c) El Derecho como realidad histórica.
Crítica al contractualismo:
Gracias al discurso de de D.Pedro Gómez de la Serna el 20 de noviembre de 1857 se llega
al concepto de que el derecho es un fenómeno social real y que está en contacto íntimo con
las circunstancias históricas; por lo tanto no es una creación humana artificial.
Esto desenlaza en la crítica al contractualismo, que es una corriente moderna que explica el
origen de la sociedad y del Estado como un contrato original entre humanos.
Este tipo de pensamiento se prolonga hasta mediados del siglo XX, donde habían estado
negando la ficción del contrato social.
Destacamos la actitud de Juan Bautista Vico (1668-1744), quién escribió “La scienza
nuova seconda” ; quien parte de una crítica a la filosofía cartesiana y concibe la historia
como la nueva ciencia frente a las matemáticas. Además se centra en el estudio de la
naturaleza humana ubicándola en la existencia de un eterno orden universal.Destacamos
varios conceptos:
- La Providencia es la que rige la historia, que es un espíritu legislador divino que
establece un orden civil
- La unión de la justicia para él es lo verdadero
- La ley positiva es fruto de la arbitrio humano que debe ser conforme con aquella
- Donde el hombre existe existe también la sociedad ya que hombre y sociedad son
inseparables
Destacamos a Juan Donoso Cortés (1809-1853), quien en su ensayo “Filosofía de la
historia. Juan Bautista Vico”; razona que las sociedades nacen, progresan, desfallecen y se
extinguen obedeciendo a ciertas leyes inalterables que presiden a su infancia, a su
progreso, a su decadencia y a su muerte.
Destacamos a Fernando de Zeballos y Mier (1732-1802), quien en su obra publicada en
el 1775 llamada “ La falsa filosofía o el ateísmo,deísmo,materialismo y demás nuevas
sectas”; Donde critica el uso de la precisión propia de la geometría para explicar verdades
morales.
Destacamos las reflexiones de Edmund Burke (1729-1797); quien se levantó contra el
pensamiento revolucionario, donde en su obra “Avindication of natural society” , explica la
existencia de un estado de naturaleza que proporciona una vida sencilla y feliz pues no
existen otras necesidades que la propia naturaleza pueda conceder; en consecuencia es un
lugar donde no existen esclavitud ni sometimiento
d) Vinculación del Derecho con la Política
Muchos autores identifican el Derecho y la Política como una misma ciencia debido a que
tienen un fundamento común que es la moral, se defiende así la necesidad de estudiar
simultáneamente ambas.
Destacamos la idea que postulaba Marco Tulio Cicerón, el cual creó el concepto de
gobernante virtuoso buscando construir una vida comunitaria rígida por la virtud. Nos
encontramos en una etapamdonde el Estado romano está en crisis por el asesinato de
César y el gobierno tiránico de Marco Antonio. Cicerón confía en que sólo la adecuada
educación ciudadana puede hacer que los individuos se conviertan en virtuosos y puedan
ser aptos para la vida en sociedad. Buscando reconstruir la vida política romana afirma que
la justicia es la única condición necesaria para la construcción de la civitas
Destacamos la obra titulada “Memorias para la historia de las Constituciones españolas” en
1820, donde se le recomienda al Gobierno español que si desea hacer feliz a su nación
debe buscar los medios en la imitación de códigos modernos no en los viejos códigos.
La soberanía popular sugiere que el poder reside en el pueblo, a menudo entendido como
un conjunto de individuos. Sin embargo, la soberanía nacional se refiere a que la autoridad
reside en la nación como un todo, no en individuos o grupos específicos. Esto implica que el
poder es unificado y no fragmentado.
Por ello se llega a la conclusión de que la idea del Estado de Derecho como estado de
razón está construido sobre bases democráticas y asentado en la soberanía nacional.
e) La justicia entendida como justicia procesal y administrada por juez competente
La definición de justicia según los juristas romanos es el “suum cuique tribuere”, es decir dar
a cada uno lo suyo. Sin embargo, en su pura aceptación metafísica es identificada por
Platón como la armonía.
Destacaremos al autor San Agustín quien dio lugar a dos corrientes el racionalismo y el
voluntarismo; pero desglosaremos puntos claves sobre este autor:
- Ley eterna: Orden moral y universal en el que trascienden las leyes humanas
incluyendo la justicia y el derecho
- Diferencia dos conceptos el racionalismo que se centra en la razón como base del
derecho y el voluntarismo que se basa en la voluntad por ejemplo la voluntad divina .
- La justicia procesal es necesaria para que un sistema judicial esté estructurado y
sea confiable
- La figura del juez es esencial para garantizar que la justicia se administre de
manera justa y en conformidad con el derecho
f) Justicia y equidad
Destacamos a Joaquín Costa, quien afirma que la equidad es una manifestación esencial
en el Derecho natural.
Destacamos las tres funciones que tiene la equidad según E.Luño Peña, las cuales son:
- La equidad es norma ideal de la justicia o derecho natural
- Se usa para interpretar las leyes de manera más justa, basándose en la ley misma y
no en la opinión del juez.
- Sirve para ajustar la ley a situaciones concretas de la vida, considerando las
circunstancias y la humanidad de las personas involucradas.
La equidad es un principio que busca la justicia y la igualdad en la aplicación del derecho,
teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso. Se trata de un enfoque
más flexible que la estricta aplicación de la ley, permitiendo ajustes para lograr resultados
más justos y humanos.
- CONCLUSIÓN FINAL
El texto se centra en cómo se ha definido el concepto de derecho a lo largo de un siglo,
influenciado por las ideas de E. Lerminiere y otros académicos. Los puntos claves son:
➢ Dificultad de una Definición Única: A lo largo del siglo, ha sido complicado
encontrar una sola definición de derecho que se aplique a todas las situaciones,
debido a los muchos cambios históricos, sociales y políticos.
➢ Definición Común: A pesar de esta dificultad, hay una definición de derecho que se
repite en los discursos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación desde
mediados del siglo XIX hasta mediados del XX. Esta definición puede considerarse
"omnipresente".
➢ Influencia de la equidad: El texto menciona que la equidad juega un papel
importante como un "correctivo" para las leyes. Cuando la ley es demasiado general
y no aborda un caso específico, la equidad permite corregir esa omisión, ajustando
la aplicación de la ley a las circunstancias particulares.
➢ Cita de Aristóteles: Se hace referencia a una idea de Aristóteles que sugiere que, si
el legislador hubiera conocido todos los detalles de un caso particular, habría
legislado de manera diferente. Esto implica que la equidad busca cumplir con la
intención original del legislador al adaptarse a situaciones específicas
