DERECHOS REALES

BLOQUE I. Los derechos reales y su dinámica

TEMA 1. El derecho de cosas y las relaciones jurídico-reales

TEMA 1. EL DERECHO DE COSAS Y LAS RELACIONES JURÍDICO-REALES

1. LOS DERECHOS REALES. CONCEPTO Y CARACTERES
Los derechos reales son las relaciones de los sujetos con las cosas. Esto es así porque “reales”
viene del latín res, rei que significa “cosa”. Estas cosas no tienen por qué ser materiales; la
propiedad intelectual es sobre la autoría, que es inmaterial, pero aun así es un derecho real.

Los derechos reales tienen una regulación dispersa y abierta. Están regulados entre los libros
segundo y cuarto del Código Civil, y además en normas civiles especiales, como la Ley
Hipotecaria. Es curioso pensar que el Código Civil es de 1889 mientras que la Ley Hipotecaria es
de 1881, lo que nos hace ver la importancia de la hipoteca.

Un derecho real es un derecho absoluto sobre una cosa que puede ser mueble, inmueble o
incorporal. Antes, los animales eran considerados cosas muebles, mientras que ahora no, por lo
que hoy en día se puede tener un derecho real sobre animales también. Al fin y al cabo, viene a
ser lo mismo.

Los derechos reales tienen una serie de caracteres:

• Conceden a su titular un poder inmediato y directo sobre el bien, en exclusiva. Sin

embargo, no pasará con todas las facultades, sino que dependerá del derecho. El
derecho más amplio será el de propiedad. Es un poder inmediato y directo porque la
relación la tiene el titular sobre la cosa y no con el resto de personas que tienen derecho
sobre la misma cosa.
• Son oponibles erga omnes, por lo que deben ser respetados por todos.
• El titular del derecho tiene la facultad de oponerlo frente a cualquiera que obstaculice
el ejercicio del poder directo e inmediato sobre el bien. Por ejemplo, el titular del
derecho real de hipoteca puede oponer este derecho no solo frente al deudor, sino
también contra el resto de acreedores y contra cualquier otro.
• Los derechos reales son patrimoniales, siempre tienen un valor, cualquiera que sea el
derecho. Por ejemplo, se puede vender el derecho de usufructo (aunque por un valor
menor al del de propiedad).
• Caben varios derechos reales sobre el mismo bien, aunque no del mismo tiempo. Por
ejemplo, puede haber un titular del derecho de propiedad, otro del derecho de
usufructo, otro del derecho de servidumbre, otro del derecho de vuelo… En caso de que
existan varios titulares del mismo derecho, se aplica la regla prior in tempore potior in
iure.

2. DERECHOS REALES VS. DERECHOS DE CRÉDITO

2.1. Distinción entre derechos reales y derechos de crédito
El objeto de los derechos reales son bienes, mientras que el objeto de los derechos de crédito
son personas (el cumplimiento de obligaciones).

Los derechos reales se ejercen frente a todos, son oponibles erga omnes y por tanto se dice que
son derechos absolutos. Los derechos de crédito, en cambio, solo son oponibles frente al deudor
(aunque excepcionalmente frente a otras figuras, como el fiador), por lo que se dice que son
derechos relativos.

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Los derechos reales recaen sobre bienes presentes, que ya están en el patrimonio del titular,
mientras que los derechos de crédito no, sino que no es necesario que existan, y pueden no
tener relación con las cosas. De hecho, cuando el bien esté en poder del titular, el derecho de
crédito se extinguirá ya que se habrá producido el cumplimiento o el pago. Tampoco es necesario
que exista un bien, ya que puede haber obligaciones de hacer o de no hacer.

La destrucción del bien sobre el que recae el derecho real comporta la extinción del derecho
real, pero la imposibilidad sobrevenida de la prestación no extingue el derecho de crédito, que
deberá cumplirse mediante la correspondiente indemnización.

No cabe concurrencia de varios derechos reales de igual contenido (aunque si los hubiera, se
aplica la regla prior in tempore potior in iure), mientras sí caben distintos derechos de crédito,
incluso sobre una misma cosa (quien incumpla deberá indemnizar por daños y perjuicios). Por
ejemplo, no caben dos propietarios al 100%.

Hay algunas figuras intermedias entre derechos reales y derechos de crédito:

• Ius ad rem, derechos de crédito respecto a bienes específicos (por ejemplo,

arrendamiento).
• Obligaciones ambulatorias ob rem, obligaciones a causa del derecho real (por ejemplo,
IBI).

2.2. Diferencias de régimen jurídico

Algunas formas de adquisición inter vivos solo aplican a derechos reales y no de crédito. Por
ejemplo, no se pueden adquirir derechos reales por usucapión u ocupación.

Los plazos de prescripción extintiva son distintos:

• Los derechos reales se extinguen por prescripción a los 6 años en caso de bienes
muebles, 30 años en caso de bienes inmuebles y 20 años en el caso de la acción
hipotecaria.
• Los derechos de crédito se extinguen por prescripción a los 5 años de forma general.

Los derechos reales deben ser públicos, de dos formas: mediante la posesión o mediante la
inscripción en el Registro de la Propiedad. Esta publicidad es innecesaria en el caso de los
derechos de crédito.

No se extinguen los derechos reales por pago.

En cuanto a las normas de conflicto aplicables, en los derechos reales se aplica la ley del lugar en
el que se hallen, o el lugar de matrícula o registro en caso de vehículos o el lugar de emisión en
caso de títulos o valores, mientras que en los derechos de crédito se aplican los artículos 10.5 y
siguientes del Código Civil.

En cuanto a las normas de jurisdicción y competencia judicial, los tribunales españoles tienen
competencia exclusiva sobre derechos reales sobre bienes inmuebles en España, y también
sobre la validez o nulidad de inscripciones practicadas en un registro español. El competente
territorialmente en derechos reales sobre inmuebles es el tribunal del lugar en que se halle la
cosa litigiosa.

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3. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

3.1. Clasificación de derechos reales típicos
Según la cantidad de facultades sobre el bien que confieren al titular distinguimos:

• Plenos o totales. Comprenden todas las facultades posibles sobre el bien objeto del
derecho real. Por ejemplo, la propiedad.
• Derechos reales en cosa ajena (iura in re aliena). No comprenden todas las facultades
(usufructo) o lo hacen de forma parcial (copropiedad). En ellos, la propiedad pertenece
a otro sujeto. En consecuencia, la adquisición del derecho real por el propietario supone
su extinción (consolidación). En principio, la concurrencia de titularidades no es posible,
pues la propiedad recupera automáticamente todas las facultades que habían pasado a
integrar el derecho real en cosa ajena. Por ejemplo, no tiene sentido que un juez tras el
divorcio atribuya el uso a la vivienda familiar a la esposa si esta es propietaria de la
misma. Como excepción está el derecho de aprovechamiento por turnos.

Según el tipo de facultades que confieren al titular distinguimos:

• De goce o disfrute. Facultad de uso y disfrute, que puede ser temporal (usufructo, uso)
o permanente (propiedad). Este goce se realiza normalmente a través de la posesión.
• De renta. Garantizan el pago de una renta con un bien del titular obligado al pago
(enfiteusis y censos). Por la enfiteusis una persona cede a otra el dominio útil de una
finca a cambio de una renta. El dueño directo le cede al enfiteuta el derecho real de uso
y disfruto, pudiendo este último beneficiarse con sus ganancias y hasta realizar nuevas
transacciones. Si el enfiteuta impaga la renta, el propietario puede recuperar la
propiedad completa.
• De adquisición. Facultad de adquirir un derecho real (normalmente la propiedad). Son
los derechos de tanteo, retracto, opción de compra, vuelo o superficie. Son ejemplos de
ius ad rem, puesto que no atribuyen un poder directo sobre el bien, sino un derecho a
adquirirlo, el cual es oponible frente a terceros cuando está inscrito en el Registro de la
Propiedad (opción de compra y derecho de superficie) o cuando resulta de la ley
(colindantes, comuneros, arrendatarios).
• De garantía. Facultad de realizar el valor (ejecutar) de un bien del deudor de un crédito
en caso de incumplimiento de su obligación de pago (hipoteca, prenda, reserva de
dominio y anticresis). Son oponibles frente a terceros adquirientes del bien objeto de
garantía (quien compra un inmueble hipotecado, responderá de la hipoteca) y frente a
terceros acreedores del titular del bien en cada momento.

Distinguimos:

• Legales y voluntarios. Los legales son de origen legal (servidumbres, derechos de tanteo
y retracto) y los voluntarios surgen de la autonomía de la voluntad.
• Sobre bienes muebles e inmuebles. Por razón de su objeto, pueden recaer sobre bienes
inmuebles o muebles. A su vez, pueden recaer sobre bienes materiales o corporales e
inmateriales o incorporales, lo que condiciona su régimen jurídico (configuración,
régimen de publicidad, prescripción…).

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3.2. Clasificación de derechos reales atípicos

El artículo 1.1 LH dice que el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación
de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. El
artículo 2.2 de la misma ley establece que se inscribirán los títulos en que se constituyan,
reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan cualquiera derechos reales.

En cuanto a los requisitos de inscripción, debe constar su naturaleza, extensión y condiciones del
derecho real (pero no su denominación, según la Ley Hipotecaria).

Especialmente en las servidumbres, el artículo 594 CC dice que el propietario de una finca puede
establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que le
parezca mientras no contravenga las leyes ni el ordenamiento público.

El límite al atribuir un poder directo sobre un bien es respetar la normativa imperativa sobre
derechos reales típicos y tener una causa adecuada, es decir, socialmente útil. Además, se exige
que el derecho real esté perfectamente determinado.

Si se acepta un numerus apertus de derechos reales, cabe distinguir los nominados o típicos de
los innominados o atípicos. Los típicos serán los reconocidos por la ley y los atípicos los
constituido por la voluntad de las partes.

El numerus apertus está justificado por varias razones, entre ellas los artículos 2.2 y 7 LH, que se
refieren a otros cualesquiera derechos reales (distintos de los típicos). Además, los derechos
reales típicos pueden ser alterados en función de la voluntad de las partes. Así ocurre con la
comunidad de bienes o el usufructo, y siendo el caso más evidente la servidumbre. Solo en
defecto de pacto la servidumbre se rige por la ley. Si se permite la autonomía de la voluntad en
los derechos reales típicos, ¿por qué no permitir que las partes creen nuevos tipos de derechos
reales?

4. ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL

4.1. Sujetos y objeto
En cuanto a los sujetos, pueden ser personas físicas o jurídicas, tanto públicas como privadas.
Como excepción está el derecho de uso y habitación, que por su propia función solo puede
atribuirse a personas físicas. Además, el usufructo no puede ser perpetuo por ser incompatible
con la nuda propiedad. Cuando se constituye un usufructo a favor de una persona jurídica, no
podrá superar el plazo de 30 años.

En casos de cotitularidad indivisa, se establecen cuotas, con la excepción de que en bienes

gananciales se prescinde de cuotas. La propiedad es única y no cabe un sistema de titularidad
solidaria de un derecho real, en el que cada titular pudiese ejercer el derecho como si fuere solo.
Caben titulares interinos (sucesivos en el tiempo), pero están prohibidas las vinculaciones
perpetuas y es obligado conservar la cosa para el sujeto titular.

En cuanto al objeto, son cosas o bienes susceptibles de apropiación los que estén en el comercio
de los hombres. En realidad, lo que está en el comercio de los hombres son los derechos reales
sobre cosas o bienes. Las leyes hablan indistintamente de tener una cosa o tener la propiedad o
el derecho de propiedad sobre una cosa. Podemos clasificarlos:

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• Bienes muebles e inmuebles. El Código Civil realiza una enumeración de los bienes
inmuebles. Hay un distinto régimen jurídico aplicable a los bienes muebles e inmuebles,
con distintas formas de enajenación o distintas reglas para la usucapión. El CC califica
como muebles todos los bienes que no sean inmuebles y, en general, todos los que se
pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que
estuviesen unidos. Antes los animales se consideraban bienes muebles, pero desde 2021
ya no lo son, pero también son objeto de apropiación. Los animales son seres vivos
dotados de sensibilidad, y solo les será aplicado el régimen jurídico de los bienes y de
las cosas de forma supletoria, en la medida en que sea compatible con su naturaleza o
con las disposiciones destinadas a su protección. La consecuencia de que los animales
de compañía no sean muebles es que no se pueden dar en prenda.
• Bienes materiales e inmateriales. Los bienes inmateriales son objeto de derechos reales
cuando son susceptibles de apropiación. La inmaterialidad del bien determina que el
derecho real en este caso se centra en su carácter de poder de exclusividad más que en
el poder inmediato y directo. Hay especialidades en los bienes incorporales y la cesión
de créditos y derechos incorporales. Además, el derecho de propiedad sobre bienes
inmateriales está sujeto, en ocasiones, a limitaciones temporales (70 años en propiedad
intelectual).
• Bienes de consumo y de producción. Son únicamente relevantes a efectos de frutos.

4.2. Contenido del derecho real

4.2.1. Facultades

El contenido del derecho real son las facultades que permiten a su titular usar la cosa de una
cierta manera, para determinados fines o resultados (no comporta necesariamente su posesión).
A modo de ejemplos:

• El usufructo faculta a usar la cosa con obligación de conservación.

• La servidumbre de paso permite pasar por una zona de otra finca ajena.
• La hipoteca permite ejecutar la finca en caso de impago de la obligación garantizada,
pero no hay posesión.
• El derecho de vuelo faculta a elevar una o varias plantas o a realizar construcciones bajo
el suelo, adquiriendo la propiedad de lo construido.

En cuanto a la facultad de disponer del derecho real, hay ciertos límites. En primer lugar, el
derecho real es de naturaleza personalísima, pero existe el derecho real de tanteo, retracto y
opción de compra (legales o voluntarios). Hay prohibiciones de disponer, tanto legales (el
emancipado no puede gravar ni enajenar bienes inmuebles) como voluntarias (solo en
disposiciones gratuitas y limitadas). Además, ciertos derechos reales son inseparables de otro
derecho, como las servidumbres o la hipoteca respecto al crédito.

4.2.2. Facultad de hacer valer el derecho real frente a todos

La oponibilidad erga omnes incluye todas las acciones para hacer valer el derecho real:

• Ius persecutionis (acciones de reconocimiento y restitución). Hay declarativas, como la

confesoria (existencia del derecho frente a un tercero que lo ignora) o la negatoria (que
no existe el derecho real que un tercero sostiene tener) y restitutorias, como la acción
reivindicatoria (que el tercero que esté usando indebidamente restituya) o la acción de

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cesación (que se deje de perturbar el disfrute de un derecho real), junto con

indemnización de daños y perjuicios.
• Prerrogativas legitimadoras. Como la compensación de daños con mejoras.
• Acciones defensivas. Como la inexistencia de prescripción, el deslinde y el cierre.

4.2.3. Obligaciones

Son obligaciones ambulatorias, ob rem o propter rem. Por ejemplo, obligaciones fiscales (como
el IBI), la obligación del usufructuario de prestar fianza, y la obligación garantizada con un
derecho real (hipoteca, prenda), incluso cuando no sea deudor (garante no deudor) y la
obligación de conservar la cosa para que no pierda valor.

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TEMA 2. La dinámica de los derechos reales

TEMA 2. LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS REALES

1. LOS MODOS DE ADQUISICIÓN EN EL SISTEMA ESPAÑOL
El artículo 609 CC dice que la propiedad se adquiere por la ocupación. Además, la propiedad y
los demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión
testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y también
por la prescripción.

Distinguimos dos modos de adquirir los derechos reales:

• Modos originarios. El derecho del nuevo titular no se basa en ninguno anterior; se trata
de un derecho nuevo e independiente de titularidades anteriores. Por ejemplo, el
hallazgo o la ocupación.
• Modos derivativos. La adquisición se fundamenta en el anterior titular del derecho; el
derecho real pasa de un titular a otro. Es importante el derecho real del transmitente,
ya que nemo dat quod non habet. Por ejemplo, la compraventa, la donación, la herencia
o el legado. Los dividimos en:
▪ Derivativos traslativos. El nuevo titular adquiere el mismo derecho real que
tenía el titular anterior. Por ejemplo, se vende la propiedad.
▪ Derivativos constitutivos. El nuevo titular adquiere un derecho real distinto
porque el anterior titular constituye un derecho real en cosa ajena a favor del
nuevo titular. Por ejemplo, el antiguo propietario conserva la nuda propiedad de
un inmueble pero crea un derecho real de usufructo a favor del nuevo titular.

2. LA OCUPACIÓN. HALLAZGO Y TESORO

2.1. Ocupación
La ocupación es una forma de adquisición originaria de la propiedad. Se pueden ocupar las res
derelicta (cosas abandonadas) y las res nullius (cosas sin dueño). Por ejemplo, si nuestro vecino
abandona una estantería en la calle mientras hace una mudanza, podemos apropiarnos de ella
y adquirir la propiedad por ocupación.

El artículo 610 CC dice que se adquieren por ocupación:

• Los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño.

• El tesoro oculto.
• Las cosas muebles abandonadas.
• Con excepciones para su protección o preservación, los animales carentes de dueño,
incluidos los que pueden ser objeto de caza y pesca.

Sobre la caza, el artículo 22 de la Ley de Caza dice:

• En general, el cazador adquiere la propiedad de las piezas de caza por ocupación, desde
su muerte o captura.
• Si se hiere una pieza en terreno donde se puede cazar, se tiene derecho a cobrarla
aunque esté en propiedad ajena. Si el predio está cercado o protegido, necesitará
permiso del dueño, que puede negarse a dejarle a acceder pero está obligado a
entregarle la pieza.

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TEMA 2. La dinámica de los derechos reales

• En los terrenos sometidos a régimen especial (no para cercados) y para piezas de caza
menor, no es necesario el permiso del dueño si el cazador entra solo y desarmado y la
pieza está en un lugar visible desde fuera.
• Si un cazador ha comenzado a perseguir una pieza, el resto debe abstenerse.
• Si hay dudas sobre la propiedad de la pieza, se seguirán las costumbres. En su defecto,
será del cazador que la haya matado si es caza menor y el de la primera sangre si es caza
mayor.

En el caso de los enjambres de abejas, el artículo 612 CC dice que si tus abejas escapan al fundo
ajeno tienes derecho a perseguirlas, indemnizando al dueño por el daño causado. Si está
cercado, necesitará el consentimiento del dueño. Si el propietario de las abejas no las persigue
o deja de hacerlo dos días consecutivos, el dueño de la finca puede ocupar las abejas.

En el caso de las palomas, conejos y peces, el artículo 613 CC dice que si pasan de un criadero a
otro de otro dueño, serán propiedad de este último por ocupación siempre que no hayan sido
atraídos por medios fraudulentos.

En el caso de los animales (salvo los casos anteriores), el artículo 611 CC dice que quien los
encuentre debe restituirlo a su propietario o a su cuidador si lo conoce. En caso de que haya
indicios de malos tratos o abandono, el hallador no tiene que restituirlo, y debe ponerlo en
conocimiento de las autoridades competentes. Restituido el animal a su propietario, el hallador
tendrá acción de repetición de los gastos destinados al cuidado del animal y a su restitución, y
derecho al resarcimiento de los daños soportados.

No es posible adquirir por ocupación:

• Bienes no apropiables. Cosas que estén fuera del comercio de los hombres (no se puede
ocupar a una persona) o que sean de dominio público (no se puede ocupar un banco de
un parque).
• Bienes con dueño. La excepción es el hallazgo.
• Bienes inmuebles. Según el Código Civil sí se pueden ocupar bienes inmuebles, pero la
Ley del Patrimonio de la Administraciones Públicas ha dispuesto que pertenecen a la
Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño. La
adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que
medie acto o declaración alguna. Por tanto, no se pueden ocupar bienes inmuebles,
porque si un inmueble no tiene dueño, se entiende que pertenece al Estado, y no se
pueden adquirir por ocupación bienes con dueño. En todo caso se podrán usucapir.

2.2. Hallazgo
Por hallazgo entendemos que encontramos cosas presumiblemente perdidas o aparentemente
sin dueño. Se diferencia del tesoro en que sospechamos que sí puede existir un dueño.

El artículo 615 CC dice que el que encuentre una cosa mueble debe restituirla a su poseedor; si
no lo conoce, deberá consignarla en poder del alcalde del pueblo donde se haya encontrado. El
alcalde deberá publicar (según la costumbre), edictos durante dos domingos consecutivos. Si la
cosa no se pudiera conservar por ser muy costoso para el alcalde, se venderá en pública subasta
tras 8 días desde el segundo anuncio sin presentarse el dueño, y se depositará su precio. Pasados
2 años desde el segundo anuncio sin presentarse el dueño, el hallador adquirirá el bien o el
precio obtenido en pública subasta.

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El artículo 616 CC dice que si el propietario se presenta, debe premiar al hallador 1/10 del precio
de la cosa hasta las 2000 pesetas (12 euros) y 1/20 de lo que exceda esos 12 euros.

Por ejemplo, si yo hallo un móvil en mi pueblo debo intentar dárselo a su dueño. Si no conozco
a su dueño, debo ir al alcalde (o a la policía) a consignarlo. El ayuntamiento deberá tratar de
encontrar al dueño, en teoría con edictos 2 domingos consecutivos. Si tras 2 años, el dueño no
ha aparecido, podré adquirir el móvil. Si el dueño hubiese aparecido, el móvil será de él, pero
tendré un derecho de crédito sobre él, ya que me tendrá que indemnizar. Si el móvil valiese, por
ejemplo, 500 euros, deberá indemnizarme 1/10 hasta los 12 euros y 1/20 de lo que sobre. Por
tanto, 1,20 de los primeros 12 euros y 24,40 de los siguientes 488 euros; tendré derecho a un
premio de 25,60 euros.

En cambio, si fuese algo que costase mucho mantener, por ejemplo, un ordenador, que no tiene
espacio el ayuntamiento para guardar, pasados 8 días desde el segundo edicto, lo venderán en
pública subasta, pongamos, por 1000 euros. Si tras 2 años, el dueño no ha aparecido, podré
adquirir esos 1000 euros. Si el dueño hubiese aparecido, esos 1000 euros serán para él, pero yo
tendré un derecho de crédito sobre él. Como se trata de 1000 euros, deberá darme 1,20 de los
primeros 12 euros y 49,40 de los siguientes 988 euros; tendré derecho a un premio de 50,60
euros.

2.3. Tesoro
El artículo 352 CC entiende por tesoro el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros
objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste. A diferencia de en el hallazgo,
sospechamos que no tienen dueño.

El artículo 351 CC dice:

• El tesoro pertenece al dueño del terreno donde se encuentre.

• Si se encuentra en propiedad ajena y por casualidad, la mitad será del descubridor y la
otra mitad, del dueño del terreno.
• Si el tesoro descubierto fuera interesante para las ciencias o para las artes, el Estado
podrá adquirirlos por justo precio, que se distribuirá conforme a los puntos anteriores.

No obstante, la Ley del Patrimonio Histórico Español dispone que, en caso de que se encuentren
objetos que sean propios del patrimonio histórico español, quien los encuentre deberá
entregarlos a la Administración en plazo de 30 días. Los descubridores (y el dueño del terreno,
en su caso) tendrán derecho a repartirse entre sí la mitad del valor que en tasación legal se les
atribuya.

Por otra parte, si se encuentra algo en terreno ajeno pero no por casualidad, será todo del dueño
del terreno.

Por ejemplo, si en mi finca encuentro lingotes de oro, sea o no por casualidad, son míos.

En cambio, si los encuentro en la finca de mi amigo por casualidad, porque le estoy ayudando a
plantar, la mitad de los lingotes serán míos y la otra mitad, de mi amigo.

Si los encuentro en casa de mi amigo porque sospecho que están y me he metido a propósito
para quedármelos, son todos de él, salvo que acordemos otra cosa.

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Si en mi finca encuentro vasijas visigodas, no puedo quedármelas porque son patrimonio

histórico. Debo comunicarlo a la Administración en 30 días, y ellos me darán la mitad del valor
de tasación de las vasijas. En caso de no comunicarlo, me las quitarán igual y no me darán nada.

Si hubiese encontrado las vasijas en la finca de mi amigo por casualidad, deberemos proceder
de igual forma. La mitad del valor será para ambos, por lo que yo me quedaré un cuarto del valor
y mi amigo otro cuarto. Si no lo comunicamos, se las llevarán y no tendremos nada ninguno.

3. LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO

La propiedad de las cosas mediante negocios derivativos solo se adquiere mediante la teoría del
título y el modo.

El título es aquel contrato, testamento o análogo que acredita que soy propietario de la cosa. Su
inexistencia, nulidad, anulación, rescisión o resolución comporta la ineficacia de la adquisición.

El modo o traditio es la entrega de la cosa. Para adquirir la propiedad, es necesario haberse

apropiado de la cosa. En este caso, cabe mencionar que, salvo excepciones, la inscripción en el
Registro de la Propiedad es declarativa y no constitutiva, por lo que se puede ser propietario sin
haber inscrito en el Registro. Esto no impide la protección al tercer adquiriente de buena fe
previsto en la Ley Hipotecaria. Hay dos formas de tradición:

• Tradición real. Corresponde a la entrega material de la cosa. Por ejemplo, cuando me

venden una mochila, adquiero la propiedad de la mochila cuando pago el precio y me
dan la mochila, no antes.
• Tradición ficticia o formas espiritualizadas. Para favorecer el tráfico, a veces se
proponen otras formas de tradición.

3.1. Traditio ficta

La tradición instrumental implica que la formación en escritura pública equivale a la entrega de
la cosa. Por ejemplo, en el caso de compraventa de un bien inmueble, si por lo que sea no puedo
tomar posesión del inmueble de forma inmediata (tradición real), podemos elevar el contrato
de compraventa a escritura pública y se entiende que ya he tomado posesión, por lo que ya soy
propietario. Si la escritura indica que la entrega material se realizará con posterioridad, la
transmisión se realiza igualmente (el propietario es el nuevo titular, el antiguo solo conserva la
posesión inmediata).

En los bienes inmuebles, no se puede adquirir la propiedad por la entrega de las llaves.

La tradición simbólica solo se puede dar en bienes muebles, y consiste en la entrega de las llaves
del lugar donde se guardan. Por ejemplo, si vendo unos lingotes de oro, y por lo que sea no
puedo entregarlos en mano (tradición real), puedo entregar las llaves de la caja fuerte en la que
están y se entiende hecha la entrega. No es posible en bienes inmuebles, ya que entonces se
hace por tradición instrumental.

Es curioso, ya que si vendo un coche y entrego las llaves, pero no se toma posesión del coche, la
propiedad no se ha adquirido (no son las llaves del lugar donde se guarda el coche). En cambio,
si doy las llaves del coche y las llaves del garaje donde está guardado el coche, sí se entiende que
se ha hecho la entrega aunque no se haya tomado posesión del coche.

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La tradición por simple acuerdo puede darse cuando la entrega del bien mueble no sea posible
en ese momento.

La traditio brevi manu tiene lugar cuando solo se llega a un acuerdo, ya que el adquiriente del
bien mueble ya lo tenía en su poder. Por ejemplo, le dejo mi mochila a mi amiga y al día siguiente
me dice que le ha gustado tanto que la quiere comprar. En ese caso, hay traditio brevi manu, ya
que el bien mueble ya está en su poder. Esto no es posible con bienes inmuebles, ya que si
ocurriera con un bien inmueble sería una simple tradición real.

La tradición de bienes inmateriales puede hacerse mediante:

• Tradición instrumental (escritura pública).

• Puesta en poder del adquiriente de los títulos de pertenencia. Por ejemplo, entregar el
documento de la acción.
• El uso por el adquiriente del derecho real sobre el bien inmaterial consintiéndolo el
transmitente. Por ejemplo, vendo un derecho de propiedad intelectual y simplemente
consiento que esa persona explote mis trabajos.

3.2. Titularidad del transmitente: adquisiciones a non dominio

Solo se puede adquirir de quien tiene título para enajenar. En caso de que, por lo que fuera,
adquirimos un bien a un non dominus, sería una adquisición originaria, ya que el non dominus
no puede transmitir lo que no tiene. Sería el caso de las dobles ventas.

El ordenamiento reconoce estas adquisiciones para otorgar seguridad en el tráfico jurídico. Los
requisitos son:

• Adquisición aparente a non dominus. El adquiriente cree que su contraparte es el

propietario.
• A título oneroso.
• Buena fe del adquiriente: cree que adquiere al dominus, confía en el Registro de la
Propiedad o en la apariencia (tiene la posesión).

El primer caso es el del Registro de la Propiedad, recogido en el artículo 34 LH. El tercer

adquiriente buena fe que adquiere a título oneroso de alguien que en el Registro aparece como
titular, será mantenido en su adquisición.

Por ejemplo, imaginemos que Alicia le vende su piso a María, y María le paga el precio y toma
posesión de la cosa (tradición real), pero no inscribe en el Registro de la Propiedad. María es, a
todos los efectos, la propietaria de ese piso, pero no consta como tal en el Registro. Para ganar
más dinero, Alicia decide venderme a mí el piso otra vez; al consultar el Registro, veo que Alicia
aparece como propietaria (aunque no lo sea), por lo que le doy el dinero, elevamos el contrato
a escritura pública (tradición instrumental) y yo voy corriendo al Registro a inscribirlo. Cuando
voy a la casa, me doy cuenta de que María vive allí y dice que es la propietaria. Es cierto, ella era
propietaria antes que yo, pero quien conservará la propiedad seré yo porque el Registro me
protege. En este caso, la adquisición es originaria, ya que Alicia no tenía el título en realidad
(aunque apareciera así en el Registro) y por tanto no me lo podía transmitir; es originario porque
me lo ha otorgado la ley en realidad.

El segundo caso es el del poseedor, recogido en el artículo 464 CC. El poseedor de la cosa mueble
perdida o robada que la hubiese adquirido de buena fe en venta pública deberá restituirla a su

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TEMA 2. La dinámica de los derechos reales

dueño, pero deberá recibir de este de vuelta el precio que hubiese dado por la cosa. Por ejemplo,
en el caso anterior del hallazgo, el dueño del ordenador aparece, reclama los 1000 euros, me da
a mí mi premio de 50,60 y se queda con 949,40 euros. Podrá acudir a la persona que compró su
ordenador, pagarle los 1000 euros (deberá poner 50,60 de su bolsillo) y recuperar su ordenador.

El tercer caso es el de establecimientos mercantiles, regulado en el artículo 85 CCom. Quien

adquiera un bien en un establecimiento mercantil que hubiese sido adquirido por este de forma
irregular, quedará protegido, con independencia de la responsabilidad en que quede incurrido
el establecimiento. Por ejemplo, si voy al Covirán de la esquina y compro un litro de leche que
en realidad había sido robado por el dependiente al Mercadona, Mercadona no puede
reclamarme a mí el litro de leche, aunque Covirán no fuera el legítimo propietario. En este caso
mi adquisición sería originaria también. Evidentemente, Mercadona podrá reclamarle el dinero
a Covirán.

4. LA ACCESIÓN: CONCEPTO Y CLASES

La accesión es el medio por el que se adquiere la propiedad de todo aquello que se una a las
cosas de las que uno es propietario. Esta unión se hará entre una cosa que será principal y otra
accesoria, y podrá ser producida natural o artificialmente, y comporta la adquisición de la cosa
accesoria.

Hay dos tipos generales de accesión: de producción y por incorporación.

Por medio de la accesión de producción o discreta, la propiedad de la cosa madre fructífera

permite a su dueño hacer suyos los frutos que ella produce, entendiéndose por fruto todo
beneficio o rendimiento que, con propia sustantividad, se deriva de la utilización o explotación
de una cosa. El Código Civil distingue:

• Frutos naturales. Las producciones espontáneas de la tierra y los productos de los

animales que formen parte de una empresa agropecuaria o industrial.
• Frutos industriales. Los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del
cultivo o del trabajo.
• Frutos civiles. El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el
importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

Los frutos no se adquirirán por accesión cuando esta facultad se atribuyera a otro, por ejemplo,
a un usufructuario.

El que percibe los frutos tendrá obligación de abonar los gastos hechos por un tercero para su
producción, recolección y conservación.

Por ejemplo, si yo soy propietario de un manzano, seré también propietario por accesión de las
manzanas que produzca. Si mi madre es la que ha cultivado el manzano, las manzanas serán mías
igualmente, pero yo deberé abonarle los gastos que haya hecho para poder cultivar.

Por ejemplo, si yo soy propietario de un piso, seré también propietario de los frutos que
produzca, en este caso, la renta del alquiler si decido alquilarlo. Eso no pasará en caso de que mi
madre sea usufructuaria, ya que ella es quien tendría derecho a los frutos y yo no podría
adquirirlos por accesión.

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Por medio de la accesión por incorporación o continua, el propietario de una cosa adquiere la
propiedad de otra que se le une o incorpora inseparablemente de forma natural o artificial. Hay
dos tipos: mobiliaria e inmobiliaria.

4.1. Accesión inmobiliaria

4.1.1. Accesión inmobiliaria artificial

Por norma general, decimos que la superficie accede al suelo. Por tanto, todo lo edificado,
plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos,
pertenecen al dueño de los mismos. Se presume que el propietario es el que ha hecho la obra a
su costa.

El caso más frecuente y de menos problemas será el caso en el que yo construya en mi terreno
con mis propios materiales, costeándolos yo. Por ejemplo, si yo soy dueño de una finca y
construyo una piscina en mi terreno, la piscina es mía por accesión.

Sin embargo, hay casos problemáticos, principalmente en caso de que o bien los materiales o
bien el terreno no sean míos. ¿Quién haría esto? Principalmente personas que creen que son
propietarias del terreno y luego se dan cuenta que ha habido un error o un vicio del
consentimiento, o que creen que han comprado el material pero luego resulta que había un vicio
del consentimiento.

En caso de que se haga en suelo ajeno con materiales ajenos, será el caso más enrevesado. Por
ejemplo, yo construyo una piscina en un terreno que creo que es parte de mi finca pero en
realidad son del vecino y con materiales que creo que son míos pero en realidad son robados.

• Si los materiales vienen de un tercero de buena fe, el artículo 365 CC dice que el dueño
del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente si el que los empleó no tiene
bienes con qué pagar.
• En caso de que quien los empleó tenga mala fe, los artículos 363 y 365 CC prevén que el
dueño del terreno podrá exigir la demolición de la obra a costa del que edificó, sin tener
que responder del valor de los materiales de forma subsidiaria.

En este caso, si yo soy de buena fe, es decir, me creo que es mi terreno porque había un error en
el Registro de la Propiedad y me creo que son mis materiales porque había un contrato que al
final ha sido anulado, yo evidentemente no podré reclamarle a mi vecino el valor de los
materiales porque no son míos, y la piscina será adquirida por accesión por el vecino. Sin
embargo, para proteger al tercero que era propietario de los materiales, yo tendré que
devolverle el dinero a ese tercero. No obstante, en caso de que yo sea insolvente, en última
instancia deberá abonarle los materiales mi vecino, ya que al final es él quien se ha enriquecido
injustamente.

Sin embargo, si fue de mala fe, porque yo he robado esos materiales y he hecho la piscina en
casa de mi vecino, en ese caso mi vecino también adquirirá la piscina por accesión. Si mi vecino
decide quedarse con la piscina, responderá subsidiariamente en caso de que yo sea insolvente
frente al dueño de los materiales, para evitar el enriquecimiento injusto. Por otro lado, como yo
soy de mala fe (sabía que no era mi terreno), mi vecino podrá exigirme que demuela la piscina a
mi costa, y en ese caso no responderá subsidiariamente frente al dueño de los materiales.

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El siguiente caso es el de construir en suelo ajeno con materiales propios. Aquí ya no existe ese
tercero dueño de los materiales, sino que son míos. Por ejemplo, yo quiero construir una piscina
con mis materiales pero resulta que la hago en la finca de mi vecino.

Distinguiremos distintos supuestos:

• Buena fe del incorporante. El dueño del terreno puede hacer suya la obra indemnizando
al que edificó u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno (artículo 361 CC).
• Mala fe del incorporante. El que edificó perderá la obra, sin derecho a indemnización, y
el dueño del terreno podrá exigir que la demula a su costa (artículos 362 y 363 CC).
• Mala fe del dueño y buena fe del incorporante. No hay solución legal, sino doctrinal. Se
debate entre si se concede al que edificó un derecho de uso o se le entrega una
indemnización por los gastos y el incremento del valor del inmueble, además de los
daños y perjuicios.
• Mala fe de ambos. Se solucionará como si hubiera sido de buena fe (artículo 364 CC).

En caso de que yo sea de buena fe, es decir, creo que es mi casa porque ha habido un error en
el Registro, el dueño del terreno podrá elegir entre:

• Quedarse con la piscina y pagarme los materiales. En este caso me debe pagar los
materiales porque sí son míos, a diferencia de en el anterior ejemplo, en el que no eran
míos.
• Obligarme a comprarle el terreno y así quedarme yo con la piscina.

Esta es una decisión del dueño, que dependerá de la circunstancia. Por ejemplo, si yo construyo
la piscina en todo el medio de la finca de mi vecino, probablemente querrá quedarse la piscina
y pagarme los materiales, ya que no le interesa que yo esté pasando por su finca constantemente
y él no poder disfrutarla tranquilo. Sin embargo, si construyo la piscina en una esquina de su
finca, probablemente le saldrá más rentable obligarme a comprarle el terreno y así él se queda
con menos trozo de terreno pero gana dinero en vez de tener que pagarme los materiales, y así
tampoco tendrá la piscina muy lejos.

En otro caso, imaginemos que yo soy de mala fe. Sé que el fundo de al lado no es mío, pero los
dueños no vienen nunca, así que lo aprovecho para hacer la piscina. En este caso, perderé la
piscina, que será adquirida por mis vecinos por accesión, y además, si no les gusta, podrán exigir
que yo la demuela a mi costa.

Imaginemos ahora que hay mala fe de mi vecino y buena fe por mi parte. Yo creo que ese terreno
es mío (por un error), pero mi vecino sabe perfectamente que estoy construyendo en su terreno
y no dice nada para poder adquirir la piscina posteriormente por accesión. No hay solución legal
ni jurisprudencial, solo doctrinal. Debería constituir un derecho de uso o usufructo sobre la
piscina (con su correspondiente servidumbre de paso) o bien indemnizarme por todo lo que me
ha costado la piscina, el valor que le he añadido a su casa y los daños y perjuicios ocasionados,
ya que yo quería una piscina y ahora no la puedo tener.

Por último, pensemos en un supuesto de mala fe de ambos. Yo sé que el terreno no es mío pero
me aprovecho porque mi vecino no viene nunca, pero en realidad mi vecino sí lo sabe y se está
aprovechando para poder adquirir la piscina por accesión. En este caso, se solucionaría como si
fuéramos ambos de buena fe. Mi vecino podrá pagarme la piscina y quedársela u obligarme a
comprarle el terreno.

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Para el caso de construir en suelo propio con materiales ajenos, el artículo 360 CC dispone:

• El dueño de los materiales puede solicitar retirarlos si no se produce daño en la obra.

• De lo contrario, el dueño del terreno debe indemnizar su valor al dueño de los materiales
(si es de buena fe) y además daños y perjuicios (solo si es de mala fe).

Por ejemplo, imaginemos que yo construyo en mi casa pero no he pagado los materiales, ya sea
de buena fe (pienso que los he pagado) o de mala fe (sé perfectamente que no). Si los materiales
se pueden retirar de la obra, porque son, por ejemplo, unas sillas, entonces el dueño de los
materiales me podrá hacer devolverle las sillas. Si no se pueden retirar de la obra, porque son
baldosas, tendré que indemnizarle por su valor. En caso de que yo fuera de mala fe, en cualquier
caso tendré también que indemnizarle daños y perjuicios.

Por último, la construcción extralimitada se da cuando se construye en suelo propio pero

invadiendo parcialmente terreno ajeno. Por ejemplo, construyo una piscina en mi fundo pero el
bordillo está invadiendo el fundo de mi vecino. En este caso, se considera que el edificio unido
al suelo del edificante tiene una importancia y valor superiores al invadido. Evidentemente, no
tiene sentido que mi vecino se quede con la propiedad del bordillo. Por esto, la solución es que
el edificante adquiere el suelo invadido indemnizando por el valor del suelo invadido y los daños
y perjuicios ocasionados.

Por ejemplo, si yo construyo una piscina y el bordillo invade el fundo de mi vecino, yo estoy
obligado a comprarle ese trozo de terreno a mi vecino, y además indemnizarle por los daños y
perjuicios ocasionados.

4.1.2. Accesiones inmobiliarias fluviales

El aluvión es el acrecentamiento, aumento o incremento de superficie que experimentan los

predios ribereños de los ríos, como consecuencia de que la corriente de las aguas vaya
depositando paulatinamente en el terreno de aquellos el légano, arena y otros materiales que
dicha corriente arrastra. El artículo 366 CC dice que el terreno incrementado pertenece a ellos.

Por ejemplo, si mi fundo limita con un río y por los sedimentos, la orilla se desplaza hacia un
lado, pertenecerá a mí ese trozo de tierra incrementado por accesión.

La avulsión es el hecho de que sean aportados a un predio ribereño porciones de terreno o

árboles, procedentes de otros predios, arrancados del terreno original por la acción violenta de
las aguas, es decir, no por la acción lenta y constante de la corriente como sería el caso del
aluvión. El artículo 368 CC dice que las porciones de tierra pertenecen al dueño de la finca a la
que pertenecían, pero el artículo 369 CC dice que los árboles pertenecen al propietario del
terreno en el que van a parar; el dueño original puede reclamarlos en el plazo de un mes,
abonando los gastos ocasionados.

Por ejemplo, si mi fundo limita con un río y, a causa de una lluvia torrencial, se arranca un
banquito que tenía mi vecino pegado a la orilla y se deposita en mi fundo, mi vecino sigue siendo
el propietario y debo devolvérselo. No obstante, si lo que arranca la lluvia es un árbol, mi vecino
podrá reclamarlo solo en el plazo de un mes, y deberá indemnizarme por los gastos que yo haya
tenido en cuidar ese árbol durante ese tiempo; si en un mes no ha venido, me pertenecerá el
árbol por accesión.

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La mutación de cauce conlleva unas modalidades de accesión específicas:

• Artículo 370 CC: los cauces de los ríos que quedan abandonados por variar el cauce de
las aguas pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud
respectiva a cada uno; si separaba tierras de distintos dueños, la nueva línea divisoria
correrá equidistante entre ellas. Por ejemplo, si mi vecino y yo tenemos fincas una a cada
lado del río, si el río se seca, ese trozo de tierra nos pertenecerá a ambos a una distancia
equidistante.
• Artículo 372 CC: si en un río navegable y flotable se abre un nuevo cauce en terreno
privado, el cauce será de dominio público. El dueño de la tierra lo recobrará si las aguas
vuelven a dejarlo seco. Por ejemplo, si mi terreno linda con el Guadalquivir y su cauce
varía y empieza a pasar por en medio de mi terreno, ese cauce será de dominio público,
y yo lo podré recuperar si las autoridades lo reconducen.
• Artículo 374 CC: si un río se divide y deja aislado un terreno o parte de él, su dueño
conserva su propiedad. Por ejemplo, si mi terreno linda con un río y este río se divide y
parte el terreno por la mitad, yo conservaré la totalidad del terreno.

La formación de isla también contempla diversos supuestos:

• Artículo 371 CC: las islas que se forman en los mares y en los ríos navegables son del
Estado. Por ejemplo, si aparece una isla enfrente del puerto de Santa Pola o en medio
del río Guadalquivir, es propiedad del Estado.
• Artículo 373 CC: las islas que se formen por sedimentación en el cauce de los ríos no
navegables pertenecen al dueño del fundo más cercano, o si está equidistante entre dos
fundos de distintos propietarios, pertenecerá a ambos por mitad. Por ejemplo, si
aparece una pequeña isla por arrastre en el río Vinalopó, que está a 5 metros de mi
fundo y a 10 metros del fundo del vecino, me pertenecerá a mí. Si estuviera equidistante
de ambos terrenos, se partirá a la mitad.

4.2. Accesión mobiliaria

4.2.1. Unión

Por unión entendemos la unión de dos cosas de diferentes dueños, que pasan a formar una sola
cosa. Por ejemplo, unimos un anillo a una joya. En estos casos, entendemos que una de las cosas
es principal y la otra es accesoria. El Código Civil establece unas reglas para determinar cuál de
las dos cosas es la principal:

• A la que se le ha unido la otra por adorno, o para su uso o perfección.

• El objeto de mayor valor.
• El objeto de mayor volumen.

El artículo 378 CC establece que, si las cosas pueden separarse sin detrimento los dueños de
ambas cosas pueden pedir que se separen. Sin embargo, si la cosa accesoria es mucho más
valiosa que la cosa principal, el dueño de la cosa accesoria puede exigir su separación, aunque
sufra algún daño la cosa principal.

Por ejemplo, si unimos un anillo y una piedrecita fácilmente separables, ambos dueños pueden
exigir que se separen. En cambio, si se trata de una piedra incrustada, ya no podremos separarlos
y entonces operarán los párrafos siguientes. No obstante, en caso de que no sea una piedrecita,

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sino que se trate de un diamante muy caro y el anillo sea de bisutería, el propietario del diamante
podrá exigir que se separe el anillo aunque el anillo se estropee, ya que es mucho más valioso.

Si ambos son de buena fe, el artículo 375 CC establece que la cosa resultante pertenecerá al
dueño de la cosa principal por accesión, y deberá indemnizar al dueño de la cosa accesoria por
su valor. Lo mismo sucederá si se ha hecho la unión a vista del otro dueño y sin oposición.

Por ejemplo, si yo uno unas perlas de mi madre a una vasija mía, yo adquiriré la propiedad de
las perlas por accesión, ya que se consideran accesorias de la vasija. En caso de que yo no supiera
que las perlas eran de mi madre (porque, por ejemplo, creía erróneamente que me las había
regalado) o que lo haya hecho delante de mi madre (con su consentimiento), yo deberé pagarle
el dinero de las perlas a mi madre.

Si el dueño de la cosa accesoria es de mala fe, pierde la cosa y debe indemnizar al propietario de
la principal los daños y perjuicios.

Por ejemplo, si mi madre pone las perlas en la vasija sin avisarme para fastidiar, yo me quedaré
con las perlas y ella tendrá que indemnizarme los daños y perjuicios.

Si el dueño de la cosa principal es de mala fe, el dueño de la cosa accesoria puede elegir entre
cobrar el valor de su cosa o separar la cosa, aunque para ello se haya de destruir la principal,
además de cobrar los daños y perjuicios.

Por ejemplo, si yo le robo las perlas a mi madre para adquirirlas por accesión, yo he actuado de
mala fe. Mi madre podrá elegir entre cobrarme las perlas u obligarme a quitarlas y a
devolvérselas, aunque tenga que romper la vasija para ello. En ambos casos, deberé
indemnizarle por daños y perjuicios.

4.2.2. Mezcla

Por mezcla entendemos la unión de dos cosas de la misma especie que luego no podrán
separarse. Por ejemplo, se mezclan dos tipos de vino en un barril. Las cosas mezcladas pierden
su individualidad resultando indistinguibles.

Si el que mezcló las cosas lo hizo de buena fe (pensando que era suyo) o si se han mezclado por
casualidad, la cosa resultante será propiedad de ambos dueños en la parte proporcional
conforme al valor de las cosas que hayan sido mezcladas.

Por ejemplo, imaginemos que mezclamos dos metales, una plata que vale 10 euros y un oro que
vale 90 euros. Si yo soy el dueño de la plata, y creo que también soy el dueño del oro (porque,
por ejemplo, también tengo oro y me he confundido), yo seré el propietario del 10% de la cosa
resultante y el dueño del oro será el propietario al 90%. Lo mismo pasará si se mezclan por
casualidad, por ejemplo, dos tipos de trigo distintos en el campo.

No obstante, si el que mezcló la cosa obró de mala fe, perderá la cosa y quedará obligado a
indemnizar por daños y perjuicios.

Por ejemplo, si yo sé perfectamente que el oro no es mío pero lo utilizo aun así para hacer una
joya, yo obro de mala fe. En este caso, la cosa resultante será propiedad del dueño del oro, al
que deberé indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados.

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4.2.3. Especificación

Por especificación entendemos la creación de una cosa nueva empleando, en todo o parte,
materia ajena. Por ejemplo, utilizo harina ajena o parte de harina ajena y parte de harina propia
para hacer una tarta.

Si se ha obrado con buena fe, premiamos al que ha hecho el trabajo, y por tanto ese adquirirá la
propiedad de la obra y deberá pagar el valor al dueño de la cosa que ha utilizado.

Por ejemplo, si yo utilizo harina ajena para hacer una tarta pensando que era mi harina, la tarta
será mía y yo deberé pagarle al dueño de la harina lo que le ha costado.

Si la materia es más preciosa que la obra, el dueño de la materia podrá elegir entre quedarse con
la obra indemnizando su valor o pedir indemnización de la materia.

Por ejemplo, si yo utilizo pintura de mi madre muy cara porque pensaba que eran mis pinturas
baratas y pinto un dibujo que voy a vender por 10 euros en el rastro, mi madre podrá elegir entre
quedarse con mi cuadro pagándomelo o pedirme indemnización por la pintura.

Sin embargo, si se ha obrado con mala fe, el dueño de la materia puede quedarse con la obra sin
pagar nada al autor, o pedir indemnización que le indemnice por el valor y por los daños y
perjuicios.

Por ejemplo, si yo le robo harina a mi madre para hacer una tarta, mi madre puede elegir entre
quedarse con la tarta o pedirme que le pague la harina y además los daños y perjuicios
ocasionados.

5. LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

La modificación de los derechos reales es subjetiva cuando se cambia el titular del mismo. Esto
equivale a una transmisión del derecho real, que adquiere de forma derivativa un tercero. El
derecho real se transmite con las cargas y gravámenes preexistentes, solo cambiando el titular.
Por ejemplo, si se vende una vivienda con una hipoteca o con un usufructo viudal, o una finca
con una servidumbre de paso, estos derechos reales se mantienen sobre el inmueble comprado.

La modificación de los derechos reales es objetiva cuando se modifica el propio derecho real, lo
que repercute en las facultades del propietario. Puede proceder:

• De un acto administrativo. Por ejemplo, las viviendas de protección oficial.

• Del ius disponiendi del propio dueño. Son los casos de creación de un derecho real sobre
cosa ajena, como el usufructo, que modifica el derecho de propiedad que se cambia a
nuda propiedad. Algunos derechos sobre bienes inmuebles deben inscribirse en el
Registro de la Propiedad para ser oponibles a terceros.

6. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICO-REAL

El derecho real se extingue por la pérdida o destrucción de la cosa, ya que no puede haber un
derecho real si no hay un objeto. Si la destrucción no es total, subsiste el derecho real sobre los
restos o las ruinas, y hay una subrogación real en las indemnizaciones debidas que serán un
derecho de crédito, no un derecho real. Por ejemplo, si estrello mi coche y el seguro me
indemniza, tendré un derecho de crédito sobre esa indemnización, pero también un derecho
real sobre las ruinas del coche.

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BLOQUE I. Los derechos reales y su dinámica
TEMA 2. La dinámica de los derechos reales

El derecho real se extingue por la renuncia o abandono, que es un negocio jurídico unilateral,
reflejo de la autonomía de la voluntad, y para el que es necesario tener plena capacidad de obrar
y un poder dispositivo sobre el derecho real. No obstante, no se puede renunciar a un derecho
real en perjuicio de terceros; por ejemplo, no se puede renunciar al derecho de propiedad sobre
un inmueble en perjuicio de acreedores. Si el derecho real abandonado es la propiedad, la cosa
se vuelve res nullius, por lo que es susceptible de ser adquirida por ocupación.

El derecho real también se extingue por la caducidad por expiración del término o por falta de
uso. No es lo mismo que la prescripción de las acciones para reclamar estos derechos. Por
ejemplo, el usufructo se extingue con el paso del tiempo establecido o con la muerte del titular;
el derecho de adquisición preferente se extingue si no se ejerce en el plazo legal o convencional;
las servidumbres se extinguen por falta de uso en 20 años.

Los derechos reales se extinguen también por la consolidación, que es la coincidencia en una
misma persona de la condición de propietario y de la de titular de un derecho real sobre una
cosa ajena, que ahora es propia. Por ejemplo, si soy usufructuario de una casa y compro la
propiedad, ahora soy usufructuario y propietario, por lo que el usufructo se extingue. Es un
concepto similar al de confusión en los derechos de crédito.

Por último, también puede extinguir la expropiación, prevista en nuestra Constitución, además
de en el Código Civil y en la ley especial al efecto. Para poder expropiar, es necesario que exista
una justa causa, que se siga el procedimiento administrativo legal y que se pague el justiprecio.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 3. La posesión

TEMA 3. LA POSESIÓN
1. CONCEPTO Y TIPOS DE POSESIÓN
1.1. Concepto de posesión
La posesión es el ejercicio de hecho de las facultades correspondientes a un determinado
derecho real, del que emana una apariencia de auténtica titularidad.

Según el artículo 430 CC, la posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un
derecho por una persona, mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos
a la intención de haber la cosa o derecho como suyos. En otras palabras, la posesión natural es
tener físicamente el objeto, mientras que la posesión civil es tener el objeto con la conciencia de
que es nuestro. No es lo mismo tener el boli perdido en nuestro bolso sin darnos cuenta, que
reconocer el boli como nuestro.

Según el artículo 448 CC, el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal
de que posee con justo título, por tanto, se presume que quien posee un derecho real es titular
del mismo.

1.2. Tipos de posesión

La primera distinción es entre posesión natural y posesión civil, que ya ha sido precisada antes.

La siguiente es la posesión:

• En concepto de dueño. Su comportamiento genera la convicción en el resto de que es

realmente el dueño.
• En concepto distinto. Posee la cosa para conservarla o disfrutarla, pero el dominio
pertenece a otra persona. Por ejemplo, un arrendatario no posee en concepto de dueño.

Otra distinción:

• Posesión inmediata. Se tiene contacto físico con la cosa. Por ejemplo, soy propietario
de mi casa.
• Posesión mediata. No se tiene contacto físico con la cosa, pero se tiene derecho a
tenerlo; el que tiene contacto físico con la cosa será el poseedor inmediato. Por ejemplo,
si soy arrendador seré el poseedor mediato, mientras que el arrendatario será el
poseedor inmediato.

Podemos distinguir:

• En nombre ajeno. Mediante mandato, apoderamiento o servicio. Posee como gestor o

representante de la posesión ajena.
• En nombre propio. Posee por y para sí mismo.

Distinguimos:

• De buena fe. La buena fe es la convicción de haber adquirido sin irregularidades el

derecho real que ejerce, sumado a la creencia de haber recibido la cosa del dueño y que
podía transmitir su dominio. Se presume la buena fe. No obstante, la buena fe decae si
posteriormente se conoce la irregularidad.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 3. La posesión

• De mala fe. El poseedor conoce que en el proceso de adquisición del derecho real ha
habido una irregularidad.

Podemos distinguir, siendo importante:

• Posesión injusta. La que se obtiene mediante violencia (rompiendo una puerta) o de

forma clandestina (nadie sabe que estoy en la casa). En ningún caso es protegida.
• Posesión justa. Se hace de manera pública y pacífica y es tolerada. Es imprescindible
para poder usucapir.

Esta última distinción es doctrinal:

• Ad interdicta. Permite acciones en defensa del poseedor. Por ejemplo, un arrendatario

cuya vivienda es okupada puede ejercer una acción para reivindicar la vivienda si el
propietario no lo hace.
• Ad usucapionem. Además de lo anterior, la posesión es apta para usucapir el bien.

2. OBJETO DE LA POSESIÓN
Pueden ser objeto de posesión tanto las cosas como los derechos susceptibles de apropiación.

En cuanto a la posesión de cosas:

• Deben ser existentes, materiales y dentro del comercio de los hombres.

• Hay una especial atención normativa a los bienes muebles por la facilidad de intercambio
o pérdida. Hay que recordar que su propiedad se puede adquirir por ocupación, mientras
que en los bienes inmuebles no, porque pertenecen al Estado.
• No se pierde la posesión de un bien mueble mientras esté en poder de su poseedor,
aunque desconozca su paradero. Por ejemplo, si yo tengo un boli y no lo encuentro en
mi casa, no he perdido la posesión del boli.
• La posesión tiene efectos legitimadores respecto a terceros de buena fe, ya que ellos
pueden entender que yo soy el dueño si poseo públicamente el bien.
• Se presume iuris tantum la posesión de los bienes muebles que se hallen en un bien
inmueble poseído. Por ejemplo, si hay una televisión en mi casa, se presume que yo
poseo también la televisión, salvo prueba en contra.
• Los animales salvajes o silvestres solo se poseen mientras estén en nuestro poder,
mientras que los domesticados se asimilan a los domésticos si conservan la costumbre
de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales.

En cuanto a la posesión de derechos:

• La posesión puede ejercerse con derechos reales distintos del de propiedad que
impliquen facultades de incidencia sobre una cosa y denoten titularidad. Por ejemplo,
con el usufructo se puede poseer la cosa, pero con la hipoteca no.
• La posesión puede ejercerse con derechos de crédito. Por ejemplo, mediante una
arrendamiento o un comodato. No obstante, esta posesión nunca será en concepto de
dueño.

3. SUJETOS. COPOSESIÓN Y CONCURRENCIA DE POSESIONES

No existen requisitos de capacidad para ser poseedor.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 3. La posesión

La coposesión tiene lugar cuando dos poseedores de la misma especie desempeñan

conjuntamente la posesión de un único bien. Solo es posible si se realiza en virtud de cuota
indivisa sobre el bien. El artículo 445 CC dice que la coposesión solo es posible en los casos de
indivisión. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesión:

• Se prefiere el poseedor actual.

• Si hay dos poseedores actuales, el más antiguo.
• Si poseyeron a la vez, el que presente título.
• Si ambos tienen título, la cosa se deposita en el juzgado mientras se decide quién la
puede poseer.

4. ADQUISICIÓN Y CONSERVACIÓN. LAS PRESUNCIONES POSESORIAS

4.1. Adquisición de la posesión
La posesión se puede adquirir por dos tipos de actos: materiales y jurídicos.

La adquisición de la posesión por actos materiales tiene lugar:

• Con la ocupación material, que es un acto unilateral y puede ser lícita o ilícita. Por
ejemplo, cojo el boli.
• Con la tradición de la cosa, que es un modo derivativo. Por ejemplo, te doy el boli.
• Sin aprehensión del bien: los bienes muebles dentro de un inmueble (la televisión que
está en mi casa), por tradición simbólica (entrega de las llaves de la caja fuerte) o el
desplazamiento autónomo de animales (los conejos que se pasan al campo del vecino).

La adquisición de la posesión por actos jurídicos tiene lugar:

• Mediante la posesión civilísima del heredero sobre los bienes hereditarios al aceptar la
herencia. En el momento de aceptar la herencia, se considera que el heredero ha estado
poseyendo los bienes que poseyera el causante desde el momento de su fallecimiento.
Por ejemplo, si mi madre muere y heredo su casa, se considera que poseo su casa desde
que ella muere siempre que acepte la herencia. Esto se hace para evitar que los bienes
heredados puedan ser usucapidos.
• Mediante la tradición instrumental, consensual o por la entrega de títulos.
• Mediante adquisiciones judiciales de la posesión: procesos para recuperar o retener la
posesión, procesos con condena a entrega del bien, o medidas para el aseguramiento
de un bien litigioso (embargo preventivo).

4.2. Conservación de la posesión y presunciones posesorias

Mediante la presunción de posesión intermedia, se presume iuris tantum que el poseedor
actual que demuestre su posesión anterior ha poseído ininterrumpidamente durante todo el
tiempo intermedio, lo que es esencial para la usucapión. Por ejemplo, si yo puedo demostrar
que he vivido en mi casa en 2023 y en 2020, pero no puedo demostrar que he vivido en ella
durante los años 2021 y 2022, se presume que sí he vivido en ella.

Mediante la presunción de posesión intermedia por recuperación, se presume que el que

recupera conforme a derecho la posesión indebidamente perdida la ha disfrutado sin
interrupción. Por ejemplo, si yo poseía la casa en enero y durante dos meses fue okupada, se
presume que la he estado poseyendo también durante el tiempo que fue okupada.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 3. La posesión

Mediante la presunción de continuidad en el tipo o concepto posesorio, se presume iuris

tantum de que se posee en el mismo concepto en que se adquirió la posesión. Por ejemplo, si
se adquirió la posesión en concepto de dueño, se presume que continúa poseyendo en concepto
de dueño. Esta presunción se rompe si existe:

• Un acto que demuestre la voluntad del poseedor de poseer en un concepto distinto. Por
ejemplo, de pronto empiezo a poseer de mala fe.
• Un negocio jurídico entre dos poseedores por el que:
▪ Traditio brevi manu: el poseedor no dueño adquiere título por el que posee
como dueño. Por ejemplo, el comodatario compra el bien.
▪ Constitutum possesorium: el poseedor dueño se desprende de la titularidad,
pero continúa poseyendo como no dueño. Por ejemplo, el propietario vende un
bien y luego lo arrienda.

5. EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN. LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

5.1. Extinción de la posesión
Existen modos voluntarios e involuntarios de perder la posesión. Estos están recogidos en el
artículo 460 CC.

En cuanto a los modos voluntarios de perder la posesión:

• Abandono de la cosa o animal. Si abandono mi boli en la calle, pierdo la posesión.

• Cesión de la cosa, que puede ser gratuita u onerosa. Si te doy mi boli, pierdo la
posesión.

En cuanto a los modos involuntarios de perder la posesión:

• Destrucción o pérdida de la cosa, muerte o pérdida del animal o salida del comercio
del animal o la cosa. Si mi boli se tritura, pierdo la posesión. Si se muere mi perra, pierdo
la posesión. Si ahora ya no puedo poseer a un esclavo, pierdo la posesión.
• Pérdida involuntaria de la posesión. Tiene lugar cuando otro posee durante más de 1
año incluso en contra de la voluntad del anterior poseedor.

5.2. Liquidación del estado posesorio

La liquidación del estado posesorio consiste en una serie de actos de reparto de los frutos,
gastos, deterioro o pérdida, entre el poseedor anterior y el poseedor vencedor de la posesión.
Se encuentra protegido especialmente el poseedor de buena fe premiándole, en cierto modo,
por no haber procedido contrario a derecho a propósito.

En cuanto a la atribución de los frutos, distinguimos:

• El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. En cuanto a los frutos civiles,
pertenecen al antiguo poseedor por los días en los que poseyó. Por ejemplo, si yo poseía
de buena fe un campo de olivos y lo he estado cultivando, tendré derecho a las olivas
recolectadas durante el tiempo que yo haya estado en posesión.
• El poseedor de mala fe debe devolver los frutos percibidos, así como los que el poseedor
legítimo hubiera podido percibir. Por ejemplo, si yo poseía de mala fe un campo de
olivos, tendré que devolver las olivas que haya recolectado; y si he sido descuidado y los

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TEMA 3. La posesión

olivos han producido poco, tendré que indemnizar por el valor que las olivas que el
dueño hubiera podido obtener.

En cuanto a los gastos y las mejoras, hay que atender al principio de prohibición del
enriquecimiento injustificado, por lo que distinguimos:

• Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, ya sea de buena o mala fe; la
diferencia es que el poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen.
Por ejemplo, si la cosa se ha quemado y he tenido que repararla, ese gasto se me
abonará sea yo de buena o mala fe; sin embargo, si soy de buena fe, podré negarme a
devolver la cosa hasta que me paguen, pero si soy de mala fe, no podré.
• Los gastos útiles solo se restituyen al poseedor de buena fe, que tiene el mismo derecho
de retención. Por ejemplo, si yo poseo una casa de buena fe y arreglo el baño porque
estaba fatal, tendré derecho a que me abonen ese gasto o que el dueño me pague por
el incremento del valor que he hecho en su casa, y podré negarme a devolverle las llaves
hasta que me pague. En cambio, si yo era de mala fe, no tendré derecho a que me lo
pague, porque no es un gasto necesario, sino que es un gasto útil.
• Los gastos suntuarios no se abonan a ningún poseedor, ni de buena ni mala fe, pero
estos pueden retirar las cosas si no causan deterioro a la cosa. El vencedor de la posesión
podrá elegir quedarse con las cosas abonando el importe de lo gastado en caso de que
sea de buena fe o el valor que tengan en el momento en caso de que sea de mala fe. Por
ejemplo, si yo compré para el jardín una estatua carísima porque me gustaba, no me
pagarán la estatua, pero yo tendré derecho a llevármela si con ello no hago daño a la
cosa. Sin embargo, el nuevo poseedor puede decidir quedársela siempre que me la
pague. En cambio, si yo lo que hice fue cambiar el suelo por un suelo carísimo porque
me gustaba, no se me abonarán los gastos y yo no tendré derecho a retirarlo porque de
hacerlo causaría un deterioro en la casa.

En cuanto a la responsabilidad por pérdida o deterioro, distinguimos:

• El poseedor de buena fe solo responde por los daños o pérdida causados por dolo. Por
ejemplo, si yo de buena fe poseo un móvil y el móvil se rompe, no responderé por ello,
pero si lo rompo yo para hacer un Reels, pues sí responderé.
• El poseedor de mala fe responde de los daños o pérdida causados por dolo o
negligencia, y por fuerza mayor si se encontrase en mora. Por ejemplo, si yo de mala fe
poseo un móvil, responderé tanto si lo rompo para hacer un Reels (dolo) como si lo meto
en la ducha y al mojarse se estropea porque yo pensaba que era sumergible
(negligencia). En cambio, si yo había alquilado un coche y no lo entrego cuando lo tenía
que entregar a conciencia, responderé incluso de si hay un accidente y el coche se
destruye.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 4. Efectos de la posesión

TEMA 4. EFECTOS DE LA POSESIÓN

1. FUNCIÓN LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN
1.1. Función legitimadora
El artículo 448 CC dice que el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal
de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo. Por ejemplo, si yo poseo un
ordenador en concepto de dueño, se presume que el ordenador es mío y nadie puede obligarme
a exhibir el título que lo acredita. Sin embargo, si otra persona prueba su título, entonces sí
tendré que probar el mío.

Por tanto, en caso de acción reivindicatoria contra el poseedor, es el propio reivindicante quien
debe probar su título:

• Si el reivindicante lo prueba, entonces el poseedor sí deberá mostrar su título.

• Si el reivindicante no lo prueba, entonces el poseedor no tendrá que mostrarlo porque
juega en su favor la presunción legal.

Como vemos, es una distribución de la carga de la prueba en sede de acción reivindicatoria, no

una presunción iuris tantum. Su principal objetivo es facilitar el tráfico jurídico.

1.2. Efectos de la posesión de bienes muebles

Como ya vimos, el artículo 464.I CC dice que la posesión de los bienes muebles adquirida de
buena fe equivale al título. Por tanto, tenemos dos requisitos:

• Buena fe, la creencia diligente de que la adquisición se ha efectuado a quien era dueño
(aunque luego resultase no serlo).
• Posesión en concepto de dueño.

Esto, antes de que se modificara la legislación, se veía como la irreivindicabilidad de los bienes
muebles. Por tanto, si Alicia le presta su mochila a María, y ella me la vende a mí, yo poseo la
mochila de buena fe y en concepto de dueño. Por tanto, he adquirido la propiedad de la mochila.
No cabría una acción reivindicatoria por parte de Alicia contra mí.

Sin embargo, el propio artículo precisa que el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese
sido privada de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Es decir, si María le roba
la mochila a Alicia y luego me la vende a mí, aunque yo posea la mochila de buena fe y en
concepto de dueño, al ser una mochila robada, Alicia sí podrá reivindicarla.

Con esto, hay varias tesis interpretativas, como la romanista o la germanista. La que ha
terminado por ser la dominante en la doctrina y la jurisprudencia es que la posesión de buena
fe y en concepto de dueño de los bienes muebles comporta la adquisición del bien mueble a non
domino. Si no fuera así, no tendría sentido la precisión sobre las cosas perdidas o sustraídas.

2. LA TUTELA JUDICIAL SUMARIA

El artículo 446 CC dice que todo poseedor tiene derecho a que se le respete la posesión y a ser
amparado por los medios legales en caso de perturbación de la misma. Por tanto, yo como
poseedor de mi móvil tengo derecho a que nadie me lo quite, y si me lo quitan, puedo ir a los
tribunales para exigir que me lo devuelvan.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 4. Efectos de la posesión

Según el artículo 250.1.4º LEC, se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la
tutela sumaria de la posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado
en su disfrute. Estos son los antiguos interdictos de retener o recobrar la posesión de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881. Cabe destacar que estos juicios verbales no tienen efecto de cosa
juzgada, y por otro lado, en ellos no se juzga el derecho a poseer sino el derecho a seguir
poseyendo. Por tanto, el poseedor no deberá mostrar su título de adquisición, sino que venía
poseyendo hasta el momento. El plazo de prescripción es de 1 año desde la privación de la
posesión contra la voluntad del legítimo poseedor.

Según el artículo 250.1.3º LEC, se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan que se
ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo
poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario. Esto es el antiguo interdicto de adquirir la
posesión. Esto va en relación con la posesión civilísima del heredero. En estos juicios, no se
evalúa quién es heredero, sino que se entrega a quien aparezca como tal. Tampoco tiene efectos
de cosa juzgada.

Estas acciones solo tratan de dirimir una situación posesoria, que es una situación de hecho. No
se entra, como ya hemos dicho, a ver quién tiene el título, ya que para eso hay otras acciones
como la reivindicatoria.

3. LA USUCAPIÓN
3.1. Concepto
La usucapión o prescripción adquisitiva es la adquisición del dominio u otro derecho real
susceptible de posesión por la posesión en concepto de dueño durante los plazos y con las
condiciones previstas. De esta forma, la prolongación en el tiempo de una situación de hecho
(posesión) se convierte en una situación de derecho (adquisición del dominio).

Es un modo originario de adquirir la propiedad y demás derechos reales. Incluso cuando lo reciba
de otro, no será derivativo ya que será una adquisición a non domino.

La prescripción extintiva de los derechos reales es relativa, a diferencia de los derechos de

crédito. Los derechos de crédito prescriben por el paso del tiempo sin ser ejercidos. Sin embargo,
la inactividad del titular de un derecho real no hace que prescriba su derecho, sino que para ello
es necesario que surja algún poseedor ad usucapionem.

Esta figura pretende normalizar el tráfico jurídico, ya que si hay un poseedor en concepto de
dueño al que el poseedor legítimo no se opone, deberá llegar el momento en el que el derecho
real pase a ser adquirido por quien efectivamente lo posee. Hay varias explicaciones, una de ellas
es que el titular del derecho real que no se opone al usucapiente ha abandonado su derecho
real. Sin embargo, hay quien dice que esto no es así, ya que no es necesario un ánimo de
abandono del derecho real, sino simplemente que un titular debe ocuparse de sus bienes, y que
si no lo hace, la sanción que le impone el derecho es la prescripción extintiva.

3.2. Sujetos y objeto

3.2.1. Sujetos de la usucapión

En cuanto al usucapiente, el artículo 1931 CC dice que pueden adquirir por la prescripción las
personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos. Esto incluye a los menores y

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 4. Efectos de la posesión

a las personas con discapacidad, pese a que solo puedan hacerla valer sus representantes. En
caso de que haya una pluralidad de usucapientes:

• Si vence, beneficia a los demás. Por ejemplo, si mi pareja y yo usucapimos una casa, y
voy solo yo al juicio y venzo, la usucapión también incluirá a mi pareja.
• Si no vence, no perjudica a los demás. Por ejemplo, si mi pareja y yo usucapimos una
casa, y voy yo solo al juicio y pierdo, esto no perjudica a mi pareja, ya que no se ha podido
defender.

Ahora bien, si se desea usucapir frente al resto, debe haberse producido un cambio en el tipo
posesorio, es decir, que no se haga como copropietario. Por ejemplo, que mi pareja y yo nos
hayamos separado y me haya abonado su parte de la casa, de manera que ya no podemos hablar
de copropiedad.

En cuanto al revindicante (versus dominus), el artículo 1932 CC dice que se extinguen por la
prescripción los derechos en perjuicio de todas las personas, incluidas las jurídicas, con
independencia de su capacidad de obrar o estado civil. En el caso de que la persona requiriese
de representante legal, sus derechos se extinguirán por prescripción igual, pero tendrá una
acción de daños y perjuicios frente a estos. Por ejemplo, si mi padre, discapacitado con curatela
representativa, tiene una casa que yo dejo que sea usucapida por un tercero, la usucapión tendrá
lugar igual, pero mi padre podrá reclamarme daños y perjuicios por haberle perjudicado.

En caso de que haya una pluralidad de reivindicantes, el fracaso de uno perjudica al resto. Por
ejemplo, si mi pareja y yo somos copropietarios de una casa que ha sido usucapida por un
tercero, pero solo yo he acudido al juicio, mi pareja no puede reclamar al tercero nuevamente,
ya que el tercero ya ha vencido y mi fracaso nos perjudica a ambos.

3.2.2. Objeto de la usucapión

En cuanto a las cosas, son susceptibles de usucapión todas las cosas que están en el comercio
de los hombres, como con cualquier adquisición. No cabe usucapión sobre bienes demaniales o
públicos, por ejemplo, no se puede usucapir un terreno público. Esto es algo muy importante en
relación con los bienes inmuebles que carecen de dueño, ya que siempre son del Estado, y por
tanto no son usucapibles.

En cuanto a los derechos reales, son usucapibles los derechos reales que conllevan la posesión.
Aparte de la propiedad, son usucapibles el usufructo, las servidumbres (a los 20 años siempre
que sean continuas y aparentes), el uso y la habitación (equiparados al usufructo), los censos y
la prenda.

No cabe usucapión respecto de la hipoteca, ya que no hay posesión. Sin embargo, sí prescribe
extintivamente la acción hipotecaria. En cuanto a las cargas, la regla general es que se transmite
la propiedad con todas las cargas que tuviera el bien. Tampoco se pueden adquirir por usucapión
los derechos reales de adquisición preferente ni los derechos de crédito o personales, ya que no
hay posesión, igual que con la hipoteca.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 4. Efectos de la posesión

3.3. Clases, requisitos y plazos

3.3.1. Clases de usucapión

La usucapión ordinaria es la que se obtiene mediante la posesión en concepto de dueño, pública,

pacífica e ininterrumpida, y además el usucapiente debe tener buena fe y justo título de
adquisición (aunque este devenga ineficaz, lógicamente, ya que si no fuera así, no haría falta
usucapir).

La usucapión extraordinaria es la que se obtiene mediante la posesión en concepto de dueño,

pública, pacífica e ininterrumpida, igual que en la ordinaria, pero en este caso el usucapiente no
necesita buena fe ni justo título.

3.3.2. Requisitos comunes

Es necesario que, para cualquier usucapión, el poseedor lo sea en concepto de dueño. Para ello,
es necesario que haya realizado actos inequívocos con manifestación externa en el tráfico.
Además, en la usucapión ordinaria, se exigirá un título determinante que justifique que el
usucapiente estaba en concepto de dueño.

Cualquier usucapión debe ser pública, tanto el hecho posesorio como el concepto en el que está
el poseedor. Esto es así por la justificación de la propia usucapión. Debe ser pública por dos
motivos:

• Debe poder ser conocida por el versus dominus, de manera que justificamos la sanción
que el derecho le impone al no ocuparse de sus bienes.
• Debe generar una apariencia pública de que el poseedor es el dueño, de manera que
justificamos la voluntad del derecho de consolidar una situación de hecho.

Para que haya usucapión, esta debe ser pacífica.

La posesión debe ser ininterrumpida, y aquí es donde entran en juego las presunciones de
posesión intermedia y el concepto de la posesión. Existe interrupción de la posesión:

• Natural. Cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año.
• Civil. Por la citación judicial hecha al poseedor (aunque sea por juez incompetente),
aunque no se interrumpe por citación nula ni cuando el poseedor sea absuelto ni cuando
el reivindicante desistiera o dejara caducar la instancia.
• Así como por cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciere del
derecho del dueño.

3.3.3. Requisitos específicos de la usucapión ordinaria

Además de los requisitos anteriores, la usucapión ordinaria necesita dos requisitos adicionales:
buena fe y justo título. De esta forma, tendrá mayores beneficios y unos plazos más cortos para
poder usucapir, ya que cree que ha actuado conforme a derecho.

La buena fe es la creencia del usucapiente de que el transmitente era titular o de que la cosa
carecía de dueño. Se presume la buena fe, aunque esta decae si posteriormente el usucapiente
conoce la irregularidad. Por ejemplo, si el poseedor descubre que el contrato era inválido, pasa
a ser de mala fe. La buena fe no existe nunca en caso de los bienes muebles hurtados o robados
en favor de sus ladrones, cómplices o encubridores.

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BLOQUE II. La posesión. La usucapión
TEMA 4. Efectos de la posesión

El justo título tiene tres requisitos:

• Justo. El que habría bastado para transferir el dominio o el derecho real (testamento,
donación, compraventa…), pero que resulta ineficaz por dos motivos:
▪ En las adquisiciones derivativas, por carecer de facultad de disponer el
transmitente. Por ejemplo, si el arrendador vende el piso en el que vive.
▪ En las adquisiciones originarias, por no carecer de dueño el bien. Por ejemplo,
por descubrir que la estantería que estaba abandonada en realidad era de mi
vecino.
• Verdadero. Que no sea simulado. Por ejemplo, no valdría una donación disimulada.
• Válido. Que esté exento de vicios en sus elementos esenciales (objeto, causa y
consentimiento, y forma en su caso).

3.3.4. Plazos para usucapir

En el caso de la usucapión ordinaria:

• Bienes muebles: 3 años.

• Bienes inmuebles: 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes.

El ausente, a efectos de la usucapión ordinaria de los bienes inmuebles, es aquel que reside en
el extranjero o en ultramar (antiguas colonias). Si parte del tiempo estuvo presente y parte
ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los 10 de presente.
La ausencia que no fuere de un año entero y continuo no se tomará en cuenta para el cómputo.

En el caso de la usucapión extraordinaria:

• Bienes muebles: 6 años. En el caso de las cosas hurtadas o robadas, debe transcurrir
primero el tiempo de prescripción del delito o su pena, y la acción para exigir la
responsabilidad civil derivada del delito.
• Bienes inmuebles: 30 años.

3.4. Efectos de la usucapión

Para que la usucapión produzca efectos, debe ser invocada por el usucapiente, ya sea por vía de
excepción (defensa frente a una acción reivindicatoria) o por vía de acción (acción declarativa de
dominio). En ningún caso es apreciable de oficio por el juez.

Se puede renunciar a la prescripción ganada por un acto o negocio jurídico por el que se declare
la voluntad de abdicar los derechos adquiridos por la usucapión, o bien tácitamente, si la
renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido (por ejemplo,
no hacerlo valer en vía de excepción). El límite de esta renuncia es el perjuicio de terceros, en
concreto, los acreedores y cualquier interesado podrán hacer valer la prescripción a pesar de la
renuncia expresa o tácita.

Una vez consumada la usucapión, se considera que el nuevo titular lo es desde el momento en
el que comenzó la posesión ad usucapionem, es decir, es retroactiva. Así, son válidos desde ese
momento los actos dispositivos por él efectuados e inválidos los efectuados por el versus
dominus. Sin embargo, como excepción están los actos realizados sobre bienes inmuebles e
inscritos en el Registro de la Propiedad.

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 5. La propiedad

TEMA 5. LA PROPIEDAD
1. CONCEPTO Y CARACTERES
La propiedad está definida en el artículo 348 CC como el derecho de gozar y disponer de una
cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Por esto decimos que es un derecho
real pleno, el único que lo es, ya que todos los demás derechos reales son en cosa ajena. Aunque
la cosa tenga constituida sobre ella otro derecho real (por ejemplo, un derecho de uso y disfrute)
decimos que el derecho de propiedad sigue siendo pleno. Lo más que podríamos extraer del
derecho de propiedad es la facultad de uso y disfrute por completo, constituyendo un derecho
de usufructo en favor de un tercero; así, diríamos que estamos ante una nuda propiedad.

Las facultades de la propiedad son esencialmente 3: la facultad de oponer el ejercicio del

derecho y evitar intromisiones de terceros, la facultad de uso y disfrute y la facultad de
disposición. Como hemos dicho, la facultad de uso y disfrute podrá ser extraída, pero no así, por
ejemplo, la facultad de disposición (al menos no de manera completa).

El derecho de propiedad tiene una serie de características:

• Generalidad. Recae sobre la totalidad de los usos, servicios y utilidades de la cosa. Estos
son ejercitables dentro de la legalidad vigente. Los límites son los establecidos en la ley
o por otros derechos reales existentes sobre la cosa. Por ejemplo, un nudo propietario
no podrá hacer ciertas cosas, ya que existe un usufructuario.
• Abstracción. Recae en abstracto sobre todas las facultades, no identificándose con
facultades concretas. Alguna facultad se puede limitar por los derechos reales en cosa
ajena, por ejemplo, constituyendo un derecho de usufructo en favor de un tercero, pero
estos derechos no pueden constituirse de forma perpetua, ya que vaciarían de
contenido el derecho de propiedad. Por esto, el usufructo tiene un límite temporal (en
personas físicas, de forma vitalicia, y en personas jurídicas, de 30 años).
• Elasticidad. Alcance potencial de todas las utilidades indisponibles en un determinado
momento. Por ejemplo, el nudo propietario, tras la muerte del usufructuario, recupera
la facultad de uso y disfrute sobre la cosa sin necesidad de realizar ningún trámite.
• Carácter unitario del derecho real de propiedad. Concepto legal único con
independencia del objeto. La propiedad se regula de forma unitaria en las leyes, sin
embargo, esto es verdad a medias, ya que hay diferencias normativas respecto a
determinadas propiedades especiales (propiedad intelectual, horizontal…).
• Extensión vertical de la propiedad territorial. El propietario de un terreno es dueño de
su superficie y de lo que está debajo de ella. Sin embargo, esto se ha limitado, ya que,
por ejemplo, no se podría haber construido el metro de no hacerlo. Por eso, se dice que
las facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde determinen las
normas de ordenación urbanística.

2. LIMITACIONES LEGALES DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA FUNCIÓN SOCIAL

El artículo 33 CE reconoce el derecho a la propiedad, haciendo énfasis en su función social.
Decimos que las normas legales delimitan o definen el contenido normal del derecho a la
propiedad de acuerdo con su función social, y no establecen limitaciones como tal, ya que el
derecho de propiedad es un derecho pleno o ilimitado.

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 5. La propiedad

Esta delimitación cabe por ley o por desarrollo reglamentario previsto en dichas leyes, pero no
por reglamentos extra lege ni independientes.

El límite a la intervención del legislador está en el artículo 53.1 CE, y es el respeto al contenido
esencial del derecho. El contenido esencial es aquella parte del derecho sin la cual se
desnaturaliza, o la parte que resulta absolutamente necesaria para que los intereses que
subyacen a todo derecho resulten real y efectivamente protegidos.

3. INMISIONES
Las inmisiones son aquellas injerencias o intromisiones en la esfera jurídica ajena, mediante el
ejercicio normal o anormal de un derecho de uso y disfrute que provoca la propagación reiterada
de sustancias o repercusiones molestas o nocivas al fundo vecino, excediendo del límite de
normal tolerancia, según las circunstancias del tiempo y lugar, y lesionando derechos
patrimoniales o personales relacionados con el goce del fundo vecino.

Hay varias clases de inmisiones:

• Directa. Arrojar sustancias a la finca ajena.

• Indirecta. Iniciadas en la finca propia y propagadas a la finca ajena.
• A distancia. Sustancias intangibles como el ruido, vibraciones, ondas electromagnéticas,
vertidos o emisiones.

Pese a esto, no hay una regulación específica en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en
otros países como Alemania, Italia o Portugal. Lo más parecido que tenemos es el artículo 590
CC, que dice que nadie podrá construir cerca de una pared ajena pozos, cloacas, acueductos u
otros elementos afines que por sí mismos o por sus productos sean peligrosos o nocivos.

Las posibles acciones en defensa de las inmisiones:

• Responsabilidad civil extracontractual del dueño.

• Acción de cesación.
• Acción real negatoria (propuesta de la asociación de profesores de derecho civil).
• Vulneración de derechos fundamentales, a la intimidad personal y familiar, inviolabilidad
del domicilio, salud e integridad física.

4. LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD
4.1. Acción reivindicatoria
La acción reivindicatoria es aquella acción del propietario no poseedor frente al poseedor no
propietario para obtener la restitución de la cosa.

La legitimación activa la tiene el propietario o copropietario que no tenga la posesión inmediata.

En cuanto a esto, cabe mencionar que cualquier comunero puede actuar en beneficio de la
comunidad: si vence, los efectos se extienden a todos los comuneros, pero si pierde, no tiene
efectos de cosa juzgada frente a los comuneros que no litigaron.

El actor debe tener título legítimo que acredite la adquisición de la propiedad, ya que ostenta la
carga de la prueba (el poseedor de buena fe se presume dueño). En el caso de las sucesiones,
además del testamento o la declaración de herederos, debe probarse el título del causante.
Evidentemente, si mi madre fallece no basta con que yo diga que soy su heredero, sino que tengo

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 5. La propiedad

que probar que mi madre era propietaria. Se puede acumular la acción de nulidad del título del
poseedor, en caso de que este lo tenga.

La legitimación pasiva corresponde al poseedor actual no propietario, que puede ser mediato o
inmediato, y a título de dueño o no, y que no tenga título (por ejemplo, no se puede reivindicar
frente al arrendatario).

Los requisitos para poder ejercer la acción reivindicatoria son:

• Título legítimo del dominio del actor.

• Detentación injusta o posesión del demandado sin título eficaz o válido.
• Identidad de la cosa reclamada. Puede ser una cosa concreta, determinada e identificada
plenamente o si no, es necesario delimitar el objeto, que debe coincidir con lo
reclamado. Por eso es importante el deslinde.

El plazo para ejercer esta acción es de 6 años sobre bienes muebles y de 30 años sobre bienes
inmuebles. Esto es así porque en ambos casos coincide con el plazo máximo de usucapión, en
concreto de la usucapión extraordinaria. Más allá de este plazo, no se puede reivindicar porque
el poseedor ya habrá usucapido. Aun así, como ya hemos visto, la usucapión no se declara de
oficio.

En caso de ser estimada la acción, el propietario recupera la cosa poseída por el demandado y
se activa la liquidación del estado posesorio.

En cuanto a la reivindicación mobiliaria, recordemos que la posesión de buena fe de bienes

muebles equivale a título (salvo en cosas perdidas o sustraídas). Por tanto, los bienes muebles
adquiridos por un tercero de buena fe y que no hayan sido perdidos o hurtados o robados son
irreivindicables.

4.2. La acción declarativa y la acción negatoria

Mediante la acción declarativa se pretende obtener una declaración o constatación de la
propiedad frente a quien lo niegue. No se insta la recuperación de la cosa, que puede estar
siendo poseída por el propio demandante. Junto a esta acción, se puede acumular la solicitud
de cancelación de inscripciones registrales existentes a favor del demandado.

La legitimación pasiva la tendrá cualquier sujeto que de modo serio, formal y deliberado
cuestione el derecho real del propietario. El resto de requisitos coinciden con los de la acción
reivindicatoria.

Mediante la acción negatoria se pretende una declaración de inexistencia de un derecho real

sobre cosa ajena (la cosa del actor) que dice tener un tercero. Podríamos decir que es una
especie de declaración de estar libre de cargas. Junto a esta acción pueden acumularse una
acción de cesación, indemnización de daños y perjuicios…

La legitimación pasiva la ostenta el sujeto que alega tener un derecho real sobre la cosa ajena
del demandante. Será el demandado quien ostente la carga de probar la titularidad de su
derecho real en cosa ajena.

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 5. La propiedad

4.3. La acción de deslinde

El artículo 384 CC dice que todo propietario (o titular de un derecho real) tiene derecho a
deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes.

Deslindar es delimitar los límites de un terreno o finca que eran confusos. Por ejemplo, si mi
finca y la de Juan son colindantes pero no sabemos exactamente dónde acaba cada una (porque
en cada escritura pone una cosa), mediante el deslinde aclararemos el asunto. No es lo mismo
que el amojonamiento, que consiste en señalar visiblemente los límites ciertos de la finca con
algún señuelo (mojones). Por ejemplo, si sabemos perfectamente el límite de nuestras fincas, el
amojonamiento consistiría en poner algunos pivotes en la línea divisoria para que no quede
ninguna duda en el futuro sobre el límite.

El deslinde no tiene como finalidad rectificar linderos, sino determinarlos cuando estos no
existen. Para rectificarlos, se debería acudir a una acción declarativa o reivindicatoria.

El deslinde puede realizarse:

• Pacto. Tiene efecto inter partes (no perjudica a terceros), y puede proceder de una
transacción.
• Expediente de jurisdicción voluntaria. Para fincas no inscritas en el Registro de la
Propiedad, mediante acuerdo entre los interesados.
• Acción de deslinde.

La legitimación activa de la acción de deslinde la tiene el propietario o el titular del derecho real
(usufructuario), y la legitimación pasiva la tiene el propietario o el titular del derecho real de la
finca colindante.

La acción de deslinde es imprescriptible, salvo en caso de usucapión.

El demandante debe probar: su derecho, su colindancia y la situación de incertidumbre sobre

los límites de la finca. Se puede ejercitar junto a la acción reivindicatoria o declarativa, pero son
acciones diferentes.

Para llevar a cabo el deslinde, se siguen los siguientes criterios:

• El título de cada propietario, o en su defecto, por lo que resulte de la posesión. Por

ejemplo, si hasta ahora hemos venido dividiendo el terreno por el metro 30, pues la línea
se trazará ahí.
• Si no pudiera resolverse así, se hará distribuyendo por partes iguales. Por ejemplo, si no
nos ponemos de acuerdo de dónde está la línea, y la parte difusa es de 10 metros,
trazaremos la línea a la mitad de esos 10 metros.
• Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende
la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá proporcionalmente.

4.4. La tercería de dominio

Mediante la tercería de dominio el propietario pretende evitar la pérdida del derecho real de
propiedad frente al embargo y posterior ejecución del bien decretada contra otro sujeto (el
deudor no propietario). Por ejemplo, si a mí me van a embargar porque no pago un préstamo, y

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TEMA 5. La propiedad

vendo mi casa a María, y el banco no sabe que la casa ahora es de María y la quiere embargar,
María tratará de levantar el embargo por esta vía.

El propietario del bien que se pretende ejecutar no es el deudor de la obligación incumplida que
provoca la ejecución. Mediante esta acción, se pretende el levantamiento del embargo y no la
recuperación de la cosa, porque está en poder del demandante (por lo que no es una acción
reivindicatoria).

La legitimación activa la ostenta el tercerista, es decir, el propietario no deudor, mientras que la

legitimación pasiva la ostenta el ejecutante, es decir, el acreedor.

Para poder ejercerla, han de darse dos requisitos:

• Que el título de dominio sea previo al embargo.

• Que el tercerista sea ajeno a la deuda. No es ajeno a la deuda:
▪ El heredero por las deudas del causante (en caso de aceptación pura y simple, o
sobre bienes de la herencia).
▪ El cónyuge en sociedad de gananciales (sobre bienes gananciales).
▪ En caso de fraude de acreedores.

En cualquier caso, esto no se aplica en caso de las hipotecas, ya que el propietario puede
enajenar el bien hipotecado (junto a la hipoteca) y venderlo a un tercero.

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TEMA 6. La comunidad de bienes

TEMA 6. LA COMUNIDAD DE BIENES

1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS JURÍDICOS RECTORES
La comunidad de bienes es un supuesto de copropiedad. Por ejemplo, si hay varios herederos,
estos están en comunidad sobre el caudal hereditario. La sociedad de gananciales es un tipo
especial de comunidad de bienes. Esta comunidad de bienes, además de legalmente, se puede
producir de forma voluntaria.

Según el Código Civil, hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece
pro indiviso a varias personas.

Hay dos tipos de comunidades de bienes:

• Comunidad romana por cuotas. La cosa pertenece a los condóminos por partes
intelectuales o cuotas (pro indiviso). Cada comunero puede disponer de su cuota, y tiene
para la realización de su cuota, la acción de división.
• Comunidad germánica en mano común. La cosa pertenece a la colectividad, sin ninguna
división ideal de cuotas. Cada condueño no puede disponer de su cuota ni dividir la cosa
común, porque no hay una participación específica y precisa.

En España, la comunidad de bienes es la romana, la comunidad por cuotas que no tienen

concreción hasta el instante de la división. Como comunidades que se aproximan al tipo de
comunidad germánica suelen considerase, entre otras, la sociedad de gananciales.

Hay varios principios rectores de la regulación de la comunidad de bienes:

• Principio de autonomía privada. Las normas del Código Civil son dispositivas y
supletorias, por lo que solo se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa.
• Principio de proporcionalidad. Cada comunero tendrá derecho a participar en los
beneficios y obligación de hacer frente a las cargas de forma proporcional a sus
respectivas cuotas. Salvo prueba en contrario, las cuotas se presumen iguales.
• Principio democrático. El Código Civil exige distintos tipos de mayoría para según qué
actos, pero esta mayoría se calcula en función a las cuotas de los comuneros. Así, si un
comunero tiene el 60%, y los otros dos comuneros cada uno un 20%, solo con el voto
favorable del primero hará mayoría simple.
• Principio de libertad. Existe libertad individual de decisión respecto de la propia cuota,
que puede disponerse. Y la máxima expresión de esta libertad es la libertad para salir del
estado de comunidad mediante el ejercicio de la acción de división, que es
imprescriptible.

2. EL CONCEPTO DE CUOTA: EL DERECHO DE CADA COMUNERO SOBRE SU CUOTA

Sobre las cuotas, rige el principio de libertad. El Código Civil dice que todo condueño tendrá la
plena propiedad de su parte y la de los frutos que le correspondan, pudiendo:

• Enajenarla.
• Cederla. En este caso, el cesionario no ingresa en la comunidad, solo se le cede el
derecho a participar en los beneficios y a la adjudicación de la parte en caso de
indivisión.

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TEMA 6. La comunidad de bienes

• Hipotecarla.
• Sustituir a otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales.

El efecto de la enajenación o de la hipoteca estará limitado a la proporción que se adjudique en

la división al cesar la comunidad.

Por ejemplo, si mi pareja y yo compramos dos pisos de igual valor, el 1ºA y el 1ºB, pertenecen al
50% a cada uno. Si yo hipoteco mi 50%, el banco tendrá derecho al 50% de cada uno de los pisos.
Sin embargo, si disolvemos la comunidad de bienes, y al ser ambos de igual valor, yo me quedo
con el 1ºA, el banco solo tendrá derecho sobre ese piso. Esto es porque el valor que tiene
garantizado el banco no ha cambiado, pero si el 1ºA fuera más pequeño que el 1ºB, entonces el
banco habría perdido garantía y esto no sucedería así, porque se considera que es en perjuicio
de acreedores.

Esta libertad está limitada si el derecho sobre el que recae la titularidad es de carácter
personalísimo.

Por otro lado, los comuneros tienen un derecho de retracto en caso de enajenación a un extraño.
Por ejemplo, si mi hermana y yo tenemos un piso en comunidad de bienes al 50% cada uno, y yo
quiero salir de esta comunidad, no tiene sentido que yo se lo venda a mi amigo Juan, ya que es
un extraño que va a poder usar el piso y va a molestar a mi hermana. Lo más lógico es que mi
hermana, que ya es propietaria del 50%, tenga un derecho de adquisición preferente sobre el
resto de la cosa. Por eso, si yo llegase a vender mi cuota a mi amigo Juan, mi hermana tendrá un
plazo de 9 días desde que tenga constancia de la venta o desde que se inscriba en el Registro de
la Propiedad para echarla para atrás, pagarme el precio y quedarse con mi cuota.

En caso de que haya varios comuneros que deseen ejercitarlo, se hará a prorrata de la porción
que tengan en la cosa. Por ejemplo, si son 3 comuneros, uno al 50%, otro al 30% y otro al 20%,
y el del 30% quiere vender su cuota, el primero tendrá derecho a 5/7 y el tercero a 2/7.

3. RÉGIMEN JURÍDICO
3.1. Uso, disfrute y posesión
El uso es solidario, por el todo, sin que esto suponga un empobrecimiento injusto, ya que todos
tienen derecho a usar la cosa entera. Es una norma dispositiva, por lo que los comuneros pueden
pactar usarlo por trozos o que solo uno pueda usarlo.

Por ejemplo, si yo adquiero un piso con mi hermana que es 70% mío y 30% suyo, los dos
podremos usar el piso al completo, de forma solidaria, salvo pacto en contrario.

Los comuneros pueden servirse de las cosas comunes si y solo si lo hacen:

• Conforme a su destino. Por ejemplo, mi hermana podrá usar el piso para vivir, pero no
para montar un bar.
• Sin perjudicar el interés de la comunidad. Por ejemplo, mi hermana podrá usar el piso,
pero no podrá hacer hogueras dentro porque lo va a terminar quemando.
• Sin impedir el uso de los copartícipes. Ni mi hermana ni yo podremos impedir al otro
usar el piso.

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TEMA 6. La comunidad de bienes

El disfrute es, en defecto de pacto, conforme a las cuotas, que se presumen iguales. Por ejemplo,
si el piso se alquila por 1000 euros, mi hermana recibirá 300 y yo recibiré 700.

Hay una presunción en la posesión, presumiéndose que cada partícipe ha poseído

exclusivamente la parte que al dividirse le hubiera tocado. Por ejemplo, si mi pareja y yo
compramos dos pisos, el 1ºA y el 1ºB, y nos separamos y yo me quedo con el 1ºA, se entenderá
que he poseído el 1ºA desde el momento en el que compramos ambos pisos, sin importar si en
el tiempo que había comunidad yo casi no iba. Esto es muy importante a la hora de usucapir.

La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por
igual a todos. Por ejemplo, si yo tengo un piso con mi hermana en mi pueblo, y le encargo que
se ocupe de él, y por su descuido alguien usucape, a mí también me afecta y pierdo mi derecho.
Esto no es injusto, porque yo durante todo este tiempo he podido usar la cosa.

3.2. Conservación y mejora

En cuanto a los gastos de conservación y cargas, los comuneros deben hacer frente conforme a
sus cuotas. Todos los copropietarios tienen la facultad de exigir al resto que contribuyan a los
gastos de conservación de la cosa o derecho común. Por ejemplo, si hay que pagar el IBI, lo harán
en proporción a su cuota. Uno de los comuneros puede decir pagarlo, pero tendrá acción contra
los demás para exigir el pago.

La única forma de no tener la obligación de contribuir a los gastos de conservación y a las cargas
es renunciar a la parte de su dominio. Por ejemplo, si yo no quiero pagar el IBI del piso del pueblo,
deberé renunciar a mi cuota en favor de mi hermana.

Se discute si en caso de la renuncia liberatoria (la citada ahora mismo), la cosa se vuelve res
nullius o si acrece a los demás comuneros. La solución es que acrece, ya que por esto los
comuneros tienen derecho de retracto.

En cuanto a las mejoras y la administración ordinaria, en principio se hará por mayoría simple
de cuotas, salvo pacto en contrario. Este acuerdo será vinculante para todos los comuneros,
incluso los que hayan votado en contra, salvo pacto en contrario. Por ejemplo, si hay 3 hermanos
y dos de ellos quieren cambiar la cocina, podrán hacerlo y el hermano que votó en contra
también deberá pagar, salvo que pacten otra cosa.

Todos los comuneros podrán (norma imperativa) recurrir el acuerdo si creen que les perjudica
(el tercer hermano que no quería poner la cocina) o si creen que debería haber acuerdo y no hay
(solo un hermano quiere poner la cocina y los otros no). El juez proveerá lo que corresponda, e
incluso podrá nombrar a un administrador.

En el caso de las mejoras de lujo y la administración extraordinaria, se requiere la unanimidad.

Ejemplos de administración extraordinaria son la enajenación, la disposición, el arrendamiento
o cualquier gravamen. Por ejemplo, para poder alquilar el piso, los 3 hermanos deberán estar de
acuerdo, ya que si uno se opone no se podrá hacer.

3.3. Actos de administración, alteración y disposición

Ninguno de los condueños puede disponer ni alterar la cosa sin unanimidad. Se requiere para
cambios en sentido material (obras, sentido de la cosa…), por ejemplo, tirar una pared para unir
dos habitaciones, y también en sentido jurídico para actos de disposición.

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TEMA 6. La comunidad de bienes

La regla general es que si se realiza una venta sin consentimiento por el todo, el contrato es nulo.
Sin embargo, el Tribunal Supremo considera válido el contrato de compraventa por uno solo de
los comuneros sin efectos reales, con efectos únicamente obligacionales, como si fuera una
venta de cosa ajena, es decir, asumiendo la obligación de comprar a los otros condueños sus
porciones y entregárselas al adquiriente.

Esto es así porque se considera una venta de cosa ajena, que está permitida siempre y cuando
el comprador sepa que no se trata del vendedor. En este caso, nace en el vendedor la obligación
de comprar el bien y entregarlo al comprador.

Por ejemplo, si Alicia le venda Mireya el 100% de la casa cuando es propietaria del 20%, y Mireya
lo sabe, el Tribunal Supremo reconoce al contrato una vinculación obligacional como si fuera una
venta de cosa ajena. Es como si Alicia se hubiera obligado a comprar al resto. Si no consigue que
el resto de comuneros se lo vendan, hay un incumplimiento contractual. No obstante, el 20% de
Alicia sí estará obligada a entregarlo.

Pero, por el contrario, si Alicia no le dice que solo es propietaria del 20%, el contrato es nulo. Por
varias vías: anulabilidad por error en el consentimiento, nulidad radical por ausencia de
consentimiento de los condueños, nulidad por ausencia de objeto.

En cualquier caso, esto no perjudica a los condueños, ya que el contrato tiene efectos inter partes
entre el condueño que se obligó y el comprador, y el resto no está obligado a vender su parte.

La legitimación activa para la defensa de la cosa común corresponde a cada comunero por el
todo, por la vía de acción y de excepción. En cuanto a la legitimación pasiva, hay litisconsorcio
pasivo necesario de todos los comuneros.

4. DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

4.1. Extinción. La división de la cosa común
La comunidad de bienes se extingue por:

• Consolidación.
• Pérdida de la cosa.
• Renuncia a los comuneros.
• División de la cosa común.

En caso de división, la cuota ideal que corresponde a cada comunero se materializa en una
porción concreta de bienes o su equivalente pecuniario. Por ejemplo, si tenemos en comunidad
de bienes un montón de joyas, las dividiremos en lotes de igual valor. Si tenemos en comunidad
de bienes dos pisos de igual valor, podremos establecer que uno será para cada uno. Si es solo
un piso, uno le puede comprar la parte al otro o se puede vender y repartirse el dinero de la
venta.

Se puede hacer por ámbitos amigables, como contadores partidores. En último caso, se puede
hacer por vía judicial mediante la acción de división de la cosa común, que es imprescriptible. El
procedimiento será ordinario o verbal en función de la cuantía. En general, en la vía judicial, si la
cosa es indivisible, se venderá en pública subasta (la cosa completa, y no solo la cuota del
condueño que lo solicita) y se repartirá lo obtenido por cuotas.

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TEMA 6. La comunidad de bienes

Por ejemplo, si mi hermana no quiere vender el piso ni me quiere comprar su parte, puedo
ejercer la acción de división de cosa común, y obligarla a que venda también su parte

En caso de que se trate de un edificio con varias plantas, puede dividirse por constitución del
régimen de propiedad horizontal, mediante acuerdo de al menos el 90% de las cuotas y sin
oposición del 10% restante.

La legitimación activa para ejercer la acción de división de la cosa común la tiene cualquier
comunero, y solo ellos. Ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad,
pudiendo pedir en cualquier momento que se divida la cosa común, aunque es válido el pacto
de indivisión si no excede de 10 años (aunque es prorrogable). Este límite temporal va en
conexión con la prohibición de vaciar de contenido el derecho de propiedad.

Los acreedores y cesionarios no pueden solicitar la indivisión, pero pueden solicitar estar
presentes y pueden impugnar la partición si consideran que se hace en perjuicio de ellos.

El procedimiento podrá ser, como ya se ha dicho, extrajudicial (por acuerdo de los comuneros o
mediante designación de árbitros) o judicial.

4.2. Efectos de la división de la cosa común

La división atribuye a cada comunero la propiedad exclusiva de una parte. Se presume que
siempre ha poseído siempre la parte atribuida. Ahora bien, responden del saneamiento de los
lotes.

Por ejemplo, si yo me quedo con el 1ºA, que representa el 50% de la comunidad de bienes, pero
luego resulta que en realidad el título de adquisición de ese bien era ineficaz y por tanto nunca
adquirimos ese piso, no es posible que yo me quede sin nada. En este caso, deberé tener el 50%
del 1ºB, ya que esa es la mitad real de la comunidad de bienes (el 1ºA no pertenecía a la
comunidad y por tanto esa partición no era correcta).

La división no perjudica a terceros titulares de derechos reales sobre la cosa antes de la división.
Por ejemplo, si mi hermana y yo somos titulares de un piso y mi madre es usufructuaria, el hecho
de que mi hermana me compre mi parte no afecta al usufructo de mi madre. Estos terceros
pudieron concurrir a la división e impugnarla.

El menor valor por la existencia de estos derechos reales es tenido en cuenta en la formación de
lotes y la tasación. Por ejemplo, si por herencia mi hermana y yo hemos recibido dos pisos de
igual valor, pero de uno de ellos es usufructuaria nuestra madre, no es justo que cada uno se
quede con un piso, ya que el piso que tiene constituido el usufructo es menos valioso. En este
caso, el que se quede con ese piso deberá recibir otros bienes para compensar esta diferencia.

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TEMA 7. La propiedad horizontal

TEMA 7. LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. CONCEPTO Y CONSTITUCIÓN
Según el artículo 396 CC, los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos
susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común
de aquel o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un
derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio.

La propiedad horizontal es lo que comúnmente llamamos comunidad de vecinos. Cuando el

dueño de un solar construye un edificio en varias plantas, el edificio accede al solar y por tanto
es una cosa indivisible que es susceptible de ser objeto de copropiedad. Este edificio (en vertical)
puede ser dividido en la horizontal, en varios pisos. Por eso se llama régimen de propiedad
horizontal, porque hacemos cortes en la horizontal a una propiedad que se eleva en la vertical.
Las zonas comunes continúan en régimen de comunidad de bienes, pero con especialidades.

Las partes en copropiedad son indivisibles. Es decir, no se puede ejercer la acción de división de
la cosa común respecto de los elementos comunes. Esto es evidente: el propietario de un piso
no puede exigir que se vendan las zonas comunes en subasta pública.

Los copropietarios no tienen derecho de tanteo ni de retracto respecto a la enajenación de los

pisos o locales. Esto también es evidente: si yo vendo mi piso, mis vecinos no tienen un derecho
de adquisición preferente.

Según la Ley de Propiedad Horizontal, el régimen de propiedad horizontal se constituye a través

de un negocio jurídico que debe constar en documento público, por voluntad del propietario del
edificio o por unanimidad en caso de que el edificio ya estuviese en régimen de comunidad de
bienes. Por ejemplo, si mis hermanos y yo heredamos un edificio que era propiedad de la familia
y queremos dividirlo en varios pisos mediante la constitución de un régimen de propiedad
horizontal, lo haremos mediante un negocio jurídico elevado a escritura pública y por
unanimidad de todos los hermanos.

El título constitutivo debe describir el inmueble en su conjunto, con todos sus pisos y locales,
describiendo su extensión, linderos, planta, anejos y demás, además de los servicios e
instalaciones del inmueble.

En el título constitutivo se establecerá la cuota de participación que corresponde a cada piso o

local. Para ello, se tomará como base la superficie útil de cada piso, su emplazamiento interior o
exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los
elementos comunes. Esto parece bastante obvio, ya que si un piso ocupa el 60% del inmueble,
es lógico que tenga más propiedad sobre los elementos comunes. Pensemos que en realidad hay
una cosa común en la que hay partes privativas, pero las zonas comunes deberían ser en
proporción a las partes que se han dividido. En cuanto al uso, también es bastante obvio, ya que
un piso exterior tendrá más participación al verse más afectado por las decisiones sobre los
muros, por ejemplo. El del ático tendrá más participación porque va a usar más las escaleras.

Los estatutos son las reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas
por la ley en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y
servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones. Tanto su
aprobación como sus modificaciones deben hacerse por unanimidad. Las normas de régimen

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TEMA 7. La propiedad horizontal

interior deben encontrarse dentro de los límites fijados por la ley y los estatutos, para regular
los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y obligan
a todos mientras no sean modificadas.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL. LA

PREHORIZONTALIDAD
Aunque no exista título constitutivo, si el inmueble reúne los requisitos del artículo 396 CC, se
aplicará la LPH en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y
elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los
comuneros.

También resulta de aplicación esta ley a:

• Los complejos inmobiliarios privados.

• Las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo
dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de
comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios
comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica.
• Las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus
estatutos.

3. RÉGIMEN JURÍDICO
3.1. Elementos comunes y privativos
Dentro de una propiedad en régimen de propiedad horizontal, distinguimos, como ya hemos
visto, partes privativas y elementos comunes.

Las partes privativas pueden serlo:

• Por naturaleza, en caso de espacios suficientemente delimitados y susceptibles de

aprovechamiento independiente. Por ejemplo, trasteros.
• Por acuerdo unánime, en caso de elementos que por destino podrían ser comunitarios.
Por ejemplo, un único trastero que por acuerdo unánime se vuelve privativo de un solo
propietario.

Los elementos comunes pueden serlo:

• Por naturaleza, los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para
su adecuado uso y disfrute. Por ejemplo, el suelo y el vuelo.
• Por destino, en caso de elementos delimitados pero destinados a uso común. Por
ejemplo, varias plazas de garaje que se utilizan de forma común, sin asignación de plaza.

3.2. Derechos y obligaciones: elementos privativos

Entre las obligaciones de los comuneros en lo referente a los elementos privativos:

• Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones

privativas. Deberá indemnizar por los daños y perjuicios que ocasione.

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TEMA 7. La propiedad horizontal

• Consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las
servidumbres imprescindibles para obras, actuaciones o la creación de servicios
comunes. La comunidad deberá indemnizarle por daños y perjuicios.
• Permitir la entrada a efectos de lo anterior.
• Abstenerse de realizar actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas
para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas,
insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
• Comunicar al secretario un domicilio en España a efectos de notificaciones y su cambio.

En cuanto a los derechos de los comuneros en relación a las partes privativas:

• Actos de disposición, que van unidos a la cuota.

• Modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no
menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o
estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta
de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.
• Si afectan a elementos comunes (por ejemplo, cerramiento de terrazas) o comportan
división, segregación o agregación, se requiere mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas.

3.3. Obligaciones: elementos comunes

Los comuneros están obligados a respetar las instalaciones generales de la comunidad y los
demás elementos comunes. Deben emplear la debida diligencia en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los demás y responder ante estos de las infracciones y de los daños. Deben
contribuir, con arreglo a la cuota, a los gastos para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus
servicios, cargas y responsabilidades:

• En caso de impago, el procedimiento es el monitorio, aunque también se puede resolver

por conciliación o arbitraje. Tras la nueva reforma, la junta de propietarios puede
establecer intereses superiores al legal o privación de uso de servicios o instalaciones
como forma de disuadir la morosidad.
• La anualidad en curso y los tres años anteriores tienen carácter de créditos preferentes.
• El adquiriente responde con el propio inmueble de las deudas anteriores a la anualidad
vencida y los 3 años anteriores.
• En el instrumento público mediante el que se transmita, deberá declarar hallarse al
corriente en el pago de los gastos o expresar los que adeude.

Los comuneros están obligados a contribuir a las derramas por obras obligatorias, a las que
también está afecto el inmueble:

• Las de conservación, mantenimiento o las ordenadas por la Administración.

• Las de accesibilidad universal requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda
o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad o
mayores de 70 años, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas,
una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de 12
mensualidades ordinarias de gastos comunes.
• Seguirán siendo obligatorias si las ayudas alcanzan el 75% del importe o si el exceso de
las 12 mensualidades es asumido por quienes hubieran solicitado la obra.

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También están obligados a contribuir a las derramas por obras voluntarias que hayan apoyado.

3.4. Órganos de gobierno

La administración y funcionamiento de la comunidad se desarrollan a través de sus órganos, que
son nombrados por 1 año salvo que los estatutos dispongan otra cosa.

• Presidente. Es el representante de la comunidad, que puede ser elegido por elección o

por sorteo, siempre de entre los propietarios. Podrá solicitar su relevo al juez dentro del
mes siguiente a su acceso al cargo.
• Vicepresidentes. Son facultativos, y tienen la función de asistir al presidente y sustituirlo,
en su caso.
• Secretario. Lo elige el presidente, salvo que los estatutos o la junta por mayoría
determinen otra cosa.
• Administrador. Lo elige el presidente, salvo que los estatutos o la junta por mayoría
determinen otra cosa. Puede ser un propietario o un profesional, incluso, con
acumulación del cargo de secretario.
• Junta de propietarios. Nombra y remueve a los anteriores, aprueba y decide cuentas,
presupuestos, obras y demás asuntos.

3.5. Convocatoria de junta de propietarios

En cuanto a la convocatoria, la reunión debe hacerse como mínimo 1 vez al año, además de
siempre que lo considere el presidente y siempre que lo pida ¼ de propietarios o el 25% de las
cuotas.

La convocatoria debe hacerla el presidente, o en su defecto, los promotores:

• Debe hacerse con un preaviso de al menos 6 días en la ordinaria, si es extraordinaria, el

preaviso que sea suficiente. En caso de que no lo haya convocado el presidente, se
podrán reunir válidamente si están todos presentes y así lo deciden.
• La convocatoria debe contener el orden del día, el lugar y la hora de las dos
convocatorias.
▪ En primera convocatoria deben acudir al menos la mayoría de los propietarios
que representen a su vez la mayoría de cuotas.
▪ En segunda convocatoria (al menos media hora después), no hará falta quórum
para funcionar.

En cuanto a los votos, cabe mencionar que los morosos participan en la deliberación pero no
tienen derecho de voto. Su persona y cuota no serán computadas a efectos de alcanzar las
mayorías exigidas por la ley. En silencio contará como voto favorable para aquellos ausentes a
los que se les comunicare la adopción del acuerdo y no se opusieren a quien ejerza de secretario
en 30 días naturales. Hay dos excepciones:

• Supuestos en los que no se puede repercutir el coste a los que no hubieran votado a
favor.
• Modificación o reforma para aprovechamiento privativo.

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TEMA 7. La propiedad horizontal

3.6. Adopción de acuerdos en la junta de propietarios

Bastará la mera comunicación para la instalación de un punto de recarga de vehículos eléctricos
para uso privado en el aparcamiento del edificio, siempre que este se ubique en una plaza
individual de garaje. El coste de dicha instalación y el consumo de electricidad serán asumidos
solo por los interesados.

Será necesaria una mayoría de 1/3 de propietarios y cuotas:

• Instalación o adaptación de servicios de telecomunicación.

• Instalación de sistemas comunes o privativos de aprovechamiento de energías
renovables, o suministros energéticos colectivos.
• No asumen el coste los que no hubieran votado a favor, pero lo harán si solicitan el
acceso en el futuro.

Será necesaria una mayoría de propietarios y cuotas:

• Obras para la supresión de barreras arquitectónicas.

• Instalación de ascensor:
▪ Solo si no son obras obligatorias.
▪ Si se aprueba, todos están obligados al pago, incluso cuando el coste exceda de
12 cuotas, aunque cabe pacto de distribución del gasto con idéntica mayoría.
• Mejoras de eficiencia energética (acreditables por certificado) o instalación de fuentes
de energía renovable de uso común.
▪ Si descontadas ayudas y teniendo en cuenta la financiación, no supera las 12
cuotas, obliga a todos.
▪ Si supera las 12 cuotas, se regirá por mayoría de 1/3 o de 3/5 según el caso.

Será necesaria una mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas:

• Mejoras (por ejemplo, piscina); establecimiento o supresión de portería o vigilancia;

arrendamiento de elementos comunes; establecimiento o supresión de equipos o
sistemas de eficiencia energética o hídrica no amparados en la mayoría de 1/3; limitación
o condicionamiento del alquiler turístico; división, segregación o agregación;
construcción de plantas, etc.
• Si hace inservible una parte del edificio para un propietario, no se puede hacer sin su
consentimiento expreso.
• Si la cuota excede de 3 mensualidades, el disidente no estará obligado ni se modificará
su cuota (incluso cuando vaya a aprovecharla, porque no se pueda restringir su uso),
salvo eficiencia energética o hídrica que sí obliga a todos.
• El disidente puede unirse después pagando lo que hubiera correspondido más el interés
legal.

Será necesaria la unanimidad para los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las
reglas del título constitutivo o los estatutos y que no estén en los casos anteriores.

Como regla residual, será necesaria en primera convocatoria, mayoría de propietarios y cuotas,
y en segunda convocatoria, mayoría de asistentes si representa más de la mitad del valor de las
cuotas de los presentes.

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 7. La propiedad horizontal

3.7. Impugnación de acuerdos

El plazo de caducidad es de 3 meses, salvo que el acuerdo sea contrario a la ley o los estatutos,
en cuyo caso será de 1 año. Para poder impugnar, es necesario estar al corriente de pago o
haberlo consignado y, alternativamente:

• Haber salvado su voto.

• Que hubieran estado ausentes.
• Que hubieran estado indebidamente privados del derecho de voto.

3.8. Reglas especiales en materia de discapacidad y accesibilidad universal

Las obras obligatorias son las de accesibilidad universal requeridas a instancia de los propietarios
en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios personas con
discapacidad o mayores de 70 años. Serán obligatorias siempre que el importe repercutido
anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda
de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes. Aunque seguirán siendo obligatorias si las
ayudas alcanzan el 75% del importe o si el exceso de las 12 mensualidades es asumido por
quienes hubieran solicitado la obra.

Para las obras para la supresión de barreras arquitectónicas, como la instalación de ascensor,
será necesaria la mayoría de propietarios y de cuotas, pero solo si no son obligatorias. Si se
aprueban, todos están obligados al pago, incluso cuando el coste exceda de 12 cuotas, aunque
cabe pacto de distribución del gasto con idéntica mayoría.

4. CONJUNTOS INMOBILIARIOS
El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 CC será aplicable a aquellos
complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

• Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo
destino principal sea la vivienda o locales.
• Participar los titulares de estos inmuebles, o de las vivienda o locales en que se
encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una
copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o
servicios.

Los complejos inmobiliarios pueden constituirse en:

• Una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos

establecidos en la ley. En este caso quedarán sometidos a las disposiciones de esta ley,
que les resultarán íntegramente de aplicación.
• Una agrupación de comunidades de propietarios. En el título constitutivo de la nueva
comunidad agrupada otorgado por el propietario único del complejo o por los
presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar aquella fijará la cuota de
participación de cada una de las comunidades integradas, las cuales responderán
conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales.
Gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de
propietarios, con algunas especialidades:

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BLOQUE III. El derecho de propiedad
TEMA 7. La propiedad horizontal

▪ La junta de propietarios estará compuesta, salvo acuerdo en contrario, por los

presidentes de las comunidades integradas.
▪ La adopción de acuerdos para los que la ley requiera mayorías cualificadas
exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada
una de las juntas de propietarios de las comunidades que integran la agrupación.
▪ La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada
únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y
servicios comunes.

5. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

El régimen de propiedad horizontal se extingue:

• Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida aquella
cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50% del valor de la finca al tiempo de
ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro.
• Por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias.

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BLOQUE IV. El Registro de la Propiedad
TEMAS 9 Y 10. El Registro de la Propiedad

TEMAS 9 Y 10. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

1. FINALIDADES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
El Registro de la Propiedad es una institución de carácter público cuyo objeto es la inscripción o
anotación de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles.

Es un registro de folio real, es decir, cada finca abre un folio (y no cada titular). Las personas
tenemos un folio cada una en el Registro Civil, donde se anotan todas las cosas que nos pasan
relativas a nuestro estado civil, y lo mismo pasa con los bienes inmuebles, que tienen un folio en
el Registro de la Propiedad. La finca registral es todo lo que abre folio registral, y no siempre
coincide con el concepto vulgar de finca. La finca registral ingresa en el Registro mediante
descripción (que nadie comprueba) en la forma legalmente exigida. Se exige una certificación
catastral descriptiva y gráfica.

El Registro de la Propiedad tiene dos finalidades principales:

• Dar publicidad a la situación jurídica de los bienes inmuebles. Es decir, que todos
conozcamos quiénes son sus titulares. Esto tiene efectos materiales, ya que, como dice
el artículo 38 LH, se presume que los derechos reales inscritos existen.
• Dar seguridad al tráfico jurídico-económico sobre bienes inmuebles. Es decir, que todos
sepamos que cuando nos venden una casa, podemos ir al Registro y ver si es su titular.
Por eso, los derechos reales inscritos tienen eficacia frente a terceros, y se protege a los
terceros que adquieren derechos reales confiando en la información registral (tercer
hipotecario de buena fe).

2. EL OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN
Solo acceden al registro aquellos derechos, actos, contratos o títulos que tengan eficacia real.
Los derechos inscribibles son:

• Derechos reales sobre bienes inmuebles, como la propiedad, el usufructo o la hipoteca.

Se discute si pueden ser atípicos.
• Derechos personales que se pretende que sean oponibles erga omnes, como el
arrendamiento.
• No son inscribibles aquellos derechos reales que cuentan con publicidad legal, como el
derecho de retracto legal.

Los actos y contratos inscribibles son aquellos pactos o actos con eficacia real, como los
contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles, las resoluciones sobre capacidad,
condiciones resolutorias, un contrato de compraventa o una donación.

Los títulos inscribibles son aquellos que consten en un documento público, es decir, que haya
intervenido un fedatario público: documentos notariales, documentos expedidos por autoridad
judicial o documentos expedidos por autoridad administrativa.

Cabe recalcar que es un registro de derechos, y no de títulos.

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BLOQUE IV. El Registro de la Propiedad
TEMAS 9 Y 10. El Registro de la Propiedad

3. PRINCIPIOS RECTORES Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL

Podemos distinguir los principios hipotecarios en:

• Formales.
▪ Rogación.
▪ Tracto sucesivo.
▪ Publicidad formal.
• Materiales (efectos sustantivos).
▪ Prioridad.
▪ Legitimación registral.
▪ Exactitud.
▪ Fe pública registral.

3.1. Principio de rogación

La inscripción es voluntaria o potestativa, es decir, a instancia de parte. El interesado puede
desistir del procedimiento ya iniciado, pero el registrador denegará si esto perjudica a un tercero.
Tienen legitimación para inscribir el adquiriente del derecho, el transmitente del derecho, el
interesado en asegurar el derecho o sus representantes. Como excepción, existen algunas
anotaciones preventivas que se inscriben de oficio.

Tras la presentación del título, se abre una siento provisional de presentación, que tiene una
vigencia de 60 días, durante los cuales no se puede inscribir ningún otro derecho incompatible
con él. Tras ello, se abre la fase de calificación registral, que puede ser positiva, dando lugar a la
inscripción, o negativa, pudiendo interponer recurso ante la Dirección General de Seguridad
Jurídica y Fe Pública o recurso judicial.

La inscripción no convalida títulos nulos.

3.2. Principio de tracto sucesivo

Previa calificación registral positiva, solo puede tener lugar la inscripción si cumple con el
principio de tracto sucesivo. Esto es, toda adquisición de derechos reales que pretenda ser
inscrita ha de traer causa en otra a favor de quien figure como titular registral. Si se rompe el
tracto, el registrador no admitirá la inscripción.

Por ejemplo, yo soy el titular registral y vendo a María, quien no inscribe. Si María se lo vende a
Juan y él quiere inscribir, el registrador denegará la inscripción por ruptura del tracto sucesivo.
Para que Juan pueda inscribir es necesario que María previamente inscriba su adquisición de mí.

Hay diversos mecanismos de reanudación del tracto contenidos en el artículo 208 LH.

3.3. Publicidad formal

Los libros del Registro de la Propiedad están al alcance de cualquier persona que justifique tener
interés en acceder a aquello que solicita conocer.

Si se solicita la exhibición directa del folio registral, el registrador debe tomar precauciones para
conservar y proteger datos personales.

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BLOQUE IV. El Registro de la Propiedad
TEMAS 9 Y 10. El Registro de la Propiedad

Las notas simples informativas explican el contenido del libro, de los asientos vigentes. La nota
simple informativa tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos,
sin perjuicio de la responsabilidad del registrador por los daños ocasionados por los errores y
omisiones padecidos en su expedición.

La certificación registral es lo único que puede acreditar la libertad o el gravamen de bienes

inmuebles o derechos reales en perjuicio de tercero. Habrá lugar a daños y perjuicios en caso de
inexactitud respecto de los asientos de referencia. Además, se emitirá una certificación de
asiento de libro diario si hay alguna inscripción pendiente. Se puede pedir la certificación con
información continuada durante 30 días naturales.

3.4. Principio de prioridad registral

Este principio no es más que el principio prior tempore, potior iure. La preferencia de los
derechos está determinada por el orden de presentación de los títulos en el Registro de la
Propiedad. El libro-diario recoge fecha y hora de presentación del título. El artículo 17 LH dice
que no se pueden inscribir derechos en los 60 días posteriores al asiento de presentación que lo
contradigan, por eso es importante seguir un riguroso orden de presentación (tracto sucesivo).

En caso de concurrencia de varios derechos reales de la misma clase con titularidades distintas,
incompatibles entre sí, se aplica este principio, protegiendo al primero que hubiera inscrito su
derecho. Como protección formal, caben acciones en defensa del título más acumulación de
nulidad de la inscripción del contrario (por ejemplo, acción reivindicatoria). En caso de doble
venta, en los bienes muebles gana el primero en adquirir la posesión, pero en los bienes
inmuebles, el primero en inscribir.

No son incompatibles entre sí los derechos reales que tengan distinción de rango, teniendo
preferencia los de rangos anteriores. Por ejemplo, la hipoteca.

3.5. Principio de legitimación registral

Según el artículo 38 LH, se presumirá que los derechos reales inscritos existen y pertenecen al
titular en la forma determinada. De igual modo, se presume que quien tenga inscrito el dominio
de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Como consecuencia de esto, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de
inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que,
previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción
correspondiente.

Por tanto, tenemos unas presunciones iuris tantum:

• Presunción de que el derecho existe.

• Presunción de que el titular registral es el verdadero titular del derecho, lo que le
legitima a actuar en el tráfico como titular del derecho real (realizando actos de
disposición).
• Presunción posesoria. Según el artículo 35 LH, se presume que se posee ad usucapionem
de buena fe y con justo título si está inscrito pero no está protegido por el artículo 34,
como en caso de doble inmatriculación o de adquisición a título gratuito.
• Presunción de exactitud, de que lo que se publica en el Registro de la Propiedad es veraz
y coincidente con la realidad.

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BLOQUE IV. El Registro de la Propiedad
TEMAS 9 Y 10. El Registro de la Propiedad

3.5.1. Principio de exactitud

Los asientos del Registro producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. No
se puede atacar al título sin solicitar la nulidad o cancelación del asiento.

En el caso de tercería registral (recordemos la tercería de dominio), se puede pedir el alzamiento

del embargo si consta que el bien está registrado a nombre de otra persona distinta del deudor.
El titular registral está legitimado para instar el alzamiento del embargo. No se puede ejecutar o
embargar al tercer poseedor de buena fe o a titulares inscritos diferentes de aquel contra quien
se dirige el embargo (sobreseimiento).

La acción real registral está prevista para evitar perturbaciones o pérdida de posesión.

3.5.2. Acción real registral

Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio
verbal regulado en la LEC contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o
perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral, exigirán siempre que
por certificación del registrador se acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento
correspondiente.

Es similar a los procedimientos sumarios para recobrar la posesión que veíamos en otro tema.

La legitimación activa la tiene el titular registral del derecho real perturbado, siempre que
comprenda la posesión. La legitimación pasiva la tienen los oponentes o perturbadores sin título
inscrito o con título que no habilite para oponerse al ejercicio del derecho del titular (por
ejemplo, servidumbre de paso que se utiliza por entero la cosa sobre la que el otro tiene el
derecho real de usufructo).

Como requisito se debe acreditar la titularidad registral mediante certificación del Registro. El
juez decidirá quién tiene mejor derecho, pero la resolución no tiene efectos de cosa juzgada.

3.6. Principio de fe pública registral

El artículo 34 LH protege al tercer hipotecario de buena fe. El tercero que de buena fe adquiera
a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez que haya inscrito su derecho, aunque
después se anule o resuelva el del otorgante por causas que no consten en el Registro. Es otra
manifestación del principio de exactitud, pero en beneficio de terceros y con carácter iuris et de
iure.

Los requisitos son que se adquiera al titular registral y a título oneroso, que el título sea válido
(la inscripción no convalida los actos o contratos nulos), la inscripción de su adquisición y la
buena fe del adquiriente (se presume salvo prueba en contrario). Hay dos supuestos de hecho:

• Relación lineal. Yo vendo a María por contrato nulo, María inscribe. María vende a Juan
por contrato válido, y Juan inscribe. Se protege a Juan.
• Relación angular. Yo vendo a María, y María no inscribe. Yo vendo a Juan, y Juan inscribe.
Se protege a Juan.

Tras la primera inmatriculación hay un plazo de suspensión de la fe pública registral de 2 años

(se hace constar en el Registro).

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BLOQUE IV. El Registro de la Propiedad
TEMAS 9 Y 10. El Registro de la Propiedad

En cuanto a la usucapión, hay algunas particularidades. En caso de usucapión contra titular

inscrito (contra tabulas), sí cabe según las reglas, pero generalmente será el plazo de
prescripción extraordinaria (podían consultar el Registro, por lo que no hay buena fe). Por
ejemplo, yo soy titular de una finca en el Registro, pero es María quien la posee en concepto de
dueña.

En caso de usucapión frente a tercer adquiriente de buena fe:

• Usucapión consumada o cuasiconsumada. Por ejemplo, yo aparezco como propietario

registral, María está usucapiendo frente a mí (ya ha usucapido pero no lo ha declarado
o le falta menos de un año para hacerlo); yo vendo la finca a Juan y Juan inscribe su
derecho (cumple los requisitos del artículo 34 LH). La usucapión de María no perjudica
a Juan, salvo que Juan conociera o tuviera motivos suficientes para conocer que la finca
o derecho real estaba siendo poseída ad usucapionem por María, o incluso
desconociendo la posesión de María, la tolerara durante todo el año siguiente a su
adquisición.
• Usucapión comenzada. Cuando falta más de un año para consumarse. Perjudica al tercer
hipotecario (el nuevo titular, Juan) si no la interrumpe en el plazo de 1 año desde su
adquisición, o antes de su consumación total.

3.7. La inoponibilidad de lo no inscrito

El artículo 32 LH dice que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes
inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro no perjudican a tercero.
Incluso cuando, a diferencia de con el artículo 34, el tercero no haya confiado en los datos del
Registro.

Por ejemplo, yo vendo a Juan una finca no inscrita. Después, le vuelvo a vender la finca no inscrita
a Julia. Julia inmatricula la finca a su nombre. El derecho de Juan es inoponible a Julia al no haber
inscrito, incluso cuando Julia no adquirió en base a la veracidad de los datos del Registro ya que
yo no aparecía en este (que sería el supuesto del artículo 34).

También en este artículo entrarían las transmisiones gratuitas, que no están amparadas en el
artículo 34 LH.

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BLOQUE VI. Derechos reales de garantía
TEMA 15. Las garantías reales

TEMA 15. LAS GARANTÍAS REALES

1. INTRODUCCIÓN
1.1. Concepto
Una garantía real es un poder sobre un bien que faculta a su titular (el acreedor) a enajenar el
bien (ejecución) con el fin de cobrar el crédito impagado con el valor obtenido, con preferencia
frente a otros acreedores. Tiene entonces un privilegio especial.

Cuando se celebra un contrato que genera una obligación, a veces el acreedor exige una serie de
garantías frente al incumplimiento de la obligación. Una posible garantía son las garantías
personales, que son los fiadores o avalistas. En caso de incumplimiento, el acreedor puede
reclamar el cumplimiento al fiador. Sin embargo, a veces esto puede ser endeble, ya que basta
con que esa persona devenga insolvente o fallezca para que la garantía ya no cumpla su función.
Por eso nacen las garantías reales, que recaen sobre una cosa. En caso de incumplimiento, el
acreedor puede realizar el valor de esa cosa y con lo obtenido, saldar la deuda; si sobra dinero,
se devuelve al titular del bien, y si falta dinero, podrá seguir reclamando el cumplimiento por
otras vías.

Las garantías reales no son tan endebles, ya que es difícil que un objeto devenga insolvente. Por
ejemplo, un inmueble casi siempre podrá hacer frente a esa deuda (o al menos eso se pensaba
antes de la crisis de 2008). Tampoco supone un gran peligro la destrucción de la cosa, ya que las
cosas que se someten a este tipo de garantías no suelen desaparecer, sino que suelen quedar
subrogadas en indemnizaciones. Por ejemplo, si una vivienda se destruye, lo normal es que el
seguro pague el valor de la casa, y entonces la hipoteca sobre ella se extiende a ese dinero.

Se trata de derechos de realización del valor, es decir, facultan a vender en subasta pública estos
bienes. No es como comúnmente se cree, que “el banco se queda con la casa”. De hecho, está
prohibido que los acreedores de estas obligaciones se apropien de las cosas garantizadas.

Las garantías reales siempre son accesorias de una obligación principal cuyo cumplimiento
aseguran. Normalmente, se tratará de un préstamo (pido un préstamo con una garantía real
sobre mi vivienda, o sobre un anillo), pero no tiene por qué ser así. Podría suceder que yo me
obligo a limpiar durante un mes la casa de mi vecina, y para el caso de que yo incumpla,
constituyo una garantía real sobre una piedra preciosa que tengo. El hecho de que las garantías
reales sean accesorias tiene dos consecuencias principales:

• Extinguida o declarada nula la obligación principal, se extingue el derecho real de

garantía, ya que ya no se garantiza nada. Si yo termino de pagar el préstamo que pedí
para comprar mi casa, el derecho real de hipoteca se extingue porque ya no hay ningún
cumplimiento de garantizar.
• Si se cede el crédito, se cede con la garantía real. Si BBVA cede el crédito hipotecario que
me dio para comprar mi casa a Caixabank, este último también recibe el derecho real de
hipoteca.

Estos derechos reales requieren publicidad para que sean oponibles erga omnes. Esto es
evidente, ya que, si yo compro una vivienda hipotecada (sin ser yo el deudor), a quien ejecutan
su vivienda en caso de impago es a mí (ya que los derechos reales son absolutos). Por tanto, es
necesario que sean públicos, para que todos podamos conocerlos y actuar en consecuencia. En

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BLOQUE VI. Derechos reales de garantía
TEMA 15. Las garantías reales

caso contrario, el contrato solo tendrá eficacia entre las partes, pudiendo el acreedor exigir al
deudor que realice los actos necesarios para que el derecho real nazca.

En la prenda, la publicidad (y el nacimiento del derecho) se hace mediante el traslado posesorio.

Por ejemplo, imaginemos que yo quiero empeñar mi anillo: voy a una casa de empeños y pido
un préstamo de 1000 euros, y para el caso de que yo incumpla, pongo mi anillo como garantía
real. Al ser un bien mueble, sería muy fácil que yo vendiese mi anillo a cualquier persona, para
así evitar que el acreedor pueda ejecutarlo en caso de que yo incumpla; o simplemente, es más
fácil que se pierda o se destruya. Por eso, yo debo entregar el anillo al acreedor (yo seré el
propietario y él el acreedor tendrá la posesión), y no me lo devolverá hasta que yo no cumpla: si
incumplo, podrá realizar su valor.

Sin embargo, en la hipoteca no podemos realizar traslado posesorio. No tiene sentido que yo
entregue mi vivienda a Caixabank hasta que termine de pagar el préstamo, ni tiene sentido dejar
que Caixabank entre a mi casa entretanto. Pierde la utilidad el contrato. Por eso, se debe inscribir
en el Registro de la Propiedad, y esta inscripción es constitutiva.

1.2. Clases y regulación

Podemos clasificar las garantías reales según si el bien sobre el que recaen es mueble o inmueble.

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales sobre bienes inmuebles. Se
regula en la Ley Hipotecaria, en el reglamento que los desarrolla, y en la Ley 5/2019 reguladora
de los contratos de crédito inmobiliario.

La prenda recae sobre bienes muebles, y dentro de ella encontramos distintos tipos:

• Prenda ordinaria. Recae sobre bienes muebles, y es la regulada en el Código Civil.

• Prenda irregular. Recae sobre bienes muebles fungibles, y es atípica. El ejemplo es la
fianza entregada en contratos de arrendamiento.
• Prenda de créditos. Recae sobre derechos de crédito.
• Prenda de derechos. Recae sobre derechos incorporales o valores.
• Prenda financiera.

Imaginemos ahora que Iberia quiere pedir un préstamo de 2 millones de euros, y como garantía
real ofrece su flota de aeronaves. En este caso, tenemos bienes muebles, y por tanto habría que
constituirse una prenda. La prenda, como ya hemos visto, requiere el traslado posesorio. ¿Tiene
sentido que Iberia entregue al banco toda su flota de aeronaves? No, porque entonces no
necesitaría el préstamo. Estamos en el mismo supuesto que en la hipoteca, en la que no tenía
sentido hacer el traslado posesorio. ¿Qué hacemos entonces?

La Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión viene a solucionar
esta cuestión. Ambas tienen una lista cerrada de bienes o derechos que pueden garantizar:

• Hipoteca mobiliaria. Por ejemplo, aeronaves, derechos de propiedad intelectual e

industrial…
• Prenda sin desplazamiento. Por ejemplo, frutos separados, mercaderías, créditos
derivados de contratos…

La distinción entre ambas no es muy relevante porque su régimen jurídico es el mismo. El

elemento común es que se trata de derechos reales sobre bienes muebles los que se quiere

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BLOQUE VI. Derechos reales de garantía
TEMA 15. Las garantías reales

constituir una garantía real, pero cuyo traslado posesorio desvirtuaría el sentido de todo el
contrato.

2. DISPOSICIONES COMUNES
Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca, tal y como dice el artículo 1857
CC:

• Que se constituyan para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

• Que la cosa garantizada pertenezca en propiedad al que la garantiza.
• Que las personas que constituyan la garantía tengan la libre disposición de sus bienes o,
en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Constituir un derecho real de garantía supone un gravamen en la cosa, y por tanto, solo lo puede
hacer el titular del bien, y siempre que tenga capacidad para gravar sus bienes.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar esta garantizando sus
propios bienes. Por ejemplo, yo quiero pedir un préstamo de 100.000 euros para estudiar en una
universidad prestigiosa en otro país, pero no tengo bienes en mi patrimonio sobre los que
constituir garantías reales. Para esto, mi padre, que tiene una vivienda, hipoteca su propia
vivienda, y en caso de que yo (deudor) no pague, mi padre (tercero) verá ejecutada su vivienda.
Es la figura del fiador o garante real no deudor o garante real de deuda ajena.

La esencia del contrato es el ius distrahendi: vencida la obligación principal, las cosas pueden ser
enajenadas para pagar al acreedor.

Está prohibido el pacto comisorio: el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en
garantía. Lo explicaremos posteriormente.

Las garantías reales son indivisibles, aunque la deuda se divida entre varias personas o se
amortice parcialmente. Por tanto, si yo heredo conjuntamente con mi hermana una vivienda
hipotecada, y yo pago la mitad, no puedo pedir que se extinga la mitad de la hipoteca hasta que
la deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco podrá el heredero del acreedor (el hijo
del prestamista) devolver la prenda o cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos
que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa esto en el caso que, siendo varias las cosas garantizadas, cada una de ellas garantice
solamente una porción determinada del crédito. El deudor tendrá derecho a que se extinga la
prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.

El artículo 123 LH dice que si la finca hipoteca se divide, no se distribuirá entre ellas el crédito,
sino cuando voluntariamente lo acuerden las partes. Si hay acuerdo, el acreedor podrá repetir
por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas o contra todas a la
vez.

Como ya hemos dicho, la prenda y la hipoteca aseguran todo tipo de obligaciones, aunque la
más común es la derivada de un contrato de préstamo.

La promesa de prenda o hipoteca solo produce una acción personal entre las partes. Esto mismo
sucede si no se constituyó válidamente, por ejemplo, por no inscribir la hipoteca en el Registro
de la Propiedad.

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BLOQUE VI. Derechos reales de garantía
TEMA 15. Las garantías reales

3. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DEL OBJETO GRAVADO. EL PACTO COMISORIO

Como ya hemos visto, se prohíbe el pacto comisorio. El acreedor no puede apropiarse
directamente de las cosas dadas en garantía, y el acuerdo sería nulo.

El pacto comisorio es un pacto en el que se dice ex ante que, en caso de impago, el acreedor se
queda con la cosa dada en garantía (y no que solo realiza su valor). Es lo que comúnmente se
cree, que si yo no pago mi préstamo hipotecario, el banco se queda mi casa. Esto está prohibido
porque, al menos antes, los inmuebles eran de un valor muy grande, normalmente la suma de
dinero más grande que una persona tenía, y las deudas eran inferiores. Por tanto, imaginemos
que yo debo 100.000 euros a BBVA por un préstamo hipotecario, pero mi casa está valorada en
200.000; si el banco simplemente se queda con mi casa, estaría teniendo un enriquecimiento
injusto de 100.000 euros. Por esto es por lo que está facultado para venderla en subasta pública,
y darme lo que sobre.

Sin embargo, solo se prohíben los pactos previos, no los posteriores, como la dación en pago,
que se acuerda una vez se ha incumplido entre las partes. Por ejemplo, yo no puedo pagar los
100.000 euros que me faltan, y el banco y yo acordamos que, en lugar de una ejecución
hipotecaria, le entrego la casa y la obligación se extingue. No obstante, la dación en pago se
puede rescindir si se hace en fraude de acreedores.

La excepción es el pacto marciano. Mediante él, se estipula ex ante siempre y cuando la

adjudicación al acreedor se haga por un perito y que, si hay demasía, se devuelva al deudor. En
el Digesto (de donde viene Marciano) se dice que pueden constituirse la prenda y la hipoteca de
modo que si no se paga la cantidad dentro de un determinado plazo, el acreedor pueda poseer
la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo
precio; en este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición. Se impide así el
enriquecimiento injusto del acreedor al asegurarse la adjudicación en relación a un justiprecio.

4. LA RESERVA DE DOMINIO
El vendedor o financiador de un bien mueble comprado a plazos puede reservarse su dominio
hasta el cumplimiento del pago. En realidad no es un derecho real (ya que además el Tribunal
Supremo sigue la teoría del numerus clausus con los derechos reales de garantía), sino
simplemente que no se transmite la propiedad hasta el cumplimiento de una condición
suspensiva. Por ejemplo, yo compro un coche a plazos, y el concesionario se reserva la propiedad
del coche hasta que yo lo pague por entero. No se lo he dado en prenda, ya que en este caso
solo estarían facultados para realizar el valor del bien, mientras que aquí ellos simplemente
retienen la propiedad del coche si yo no cumplo, porque no ha pasado nunca a estar en mi
patrimonio.

Si el deudor-comprador incumple, no adquiere la propiedad, sino que solo la recibirá cuando

pague por entero. Si otros acreedores del deudor-comprador embargaran la cosa, el vendedor-
acreedor puede ejercitar una tercería de dominio pues sigue siendo el propietario. Parte de la
doctrina entiende que en realidad el acreedor no debe ostentar la propiedad sino un derecho de
ejecución privilegiado.

Para que surta efectos, debe ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles. También cabe sobre
los bienes inmuebles si es inscrita en el Registro de la Propiedad, y sería un contrato atípico.

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TEMA 16. La hipoteca inmobiliaria

TEMA 16. LA HIPOTECA INMOBILIARIA

1. CONCEPTO Y CLASES
1.1. Concepto
La hipoteca es un derecho real de garantía, esencialmente accesorio y naturalmente indivisible,
sobre bienes inmuebles y derechos reales sobre bienes inmuebles, siempre que sean
enajenables, incluso previamente hipotecados.

Que sea esencialmente accesoria quiere decir que siempre se da en garantía del cumplimiento
de una obligación (normalmente será un préstamo), o de varias obligaciones. La hipoteca
constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas
inscritas surtirá efecto desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a
cumplirse. Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la
hipoteca su efecto hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

Que sea naturalmente indivisible quiere decir que, salvo pacto en contra, subsiste íntegramente
aunque se reduzca el préstamo o la obligación o se divida la finca.

Es un derecho de realización del valor del bien con carácter preferente (ius distrahendi).
Además, es de constitución registral ya que no implica desplazamiento de la posesión.

1.2. Clases
Según el origen de la hipoteca, podemos clasificarlas:

• Hipotecas voluntarias. Nacen por la voluntad de las partes. Distinguimos dos tipos:
▪ Convencionales. Es el supuesto más común, que se hace mediante un contrato
en el que forman parte ambas partes de la obligación. Habitualmente será el
banco y un particular.
▪ Unilaterales. Las constituye voluntariamente el dueño de la finca hipotecada,
siendo necesaria la aceptación de la otra parte en dos meses. En estos casos,
existe una reserva de rango, aunque se podría argumentar que ya ha sido
constituida la hipoteca con la eficacia supeditada a la aceptación por parte del
beneficiario (es un debate doctrinal).
• Hipotecas legales. Vienen impuestas por la ley. Distinguimos dos tipos:
▪ Expresas. La ley permite a ciertos sujetos exigir la constitución de una hipoteca
a su favor. Por ejemplo, los menores sobre los bienes de sus tutores en garantía
de su responsabilidad.
▪ Tácitas. Garantizan el pago de tributos y primas de seguro, y no exigen
inscripción en el Registro de la Propiedad. Por ejemplo, frente al impago del IBI
responde el propio bien inmueble.

Según el objeto de la hipoteca, podemos clasificarlas:

• Hipoteca de tráfico. Responden de una cantidad cierta en concepto de intereses y

capital.
• Hipoteca de seguridad. Establece hasta qué máximo de responsabilidad puede
responder el bien inmueble, pero no se sabe la cantidad cierta. Por ejemplo, en un

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supuesto habitual con un banco, no se sabe de cuánto responderá la hipoteca porque

no sabemos si habrá o no intereses moratorios.
• Hipoteca de pluralidad de bienes. Se pueden garantizar con hipoteca varios bienes para
una misma obligación. Por ejemplo, pido un préstamo de 200.000 euros, pero no tengo
ningún inmueble que valga eso; sí tengo dos inmuebles, cada uno por valor de 100.000
euros, y los hipoteco juntos. Al ser la hipoteca naturalmente indivisible, salvo que
hagamos distribución de la responsabilidad, el acreedor hipotecario se puede dirigir
contra cualquiera de las fincas o contra las dos a la vez.

Según el rango de la hipoteca, podemos hablar de hipotecas de primer rango o de ulteriores

rangos. En el Registro de la Propiedad nunca podrán entrar dos propiedades al 100% de una
misma finca, pero los derechos reales de garantía no son incompatibles entre sí, y por tanto cabe
gravar la misma finca con varias hipotecas. La consecuencia es que estas pierden rango. La
primera hipoteca inscrita será de primer rango (prior in tempore potior in iure), y la segunda será
de segundo rango. Cuando se produce la ejecución hipotecaria, si el que ejecuta es el acreedor
de la hipoteca de primer rango, con el dinero obtenido tras la ejecución salda su deuda, y si hay
acreedores posteriores, se les paga. Si no llega el dinero para saldar la deuda del acreedor de la
hipoteca de segundo rango, este no puede cobrarla. Sin embargo, cuando es el acreedor de la
hipoteca de segundo rango el que ejecuta, el adjudicatario del bien inmueble en el
procedimiento se obliga a subrogarse en las deudas previas, en la de primer rango.

2. SUJETOS
El acreedor hipotecario puede variar por:

• Cesión del crédito, no siendo necesario el consentimiento del deudor (al deudor no le
interesa a quién le debe dinero).
• Subrogación activa, por ejemplo, el deudor cambia de banco.
• Ejecución si paga el acreedor de posterior rango.
• Ejecución (el adquiriente en subasta se subroga en la responsabilidad por las cargas
previas).
• Subrogación tácita del pagador de la deuda ajena.

El hipotecante puede ser dos personas distintas:

• Deudor hipotecario. Garantiza una deuda propia con un bien o derecho real propio (pido
un préstamo y lo garantizo con mi vivienda). Puede variar por subrogación del
adquiriente del bien siempre y cuando el acreedor acepte. Para esto, el deudor debe
tener la propiedad y libre disposición del bien.
• Garante real, hipotecante no deudor. Garantiza una deuda ajena con un bien o derecho
real propio (pido un préstamo y mi padre lo garantiza con su vivienda). El garante real
debe tener la propiedad y libre disposición del bien. Si el deudor impaga, el garante real
perderá el bien, pero podrá repetir contra el deudor.

En cuanto al tercer poseedor, cabe mencionar que el hipotecante no pierde sus facultades
dispositivas, por lo que puede vender el inmueble. Si lo enajena, la hipoteca persiste, aunque la
obligación no se transmita.

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3. EL OBJETO DE LA HIPOTECA
3.1. Bienes y derechos reales hipotecables
El objeto de la hipoteca son los bienes inmuebles y los derechos reales sobre bienes inmuebles,
siempre que sean enajenables, aunque estén previamente hipotecados. Además del supuesto
común, en el que se hipoteca la propiedad sobre un bien inmueble, pueden hipotecarse:

• Derechos de usufructo, nuda propiedad, superficie, concesiones administrativas…

• Pluralidad de bienes. Se pueden hipotecar varias fincas por un solo crédito, debiendo
determinar la cantidad por la que responde cada una. Si cada uno de los bienes responde
por su parte, una vez inscrito, no se puede repetir contra ellos en perjuicio de tercero
por más. No obstante, si con ello no cubriera el crédito, el acreedor puede repetir por la
diferencia contra las demás que el deudor conserve en su poder pero sin prelación
(pérdida de rango) respecto de los titulares de derechos reales inscritos con
posterioridad. La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad
de los bienes hipotecados, aunque se reduzca o amortice la obligación garantizada, y
sobre cualquier parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya
desaparecido.

Como excepciones, no son hipotecables:

• Las servidumbres, salvo la servidumbre de aguas o aquellas que se hipotequen junto con
el predio dominante.
• Los usufructos legales (excepto el del cónyuge viudo).
• Los derechos de uso y habitación.

3.2. La extensión objetiva de la hipoteca

La extensión objetiva de la hipoteca habla del alcance de la garantía en relación con el bien
gravado. El momento de referencia será el momento de la ejecución.

La extensión legal es (no cabe pacto en contra):

• Accesiones naturales (también exceso de cabida). Por ejemplo, en el Registro pone que
la finca tiene 50 metros cuadrados, pero en realidad tiene 55: la hipoteca se extiende a
los 55 metros cuadrados. No se extiende a las artificiales, por ejemplo, si construyo un
edificio donde no lo había, no se extiende la hipoteca a ese edificio.
• Mejoras, como nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación,
seguridad o transformación, adorno o elevación de edificios (si construimos una nueva
planta se extiende, pero si construimos un edificio nuevo, no).
• Indemnizaciones, por ejemplo, si se destruye la finca y el seguro me da una
indemnización, hay una subrogación real mediante la cual subsiste la garantía del banco.

La extensión convencional puede pactarse (normalmente viene impuesta por el banco),

extendiéndose a:

• Los bienes muebles colocados permanentemente.

• Los frutos.
• Las rentas vencidas y no satisfechas (frutos civiles).

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Los límites a la extensión se establecen en aras a la protección del tercer poseedor, siendo:

• Las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación y los

muebles costeados y colocados por el tercer poseedor. El tercer poseedor puede elegir
retener los muebles o mejoras o exigir el precio, salvo que cause menoscabo, en cuyo
caso solo podrá exigir el precio. Solo podrá cobrarlas con lo que se obtenga de la finca,
incluso si con ello se impide que el acreedor satisfaga totalmente su crédito.
• Los frutos y rentas pertenecientes al tercer poseedor. Por ejemplo, si ese tercer
poseedor tenía la vivienda arrendada, simplemente retendrá las rentas cobradas.

4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA
Mediante la hipoteca se pueden garantizar toda clase de obligaciones, ya sean de dar o hacer,
pero siempre deben tener un valor económico. Por ejemplo, no podemos garantizar con
hipoteca la obligación de serle fiel a nuestra pareja.

En la inscripción debe identificarse esta obligación, así como el importe principal de la deuda, los
intereses pactados de haberlos, o el importe máximo de responsabilidad de la hipoteca. Si las
obligaciones condicionales, debe inscribirse el cumplimiento de la condición en nota marginal.
Pueden ser obligaciones presentes o futuras, pero en caso de que sean futuras:

• Hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito. Hay que especificar el máximo, la

duración y la forma de cálculo.
• Hipoteca flotante del artículo 153 bis LH. Hay que especificar la denominación, los actos,
el máximo y la forma de cálculo.

Se debe determinar el importe del principal, los intereses garantizados (en su caso) o el máximo
de la responsabilidad hipotecaria. En el caso de la responsabilidad por los intereses, distinguimos
dos límites:

• Frente al tercer poseedor. Son los límites principales, ya que no queremos cargar al
garante real con las consecuencias del incumplimiento del deudor, más allá de la
realización del valor del bien garantizado. Salvo pacto en contrario, la hipoteca solo
garantizará los intereses de los 2 últimos años y la parte vencida de la anualidad
corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo
superior a 5 años.
• Frente al deudor persona física. No se podrá pactar como intereses moratorios algo que
supere el interés remuneratorio más el 3%. Por ejemplo, si el interés remuneratorio es
de 5%, el máximo de interés moratorio será de 8%.

En cuanto a los gastos del procedimiento de ejecución, los garantizará siempre que se precise de
forma diferenciada la cuantía máxima de la que responde la finca por tales conceptos.

5. CONSTITUCIÓN
La hipoteca voluntaria se constituye en escritura pública y mediante inscripción registral. Es la
inscripción la que hace nacer el derecho real de hipoteca. En caso de que hubiera varias
hipotecas inscritas, rige el principio prior in tempore, potior in iure. El contrato requiere de los
elementos esenciales de cualquier contrato. Como ya hemos dicho, la inscripción es constitutiva,
por lo que si no se inscribe o no se hace en escritura pública (ya que no se puede inscribir algo

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que no esté elevado a tal), solo existe una promesa de hipoteca, con efectos inter partes pero no
oponible erga omnes.

La hipoteca unilateral se constituye por un acto voluntario y unilateral del dueño de la finca. Por
ejemplo, a favor de la Hacienda pública, pero también puede ser de consumo. Se hace constar
el titular en la nota marginal (por lo que debe hacerse mediante escritura pública y ser inscrito
en el Registro). El titular del derecho real de hipoteca tiene dos meses para aceptar, en los cuales
existe una reserva de rango:

• Si acepta, se retrotraen los efectos al momento de la inscripción de la nota marginal.

• Si no acepta, el dueño puede cancelarla.

6. FACULTADES DEL DEUDOR: VENTA DEL BIEN GRAVADO

El propietario puede enajenar el bien hipotecado (con el gravamen) a un tercer poseedor, sin
perjuicio de que continúe su responsabilidad personal por el artículo 1911 CC. La Dirección
General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ya ha dicho que las cláusulas que limiten este derecho
son nulas y debe denegarse su inscripción.

El artículo 118 LH habla de la venta de una finca hipotecada:

• Si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el comprador se subrogará no solo

en la responsabilidad derivada de la hipoteca, sino también en la obligación personal,
quedará el vendedor desligado de la obligación, siempre que el acreedor preste
consentimiento.
• Si no se hubiera pactado, el comprador puede descontar el importe que falta por pagar
del precio de venta. Si al vencimiento de la obligación, esta hubiera sido satisfecha por
el deudor (el vendedor), este se subrogará en el lugar del acreedor hasta que se le
reintegre el total del importe retenido o descontado.

Por ejemplo, imaginemos que yo tengo una casa que vale 200.000 euros que está hipotecada
para asegurar un préstamo del que todavía me quedan por pagar 100.000 euros. Si yo quiero
vender la casa a Alicia, lo normal es que yo siga obligado a pagar los 100.000 euros, y si incumplo,
Alicia verá ejecutada su casa. El artículo 118 LH habla de dos posibilidades.

• Alicia se subroga en mi posición, quedando yo liberado y ella obligada a pagar los

100.000 euros que faltan, además del precio de la compra de la casa que me habrá
entregado a mí previamente. A mí solo me pagará 100.000 euros, ya que me ha liberado
de los otros 100.000. Por tanto, yo habré ganado 200.000 euros (la mitad en efectivo y
la otra mitad por la liberación de la deuda) y Alicia habrá pagado 200.000 (la mitad al
principio y la otra mitad al banco).
• Alicia me paga solo 100.000 y yo sigo obligado a pagar los otros 100.000 que quedan por
pagar. En caso de que yo incumpla, a Alicia le ejecutan la casa, por lo que a ella le interesa
quedarse los otros 100.000 que valía la casa para poder paralizar la ejecución si se diera
el caso. No obstante, si yo cumplo mi obligación, ahora es Alicia la que tiene que darme
la parte del precio que no me dio. Aquí, yo me subrogo en la posición del acreedor y
puedo ejecutar la casa de Alicia si no me paga a mí los 100.000 euros que me debe. Por
tanto, yo habré ganado 200.000 euros (la mitad al principio y la otra mitad diferida,
después de yo ya haberlos pagado) y Alicia habrá pagado 200.000 euros (la mitad al
principio y la mitad al final).

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No obstante, este artículo es un poco complicado. Habitualmente, cuando se vende una finca
hipotecada, también está presente en la compraventa el acreedor, y hay dos posibilidades:

• Se destina directamente una parte del precio de venta a cancelar el préstamo.

• Se pone una condición resolutoria por la que se dice que si el vendedor no ha cancelado
el préstamo (con el dinero obtenido por la venta) en un mes, se resuelve el contrato,
debiendo restituirse las cosas entregadas (uno devolverá la casa y le devolverán el
dinero).

7. DERECHOS DEL ACREEDOR

El acreedor tiene derecho a exigir que el bien se conserve, y para ello está legitimado para
interponer una acción de devastación. Si la finca hipoteca se deteriora, disminuyendo su valor,
por dolo, culpa o voluntad del dueño, el juez dictará providencia mandando al propietario a hacer
o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si no lo hace, el juez dictará nueva
providencia poniendo el inmueble en administración judicial. Esto otorga al acreedor la facultad
de resolver anticipadamente la obligación principal.

La realización del valor es el contenido esencial del derecho real de hipoteca. Se puede hacer
mediante un procedimiento judicial o uno extrajudicial. La hipoteca no altera la responsabilidad
patrimonial universal del deudor, salvo pacto expreso en contrario (rango negociable).

El acreedor puede disponer del crédito hipotecario, cediendo el crédito y la hipoteca. Se debe
hacer en escritura pública e inscribirse en el Registro, subrogándose el cesionario en todos los
derechos del cedente.

7.1. Realización del valor

Existe un proceso especial de ejecución de prendas e hipotecas, desarrollado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil. El presupuesto es que se venza anticipadamente la obligación garantizada
con la hipoteca. En la escritura de la hipoteca debe haberse explicitado el importe máximo que
garantiza, que en ningún caso podrá ser inferior al 75% del valor de la tasación.

Existen unas causas para oponerse al proceso de ejecución:

• Extinción de la garantía o de la obligación garantizada.

• Error en la determinación de la cantidad exigible.
• Carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la
ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Una vez iniciada la subasta, se adjudicará al mejor postor que aporte al menos el 70% del valor
de salida de la subasta (incluso si es el acreedor). Si el mejor postor aporta menos del 70%, el
ejecutado puede presentar un tercero que mejore ofreciendo más del 70% o una cantidad menor
pero suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Esto no sucederá
nunca porque las personas a quienes les están ejecutando la vivienda no suelen tener familiares
que puedan pagar esa cantidad (si los tuvieran ya lo habrían hecho antes de llegar a este punto).
Si nadie concurre (lo habitual), el ejecutante podrá adjudicársela por el 70%, o por el importe
debido solo si es superior al 60% del valor de tasación. Si no lo es, se adjudica al mejor postor
siempre y cuando este aporte el 50% del tipo de salida o menos, si cubre lo debido.

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En caso de que no hubiera postores (que suele ser lo habitual), en 20 días el acreedor puede
pedir la adjudicación del bien:

• Si es la vivienda habitual del deudor, se la adjudicará por el 70% del tipo de salida o si la
cantidad debida es inferior a ese porcentaje, por el 60%.
• Si no es, se la adjudicará por el 50% o por la cantidad debida por todos los conceptos.

Una vez adjudicada, se ordena la cancelación de todas las inscripciones posteriores a la que
provocó la ejecución. Persisten las anteriores y el adjudicatario se subroga en ellas.

Por ejemplo, imaginemos que una casa fue tasada en 200.000 euros y el préstamo cubrió el 100%
(es decir, fue de 200.000 euros). En la escritura dijimos que el importe máximo garantizado era
el 75% del valor de tasación, es decir, 150.000 euros. Imaginemos que contratamos en 2007 y la
ejecución es en 2014, habiendo amortizado 40.000 euros y quedando una deuda pendiente de
160.000 euros. Como vemos, el tipo de salida es de 150.000 euros y mi deuda pendiente es de
160.000, por lo que las cosas de entrada ya no pintan bien. Se puede adjudicar:

• Al mejor postor que ofrezca al menos el 70%, es decir, 105.000 euros. El deudor seguirá
respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de 55.000 euros.
• Si el mejor postor ofrece menos, el ejecutado podrá presentar a un tercero que ofrezca
eso o al menos la cantidad suficiente para pagar. Esto, como ya hemos dicho, no
sucederá.
• Si no hay un postor que ofrezca el 70%, ni ningún tercero, el acreedor se la puede
adjudicar por 105.000 euros, debiendo seguir el deudor respondiendo de los otros
55.000 euros.
• Si el ejecutante no quiere adjudicársela (en caso de que no sea vivienda habitual, no
querrá, como veremos ahora), se adjudicará al mejor postor que ofrezca al menos el
50%, es decir, 75.000 euros, o lo debido. El deudor seguirá respondiendo con todos sus
bienes presentes y futuros de 85.000 euros.
• Si no hay postores, en 20 días podrá adjudicársela el ejecutante:
▪ Si es la vivienda habitual, por 105.000 euros (70%), debiendo el deudor 55.000.
▪ Si no lo es, por 75.000 euros (50%) debiendo el deudor 85.000.

Pongamos otro ejemplo. La casa sigue valiendo 200.000 euros, pero se contrató en 1995 y se
ejecuta en 2014, habiendo amortizado 132.500 euros, y debiendo 67.500. El tipo de salida
también será 150.000 euros. Se puede adjudicar:

• Por 105.000 euros (70%) al mejor postor, siendo el remanente 37.500 euros, que serán
utilizados para pagar a acreedores posteriores si los hubiera, y si no, se devuelven al
ejecutado.
• Si el mejor postor ofrece menos que eso, el ejecutado podrá presentar un tercero que
ofrezca eso o al menos la cantidad suficiente para pagar. Aquí la cantidad debida es
menor, por lo que es más fácil que haya un tercero, pero también es improbable.
• Si no hay postores que ofrezcan eso ni un tercero, el ejecutante puede adjudicársela por
105.000 euros, devolviendo los 37.500 que quedan al ejecutado.
• Si el ejecutante no quiere, se adjudicará al mejor postor que ofrezca al menos 75.000
(50%), siendo el remanente de 7.500 euros, o lo debido (67.500, sin remanente).
• Si no hay postores, en 20 días podrá adjudicársela el ejecutante:

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▪ Si es vivienda habitual, como la cantidad debida es inferior al 70%, se la adjudica

por el 60% (90.000 euros), quedando 22.500 euros de remanente. Debemos
prestar atención, ya que si la deuda fuera del 65% (97.500), el acreedor se la
adjudica por 90.000, es decir, el 60% y no por todo lo debido, por lo que el
deudor todavía debería 7.500 euros.
▪ Si no es vivienda habitual, como la cantidad debida es inferior al 50%, se la
adjudica por lo debido, por 67.500.

Como vemos, la realidad es que muchas veces la persona ejecutada se ve vulnerable al venderse
la finca por un valor muy inferior al que debería, y muchas veces todavía siguen respondiendo
con sus bienes presentes y futuros de una gran suma.

7.2. Situación del tercer poseedor frente a la ejecución

El tercer poseedor soportará la ejecución en caso de impago del deudor. Si inscribe su derecho
de propiedad, la ejecución se tiene que dirigir contra él, y si no, se produce una vulneración de
su derecho a la tutela judicial efectiva. Si no lo inscribe, se ejecuta frente al propietario inscrito,
al margen del tercer poseedor.

El tercer poseedor puede liberar el bien abonando lo debido antes de la aprobación del remate
o adjudicación. Como pagador de deuda ajena, puede repetir contra el deudor. Habría una
subrogación activa tácita, en la que el garante real se convierte en acreedor del deudor, pero
aquí la hipoteca se habría extinguido por confusión o consolidación (al concurrir al hipoteca y la
propiedad en la misma persona).

8. MODIFICACIONES
8.1. Ampliación
El acreedor puede exigir una ampliación unilateral de la responsabilidad hipotecaria en garantía
de los intereses vencidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados de conformidad con el
artículo 114 LH. La ampliación no perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con
anterioridad a ella (la ampliación pierde rango). Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor,
no podrá exigirlo al tercer poseedor, pero sí sobre otros bienes inmuebles del deudor. También
cuando el bien haya perdido valor por actos de su dueño, y en hipoteca legal cuando el valor del
bien inmueble haya devenido insuficiente para garantizar la deuda.

Por pacto entre las partes, se puede producir una ampliación del préstamo que conlleve una
ampliación de la hipoteca (novación modificativa). Solo conserva el rango si tiene el
consentimiento de los acreedores privilegiados posteriores. Si hay ampliación del préstamo pero
no de la responsabilidad hipotecaria, se mantiene el rango. En caso de ampliación del plazo, no
pierde el rango con independencia de si las cargas posteriores son otras hipotecas o son simples
anotaciones preventivas. Tampoco hay pérdida de rango por sustitución de índices de referencia
de intereses variables ni en cambio de sistemas de amortización.

8.2. División
La división del bien hipotecado no comporta la división de la hipoteca, por lo que no perjudica
al acreedor hipotecario. Si la finca se divide, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de
ellas o contra todas a la vez por el todo, salvo pacto. No obstante, por acuerdo entre acreedor y

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deudor (o tercer poseedor), se puede distribuir la responsabilidad de cada finca resultante, y

serán tratadas como hipoteca de varias fincas en garantía de un crédito.

En este último caso, pagada la parte del mismo crédito con que estuviera gravada alguna de ellas,
se podrá exigir la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca (el deudor elige
qué finca se libera de entre las que respondieran por igual cantidad o inferior al importe
amortizado), pero subsistirá íntegra mientras que no se cancele.

Tampoco se divide la hipoteca o se libera parcialmente por amortizaciones parciales del

préstamo garantizado cuando sea una la finca hipotecada o siendo varias, sin distribución de la
responsabilidad hipotecaria entre ellas.

Todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una
obligación hipotecaria anterior, como el pago, si no se inscribe en el Registro mediante
inscripción de cancelación total o parcial o nota marginal, no es oponible frente a terceros, según
los casos.

8.3. Cesión del crédito hipotecario

El acreedor tiene la facultad de ceder el crédito en todo o en parte si la hipoteca es voluntaria.
Si la hipoteca es legal, se podrá hacer una vez vencido el crédito.

El cesionario se subroga en todos los derechos del cedente, entre ellos, en la hipoteca
(accesoriedad de la hipoteca). La cesión debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el
Registro, aunque no es requisito esencial. Solo es oponible a terceros desde su inscripción.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más de lo que estuviere por el suyo. No es
necesario notificar la cesión al deudor. Con todo, si no se notifica, el deudor cumple abonando a
su acreedor original y puede cancelar la hipoteca, pudiendo oponer la compensación que le
correspondiera frente al cedente. Además, el cedente será responsable de los daños y perjuicios
que sufra el deudor por la falta de notificación. Cabe renuncia a la notificación, aunque es
abusivo con consumidores.

8.4. Subrogaciones en el préstamo hipotecario

Hay subrogaciones pasivas tácitas:

• Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

• Cuando un tercero no interesado pague con aprobación expresa o tácita del deudor.
• Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, como el tercer
poseedor.
• Adjudicatario en ejecución hipotecaria respecto de cargas anteriores.

Hay subrogación activa por voluntad del deudor en caso de cambio de banco, sin consentimiento
del acreedor. La nueva entidad comunica a la entidad acreedora, que en 7 días naturales entrega
certificación del importe del débito, teniendo 15 días naturales para negociar con el deudor
durante los que no se puede realizar la subrogación. Transcurridos los 15 días, se puede proceder
a la subrogación: en la escritura, el nuevo acreedor debe acreditar el pago del capital pendiente
e intereses y comisión devengados y no satisfechos. El acreedor no puede negarse a recibir el
pago. La comisión por amortización anticipada en caso de subrogación:

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• Si no está sujeto a la LCCI, el 1% como máximo en préstamos de interés variable.

• Con cambio a tipo fijo: 0,15% los tres primeros años, y después el 0%.
• Sujeto a LCCI, pero sin cambio a tipo fijo:
▪ Si era a interés variable: alternativamente 0,15% durante los 5 primeros años o
0,25% durante los 3 primeros años.
▪ Si era a tipo fijo: consecutivamente, 2% en los 10 primeros años, 1,5% los
siguientes.

9. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal, en lo que hacemos remisión
a lo estudiado sobre obligaciones y contratos.

También por confusión o consolidación, es decir, cuando la misma persona es propietaria del
bien y titular del derecho real de garantía. Por ejemplo, el tercer poseedor paga una deuda ajena,
se subroga en la posición del acreedor, pero su hipoteca se ha extinguido por confusión. Por
ejemplo, el banco adjudicatario de la finca por segunda hipoteca es titular de una primera, por
lo que se subroga en esta y se extingue la primera.

También se puede extinguir por pérdida de la cosa, por ejecución o por prescripción de la acción
hipotecaria (un plazo de 20 años). La extinción de la inscripción registral no es automática. Puede
hacerse por transferencia de dominio del derecho o por cancelación a petición del interesado en
los casos de los artículos 79 LH y 240 RH, para lo que se debe aportar una sentencia o documento
auténtico con consentimiento del titular del derecho.

10. HIPOTECA INVERSA

Se da cuando el prestatario es mayor de 65 años o es dependiente, y el bien hipotecado es la
vivienda habitual. La deuda no deviene exigible hasta el fallecimiento el deudor (o el último de
los beneficiarios), salvo que el deudor transmita la vivienda, habiendo en este caso un
vencimiento anticipado del préstamo. Los obligados serán, pues, los herederos.

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