
Guantánamo. Cuesta creer que una civilización basada en las ideas de la ilustración termine
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aceptando este tipo de estado de cosas. Bien ha hecho notar Pedro David, refiriéndose a los
menores, que las conductas que en ellos aparecen como asociales, no son otra cosa que lo que
está latente en el mundo de los mayores(1). Véase sino, cómo desde una perspectiva comercial
se fomenta el aumento del consumo del alcohol en los deportes, el cine, la televisión y de los
juegos para computación llenos de violencia y muerte, en donde no hay diferencia entre el
bueno y el malo, porque todos son ilegales, y por otro lado, casi las mismas personas que de
alguna u otra manera fomentan estas conductas, se quejan de que los delitos de este grupo de
personas se hacen cada vez más violentos debido a la ingesta de drogas y alcohol. Es que
como lo he sostenido en otros lugares, se ha dejado que entre el mercado y con ello, en el
precio de las cosas, lo que no tenía precio, ni posibilidad de compra -venta, esto es, la
educación de un pueblo.-
II. De modo que no se debe dejar de lado el análisis de los derechos fundamentales, exigido
por lo que he llamado el populismo antigarantista.-
Vista la cuestión desde lo jurídico, hay que afirmar que las limitaciones al ejercicio de los
derechos personales y patrimoniales, tanto del imputado, como de terceras personas que se
imponen durante el transcurso de un proceso penal sólo tienen como fin garantizar el logro de
sus fines: el descubrimiento y la prueba de la verdad de la imputación y la actuación de la ley
sustantiva en el caso concreto(2).
Debe quedar claro que una de las característic as principales de la coerción es que, en sí, no
es un fin en si misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines , que en este
caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son
penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción
imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que
lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley
sustantiva, por la otra(3). Todas las Constituciones de los países occidentales, junto con los
Tratados de Derechos Humanos, tienen la visión de que la coerción personal del imputado es la
excepción y que su restricción o limitación solo es posible para asegurar cautelarme nte que el
proceso pueda desenvolverse para sus fines: falseamiento de las pruebas, y posibilidad de
cumplimiento de la pena. Esto es en palabras de Cafferata Nores, cuando ella sea
imprescindible.4 Es lo que se ha llamado principio de necesidad o de intervención mínima, de la
alternativa menos gravosa o simplemente de subsidiariedad, que, como bien dice González -
Cuellar Serrano se trata de "un subprincipio del principio constitucional de prohibición de
exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a
las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos"(5).
Para Schlüchter(6) "las medidas coercitivas son actos procesales, con los cuales se interfiere o
interviene en el derecho fundament al de una persona (inculpado o tercero) contra su voluntad,
por causa de la persecución penal." Roxin, por su parte afirma que "Para llevar a cabo el
proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para
asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal"(7). Y agrega que
se pueden diferenciar los medios de coerción según su función procesal: investigación,
aseguramiento de las pruebas, comprobación de los presupuestos procesales, aseguramiento
de la posibilidad de realización del procedimiento, aseguramiento de la ejecución de la
sentencia y prevención de hechos punibles(8).
Esta idea ha llevado a decir a Schlüchter que "sin esas medidas coercitivas una persecución
efectiva no sería posible en algunos casos". Por eso, la nota típica de la coerción es la
posibilidad del empleo de la fuerza pública para la restricción de los derechos, tanto de manera
directa, la detención, como la amenaza, el uso de la fuerza pública en caso de no
comparecenc ia.-
Se debe partir de la idea del Estado de Derecho y la menor afectación de los derechos
fundamentales(9). Schlüchter exige dos principios generales para que estas medidas estén
acorde con el Estado de Derecho. a) Lo primero que se debe preservar es la primacía de la ley
y el derecho. La ley deberá prever y fijar los requisitos y las consecuencias jurídicas de cada
autorización de intervención. b) Todas las medidas coercitivas deben guardar y respetar el
principio de proporcionalidad, incluso aunque no esté expresamente formulado por la ley.-
III. La coerción del imputado, cómo bien ha sostenido la doctrina, depende del sistema
procesal que se siga, que depende, en este caso, de la idea política que tenga el Estado sobre
el fin de proceso penal. Cómo bien dice Hassemer, "en el proceso penal se debió decidir : a) si
se podría haber garantizado la cambiante renuncia a la libertad, la que en contrato, los
habitantes se habían propugnado -también para el caso formal del aumento de criminalidad de
unos contra otros, aún continua y proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la
sociedad, "la de la gran libertad y seguramente, la de la exacta determinación y seguridad de
las fronteras de la libertad" (Kant), ha establecido una "perfecta y ciudadana Con stitución
legal" (Kant), o bien ha establecido un régimen autoritario, el cual lesiona novedosamente a la
libertad, en lugar de protegerla”(10).
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Pues bien, en el caso de un sistema autoritario, que necesariamente ha de seguir al sistema
inquisitivo, en el cual es claro que no hay proceso, ya que no hay contradictorio(11), lo poco
que queda de él será utilizado para aplicar una pena por adelantado. Esta idea se basa en que
al imputado se lo presume culpable, de modo que se lo castiga por la mera sospecha. -
En cambio, si el modelo está basado en un Estado democrático y social, influido por el principio
acusatorio, la privación de libertad no es utilizada como fin en si mismo, esto es, como una
pena, sino que sólo será un medio instrumental y cautelar, debido fundamentalmente a que se
basa en la presunción de inocencia de la persona. Como bien lo formula Cafferata Nores, "al
imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso, un estado jurídico de no
culpabilidad respecto del delito que se le atribuye (que también se denomina principio de
inocencia o derecho a la presunción de inocencia, art. 11 DUDH) que no tendrá que acreditar
(aunque tiene derecho a ello), Y puede formularse diciendo que todo acusado es inocente (art.
XXVI, DADDH) mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8.2, CADH), lo que
ocurrirá cuando se pruebe (art. 14.2, PIDCP) que es culpable (art. XXVI, DADD), en las
condiciones de garantía que se establecen en este capitulo"(12). Por eso se ha podido afirmar
que "El orden interno de un Estado se revela en el modo en que está regulada esta situación de
conflicto: los estados totalitarios bajo la antítesis errónea de Estado - ciudadano, exageran
fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz p osible del
procedimiento penal. En un Estado de Derecho la regulación de este conflicto no se determina
por aquella antítesis, sino que el Estado está obligado por ambos fines, aseguramiento del
orden por la persecución penal y la protección de la esfera de libertad del ciudadano"(13).
En nuestro sistema constitucional, —aún antes de la última reforma—, el imputado tiene
derecho a permanecer en libertad durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar,
permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista una condena concreta que le
impida tal derecho (art. 14 C.N). La privación de la libertad antes de la sentencia, afecta este
derecho constitucional, que además tiene cómo base al art.18 de la Constitución Nacional, que
exige sentencia firme para restringir la libertad personal. A este panorama se agregan los
Tratados sobre Derechos Humanos, antes explicitados, en virtud el art. 75, inc. 22 CN.14
En este sentido, las leyes procesales penales sólo vienen a reglamentar la Constitución
Nacional, para que se determinen las restricciones que se podrán hacer a la libertad de la
persona, dentro de ese marco normativo, ya que de lo contrario, esas normas procesales serían
inconstitucionales (Véase los artículos 71 CADH; art. 91 DUDH; art. XXV DADDH y art. 91
PIDCP). Por eso la interpretación de las normas procesales, en este ámbito debe ser restrictiva,
prohibiéndose la analogía en contra del imputado. Esta cuestión no ha sido vista, por ejemplo,
en otros ámbitos, cuando se aplica analógicamente el art. 348 C.P.P.N. en la mal llamada
consulta, no prevista por el ordenamiento procesal(15).
El estado de inocencia, entendido de esta manera, acompaña a la persona durante toda su vida
(art. 18 C.N. y art. 14.2. PIDPC); luego las medidas de imposición y cautelares deben ser
restrictivas y de acuerdo a los artículos antes mencionados. De estas ideas básicas se deduce
que el estado normal de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es la libre
locomoción (art. 14 C.N.), por consecuencia, la privación de libertad será excepcional 16 (art.
280 C.P.P.N.).-
Ahora bien, existe otra finalidad del Estado, que también viene exigida por la propia
Constitución, y que consiste en el afianzamiento de la justicia y en consecuencia el evitar la
"guerra civil", y, una forma de llegar a este cometido es mediante la imposición de la pena(17)
Pero esta exigencia sólo es posible mediando el juicio previo, de modo que también el Estado
debe facilitar este extremo. Esto exige que el juicio previo pueda ser realizado, que no existan
obstáculos para ello y que se pueda llegar a la sentencia que se base sobre la verdad real
lograda en el proceso. Como ha dicho Hassemer, cuando se refiere al tema y que el actuar del
aparato de la justicia se comienza en base a las sospechas, y las medidas que se realizan en
contra del imputado y aún de los testigos, "todo lo expuesto constituye un verídico gabinete del
miedo que, por supuesto, está exactamente contemplado. Se trata sólo de una colección de
instrumentos, sin la cual sería imposible comprobar seriamente la imputación. Quien quiera esa
comprobación, debe querer un procedimiento ordenado. Quien quiera un procedimiento
ordenado, debe aceptar la coerción en la comprobación"(18).
Se trata de analizar cuándo y cómo, de ac uerdo a las normas constitucionales se puede
restringir la libertad del imputado. Y a mi juicio la respuesta es clara y sencilla: sólo cuando la
libertad del imputado lleve a un peligro de la realización del proceso, o de la aplicación de la ley
sustantiva. Y esto se da cuando el imputado obstaculice el proceso, falsifique pruebas, no
comparezca al proceso, de modo que, como se dijo, se eluda tanto el proceso previo, como la
sentencia, que está amparado por la Constitución(19).
De ahí que la Constitución y las leyes permitan el arresto y la prisión del sospechoso,
entendiendo por tal aquel que carece de sentencia condenatoria firme. Arresto que sólo puede
ser realizado por la autoridad judicial para evitar los peligros que se ciernen sobre el juicio
previo. Los Tratados Internacionales son expresos sobre este punto: El art. 9.3. P.I.D.C.P. "El
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encarcelamiento durante el proceso tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo" (véase el art. 91 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano)(20).
De todo ello se concluye que la privación de libertad sólo puede autorizarse cuando sea
imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero
menos gravosa, en cuanto a los fines del proceso, y explicitado de manera bastante clara, en
uno de los pocos aciertos, por el art. 319 C.P.P.N. Lo que decide la cuestión es, sin duda la
necesidad que influye en la imposición y mantenimiento de la medida de coerción. Si
desaparece esta necesidad, ya sea por desaparición de las razones que la hicieron necesaria, o
por su atenuación, la medida de coacción debe ser sustituida o debe cesar por otra más lev e, lo
que lleva a la idea de provisionalidad. La idea esencial es que el arresto previo sólo es posible
para evitar el gran peligro del riesgo de ese juicio previo. Luego frente a riesgos menores las
medidas para neutralizar con medidas de menor intensidad(21).
Para sintetizar, y en palabras de Roxin la prisión preventiva es la privación de libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
Ella tiene tres objetivos: 1) Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento
penal; 2) Garantizar una investigación de los hechos en debida forma por los órganos
de la investigación penal; 3) Asegurar la ejecución penal. No pretende, por ende otros
fines(22).
De lo que se deduce que debe haber un escalonamiento progresivo de las medidas, por lo que
está prohibida la coerción innecesaria y desproporcionada.-
IV. La restricción de la libertad personal del imputado, mediante la prisión preventiva o
provisional, es sin duda la medida más gravosa que se puede infligir dentro del proceso. Como
bien se ha dicho, "la prisión provisional constituye la medida más grave que puede sufrir el
ciudadano en el proceso penal antes de su condena. El imputado, aun cuando no ha sido
probada su culpabilidad, es privado del libre ejercicio de uno de sus derechos más preciados, el
derecho a la libertad de movimiento, junto con otras restricciones adicionales. En este sentido,
la prisión provisional afecta materialmente al derecho a la presunción de inocencia"(23) Por eso
es necesario buscarle límites, dentro, por supuesto, del respeto al Estado de Derecho. -
Lo primero que se debe decir en este punto es que la detención provisional no persigue un fin
de prevención general, ya que no se trata de una medida ejemplarizante que tiende a
tranquilizar a la comunidad inquieta por el delito, restituyendo la confianza en el Derecho
evitando que terceros caigan en el delito. Si esta idea se admitiera, y entiendo que, aunque de
manera solapada, surge de varios fallos, se estaría sosteniendo la idea de que se trata de una
anticipación de la pena, y es por lo tanto, una primera e inmediata sanción. Se trata, cómo
bien se ha dicho, de una descarada y hasta expresa función punitiva de la prisión preventiva.
En consecuencia, vista la cuestión desde esta perspectiva, la prisión preventiva así entendida
es inconstitucional ya que nadie puede ser penado sin juicio previo (art. 18 CN). Lo que es legal
es realizar de inmediato la investigación por parte del Estado frente a la noticia de una posible
comisión de un delito de acción pública. Y esto es suficiente para la satisfacción del interés
público en la justicia, de acuerdo a las normas constitucionales(24).
Además, la coerción personal del imputado presupone la existencia de pruebas en su contra y
la existencia de un peligro, que en caso de no imponerse la coerción, frustraría los fines del
proceso. Estos requisitos son básicos para poder imponer la coerción personal. Nuevamente
acudimos a Roxin cuando exige, como sus presupuestos materiales: 1) La sospecha vehemente
con respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 2) Debe existir un motivo específico de
detención. Debe recordarse que El nacional-socialismo de Hitler tenía dos motivos: peligrosidad
permanente y repercusión en la opinión pública, de modo que quedaba a discreción de la
autoridad decidir cuando se otorgaba la libertad. 2.1.Por eso afirma Roxin que los motivos de
detención son, en este sentido la fuga o peligro de fuga, que comprende, la situación de
cuando el imputado está prófugo o se mantiene oculto; 2.2. Cuando exista la presunción de
que el imputado no se someterá al procedimiento penal, ni a la ejecución. Se debe tener en
cuenta la pena y la prueba en contra del imputado. 3) Peligro de entorpecimiento: 3.1.Que el
imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba. 3.2. Influirá
de manera desleal en coimputados, testigos o peritos. 3.3. Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos. Y todo ello si comporta un peligro de que se dificultara la investigación. 4. La
gravedad del hecho. 5. El peligro de reiteración
En síntesis, la prisión preventiva sólo se ha de imponer cuando exista peligro de la frustración
del proceso.-
V. En base a lo expuesto no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que
tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo ha expresado de manera
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terminante en el art. 316 C.P.P.N., expresión sin duda del origen de este código procesal. Si se
quiere entender este código de manera armónica con las Convenciones de Derechos humanos,
debe aceptarse que este artículo es inconstituc ional cuando sea interpretado iuris et de iure y
por ende, sólo rige el art. 319 C.P.P.N., en cuanto el tiempo de detención sea racional. -
En esa dirección fue interpretado por el Sr. juez de grado el art. 316 del C.P.P.N., por lo cual
deviene inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que impuso la prisión
preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente en la calificación de los
hechos que le fueron atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que el imputado
transite el proceso en libertad.-
De acuerdo con lo hasta acá visto no tengo dudas que la manera correcta de interpretar la
cuestión tiene como base la Constitución y los Tratados de Derechos humanos. De modo que el
dictado de la prisión preventiva, única forma que un juez puede detener a una persona durante
el proceso, pasado los primeros momentos de la investigación, tiene como base a la primer
parte del art. 312 C.P.P.N. También podrían ser conciliables con la normativa constitucional el
inc. 21, en cuanto remite al art. 319. Queda en duda el inciso primero, ya que exige hacer un
juicio por adelantado sobre la punibilidad, y por ende, sobre la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad del imputado, que suena a prematura, ya que nos encontramos en la parte
preparatoria del proceso y lejos, por decirlo así, del verdadero juicio que es el debate. -
Por eso sólo queda en juego, en realidad el art. 312 primer parte y 21 inciso y el art. 319
C.P.P.N. que son lo únicos compatible con la Constitución, siempre que se entienda al segundo
de ellos, de manera tal que la pauta debe ser objetiva, de acuerdo a los criterios antes
expuestos, y no sólo dictados por la íntima convicción del juez. -
De resultas de lo expuesto entiendo que no es de aplicación el art. 316 C.P.P. N., por estar en
contra de los normado por la Constitución Nacional, debiendo en el caso regirse por el art. 319
C.P.P.N. En consecuencia de todo lo expuesto, corresponde declarar la incostitucionalidad de la
interpretación del art. 316 del C.P.P.N., revoc ándose la resolución apelada y la prisión
preventiva dispuesta en los autos principales.-
EL JUEZ BRUZZONE DIJO:
Luego de leer el voto del Dr. Donna, no puedo más que adherir, sin perjuicio de formular las
siguientes consideraciones atento lo trascendente del tema.-
Si se tiene en consideración que oportunamente a Rodrigo Ruy Barbará le fue concedida la
excarcelación, bajo caución real de veinte mil pesos, que fue satisfecha, tal como se desprende
del incidente de excarcelación que corre por cuerda (v er fs. 38, 39, 65 y 66), se debe afirmar
que, al no haber sido revocado el imputado mantiene el derecho que allí le fuera concedido,
esto es: el de enfrentar el proceso en libertad mientras cumpla con los compromisos asumidos
a fs. 71 de ese legajo; circunstancia ésta que, por sí sola, ya nos inclina a considerar que
corresponde revocar la resolución que ahora se cuestiona donde no hace lugar a un pedido de
exención de prisión.-
Dicho con carácter general: corresponde discutir si procede otorgar, o no, la exención de
prisión a quien ya tiene acordado el derecho a permanecer en libertad durante el proceso en
base a un pedido excarcelatorio mientras no sea revocado. Incluso frente al supuesto en donde
se modifica el auto de procesamiento agravando la situación del imputado de manera tal que,
formalmente, pudiera ser de aplicación lo dispuesto en el inc. 1? del art. 312 del CPPN. Si
previamente se ha dispuesto una libertad ésta sólo puede revocarse si se constatan
objetivamente los peligros procesales señalados en el art. 280 del CPPN: de fuga y/o
entorpecimiento de la investigación. Si ya fue resuelta a su respecto dicha medida, el mero
cambio de calificación posterior no puede incidir sobre ella.-
II. En relación a las consideraciones que se vienen realizando, en el sentido de que debe
revocarse el auto puesto en crisis, no se puede dejar de apreciar la situación procesal de este
imputado en su conjunto, por lo cual, se debe ingresar al análisis del dictado de la prisión
preventiva en los autos principales, como consecuencia del cambio de calificación legal
operado, toda vez que ello pareciera tener directa incidencia sobre la libertad del nombrado en
el proceso, cuestión central en la discusión suscitada en el presente. -
Sobre el punto, cabe acotar que la calificación legal de los hechos que se le imputan ahora a
Barbará impedirían, en principio, que permanezca en libertad mientras se sustancia la causa de
acuerdo a lo dispuesto formalmente en los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN. -
La resolución de fs. 5430/5454, de los autos principales, ha considerado a Barbará como autor
del delito de asociación ilícita en calidad de organizador, en concurso real con el delito de estafa
reiteradas y estafa reiteradas en grado de tentativa mediante utilización de d ocumentos
privados falsos, hurtos reiterados y hurtos reiterados en grado de tentativa en calidad de
partícipe necesario (arts. 42, 45, 55, 54, 162, 172, 292, 296 y 210, segundo párrafo del Código
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Penal). Este pronunciamiento se encuentra firme al día de la fecha; pero, y sin perjuicio de ello,
considero que no existen motivos suficientes para que ingrese en prisión preventiva como le
fue impuesta a consecuencia de la reforma operada en el auto de procesamiento (ver punto
VI), ya que —entre otros motivos— no se puede descartar que los distintos hechos que se le
imputan permitan, en definitiva, una subsunción distinta a la que allí se propone. -
Los fundamentos utilizados por el Sr. juez de grado para ordenar su imposición, tienen como
único sustento la calificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna
imposible que transite en libertad el proceso por estricta aplicación del art. 316 del CPPN. Esto
como resultado del cambio que representa pasar de ser considerado miembro de una
asociac ión ilícita a su organizador que, en las previsiones punitivas del art. 210 del C.P., eleva
el mínimo de la pena de 3 a 5 años de prisión. El a quo no realiza ninguna otra ponderación
que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede c orresponder y las
reglas que surgen del juego de las pautas previstas en el art. 316 del CPPN. Por ese motivo
resuelve que Barbará debe ser encarcelado preventivamente, y por ello también considera que
no corresponde hacer lugar al pedido de exención de prisión; el delito de esa forma sería
inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o
discusión en contrario, ya que son iuris et de iure.-
Las cuestiones vinculadas a la calificación del hecho deben definirse en la etapa del debate, en
donde rige plenamente el contradictorio y, en donde, luego de la discusión se dará a los
hechos, en la sentencia, una calificación definitiva. Si en la etapa de preparación de juicio
surgen más de una calificación como de posible aplic ación al caso, siempre se debe estar por la
menos gravosa para el imputado (cfr. la doctrina que surge del fallo "Vicario" de la Sala I de la
C.N.C.P., con comentario de Daniel Morin, "Crisis de las pautas objetivas que limitan la libertad
del proceso penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, T° I, págs 433 y
sgts.; asimismo cfr. los argumentos que se utilizaron en la causa n° 12.088, "Cabello,
Sebastián" s/excarcelación, del 27/9/99, Sala V de este tribunal). -
En este sentido, no se puede soslayar que la prisión preventiva es una medida cautelar de
carácter excepcional cuya finalidad es evitar la fuga del imputado y la frustración en la
investigación de la verdad. Así se ha sostenido que "la privación de la libertad procesal sólo
puede autorizarse cuando es imprescindible y, por lo tanto, no susceptible de ninguna otra
medida de similar eficacia pero menos gravosa. Si no se comprende que el respeto a la libertad
y dignidad del hombre es el fundamento de cualquier legitimidad normativa , el Derecho será,
lejos de un modo de solución pacífica de conflictos, simplemente un instrumento de opresión"
(Seguí, Ernesto ALímites al poder punitivo, coercitivo y normativo del Estado ed. Juris, Rosario,
1993, pág.12).-
También se ha dicho: "Ya señalamos que el principio de inocencia que asiste al imputado
durante el proceso impide la afectación de cualquiera de sus derechos, incluso —y en especial—
el de su libertad ambulatoria (art. 7.1 y 3, CADH) a título de pena anticipada por el delito que
se le atribuye, antes de que adquiera firmeza (por no haber sido recurrida, o si lo fue, haber
sido confirmada) una sentencia condenatoria en su contra. Por tal motivo, la privación de
libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación (No de be ser la regla
general", dispone el art. 9.3. del PIDCP) en cuanto medida cautelar, existiendo suficientes
pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo
dictado se quiere cautelar), y siendo ella imprescindible (máxima necesidad) —y por tanto no
sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa —, para neutralizar el peligro
grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad para intentar
obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso (no hay
entre nosotros juicio en rebeldía), o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer.
Si este peligro no concurriera en el caso concreto, el encarcelamiento no será preventivo s ino
que adquirirá una ilegal naturaleza punitiva" (Cafferata Nores, José I., "Garantías y sistema
Constitucional", publicado en "Revista de Derecho Penal", Tomo 2001 - I, Ed. Rubinzal -
Culzoni, pág. 129).-
Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo sólo puede tener fines
procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo,
surge de lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintos
precedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, en este sentido, el
comentario de Alberto Bovino al fallo "Suárez Rosero", en Nueva Doctrina Penal, 1998 B, págs.
631 y ss., en part., págs. 672 y ss.).-
III. Cabe poner de resalto que el imputado Barbará, gozando del beneficio de la excarcelación,
que le fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisión preventiva que registra a
fs. 2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificación, a mi juicio, el
nuevo dictado de dicha medida cautelar por el sólo hecho de haberse modificado la calificación
atribuida. Acerca de las pautas que fija el artículo 316 del C.P.P.N., se ha sostenido con razón
que "...la sola sospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de
recaer condena intentará eludir la acción de la administración de justicia penal, no puede
justificar ningún encarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento
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preventivo constitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos...si, p or la escala
penal prevista para el delito imputado, en el hipotético caso de llegarse a una condena ésta
deberá ser de cumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el
cumplimiento será adelantado desde la sentencia definitiva hasta e l auto de procesamiento, en
franca violación al principio de inocencia, dado que, además, ese encarcelamiento preventivo
previsto por el Código Procesal Penal no debe cumplir necesariamente función en la
neutralización de los peligros procesales que, según la teoría, autorizan la imposición de la
prisión preventiva: basta el monto de la pena que se espera; los peligros procesales...se
presumen. (Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no sólo sin
pruebas, sino, peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro fuga?). Esa presunción no es
manifiestamente violatoria del principio de inocencia?" (Pastor, Daniel: "El encarcelamiento
preventivo", en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, AAVV, Editores del
Puerto, Bs. As., 1993, pág.50 y 55/56).-
En el trabajo realizado por el Dr. Daniel Morín antes citado, y con apoyo en jurisprudencia de la
C.N.C.P., se ha demostrado, de manera clara, que las reglas en materia de encarcelamiento
preventivo no pueden tener efectos iuris et de iure. Existe en nuestro país una larga tradición
que se opone a la caracterización de "delitos no excarcelables" a la que no se puede menos que
adherir, razón por la cual y, frente a casos como el presente, el análisis de las reglas acerca de
encarcelamiento durante el proceso siempre deben ser cotejadas con los elementos del caso;
donde la calificación de la conducta, si bien es un elemento importante, no es definitivo. -
Los problemas con los que generalmente nos encontramos para adecuar nuestros criterios a los
estándares fijados por la CIDH residen en la ausencia de la información específica con la que se
debe contar para resolver estas cuestiones. En primer lugar, resulta paradójico que los únicos
informes con los que contemos sean los denominados cuadernillos de antecedentes del "26 y
41", en alusión a los artículos respectivos del Código Penal que se refieren, respectivamente, a
los requisitos para la aplicación de una condena de ejecución condicional y a las pautas de
determinación de la pena. Es paradójico porque por un lado afirmamos que el encarcelamiento
no se debe sustantivizar pero por otro lado utilizamos, generalmente como único elemento, lo
que surge de esos informes para resolver sobre la libertad de un imputado en un proceso q ue
comienza. Obviamente que no se trata de prescindir de esa clase de información sino de la
denominación que le otorgamos.-
Al comienzo de un asunto y convocados a resolver sobre la necesidad de mantener en
detención cautelar a una persona tanto o más relevantes que las condenas anteriores o
procesos en trámite son las cuestiones que hacen a su identidad, medios de vida, arraigo en el
país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o
trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. A estos
datos objetivos que surgen deficientemente de los informes ambientales cuando no son
efectivamente constatados in situ luego de la información brindada por el imputado en su lugar
de detención, se agregan otros factores como, por ejemplo, los que surgen del art. 203 del
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: la importancia del daño resarcible y la actitud
que el imputado adopte, voluntariamente, frente a él y, el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal.-
En cuanto al peligro de obstaculización de la investigación la prudencia indica, como lo hace el
art. 204 del código modelo citado, que sólo la grave sospecha de que el imputado destruirá,
modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, o que pueda influir para que
coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente o que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a realizar esas conductas. Estas
circunstancias, que son de entidad en el curso de una investigación, especialmente al inicio, se
van relajando a medida que nos aproximamos al cierre de la etapa instructoria, no pueden
justificarse exclusivamente en el hecho de que la investigación se encuentra en ciernes o
incompleta, sino en el hecho concreto de que el imputado pueda llevar a cabo alguna de las
conductas indicadas, porque los peligros procesales no pueden presumirse; debe haber
elementos objetivos que los configuren.-
IV. En síntesis: el criterio general es el que surge del art. 280 y las reglas de los arts. 316, 317
y concordantes del CPPN debe interpretarse armónicamente con el principio de presunción de
inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris tantum. A su vez, toda pauta que utilice
criterios sustantivos también debe ser descartada. Tal interpretación considero que es la única
posible para poder sostener la constitucionalidad de lo dispuesto en los arts.316, 317 y
concordantes del CPPN.-
V. Por lo tanto, en mérito a los argumentos sostenidos en el presente voto, resta concluir que
toda vez que el Sr. juez de grado dispuso la prisión preventiva del imputado por estrict a
aplicación del art. 316 del C.P.P.N. con el único razonamiento de que la penalidad de los hechos
por los que se dictó su procesamiento impiden que el nombrado transite el proceso en libertad,
ha efectuado una interpretación iuris et de iure de la disposición procesal y por ende
inconstitucional.-
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En consecuencia, se habrá de declarar la inconstitucionalidad de la interpretación realizada de
las pautas fijadas en el art. 316 del CPPN (Fallos 313:209, "Carlos Ernesto Ure", del 6/3/90,
entre muchos otros), debiendo revocarse la resolución impugnada en cuanto ha sido materia de
recurso y, asimismo, revocando la prisión preventiva impuesta en el principal, manteniendo su
libertad. Esto debido, a que ya se había dispuesto esa medida cautelar a su respecto y ya se
había neutralizado el peligro procesal (de fuga) adecuadamente mediante la imposición de una
alta caución real. La ampliación del auto de procesamiento si bien tiene justificación en la
preservación del principio de congruencia, no podría incidir respe cto de la situación de libertad
porque no se daban elementos objetivos para constatar los peligros procesales mencionados en
el art. 280 CPPN, sino sólo por la utilización ahora de una calificación más gravosa. Así, dado
que tanto en el incidente de excarc elación como en el presente lo que se plantea es la situación
de libertad del imputado durante el proceso, deberán acumularse los incidentes respectivos,
estándose a las obligaciones fijadas a fs. 71.-
EL DR. ELBERT DIJO:
Adhiero a los votos precedentes.-
Por ello, el tribunal RESUELVE:
I.- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de la interpretación realizada por el a quo a fs.
39/40 del art. 316 del CPPN, en tanto considera las pautas que surgen de esa norma como iuris
et de iure, sin que se advierta objetivamente la concurrencia de los peligros procesales
establecidos en el art. 280 del CPPN;
II.- REVOCAR la resolución de fs. 39/40, del presente incidente, en cuanto ha sido materia de
recurso;
III.- REVOCAR el punto VI de la resolución de fs. 5430/5454, en cuanto dispuso la PRISIÓN
PREVENTIVA respecto de RODRIGO RUY BARBARÁ;
IV.- MANTENER la LIBERTAD dispuesta a fs. 38 del incidente de excarcelación que Barbará
registra en la presente causa;;
V.- ACUMULAR los incidentes de excarcelación y exención de prisión del imputado,
corrigiéndose la foliatura para que sea correlativa.-
Devuélvase, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen, y
sirva lo proveído de atenta nota.//-
Fdo.: Dr. Edgardo A. Donna - Dr. Carlos A. Elbert - Dr. Gustavo A. Bruzzone
