Módulo V

Medios de solución de controversias en la etapa de ejecución contractual

Subcapítulo I

Conciliación y arbitraje

1. Conciliación y arbitraje
2. Disposiciones generales sobre los medios de solución de controversias en la ejecución
contractual
3. Conciliación
3.1. Principios que rigen la conciliación
3.2. Materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado
3.3. El acta de conciliación y el acuerdo conciliatorio
3.3.1. Contenido del acta de conciliación
3.4. Publicidad del acta de conciliación
4. Arbitraje
4.1. Legitimidad del arbitraje obligatorio
4.2. Obligatoriedad del arbitraje de derecho
4.3. El arbitraje ad hoc y arbitraje institucional
4.4. Responsabilidad en la decisión de ir o no al arbitraje
5. Convenio arbitral
6. Solicitud de arbitraje ad hoc
7. Respuesta de arbitraje ad hoc
8. Excepciones u objeciones
9. Árbitros
10. Impedimentos para ser árbitro
11. Designación residual de árbitro
12. Independencia, imparcialidad y deber de información
13. Recusación
14. Instalación del árbitro único o Tribunal Arbitral
15. Del Régimen Institucional del Arbitraje a cargo del SNA-OSCE
15.1. De la organización del SNA-OSCE
15.2. La subsidiariedad del SNA- OSCE
16. Gastos arbitrales
17. Laudo
17.1. Recurso de anulación del laudo arbitral
17.2. Publicidad del laudo arbitral-administrativo
18. Información que debe remitirse al OSCE
19. Estudios a cargo del OSCE

Subcapítulo II

Junta de Resolución de Disputas

1. La Junta de Resolución de Disputas

1.1. Marco legal de la Junta de Resolución de Disputas
1.2. ¿Cuál es la diferencia entre las Juntas de Resolución de Disputas y el arbitraje?
1.3. Ventajas
1.4. Antecedentes
2. Centros de administración de la Junta de Resolución de Disputas
3. Designación de miembros
4. Actividades de la Junta de Resolución de Disputas
4.1. Características de las JRD
4.2. Tipos de mesas de disputas
4.3. Las principales facultades de las mesas (DAB)
5. Honorarios y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas y retribución
del centro
6. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera de plazo
7. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pendientes a la fecha de recepción total
de la obra
8. Las decisiones y su obligatoriedad
9. Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas
10. Supuestos especiales de cómputo de plazos de caducidad

Subcapítulo III

Infracciones y sanciones en las contrataciones del Estado

1. Infracciones y sanciones administrativas

1.1. Ejemplos de infracciones pasibles de sanción
2. Potestad sancionadora del Tribunal
2.1. Noción de potestad
2.2. Noción de potestad sancionadora
2.2.1.Noción de la doctrina extranjera
2.2.2.Noción de la doctrina nacional
2.2.3.Noción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3. Sanciones a consorcios
4. Obligación de informar sobre supuestas infracciones
5. Procedimiento sancionador
6. Suspensión del procedimiento administrativo sancionador
7. Prescripción
7.1. Suspensión del plazo de prescripción
8. Sanción de multa
8.1. Desistimiento o retiro injustificado de la oferta
8.1.1.Análisis del primer elemento constitutivo de la infracción (constancia material del
desistimiento o retiro de la oferta)
8.1.2.Análisis del segundo elemento constitutivo de la infracción (ausencia de causa
justificada)
8.2. Procedimiento sancionador para la aplicación de multa por desistimiento o retiro
injustificado de la oferta
8.2.1.Antecedentes previos a la imputación de la infracción
8.2.2.Causal justificante para formular desistimiento o retiro de la oferta
8.2.2.1. Sobre la imposibilidad física o jurídica de mantener la oferta ante la
entidad
8.2.2.2. Sobre el caso fortuito o fuerza mayor
8.2.3.Planteamiento de los descargos en un procedimiento sancionador
8.2.4.Sobre la posibilidad de aplicación del principio de irretroactividad benigna
8.2.5.Graduación de la sanción
8.3. Procedimiento y efectos del pago de la multa
8.4. Opinión N.º 046-2018/DTN (Obligación del postor de mantener su oferta durante el
procedimiento de selección pese a controversia)
9. Inhabilitación temporal
10. Inhabilitación definitiva
11. Concurso de infracciones
12. Notificación y vigencia de las sanciones
13. Suspensión de las sanciones
14. Recurso de reconsideración
15. Acción contencioso-administrativa
 Subcapítulo I

Conciliación y arbitraje

1. Conciliación y arbitraje

El artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo siguiente:

Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las
controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
45.2. El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones
contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y
condiciones establecidos en el reglamento.
45.3. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras,
de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones
vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.
45.4. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta
de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago
de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de
la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios
de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en
su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.
45.5. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato,
resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de
controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.6. En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de
controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier
momento anterior a la fecha del pago final.
45.7. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes,
servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad
al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de
treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.8. En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser
sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción
total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser
sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las
controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a
arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.9. Todos los plazos señalados en los numerales precedentes son de caducidad.
45.10. Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la
presente norma y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho
privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta
disposición es de orden público.
45.11. Los medios de solución de controversias previstos en este artículo se rigen especialmente por
lo establecido en la presente norma y su reglamento, sujetándose supletoriamente a lo dispuesto en
las leyes de la materia.
45.12. La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos. Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la
Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de
proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la
expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia
más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública
correspondiente o la que haga sus veces.
45.13. Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis
costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha
sede. El reglamento establece otros criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión
de conciliar.
45.14. El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres (3)
miembros.
45.15. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que
cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el
Estado. Los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras
materias, debiendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones con el Estado.
45.16. Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc,
se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la
designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a
designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.
45.17. El árbitro único o tribunal arbitral constituido para resolver una controversia derivada de un
contrato regido por esta Ley resulta competente, salvo el supuesto de excepción previsto en el
numeral 45.19, para conocer las demás controversias, susceptibles de ser sometidas a arbitraje, que
surjan de la ejecución del mismo contrato.
45.18. En ese sentido, cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del
mismo contrato, cualquiera de las partes debe solicitar a los árbitros la acumulación de las
pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 45.5.
45.19. El árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que se sometan a su
conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de la conclusión de la etapa probatoria.
Excepcionalmente, el árbitro único o el tribunal arbitral, mediante resolución fundamentada, puede
denegar la acumulación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el
estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime pertinentes.
45.20. En los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte interesada
puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada la denegatoria de
la acumulación, siendo este también un plazo de caducidad.
45.21. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su
notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de
anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo que
norma el arbitraje o norma que lo sustituya.
45.22. La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza
bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al
porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables
por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
45.23. Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización
del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo
esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo-beneficio, considerando el costo
en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye
responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio
determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida.
45.24. Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad.
45.25. Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado, el laudo puede ser anulado a solicitud de parte si
la composición del árbitro único o del tribunal arbitral o si las actuaciones arbitrales no se han ajustado
a lo establecido en la presente norma y en su reglamento; siempre que tal circunstancia haya sido
objeto de reclamo expreso en su momento ante el árbitro único o tribunal arbitral por la parte afectada
y fue desestimado. En caso de que dicha circunstancia haya constituido causal de recusación, la
anulación solo resulta procedente si la parte afectada formuló, oportunamente, la recusación
respectiva y esta fue desestimada.
45.26. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprueba el Código de Ética
para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, el cual resulta de aplicación a los arbitrajes que
administra, a los arbitrajes ad hoc y, de manera supletoria, a los arbitrajes administrados por una
institución arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética o, que teniéndolo no establezca la
infracción cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable.
45.27. Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del
arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna
circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar
con transparencia y observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene a lo
largo de todo el arbitraje.
 45.28. El incumplimiento de las obligaciones señaladas en el párrafo precedente constituye infracción
a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia y debida conducta procedimental
previstos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, siendo pasible de las
siguientes sanciones éticas según su gravedad:
a) Amonestación.
b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años.
c) Inhabilitación permanente.
45.29. Las infracciones señaladas son desarrolladas en el reglamento y recogidas en el Código de
Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.
45.30. La autoridad competente para aplicar el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del
Estado es el Consejo de Ética, el cual se encarga de determinar la comisión de infracciones y de
imponer las sanciones respectivas. El Consejo de Ética se encuentra integrado por tres (3) miembros
independientes de reconocida solvencia ética y profesional, los cuales son elegidos por la Presidencia
del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas, y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, respectivamente. El cargo de miembro del Consejo puede ser remunerado. La
organización, estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y los demás
aspectos concernientes al Consejo de Ética son establecidos en el reglamento.
45.31. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un
régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las
contrataciones con el Estado, de acuerdo a lo previsto en el reglamento.
45.32. Este régimen se rige por su propio reglamento arbitral que es aprobado mediante directiva por
el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y supletoriamente por el Decreto
Legislativo que norma el Arbitraje o norma que lo sustituya.
45.33 Los árbitros y las instituciones encargadas de la administración de los medios de solución de
controversias deben cumplir con registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE) la información que establezca el reglamento y aquella que requiera el OSCE.
45.34 En el caso de los arbitrajes institucionales, la respectiva institución arbitral es responsable de la
custodia del expediente por el plazo de diez (10) años desde su terminación. Tratándose de arbitrajes
ad hoc, el presidente del tribunal arbitral o el árbitro único son responsables de la custodia de las
actuaciones arbitrales por el plazo señalado.
45.35. Las resoluciones sobre devolución de honorarios de árbitros emitidas por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) constituyen título ejecutivo.
45.36. Si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar al proveedor o
contratista, el pago por parte de la Entidad debe efectuarse junto con la liquidación o conclusión del
contrato.

El derecho administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo de medios

alternativos de solución de conflictos. Durante la aplicación del esquema tradicional, el
Estado era juez y parte, es decir, las controversias derivadas de los contratos entre
particulares y el Estado se resolvían a través de un procedimiento administrativo, para
luego seguir su curso en el proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial,
lo que mantenía la típica relación imperativa del Estado con los ciudadanos.

Asimismo, se consideraba que los actos emitidos por la Administración en ejercicio de

sus potestades, de ninguna manera, podían ser sometidos a arbitraje. Esto es, porque
“la Administración no puede disponer sobre los bienes y derechos de que es titular
(sea cual sea su contenido) y porque no puede liberarse a voluntad del control de la
jurisdicción administrativa, que es a lo que llevaría directamente el arbitraje”1. A su vez,
se sostiene que “cuando la Administración ejecuta potestades y dicta actos
unilaterales difícilmente podrá admitirse que, en caso de oposición de un particular,
pueda la propia Administración remitir la solución del conflicto (en el que se discutirá
su apreciación de lo que sea de interés general) a un tercero ajeno al orden

1 HUERGO LORA, Alejandro, "La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho

administrativo", Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000, pp. 187. Citado por
BACA ONETO, Víctor, "Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho
administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de
Contratos y Adquisiciones del Estado)'" [en línea], Lima Arbitration, N.° 1, 2006, p. 237.
jurisdiccional. En todos estos supuestos [...] la decisión administrativa solo puede ser
revisada por un órgano administrativo o por el Poder judicial”2.

Sin embargo, al momento que entró en vigencia la antigua Ley General de Arbitraje
(LGA), estaban vigentes el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (RULCOP) y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), generando una
confrontación, puesto que, la LGA autorizaba de manera general el arbitraje, no
obstante las disposiciones en materia de contrataciones no lo reconocían. Por estas
razones, surge la necesidad imperante de relacionar el carácter eminentemente
privado del arbitraje producto del contrato privado y contrastarlo con el contrato
administrativo.

Con todo, el contrato administrativo y las teorías que sustentaban el ius imperium del
Estado y su potestad absoluta de modificar y anular todo contrato con los particulares,
basado en un actuar de interés público, fue evolucionando hasta mutar en un contrato
administrativo en donde el Estado, para el caso concreto de contrataciones, se
desenvuelve bajo los mandatos del derecho contractual pero con ligeros matices
administrativos, siendo de todas formas un sistema más garantista para los
particulares.

Además de eso, el Estado, consciente de las necesidades del mercado y de un

ambiente propicio, que le permita dar confianza a sus potenciales contratantes,
brindando un sistema de solución de conflictos imparcial, rápido, simplificado y
respetable, que en lo razonable no podía ser brindado por un sistema judicial
sobrecargado; optó por despojarse de sus prerrogativas, es decir, renunció a su
posición preeminente, comportándose en igualdad de condiciones con los particulares,
“y terminó aceptando sus propias limitaciones, aceptando esta necesidad de reforma,
y admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente, un mecanismo más confiable
que el jurisdiccional”3.

Entendidas las razones que motivaron la imposición del arbitraje en materia de

contratación púbica, es fundamental comprender la definición general de los medios
de solución de controversias que el aparato estatal ha brindado.

De esta manera, los medios de solución de controversias, en la etapa contractual, son

los mecanismos con los que se busca de resolver extrajudicialmente las discrepancias
que surjan entre dos o más personas, a través de un conjunto de prácticas y técnicas,
que apuntan hacia la resolución de las controversias, beneficiando a todos los
contendientes, reduciendo costos a largo plazo, así como los retrasos a los cuales
convencionalmente, en vía judicial, se está sujeto; tomando gran importancia su papel
auxiliar en la sobrecarga del aparato judicial, sirviendo como un apoyo y una vía
paralela que permite brindar a los justiciables una auténtica tutela judicial efectiva.
Asimismo, su objetivo es ayudar a preservar el orden, dirimir los conflictos a su mínima
expresión y generar una segunda vía para procesos más rápidos y más justos.

En términos concretos, para brindar estas garantías, el proceso de contratación se

estructuró en tres fases: preparación de la selección, procedimiento de selección y
ejecución contractual. De estos, solo las dos últimas generan actos administrativos,

2 TORNOS MÁS, Joaquín, "Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos

administrativos", en Revista de Administración Pública 149, N.° 136, enero-abril, 1995, pp. 176.
Citado por BACA ONETO, Víctor, "Los medios 'alternativos' de solución de conflictos en el
Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley
de Contratos y Adquisiciones del Estado)", [en línea], Lima Arbitration, N.° 1,2006, p. 237.
3 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA, "Apuntes sobre el arbitraje

administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra", en Revista Peruana de

Arbitrajem, N.° 4, 2007, p. 124.
para los cuales la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento han creado
herramientas que permitan a las partes interviniente solucionar las controversias
derivadas de dichos actos.

Las controversias que surjan, desde la convocatoria hasta el momento previo de la

celebración del contrato, se solucionarán a través de los mecanismos denominados
recursos impugnativos. A partir de la suscripción del contrato, la etapa de ejecución
contractual, serán resueltos por los mecanismos de solución de controversias
denominados la Conciliación, el Arbitraje Institucional y la Junta de Resolución de
Disputas.

En cuanto a la etapa de ejecución contractual y sus mecanismos de solución de

controversias, en primer lugar desarrollaremos la conciliación, que es “la forma más
práctica de evitar o de concluir un proceso judicial de manera rápida, beneficiosa para
las partes y sobre toda las cosas es económica y tiene todos los mismo efectos de una
sentencia consentida o ejecutoriada”4.

El mecanismo de la conciliación cambio ampliamente, pues se ha variado la amplia

discrecionalidad que existía en el uso de este medio de solución, que por miedo a
faltar al deber de proteger los intereses del Estado, se convirtió en un simple peldaño
para llegar al arbitraje cuasi obligatorio. No obstante, la normativa modificada
vislumbra un empleo más concienzudo de la conciliación, y por tanto un término
temprano de las controversias debidamente sustentado, cuando luego de un análisis
costo-beneficio, el escenario no sea más beneficioso para la entidad, en caso de que
opte por ir a un arbitraje en lugar de conciliar en una etapa temprana.

Asimismo, desarrollaremos la máxima expresión de la conciliación resumida, en el

acta de conciliación, en donde sus efectos, en caso de convenio entre las partes,
serán los mismos de una sentencia, y en este sentido podrán ser ejecutados
judicialmente.

Luego, será necesario desarrollar los conceptos básicos del arbitraje, entendido como
el mecanismo extrajudicial de solución de controversias por excelencia. Además del
desarrollo de forma somera e inclinada de sus clases (obligatorio, y voluntario, de
derecho y de conciencia, institucional y ad hoc) y los motivos que impulsan al
legislador de promover en nuestro ordenamiento una postura para cada clasificación.
Por ejemplo, la razón por la cual el arbitraje peruano es obligatorio en materia de
contrataciones del Estado, si es que en realidad lo es; asimismo, debido a que, el
arbitraje debe ser necesariamente de derecho, analizando perjuicios y beneficios, y
por último que impulsa al legislador a optar por un tribunal arbitral híbrido, es decir,
conformado por un abogado en estricto y que el resto ostenten una profesión optativa.

Además de conocer los aspectos básicos del laudo arbitral y las disposiciones en torno
a la garantía para la interposición del recurso de anulación del laudo y las condiciones
para que las entidades puedan interponer recurso de anulación del laudo u otras
acciones impugnables vía judicial, herramienta que encuentra un fundamento parecido
a la racionalidad de la conciliación, y el hecho de no perseguir causas perdidas que a
la larga generen gastos innecesarios al Estado.

También, desarrollaremos el medio de solución denominado Junta de Resolución de

Disputas (JRD, internacionalmente conocidas como Dispute Boards). Sobre este
punto, el artículo 45 de la norma desarrolla este mecanismo para la solución de
controversias entre las partes, con la finalidad de lograr la pronta y óptima solución de

4ALMEIDA PEÑA, Feliciano, La conciliación en la Administración de Justucia, 1. a ed., Marsol Perú

Editores, enero, 1997, p. 24.
las mismas, lo cual posibilitará alcanzar, en las mejores condiciones de oportunidad y
costo, el objeto de la contratación.

La JRD es una herramienta útil en la prevención y manejo de conflictos dentro de la

ejecución de obras que se integran a la administración de un proyecto, evitando así la
paralización de su ejecución y la evolución de un conflicto, por cuanto previene que los
desacuerdos se conviertan en disputas y también para solucionar las disputas o
controversias, si estas se producen.

En puridad, se trata de un comité conformado por uno (1) o más expertos

(generalmente, tres) independientes e imparciales, con conocimientos en los temas
técnicos del proyecto; se establece desde el inicio del contrato y se mantiene durante
toda la ejecución del mismo. Asimismo, los miembros de la JRD realizan visitas
periódicas in situ, revisan permanentemente la documentación relativa al proyecto y se
involucran activamente en el mismo.

El objetivo que se persigue al implementar este comité es principalmente que no se

paralice la obra ante cualquier conflicto surgido entre el contratista y la entidad, lo cual
genera costos innecesarios en tiempo y dinero, perjudicando en especial a la
población, la cual no recibe la obra necesitada en el tiempo esperado.

De acuerdo con la regulación comparada, este comité se encuentra encargado de

resolver las desavenencias que puedan surgir entre las partes, el cual resuelve sin
mediar paralización alguna, puesto que los integrantes de la JRD son expertos en la
materia y conocen meticulosamente el expediente, y de manera vinculante los
conflictos que puedan surgir entre ellas; con lo cual constituyen un mecanismo útil
para la resolución de desavenencias contractuales en el ámbito de contratos a
mediano o largo plazo.

Ahora bien, en términos reales, dado que se trata de un mecanismo oneroso, está
pensado solo para la ejecución de obras de gran envergadura, puesto que no tendría
la misma utilidad para todos los proyectos. En ese sentido, se dispone que se pueda
recurrir a una JRD en los casos de obras, de acuerdo con el valor referencial y demás
condiciones previstas en el reglamento.

En nuestro país, este mecanismo tiene un precedente, que se plasmó en la Undécima

Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N.° 30114, Ley del Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2014, que modificaba el artículo 9.6 del derogado
Decreto Legislativo N.° 1012, Ley Marco de las Asociaciones Público - Privadas,
donde se estableció las figuras de “Amigable Componedor” y de las “Juntas de
Resolución de Disputas” como mecanismos de solución alternativa de los conflictos;
los cuales se mantienen en la normativa actual, Decreto Legislativo N.° 1362, Decreto
Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones
Público Privadas y Proyectos en Activos y su reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N.° 240-2018-EF. Donde además señala, que la JRD está conformada por
uno (01) o tres (03) expertos que son designados por las partes de manera directa o
por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de
resolución de conflictos.

Como vemos, el mecanismo de la JRD es altamente útil y eficiente, puesto que ante
cualquier conflicto surgido entre las partes (ampliación de plazos, determinación de
responsabilidades, etc.), no se paraliza la obra, sino que este conflicto es resuelto de
manera inmediata y solvente, evitando así pérdida de tiempo y dinero, ya que
actualmente, el surgimiento de desavenencias entre las partes significaría la
impugnación vía arbitraje y, por ende, la paralización de la obra hasta que se resuelva
el conflicto.
Por último, cabe señalar que serán las partes quienes costearán el gasto que conlleve
la instalación de una JRD y las que se pondrán de acuerdo para determinar la cantidad
de miembros de la misma.

En este capítulo también se desarrolla el marco jurídico que rige al árbitro y su

entorno. Sobre este punto es necesario resaltar que el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un régimen institucional de
arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias en las
contrataciones con el Estado, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Nota
El nuevo Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado5 plantea un apartado respecto de la
solución de controversias desde el perfeccionamiento del contrato, manteniéndose que estas
se someten a conciliación y/o arbitraje. La modificación de la ley en este aspecto está referida
a no regular lo procedimental de estos medios de solución de controversias en la ley sino dejar
al reglamento o en normas de menor rango dichas regulaciones, en ese sentido, se hace la
habilitación legal para que en el reglamento establece las materias no arbitrables, el plazo y
procedimiento para someter las controversias a conciliación y/o arbitraje, así como los
criterios, parámetros y procedimiento para la toma de decisión de conciliar y/o arbitrar.

Cabe resaltar que el inicio de un mecanismo de solución de controversias no suspende la

ejecución de los contratos, ni exime del cumplimiento de sus obligaciones. Ello con la finalidad
de priorizar la ejecución contractual y el cumplimiento de los fines y atención de las
necesidades ciudadanas, máxime si tenemos en consideración que una problemática
advertida es la paralización de los contratos ante un proceso de solución de controversias
iniciado.

2. Disposiciones generales sobre los medios de solución de controversias en la

ejecución contractual

El artículo 223 del vigente reglamento precisa que las controversias que surjan entre
las partes sobre la: ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de
disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo de las partes,
pudiendo citar como ejemplo, las siguientes:
• Las relativas a la liquidación del contrato de consultoría y ejecución de obra
• Las referidas a la resolución contractual
• Las solicitudes de ampliación o reducción de plazo
• Las relacionadas con la recepción de bienes, servicios u obras; y/o conformidad de la
prestación
• Las que versen sobre defectos o vicios ocultos
• Las relacionadas con el incumplimiento en el pago que la entidad debe efectuar al
contratista
• Aspectos vinculados al pago y los intereses por la mora en el pago.
• Discrepancias respecto de las valorizaciones o metrados.
• Penalidades
• Ejecución de garantías

3. Conciliación

El artículo 224 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por

Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, establece lo siguiente
Artículo 224. Conciliación

5Mediante Resolución Ministerial N.º 141-2021-EF/54 publicada en el portal institucional del

Ministerio de Economía y Finanzas el 30 de abril de 2021.
 224.1. Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje. La
conciliación se solicita ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente y es llevado a cabo por un
conciliador certificado por dicho Ministerio.
224.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal
función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio
considerando criterios de costo beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso
arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a
través de la conciliación. Asimismo, se consideran los riesgos que representa la controversia en el
normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del
contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un
informe técnico legal previo debidamente sustentado.
224.3. De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio,
el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si
ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si
vencidos los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante el Centro de
Conciliación, se entiende que no existe acuerdo y se concluye el procedimiento conciliatorio.
224.4. Las Entidades registran las actas de conciliación con acuerdo total o parcial en el SEACE,
dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo responsabilidad.
224.5. En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes
pueden resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de acuerdo parcial, el arbitraje solo puede
versar sobre la parte controvertida.
“La conciliación, del latín conciliatio, composición o ajuste de posiciones
contrapuestas, es un modo de solución de controversias que consiste en la
intervención de un tercero que aproxima a las partes coadyuvando a la solución de su
conflicto”6. En la conciliación, “el conciliador se encuentra facultado para resolver el
conflicto pero no impone una solución. Se limita a proponerla y a dejar constancia de
su planteamiento, sin que las partes queden obligadas a aceptarlo, pues la conciliación
se caracteriza por la consensualidad, en el sentido de que la solución del conflicto
obedece, única y exclusivamente, a los acuerdos emanados de la autonomía de la
voluntad”7

En el marco jurídico de las contrataciones del Estado, la conciliación es reglada, es

decir, la entidad solo puede optar por no conciliar siempre que ello no pueda ser
considerado como un acto temerario y un análisis costo-beneficio determine cierto
margen de éxito en su procedencia. Bajo esta premisa se promueve el uso de este
medio de solución, que por miedo a faltar al deber de proteger los intereses del
Estado, se convirtió en un simple peldaño para llegar al arbitraje. No obstante, el
marco jurídico vigente vislumbra un empleo más concienzudo de la conciliación, y por
tanto un término temprano de las controversias debidamente sustentado, cuando
luego de un análisis costo-beneficio, el escenario no sea más beneficioso para la
entidad, en caso de que opte por ir a un arbitraje en lugar de conciliar en una etapa
temprana.

Esto beneficia al sistema de contratación estatal, que busca agilizar y simplificar los
procedimientos, para atraer la inversión extranjera y nacional; debido a esto, se faculta
al administrado y se regla al Estado a optar por la vía de conciliación en caso de ser
razonable, y, de no llegar a un acuerdo, obligatoriamente acudir a la vía arbitral.

En la conciliación, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación

ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, dentro de los plazos de caducidad a los que hace referencia los artículos 45
del TUO de la Ley de Contrataciones y 224 de su reglamento.

6 VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral 1.a ed., Gaceta Jurídica, mayo,
2003, p. 26.
7 VIDAL RAMÍREZ, Fernando, ob, cit., p. 27.
Recibida la solicitud, el Centro de Conciliación deberá designar al conciliador, el cual
es un tercero imparcial y neutral, especializado en técnicas de comunicación que dirige
el proceso con ética y moral. Este, a su vez, se encuentra preparado para proponer
fórmulas de arreglo fomentando la comunicación, con la finalidad de ayudar a las
partes a ubicar e identificar sus intereses, estableciendo entre ellas un consenso.

Dicho conciliador invitará a las partes para celebrar la audiencia. Si ninguna de las
partes concurre a la audiencia, no habrá otra citación y debe darse por terminado el
procedimiento de conciliación.

En caso de que asista solo una de las partes, se procederá a efectuar una segunda
citación; si ambas partes no concurren, debe darse por concluido el procedimiento de
conciliación.

Si concurren las partes, el conciliador deberá interponer sus buenos oficios, es decir,
generar alternativas e indicios que permiten llegar a un acuerdo, en busca de una
solución; para ello planteará fórmulas conciliatorias.

Durante la conciliación o ante una propuesta de conciliación, la entidad debe proceder

a realizar el análisis costo-beneficio, ponderando los costos en tiempo y recursos del
proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de
resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los
riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución
contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no
adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un
informe técnico-legal previo debidamente sustentado. En ambos casos, se puede
solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces.

De ser necesario contar con una resolución autoritativa para arribar a un acuerdo
conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta por un plazo de
treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho plazo puede ser ampliado
por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos los plazos señalados la entidad
no presenta la resolución autoritativa ante el Centro de Conciliación, se entenderá que
no existe acuerdo y se concluye el procedimiento conciliatorio.

Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el

análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no
será acogida en la sede arbitral.

Si las partes manifiestan su deseo de conciliar, la audiencia de conciliación debe darse

por concluida y expedirse la respectiva acta de conciliación. En caso alguna de las
partes incumpla los acuerdos de la conciliación, la mencionada acta servirá como título
de ejecución en la vía judicial.

La acta antes mencionada según lo establecido en la Ley N.° 26872, Ley de

Conciliación “es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes
en la conciliación extrajudicial”8, de contener el acuerdo conciliatorio, sea total o
parcial, cualquiera de las partes intervinientes puede exigir, ante el órgano
jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido, no siendo posible se
revise lo que en la conciliación se hubiese pactado, pero sí siendo pasible de nulidad
por incumplimiento de requisitos de forma. Determinada acta con acuerdo parcial o
total, como establece el artículo 224 del reglamento, deberá ser remitida al OSCE para
su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas.

8Artículo 16 de la Ley de Conciliación N.° 26872, modificada por el Decreto Legislativo N.°
1070.
En caso de haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin
acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no conciliadas
deberá iniciarse dentro del plazo de caducidad contemplado en el numeral 45.2 del
artículo 45 del TUO de la ley:
Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
[…]
45.2 El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones
contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y
condiciones establecidos en el reglamento.
[…]

En caso de acuerdo parcial, solo se podrán ventilar en vía arbitral aquellos puntos
pendientes en la etapa conciliatoria.

Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a una JRD,
el inicio del arbitraje y su plazo se rige por lo dispuesto en el artículo 251 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones.

3.1. Principios que rigen la conciliación

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Texto Único Ordenado del

Reglamento de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación9, los principios que rigen la
conciliación se sujetan a lo siguiente:
a) Principio de equidad.- En el procedimiento conciliatorio se vela por el respeto del
sentido de la Justicia aplicada al caso particular, materia de Conciliación. El conciliador
está obligado a generar condiciones de igualdad para que los conciliantes puedan lograr
acuerdos mutuamente beneficiosos.
b) Principio de veracidad.- La veracidad está dirigida a la búsqueda de lo querido
realmente por las partes.
El conciliador está prohibido de alterar el sentido o significado de los hechos, temas,
intereses o acuerdos a que arriben las partes conciliantes en el procedimiento
conciliatorio.
Los operadores del sistema conciliatorio deben remitir información veraz y auténtica a la
Dirección de Conciliación Extrajudicial y Medios Alternativos de Solución de Conflictos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (DCMA) en los plazos establecidos en
este reglamento, así como cuando la misma le requiera para los fines de su
competencia. En caso de detectarse falsedad o información inexacta en la información
y/o documentación remitida, los operadores asumen las responsabilidades que ello les
acarree, lo que se encuentra establecido por las normas legales correspondientes.
c) Principio de buena fe.- La buena fe se entiende como la necesidad de que las partes
conciliantes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa sea la conducta a
seguir en el procedimiento conciliatorio.
Cuando el conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene conocimiento o al
menos un indicio de que está basado en información falsa o de mala fe, debe
recomendar a los conciliantes que se apoyen en expertos en la materia relacionada con
dicho acuerdo antes de finalizarlo, cuidando de que tal intervención no perjudique o
entorpezca el procedimiento de conciliación o, en su caso, a alguno de los conciliantes.
d) Principio de confidencialidad.- La información derivada del procedimiento conciliatorio
es confidencial y no debe ser revelada a persona ajena a las negociaciones, sin el
consentimiento de quien proporciona dicha información. La confidencialidad involucra al
conciliador, a las partes invitadas, así como a toda persona que participe en el
procedimiento conciliatorio, salvo las excepciones establecidas en este reglamento.
e) Principio de imparcialidad.- El conciliador no debe identificarse con las posiciones de
las partes. El conciliador tiene el deber de ayudar a las partes conciliantes a que
identifiquen sus intereses comunes por encima de sus posiciones propiciando el diálogo

9 Aprobado por Decreto Supremo N° 017-2021-JUS, publicado el 17 de noviembre de 2021

 y comunicación entre ellas, generando confianza entre las mismas, sin imponer
propuesta de solución alguna. La conciliación se ejerce sin discriminar a las personas y
sin realizar diferencias.
f) Principio de neutralidad.- El conciliador debe, en principio, abstenerse de conocer los
casos en los que participan personas vinculadas a él o su entorno familiar, al personal
del centro de conciliación, o en los que participen conciliantes con los cuales lo vincule
parentesco, salvo que las partes soliciten expresamente la intervención de aquél.
g) Principio de legalidad.- La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo establecido
en la Ley y Reglamento, en concordancia con el ordenamiento jurídico que también
resulte aplicable y con los principios y valores constitucionales.
h) Principio de celeridad.- La función conciliatoria debe ejercerse permitiendo a las partes
la solución pronta y rápida de su conflicto, con lo cual dicha función conciliatoria
contribuye a una cultura de paz entre las partes conciliantes.
i) Principio de economía.- El procedimiento conciliatorio está orientado a que las partes
ahorren tiempo y dinero evitándose los costos que acarrea involucrarse en un proceso
judicial o arbitral.

3.2. Materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado

Son materias conciliables las siguientes controversias:

• Controversias por resolución de contrato

• Controversias por adicionales y reducciones
• Reclamaciones o controversias derivadas del contrato, incluyendo por defectos o vicios
ocultos
• La liquidación del contrato de consultoría de obra cuando el contratista presente
liquidación y la entidad la observa, o cuando el contratista no presenta liquidación, la
entidad la efectúa y el contratista observa.
• Controversias por liquidación, consentimiento, incumplimiento de pago y otras en los
contratos de consultoría de obras
• Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorizaciones de metrados entre
el contratista y el inspector o supervisor o la entidad
• Solicitud de ampliación de plazo en obras
• Observaciones en la recepción de obra
• Controversias por no acogimiento de observación en la liquidación del contrato de obra
• Toda controversia derivada del contrato de obra, inclusive por defectos y vicios ocultos.

3.3. El acta de conciliación y el acuerdo conciliatorio

El acta es el documento privado que expresa la manifestación de voluntad de las

partes, ya sea que contenga acuerdo conciliatorio (que puede ser total o parcial) o no
se haya llegado a tal acuerdo. Asimismo, el acuerdo conciliatorio es fiel expresión de
la voluntad de las partes y del consenso al que han llegado para solucionar sus
diferencias.

Cabe mencionar que el acta debe contener necesariamente una de las formas de
conclusión del procedimiento conciliatorio, y puede ser ofrecido como medio de
prueba en un proceso judicial.

Si el acta contiene acuerdo conciliatorio, debe precisar los acuerdos ciertos,

expresos y exigibles establecidos por las partes. En estos casos, necesariamente
deberá consignarse la declaración expresa del abogado del centro de conciliación
que verifica la legalidad del acuerdo.

El acto jurídico contenido en el acta de conciliación solo podrá ser declarado nulo en
vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.
 El acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se
ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

3.3.1. Contenido del acta de conciliación

El acta de conciliación se encuentra conformado por lo siguiente:

a) Número correlativo
b) Número de expediente
c) Lugar y fecha en la que se suscribe
d) Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de
sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego
e) Nombre y número del documento oficial del conciliador
f) Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador
g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención
h) El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los
derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las
partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la
audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por
parte del conciliador
i) Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de
ser el caso
j) Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso
k) El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del Centro de
Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados,
tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial

En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital
por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego, quien firmará e
imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un
testigo a ruego, quien leerá y firmará el acta de conciliación. La impresión de la
huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del acta.

La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k)
no enervan la validez del acta. No obstante, la omisión en el acta de alguno de los
requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i) dará lugar a la nulidad
documental del acta. En tal caso, la parte afectada podrá proceder conforme a lo
establecido en el artículo 16-A de la Ley N.° 26872, Ley de Conciliación.

El acta no debe contener, en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras

ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. Tampoco debe contener
las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo
autoricen expresamente.

3.4. Publicidad del acta de conciliación

La conciliación a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del

principio de publicidad. El OSCE dispone la publicación de los laudos10 y actas de

10 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE habilitó un buscador en

línea para que la ciudadanía pueda acceder y revisar los laudos arbitrales en materia de
contrataciones del Estado registrados en el Banco de Laudos. Los más de 1,700 documentos
digitalizados y sistematizados van desde el año 2012 a enero del 2016.
 conciliación, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en
materia de arbitraje administrativo.

Opinión

[…] es importante señalar que el numeral 224.1 del artículo 224 del Reglamento establece
que "Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un
arbitraje. La conciliación se solicita ante un centro de conciliación acreditado por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad correspondiente y es llevado
a cabo por un conciliador certificado por dicho Ministerio".

Como se aprecia, el plazo que tienen las partes para dar inicio a una conciliación en el marco
de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, es de caducidad. En este
punto, debe tenerse en cuenta que a través de la Opinión N.º232-2017/DTN, este Organismo
Técnico Especializado ha señalado que la caducidad11 es una institución jurídica que se
caracteriza, principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de
dicho derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado por la ley o la
voluntad de los particulares12.

Por tanto, si la parte interesada no hubiera iniciado la conciliación en el plazo previsto habría
operado la caducidad y -en consecuencia- no sería posible emplear la conciliación como un
mecanismo para solucionar las controversias en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

Adicionalmente, en el mismo orden de ideas, el numeral 224.5 del artículo 224 del
Reglamento precisa que "En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial
o sin acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral. En caso de
acuerdo parcial, el arbitraje solo puede versar sobre la parte controvertida".

[…] debe señalarse que la conciliación como medio de solución de controversias se puede
iniciar dentro del plazo indicado en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley; es decir, dentro
del plazo de treinta (30) días hábiles, en cuyo caso, si la conciliación concluye por acuerdo
parcial o sin acuerdo, no sería posible emplear nuevamente la conciliación como un
mecanismo para solucionar las controversias respecto a las materias que no obtengan
acuerdo; así el numeral 224.5 del artículo 224 del Reglamento ha establecido que las partes
pueden someter a arbitraje las materias no conciliadas, dentro del plazo de caducidad
contemplado también en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley13. (El Destacado es
agregado). (Opinión 152-2019/DTN) 14

4. Arbitraje

El artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo

siguiente:
Artículo 225. Arbitraje
225.1. Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad
correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho.

En la siguiente dirección (https://prodapp1.osce.gob.pe/sda-

pub/documentos/public/busquedaArbitraje.xhtml)
11 El artículo 2003 del Código Civil establece que “La caducidad extingue el derecho y la

acción correspondiente.” (El Destacado es agregado).

12 PEÑA ACEVEDO, Juan. Plazos de caducidad para solicitar el arbitraje administrativo en las

contrataciones estatales del Perú. En Arbitraje Panorama Actual del Arbitraje, Biblioteca de
Arbitraje. Lima: Editorial Palestra, 2010, vol. 13. página 100.
13 El numeral 225.1 del artículo 225 del Reglamento señala que: "Cualquiera de las partes

tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo de caducidad correspondiente (...)". (El
Destacado es agregado).
14 Actualizado con la normativa vigente.
 225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45 de la Ley, se aplica a
la decisión de: i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el informe técnico legal se
recomienda acudir a dicha sede; o, ii) impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico
legal determine que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de
procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial, según sea el caso, sea menor o
igual a cinco millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00).
225.4. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional,
corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo
Reglamento arbitral institucional. De haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a
la otra la solicitud de inicio de arbitraje por escrito.
225.5. En caso haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin acuerdo o con
acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no conciliadas se inicia dentro del plazo de
caducidad contemplado en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley.
225.6. Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a una Junta de
Resolución de Disputas (JRD), el inicio del arbitraje y su plazo se rige por lo dispuesto en el artículo
251.

En el Perú, las fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales se han encargado de

definir al arbitraje, no solo como un medio alternativo de segundo plano de la
jurisdicción judicial, sino que le han brindado un carácter paralelo a la vía ordinaria de
solución de controversias, e incluso se le ha honrado con un prestigio de celeridad y
confianza que envidiaría toda eminencia judicial, todo esto, producto de ver a un
arbitraje como la institución extrajudicial por excelencia encargada de dirimir los
conflictos entre las partes de la manera más rápida eficiente y eficaz.

Sobre el arbitraje, el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de “una

alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de las sociedad
para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad,
básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre
todo para la resolución de las controversias que se generen en la contratación
internacional”15, tomando así, el arbitraje, un papel preponderante en el ordenamiento
jurídico peruano. Lo cual se debe a las extraordinarias cualidades de la vía arbitral
señaladas líneas arriba, que en paralelo a las falencias que presenta nuestro aparato
judicial -como son el excesivo tiempo que demoran los procesos en la referida vía
judicial y los elevados costos a largo plazo-, permiten, al arbitraje encumbrarse como
la vía de consulta obligatoria usada especialmente en materias de carácter complejo,
en las que se necesita de la intervención de especialistas para cada caso en particular,
que solo la vía arbitral podría estar en la capacidad de brindar.

En consecuencia, el arbitraje dentro del sistema peruano empieza, si es que ya no la

presenta, a tener una importancia muy marcada; ya que, aunque muchos lo nieguen,
le da la mano a la vía judicial en su rol diario de proteger la tutela judicial efectiva de
todo justiciable, contribuyendo a desembarazar nuestro tan flemático Poder Judicial.

Bueno sería que toda controversia pudiera ser llevada a la vía arbitral. Sin embargo,
primero se debe tomar en cuenta determinadas pautas que no vulneren el principio de
exclusividad de la función judicial, partiendo del principio de la autonomía de la
voluntad, mediante el cual “si los litigantes están de acuerdo en sustraer los asuntos
de la justicia estatal en ámbitos disponibles, no debe haber impedimento desde el
punto de vista de un estado de derecho siempre y cuando se respeten también en los

15Cfr. Fundamento N.° 10 de la Sentencia del 9 de marzo del 2006, en el Expediente N.° 6167-
2005-PHC/TC
sistemas extrajudiciales aquellos valores mínimos fijados en el modelo de organización
de la convivencia establecido en la Constitución”16.

Es decir, no basta que el arbitraje sea la alternativa por excelencia, se debe seguir,
como en todo sistema bien estructurado, un orden, determinados requisitos y acatar
ciertas limitaciones. Lo primero que se pide es que todo asunto llevado a la vía arbitral
no puede contener derechos indisponibles en la controversia, estos deberán ser
además de carácter patrimonial, y, por último se exige el acuerdo voluntario de las
partes en cualquiera fuese su manifestación para prescindir de la vía judicial y acudir a
la vía del arbitraje.

“En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos
fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el derecho al
debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las
sentencias normativas que emita este colegiado, dada su condición de supremo
intérprete de la Constitución”17.

Ahondando un poco más en las limitaciones, como se señala en el párrafo anterior, el

arbitraje como jurisdicción se encontrará sujeto a mandatos constitucionales al igual
que la vía judicial y, asimismo, podrá generar un control difuso arbitral, tema muy
discutido en la doctrina. Detrás de esto se busca sobre todo dar una protección a los
preceptos constitucionales sea cual fuese la forma en que se imparta justicia, ya que
entendemos que la justicia, que es el fin último del arbitraje, no se encuentra
divorciada de los conceptos constitucionales básicos.

“Ello implica que la justicia estatal debe de estar potencialmente abierta a asumir todo
tipo de asuntos, lo que no implica que necesariamente deba resolverlos todos ellos sin
excepción, puesto que cuando las partes en conflicto acuerden acudir a una vía
administrativa alternativa esta será sustentada por la preeminencia de la autonomía de
la voluntad”18.

Como señalamos líneas arriba, es imprescindible para acceder a la vía arbitral que las
partes manifiesten su deseo, en cualquiera de sus formas, de excluir su pendencia de
la vía judicial. Dando un ejemplo, en la contratación administrativa, las partes deben
pactar un convenio arbitral; y de no hacerlo, el simple hecho de allanarse a un sistema
que de antemano reconoce la obligatoriedad del arbitraje en la etapa contractual
representa una forma de manifestar la voluntad, para lo cual se ha normado que el
silencio de las partes represente la aceptación de acudir en cualquier caso a la vía
conciliatoria, o en caso de no llegar a un acuerdo obligatoriamente ir a la vía arbitral.

Entendido todo esto, y para dar un enfoque más administrativo al tema del arbitraje, es
necesario hablar de la relación entre el arbitraje y el contrato administrativo, el cual,
“dado su carácter convencional, se manifiesta como una de las materias más idóneas
para el arbitraje”19. En donde TRAYTER opina que “en principio, el hábitat natural
donde va a desenvolverse con mayor soltura el arbitraje será el de los conflictos que

16 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, "El arbitraje y su legitimidad constitucional", en El arbitraje

en las distintas áreas del derecho. Primera parte, vol. 3, Lima: Palestra, noviembre, 2007, pp.
62-63.
17Sentencia del 8 de junio del 2006, en el Expediente N.° 01567-2006-PA/TC
18 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”, en El arbitraje

en las distintas áreas del derecho. Primera parte, ob. cit., p. 64.
19 Díaz Madrera, Beatriz, "El arbitraje y el Derecho de la Contratación Pública" En: El arbitraje

en las distintas áreas del derecho. Primera parte, vol. 3, Palestra, noviembre, 2007, p. 156.
surjan de la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios
celebrados por la administración”20.

Esto se debe a la imperiosa necesidad, que recae en el aparato público, de presentar

un aparato que solucione las discrepancias en forma eficiente y eficaz. Es por esto que
el arbitraje resulta ideal para poder promover inversiones que en la vía judicial tomaría
muchos años ante un estancado sistema.

4.1. Legitimidad del arbitraje obligatorio

Como hemos mencionado, en materia de contratación pública, el arbitraje es

obligatorio, pues, por mandato de la ley, las partes se deben someter a la autoridad
de un árbitro para resolver las controversias surgidas en la ejecución del contrato,
siempre y cuando, de forma previa no se hubiese accionado la vía conciliatoria o
llegado a un acuerdo total, sin posibilidad de acudir directamente a la vía judicial. Por
esta razón, se ha cuestionado la legitimidad del arbitraje, como mecanismo
obligatorio de solución de controversias.

Al respecto, un sector de la doctrina se manifiesta disconforme con la obligatoriedad

del arbitraje argumentado “que la única forma de compatibilizar el principio de
exclusividad del Poder Judicial con los sistemas alternativos como el arbitraje es que,
en todo caso, los litigantes pueden elegir libremente entre acudir a una u otra vía”21.
Es decir, se muestre de forma concreta que la parte puede optar entre uno u otro
(judicial y arbitral) sin ninguna clase de imposición legislativa, tal como se hace, por
ejemplo, en materia civil. Asimismo, otro de los fundamentos en contra es la falta de
una adecuada forma de manifestar su deseo de ir a la vía arbitral, es decir, la manera
en como manifiestan su voluntad de excluir su controversia del aparato judicial para ir
al arbitraje.

Ambos fundamentos sustentan la postura del Tribunal Constitucional, en el caso

Padilla Mango22, donde se sostuvo que el sometimiento a la jurisdicción arbitral tiene
como presupuesto la autonomía de la voluntad y, por ende, no se puede imponer su
obligatoriedad:
[...] que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer
obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta
jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la
voluntad, previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución. Por lo tanto, el
artículo 9 del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y
beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la
Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia
de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele
obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está
vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural” [El Destacado es
nuestro].

Sin embargo, todo esquema teórico es cuestionable y todo crítica planteadas refutable.
Por consiguiente, exponemos las respuestas que ha brindado otro sector de la
doctrina sobre el tema.

20 En Revista Andaluza de Administración Pública, N.º35, 1999, p. 18. Citado por: DÍAZ
MADRERA, Beatriz, “El arbitraje y el Derecho de la Contratación Pública”. En: El arbitraje en
las distintas áreas del derecho. Primera parte, vol. 3, Palestra, noviembre, 2007, p. 156.
21 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. ob. cit., p. 69.
22 Cfr. Fundamento N.º 120 de la Sentencia del 6 de diciembre del 2007, en el Expediente N.º

10063-2006-PA/TC
En respuesta a la primera crítica que condiciona el acceso a la vía arbitral a la
posibilidad que las partes puedan elegir entre una u otra vía (judicial y arbitral), sin
ningún tipo de limitación legislativa o de otra índole. Es necesario citar uno de los
últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias, donde se
afirma la jurisdiccionalidad de la institución arbitral:
Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia
para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de
carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia
jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o
judicial ordinaria.23

En consecuencia, la perspectiva de ver el arbitraje en el ámbito peruano cambia

radicalmente, ya no interpretamos la exclusividad de la función jurisdiccional como si
el único órgano disponible y preeminente sea el Poder Judicial, ahora la vía arbitral
no es una alternativa de segundo plano, es decir, los alcances de la exclusividad se
limitan y al igual que el fuero militar el arbitraje se convierte en una alternativa a la
par del Poder Judicial, sin nada que rogar, pues ya no se encuentra sujeta a la vía
judicial; esto sin desmedro de la sujeción que todo órgano administrador de justicia
debe tener a los principios constitucionales que tiñen la actividad justiciable, tales
como independencia, imparcialidad, aquellos componentes del debido proceso y
también los precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal
Constitucional, tornándose innecesario que el litigante se encuentre en la capacidad
para acudir libremente a la vía judicial, al descartar la vía arbitral como un medio
alternativo de segundo plano, y convertirse en una jurisdicción autónoma.

Sobre la segunda de las críticas antes mencionadas, consideramos que en materia

de contratación del Estado el arbitraje no es obligatorio, sino que es consensual,
pues para su adopción como mecanismo de solución de controversias concurre la
voluntad de ambas partes. En efecto, el particular que contrata con el Estado se
somete libremente a las reglas del juego previstas para la contratación estatal, entre
las que destaca la exigencia del sometimiento al arbitraje. Por ello, la decisión de
contratar con el Estado supone también una manifestación de voluntad sobre el
sometimiento a dicho mecanismo de solución de controversias.

En tal sentido, DERIK LATORRE, afirma que “de ese modo, no se trata de una
normativa que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos
ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio el que las entidades
estatales incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales e incluso en ausencia de
estas cláusulas dispone que se entenderá incorporado el convenio tipo del
reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los
privados, pues estos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no
en un proceso de selección con la expectativa de contratar con el Estado,
conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas de aplicación erga
omnes, las reglas [...] establecidas para la contratación pública” .

Desglosando lo dicho en el párrafo superior, es entendible plantear dos formas en

que las partes manifiestan su voluntad en el arbitraje de contrataciones.

Para refutar la crítica que plantea una inadecuada o carente forma de manifestar el
deseo de recurrir a la vía arbitral sustentado por un sector de la doctrina, la normativa
de contrataciones que regla el arbitraje, da la posibilidad al Estado y al particular de
suscribir un convenio arbitral en sus propios términos pero en un marco impuesto por
la ley, disponiendo que dicho convenio sea incorporado en el contrato, siendo esta la

23Cfr.
Fundamento N.º 14 de la Sentencia del 9 de marzo del 2006, en el Expediente N.º 6167-
2005-PHC/TC.
 primera opción para que las partes manifiestan su voluntad de someterse a la vía
arbitral. En este primer punto no hay problema, resulta entendible la clara forma en
que se vislumbra la voluntad. La dificultad está en la subsiguiente forma de
manifestar la voluntad.

Todos se preguntarán ¿qué sucede si las partes no suscriben por acuerdo de

voluntad el convenio arbitral?, la Administración ha respondido, decidiendo al igual
que el legislador español, otorgar al silencio de los operadores “el valor de
consentimiento al arbitraje, de tal modo que si las partes en conflicto no se
manifiestan contrarias a la solución por los cauces de la vía arbitral antes de que se
inicie la actividad en que se puede dar la controversia, se entiende que existe el
acuerdo de voluntades que da plena eficacia al convenio arbitral [,..]”24. Es decir, de
no pactar ningún convenio arbitral, será entendido como la aceptación de ventilar
toda controversia en la vía arbitral.

Pero ¿es verdad esta imposición un medio por donde se exterioriza la voluntad?; en
otras palabras, ¿habrá voluntad sin el consenso de las partes? Nosotros creemos
que sí, al entender que toda persona tiene la posibilidad de contratar o no contratar
con el Estado; y si decide contratar con el Estado, pues conoce cuáles son las reglas
del juego, y al entrar al juego, tácitamente está reconociendo y manifestando un
sometimiento a las reglas. Es impensable que una persona se inscriba en un
concurso y no lea el reglamento del concurso; y peor aún, que de ingresar al
concurso, no acepte las arreglas, pues es entendible que al participar ya las aceptó.
Asimismo, es lícito que cada parte pueda plantear sus propias reglas para poder
proteger su proceso competitivo, eso lo hace cualquier privado, y en este caso es el
Estado quién elige la vía arbitral.

Por lo tanto, encontramos una segunda forma de manifestar la voluntad que recubre
todo espacio vacío que permita deslegitimar el, quizá mal llamado, “arbitraje
obligatorio”. Y exponerlo como una institución enmarcada dentro de los preceptos
constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico peruano.

4.2. Obligatoriedad del arbitraje de derecho

El arbitraje en general puede ser de dos tipos, arbitraje de derecho y arbitraje de

conciencia; el primero, el arbitraje de derecho, se ejecuta “[...] cuando los árbitros
resuelven la cuestión controvertida con arreglo a las normas jurídicas aplicables,
estos es, conforme al ordenamiento jurídico”25. En otras palabras, el árbitro se
somete enteramente a la ley, declarándola como su guía y motivando todo su
accionar. Sin embargo, esta concepción del arbitraje es considerada en la actualidad
como rudimentaria por limitar las capacidades de los árbitros y de alguna manera
negar al derecho y sus normas que lo rigen el carácter dinámico que permite su
evolución en el tiempo, siempre y cuando vaya de la mano una justificación ejemplar.
Por otro lado, el arbitraje de conciencia se rige por aquellos conceptos que el árbitro
a su entender y en relación a su bagaje cultural considera correctos y se ciñe a ellos
para resolver. Dentro de nuestro ordenamiento en materia de contrataciones no
empleamos el arbitraje de conciencia, sino el de derecho establecido en el artículo 45
del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.

Asimismo, además de establecer el arbitraje de derecho, el Decreto Legislativo que

norma el Arbitraje reduce su ámbito de ejercicio, para solo aquellos árbitros que

24 ESCALER BASCOMPTE, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”, en El arbitraje

en las distintas áreas del Derecho. Primera parte. ob. cit., p. 72.
25 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, “El control difuso en la jurisdicción arbitral”, en Diálogo con

la jurisprudencia, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial, N.º 91, año 11, Gaceta Jurídica,
Lima, abril, 2006, pp. 17-24.
 posean título de abogado, así lo establece el inciso 1 del artículo 22 de la norma
antes mencionada que afirma que “en el arbitraje nacional que deba decidirse en
derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario”. Por si eso no fuera
poco, dada la especialidad de la normativa de contrataciones, el numeral 45.15 del
artículo 45 de la Ley de Contrataciones establece que tanto el árbitro único y el
presidente del Tribunal Arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten
con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contracciones
del Estado, pudiendo ser los demás integrantes del tribunal arbitral expertos o
profesionales en otras materias, pero necesariamente con conocimiento en
contrataciones del Estado.

Al respecto de la contradicción suscitada entre el arbitraje de derecho del Decreto

legislativo que norma el Arbitraje, donde todos tienen que ser abogados y el arbitraje
de derecho en la Ley de Contrataciones del Estado donde solo el presidente
obligatoriamente debe ser abogado, mientras que para los demás miembros es
facultativo; un sector de la doctrina afirma que la principal particularidad del arbitraje
de derecho no es el requerimiento de ostentar la profesión de abogado, “sino que la
diferenciación está en la esencia misma del desempeño de la función, puesto que el
árbitro de derecho debe interpretar y aplicar la normativa jurídica, lo que supone
conocimiento especializado, que no le es exigible al árbitro de conciencia que solo
debe aplicar su leal saber y entender26”. En otras palabras, los arbitrajes de derecho
que se celebran bajo la investidura de la Ley de Contrataciones del Estado no son
realmente de derecho por no ser sus miembros en su totalidad abogados.

Al detenernos un momento y analizar lo expresado anteriormente, se desprende un

término muy importante: la “especialización”, que da lugar a una dura crítica,
objetando que un tribunal híbrido no puede ser un tribunal especializado, sin
embargo, nos preguntamos y preguntamos a los críticos sobre el tema, que será más
especializado, un tribunal de solo abogados o un tribunal con un abogado y expertos
ingenieros al momento de fallar en un caso que versa sobre contratos de obra. Esta
pregunta sienta a la contratación pública como una miscelánea de contenidos en
donde no solo es necesario expertos especializados en normas, sino también, en
obras, servicios, infraestructura, etc., los cuales resolverán los aspectos técnicos
relacionados a su respectiva profesión, que en su defecto un tribunal de solo
abogados no estaría en la posibilidad de resolver tomando en cuenta aspectos
técnicos que por sus limitaciones desconocen.

Esto, a su vez, nos permite plantear dos posturas claras en la doctrina sobre cuál es
la real naturaleza del arbitraje de derecho. La primera afirma la total incongruencia
entre un arbitraje de derecho ejecutado por un tribunal donde solo el presidente está
en la obligación de ostentar la profesión de abogado y la capacidad de interpretación
especializada de la norma, que se cree, solo poseen los abogados en la materia.

Teniendo en cuenta, además, que se afecta así el principio de la “especialidad” que

garantiza eficiencia en el arbitraje y se incurre en una figura híbrida que no se ajusta
técnicamente al Decreto Legislativo que norma el Arbitraje; en tanto que el hecho de
tener un Tribunal Arbitral de tres miembros presidido por un abogado e integrado por
dos profesionales de otros campos, no implica que estos estén facultados para

26VIDALRAMÍREZ, Fernando, “Manual de Derecho Arbitral”, 1.ª ed., en Gaceta Jurídica, Lima:
mayo del 2003, p. 43.
 producir legalmente un arbitraje de derecho, ya que para ello se requiere que los tres
árbitros sean abogados27.

Y la segunda, nos da un enfoque matizado del arbitraje peruano de derecho acorde a

las demandas del mercado y la necesidad de contar con especialistas dentro del
tribunal, no solo en materia jurídica sino además en otros temas relevantes para la
solución de la controversia, afirmando además, que toda persona posee estándares
mínimos en relación al conocimiento de las normas que rigen la Constitución, la
contratación pública, y conceptos generales en relación al tema materia de litis.

En definitiva, dejamos abierto el tema para ustedes, si quedarse en el pasado o

abrazar una solución que responda a las necesidades del mercado, que es lo
imperante en un Estado propenso a la inversión.

4.3. El arbitraje ad hoc y arbitraje institucional

El arbitraje en las contrataciones estatales puede ser de naturaleza ad hoc o

institucional. Por regla general el arbitraje en contrataciones del Estado es
institucional y de manera excepcional ad hoc; en ese sentido, el numeral 225.3 del
artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por
el Decreto Supremo N.° 377-2019-EF, señala que: “las partes pueden recurrir al
arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de procedimientos de
selección cuyo valor estimado o valor referencial, según sea el caso, sea menor
o igual a cinco millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00)”.

El arbitraje es institucional cuando es organizado y administrado por una entidad

dedicada al arbitraje, que cuentan con la supervisión general del procedimiento por
parte de la institución arbitral, en lo que corresponda; la aplicación de un reglamento
de arbitraje y de reglas de ética, que habilita a la institución para imponer sanciones
a los actores del proceso; la agilidad en el trámite y la canalización de las
comunicaciones entre las partes y el tribunal arbitral; la predictibilidad de los gastos
del arbitraje, entre otros. Cabe señalar que, mediante Decreto Supremo, la
Presidencia del Consejo de Ministros establece la autoridad competente para
acreditar las instituciones arbitrales. Dicha autoridad regula el procedimiento para tal
efecto28.

En cambio, en el arbitraje ad hoc las partes no han acordado someterse a la

organización ni a la administración de una institución arbitral. En este supuesto,
serán las propias partes quienes regularán todos los aspectos y etapas del proceso
arbitral, siendo regulado en defecto de estas, por los árbitros. Cabe señalar, que se
constituye exprofesamente para solucionar la controversia suscitada. Asimismo, la
parte interesada debe remitir a la otra, la solicitud de inicio de arbitraje por escrito.

En caso, de haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin

acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no conciliadas
deberá iniciarse dentro de treinta (30) días hábiles, considerado como el plazo de
caducidad.

Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a una
JRD, el inicio del arbitraje y su plazo se rige por lo dispuesto en el artículo 251 del
reglamento, donde se señala, que plazos de caducidad para someter la controversia
a arbitraje, según corresponda, se computan desde que: i) venció el plazo para que

27KUNDÜLLER CAMINITI, Franz, “Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de

conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento”, en Themis,
Revista de Derecho, N.º 39, Lima, 1999, p. 39.
28 Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.º 1444
 la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique a las partes su decisión o ii) se
comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas o iii) se
ha producido la recepción total de la obra.

4.4. Responsabilidad en la decisión de ir o no al arbitraje

El numeral 45.13 del artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones señala lo

siguiente:
Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis
costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida
en dicha sede. […]

Asimismo, el artículo 225 del Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, que aprueba el
Reglamento de la Ley de Contrataciones, añade:
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45 de la Ley,
se aplica a la decisión de: i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral cuando en el
informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede; o, ii) impulsar o proseguir la vía
arbitral cuando el informe técnico legal determine que la posición de la Entidad no puede
ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de
procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial, según sea el caso,
sea menor o igual a cinco millones y 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00). (El Destacado es
agregado

5. Convenio arbitral

El artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por Decreto Supremo N.º
344-2018-EF, establece lo siguiente:

Artículo 226. Convenio arbitral

226.1. Cuando corresponda el arbitraje institucional, en el convenio arbitral las partes
encomiendan la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral.
226.2. En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier institución
arbitral:
a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato.
b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es
institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.
c) Cuando, a pesar de no cumplirse con las condiciones establecidas en el numeral
225.3 del artículo 225, en el convenio arbitral se señala expresamente que el arbitraje es
ad hoc.
d) Cuando en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje.
e) Cuando en el convenio arbitral se encargue el arbitraje al SNA-OSCE en
contravención a lo establecido en el Reglamento y en el Reglamento del SNA-OSCE.
f) Cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de compra o de
servicios derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se haya incorporado un convenio
arbitral en las mismas.
226.3. Las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado.

El convenio arbitral es un documento privado o una cláusula inserta en un contrato

principal que contiene el acuerdo de voluntades de las partes, mediante el cual se
decide someter a arbitraje las controversias o ciertas controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre las partes respecto a una determinada relación jurídica,
renunciando de esta manera al fuero judicial.
En él, las partes deciden cuando corresponda someter a arbitraje institucional las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su
configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes.

Cláusulas de otros Centros de Arbitraje

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

“Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto
mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión
se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su
integridad”.

Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica

del Perú (PUCP)
“Las partes acuerdan que todo litigio y controversia resultante de este contrato o relativo
a este, se resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado por la Unidad de
Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes
se someten libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será
inapelable y definitivo”.

Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros

del Perú
“Las divergencias de cualquier índole que surjan entre las partes con relación a este
contrato, su interpretación y/o cumplimiento, incluyendo las referidas a su nulidad o
validez, incluso las del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje,
sometiéndose las partes a la organización y administración Centro de Arbitraje del
Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú”.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la

Construcción (CAPECO)
“Cualquier controversia o disputa que surja de este acto jurídico o que tenga relación
con el mismo, serán resueltas mediante arbitraje de acuerdo con los Reglamentos del
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción, a cuyas normas, administración y
decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y
aceptarlas en su integridad”.

Para finalizar, el último párrafo del artículo comentado establece que “las partes
pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en
la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones
del Estado”. Esta sección pueden ser interpretada, en términos generales, en el
sentido de que la cláusula de solución de controversias es una cláusula de libre
negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad
de una de las partes sobre la de la otra, además de no contravenir el marco jurídico de
las contrataciones del Estado.

Solo cuando se cumplan las condiciones establecidas en el numeral 225.3 del artículo
225, la entidad incorpora en la cláusula de solución de controversias de la proforma de
contrato contenida en los documentos del procedimiento de selección, la propuesta
sobre si el arbitraje será institucional o ad hoc. Es decir, “las controversias deriven
procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial, según sea el caso, sea
menor o igual a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5, 000, 000.00)”.
Opinión
Los términos y condiciones referidos a la solución de controversias de la ejecución contractual,
contenidos en la proforma del contrato, pueden incluir el respectivo convenio arbitral según
corresponda al objeto de la contratación y a las particularidades propias del requerimiento de
la Entidad, siempre que su incorporación o adecuación no contravengan lo dispuesto en la
normativa de contrataciones del Estado.

Conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, es posible establecer el

sometimiento de las controversias a arbitraje ad hoc, siempre que aquellas correspondan a
contratos derivados de procedimientos de selección con valor estimado o referencial inferior o
igual a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00); no obstante, en caso las partes no lo hayan
pactado expresamente en el convenio arbitral, dichas controversias podrán ser sometidas a un
arbitraje institucional, conforme a lo establecido en los artículos 225 y 226 del Reglamento.
(Opinión 021-2021/DTN)

6. Solicitud de arbitraje ad hoc

El artículo 227 del reglamento, señala que tratándose de un arbitraje ad hoc se inicia
con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito; con indicación del
convenio arbitral, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su
cuantía, incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda.

7. Respuesta de arbitraje ad hoc

El artículo del Reglamento establece que la parte contra quien se ha solicitado un

arbitraje ad hoc debe responder dicha solicitud. No obstante, si no lo hace, la falta de
respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el
desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la
conformación del Tribunal Arbitral y la tramitación del arbitraje. La respuesta antes
mencionada debe cumplir con los siguientes requisitos:

• Por escrito
• Dentro los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir del día siguiente de
la recepción de la solicitud
• Se debe designar el árbitro, cuando se haya acordado que la controversia será
resuelta por un Tribunal Arbitral; o, en caso de árbitro único, pronunciarse sobre
el árbitro propuesto por la otra parte en la solicitud
• Posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía

Tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc, la designación del árbitro por

parte de la entidad es aprobada por su titular o por el servidor en quien este haya
delegado tal función; sin perjuicio de la verificación oportuna que realice la institución
arbitral y el contratista, de conformidad con el artículo 230 del reglamento aprobado
por Decreto Supremo N.º 344-2018-EF.

8. Excepciones u objeciones

El artículo 229 del Reglamento prevé que las excepciones u objeciones al arbitraje
cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al
finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del
proceso.

Esta inclusión no tiene antecedentes en la normativa de contrataciones y la razón de

su inclusión obedece a que se ha detectado que en algunos procesos arbitrales,
donde fueron interpuestas las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa
juzgada, caducidad u otra análoga, el Tribunal Arbitral en vez de pronunciarse en la
etapa pertinente sobre estas excepciones, se reservó el derecho de analizarlas al
momento de laudar, con el único fin de incrementar el cobro de sus honorarios29.

9. Árbitros

El artículo del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 230. Árbitros
230.1. El arbitraje es resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3)
árbitros, según el acuerdo de las partes, salvo lo señalado en el artículo 236. En caso de duda o falta
de acuerdo, el arbitraje es resuelto por árbitro único.
230.2. Tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc la designación del árbitro por parte de la
Entidad es aprobada por su Titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función; sin
perjuicio de la verificación oportuna que realice la institución arbitral y el contratista.
230.3. En los arbitrajes institucionales, la institución arbitral verifica que los árbitros cumplan con los
requisitos establecidos en el numeral 45.15 del artículo 45 de la Ley.
230.4. Para desempeñarse como árbitro, conforme a lo previsto en el numeral 242.1 del artículo 242,
se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE). El procedimiento de
inscripción de árbitro en el RNA-OSCE es de evaluación previa con aplicación del silencio
administrativo negativo y tiene un plazo de treinta (30) días hábiles. Los plazos y procedimientos para
la designación y aceptación de árbitros en arbitrajes ad hoc se establecen en la directiva aprobada por
el OSCE.

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter

heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo
hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial, al que las partes
pueden recurrir. En materia de contrataciones, el arbitraje es aquel medio a través del
cual se busca solucionar cualquier controversia que pueda presentarse entre el
contratista y la entidad durante la ejecución de un contrato regulado por la normativa
de contrataciones del Estado.

El árbitro, en las contrataciones del Estado, es la persona que resuelve un conflicto o

litigio sometido a su decisión por las partes interesadas. Es la persona que, desde un
punto de vista imparcial, decide a través de un laudo la solución al conflicto,
pronunciándose de acuerdo a las normas que las partes hayan acordado (en este
caso una legislación concreta por tener inmerso el calificativo de temas de interés
público).

Para ello, dos o más personas nombran a un tercero imparcial como árbitro de un
asunto contencioso entre ellos o a un tribunal arbitral conformado por tres de ellos,
para que estos se encarguen de resolver el conflicto. En ese sentido, el árbitro único o
el tribunal arbitral conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes, es
quien se encarga de resolver las controversias en un arbitraje administrativo. La
designación del árbitro por parte de la entidad debe ser aprobada por su titular o por el
servidor en quien este haya delegado tal función, tanto en el arbitraje institucional
como en el ad hoc.

El árbitro único debe entenderse como aquella persona natural designada por acuerdo
de las partes o, en su defecto, por una entidad nominadora, que tiene como función
conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las controversias que se hayan
generado entre las partes durante la ejecución de un contrato. El árbitro único
necesariamente deberá ser abogado y contar con especialización acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Mientras que, el
Tribunal Arbitral debe entenderse al órgano colegiado conformado por tres (3) árbitros,
encargado de conducir un proceso arbitral con la finalidad de resolver las
controversias que se hayan generado entre las partes durante la ejecución de un

29 Exposición de Motivos del Proyecto de Reglamento de la Ley de Contrataciones N.º 30225.

contrato. El presidente del Tribunal Arbitral necesariamente deberá ser abogado y
contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones con el Estado, mientras que los demás integrantes del tribunal podrán
ser expertos o profesionales en otras materias, pero con conocimiento en
contrataciones del Estado.

El arbitraje ad hoc es aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acordado
someter el mismo a la organización ni a la administración de una institución arbitral. En
este supuesto, serán las propias partes quienes regularán todos los aspectos y etapas
del proceso arbitral, siendo regulado en defecto de estas, por los árbitros.

Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución

arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros
administrado por el OSCE o el que hagas sus veces. Asimismo, para la
designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución
arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido
Registro Nacional de Árbitros, de conformidad con el numeral 45.16 del artículo 45
del TUO de la Ley N.° 30225.

En los arbitrajes institucionales, la institución arbitral debe verificar que los árbitros
cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 45.15 del artículo de la ley. Los
árbitros deben actuar con independencia, imparcialidad, neutralidad y transparencia.
Asimismo, deben contar con capacidad profesional en lo que concierne a
conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado. Todos los árbitros deben contar con plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles.

Directivas vigentes sobre conciliación y arbitraje

• Directiva N.º 021-2016-OSCE/CD30 - Tabla de gastos arbitrales aplicables a los arbitrajes

organizados y administrados por el OSCE y los arbitrajes ad hoc. Aprobada mediante la
Resolución Nº 178-2020-OSCE/PRE de fecha 28 de junio de 2016.
• Directiva N.º 025-2016-OSCE/CD31 - Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje
Subsidiario de Cuantía Menor en Contrataciones del Estado a Cargo del OSCE. Aprobada
mediante Resolución N.° 276-2016-OSCE –PRE de fecha 22 de julio de 2016.
• Directiva N.º 012-2019-OSCE/CD32 - Junta de Resolución de Disputas. Aprobada con
Resolución N.° 184-2019-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 21 de
octubre de 2019.
• Directiva N.º 004-2020-OSCE/CD33 - Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje
Especializado y Subsidiario en Contrataciones del Estado a cargo del SNA-OSCE.
Aprobada con Resolución N.° 032-2020-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El
Peruano el 16 de febrero de 2020. Modificada mediante Resolución N.° 0178-2020-
OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El Peruano el 17 de diciembre de 2020.
• Directiva N.º 006-2020-OSCE/CD34 - Directiva del Registro Nacional de Árbitros.
Aprobada con Resolución N.° 065-2020-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial El
Peruano el 27 de mayo de 2020.
• Directiva N.º 011-2020-OSCE/CD35 - Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE.
Aprobada mediante Resolución N.° 0178-2020-OSCE/PRE, publicada en el Diario oficial
El Peruano el 17 de diciembre de 2020. Vigente a partir del 31 de marzo de 2021.

30 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto
Pacífico.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
33 Ibídem.
34 Ibídem.
10. Impedimentos para ser árbitro

El artículo 231 del reglamento de la Ley de Contrataciones, modificado por Decreto

Supremo N.º 377-2019-EF36, establece que se encuentran impedidos para actuar
como árbitros:
Artículo 231. Impedimentos para ser árbitro
231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los
Ministros de Estado, los Viceministros, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos.
b) Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
c) Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
d) Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las procuradurías, o de las unidades
orgánicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vínculo laboral.
e) El Contralor General de la República y los Vicecontralores.
f) Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.
g) Los gobernadores regionales y los alcaldes.
h) Los directores de las empresas del Estado.
i) El personal militar y policial en situación de actividad.
j) Los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o
Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad
vigentes.
k) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de haber dejado la
institución.
l) Los sometidos a procedimiento concursal.
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral establecidas por el
Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin perjuicio de la culminación de los
casos en los que haya aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la
sanción.
n) Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto
estén vigentes dichas sanciones.
o) Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión, en
tanto esté vigente dicha sanción.
p) Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.
q) Los que tengan sanción o suspensión vigente impuesta por el Tribunal.
r) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en
nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción
de las empresas que cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro Nacional de Abogados
Sancionados por mala práctica profesional, en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y
Despido por el tiempo que establezca la Ley de la materia, y en todos los otros registros creados
por Ley que impidan contratar con el Estado.
s) Las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM).
t) Las personas a las que se refiere el literal m) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
231.2. En los casos a que se refieren los literales h) y j) del numeral precedente, el impedimento se
restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas.

La normativa de contrataciones, así como establece condiciones especiales, que debe

cumplir todo profesional que desee ejercer la función arbitral, también señala los
impedimentos específicos en función de su cargo o de la condición del profesional.

En este contexto, la Dirección de Arbitraje Administrativo ha señalado:

35Ibídem.
36Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 377-2019-EF, publicado el 14
diciembre 2019.
 Opinión
Así, el numeral 10) del artículo 221 del Reglamento37, establece que se encuentran
impedidos de actuar como árbitros: “Los sancionados o inhabilitados por los
respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes
dichas sanciones”. (El destacado es agregado).
Al respecto, debe señalarse que la finalidad esencial de los colegios profesionales,
más no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros, razón por la
cual -en su rol de ente fiscalizador- tiene la función de establecer los parámetros del
ejercicio profesional de sus agremiados, con la posibilidad de instaurar los procesos
disciplinarios correspondientes a quienes incurran en inconducta profesional o
cometan actos contrarios a la ética profesional y a los principios y fines que como
institución persigue, contando con la atribución de imponer las sanciones a quienes
resulten responsables.
[...] la expresión “en tanto estén vigentes dichas sanciones”, hace referencia al
periodo de vigencia de la sanción impuesta, de conformidad con los términos y
alcances de la respectiva resolución o documento que impuso la sanción.
(Opinión en Arbitraje N.º 001-2013/DAA)

11. Designación residual de árbitro

El artículo 232 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por Decreto

Supremo N.º 344-2018-EF, establece lo siguiente:
Artículo 232. Designación Residual de Árbitros
232.1. En aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales las partes no hayan pactado la forma en la
que se designa a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del árbitro
único o algún árbitro que integre el Tribunal Arbitral, o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo
sobre la designación del presidente del Tribunal Arbitral, cuando corresponda, cualquiera de las partes
puede solicitar al OSCE la designación residual, la que se efectúa a través de una asignación aleatoria
por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y procedimiento previstos en la Directiva
correspondiente.
232.2. Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el
árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE.
232.3. Las designaciones residuales efectuadas por el OSCE se realizan del RNA-OSCE, y son
definitivas e inimpugnables.

Ante la falta de acuerdo o pronunciamiento oportuno de las partes sobre la

composición del órgano arbitral, sea en la designación del árbitro único o de los
miembros de un Tribunal Arbitral, el OSCE se encuentra facultado para designar
residualmente a estos, siempre que lo solicite cualquiera de las partes y cumpliendo
con los requisitos establecidos.

Mediante Resolución N.º 002-2020-OSCE/PRE, la Presidencia Ejecutiva del OSCE

resolvió, delegar en la Dirección de Arbitraje del OSCE la facultad de designar de
manera aleatoria por medios electrónicos, árbitros en procesos ad hoc, así como en
los procesos organizados y administrados por el OSCE.

37Actualmente se encuentra establecido en el literal m) del numeral 231.1 del artículo 231 del
reglamento de la Ley de Contrataciones, modificado por Decreto Supremo N.º 377-2019-EF,
establece lo siguiente:
Artículo 231. Impedimentos para ser árbitro
231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
[...]
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral
establecidas por el Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin
perjuicio de la culminación de los casos en los que haya aceptado su designación
previamente a la fecha de imposición de la sanción.
Asimismo, la Directiva N.º 011-2020-OSCE/CD sobre “Directiva de Servicios Arbitrales
del OSCE”, aprobado por la Resolución N.º 178-2020-OSCE/PRE, regula la
designación residual de árbitros para arbitrajes ad hoc.

12. Independencia, imparcialidad y deber de información

De conformidad con el artículo 233 del reglamento, los árbitros son y permanecen
durante el desarrollo del arbitraje, independientes e imparciales, sin mantener con las
partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo árbitro, al momento
de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de
los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad
e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a
conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su
aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su
imparcialidad e independencia.

Sobre el particular, podemos señalar que, “se considera que la dependencia se refiere
exclusivamente a cuestiones surgidas de la relación entre el árbitro y una de las
partes, sea de índole financiera o de cualquier otra naturaleza. Se entiende que esto
puede determinarse mediante un criterio objetivo, dado que no guarda ningún tipo de
relación con la forma en que está mentalizado el árbitro [...]. Por el contrario, se
considera que el concepto de imparcialidad está ligado a la preferencia real o aparente
del árbitro, ya sea a favor de una de las partes o en relación a las cuestiones
controvertidas. La imparcialidad es, por ende, un concepto subjetivo y más abstracto
que el de la independencia, ya que principalmente se refiere a una predisposición
mental”38.

En este contexto, se entiende que los árbitros, durante el ejercicio de sus funciones,
deben cumplir con lo siguiente:

• Respetar los principios de imparcialidad, independencia y neutralidad.

• No mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales.
• Cumplir con el Código de Ética y otras reglas que apruebe el OSCE.
• Cumplir con las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la
legislación sobre la materia.
• Declarar o informar. Tanto al momento de aceptar como durante las actuaciones
arbitrales, el árbitro debe informar o revelar cualquier hecho o circunstancia que
pueda provocar duda justificada sobre la independencia imparcialidad. La omisión
conlleva a sanción.

El árbitro designado debe presentar una declaración jurada expresa sobre su

idoneidad para ejercer el cargo, señalando que cumple con los requisitos establecidos
en el numeral 45.14, 45.15 y 45.16 del artículo 45 del TUO de la Ley, así como que
cuenta con la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en
forma satisfactoria. Sobre el particular, cabe mencionar que los numerales antes
citados establecen lo siguiente:
Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
[…]
45.14. El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres (3)
miembros.
45.15. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que
cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el
Estado. Los demás integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras
materias, debiendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones con el Estado.

38 Resolución N. º 363-2009-OSCE/PRE.
 45.16. Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad
hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la
designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el
árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.

13. Recusación

La recusación es el rechazo de las partes en relación a los árbitros designados,

motivado por la desconfianza sobre su idoneidad, imparcialidad o incumplimiento de
sus deberes funcionales. Al respecto, el artículo 234 del Reglamento establece que los
árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas:

• Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 231 o no cumplan con lo

dispuesto por el artículo 233. Al respecto, el artículo 231 señala los impedimentos
específicos para ser árbitro en función de su cargo o de la condición del
profesional. Respecto del artículo 233, esclarece los principios rectores de
independencia, imparcialidades y deber de información que deben seguir los
árbitros para cubrir de credibilidad el ejercicio de su función. Ello implica no
mantener, durante el desarrollo del arbitraje, relación alguna con las partes del
proceso. Asimismo, deben informar sobre sucesos ocurridos durante los últimos
cinco (5) años, que puedan generar duda sobre su desempeño. Además, los
árbitros designados deben su sostener idoneidad a través de una declaración
jurada, también debe señalar que cumple con los requisitos del numeral 45.15 del
artículo 45 de la Ley de Contrataciones, donde el árbitro único y el presidente del
tribunal arbitral deben ser abogados, que cuenten con especialización acreditada
en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado; mientras que
el resto de integrantes del tribunal arbitral, pueden ser expertos o profesionales en
otra materia, pero necesariamente deben tener conocimiento en contrataciones
con el Estado. En la declaración jurada debe sostener su disponibilidad de tiempo
para llevar a cabo el proceso arbitral.
• Cuando no reúnan las calificaciones y exigencias para asumir el encargo esta-
blecidas en la legislación y el convenio arbitral. Por ejemplo, cuando no sean
abogados en el caso de árbitro ad hoc, o presidente del Tribunal Arbitral, o cuando
no cuenten con las especializaciones exigidas en los casos respectivos, o los
conocimientos previos en matera de contrataciones del Estado.
• Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia, siempre que dichas circunstancias no hayan sido
excusadas por las partes en forma oportuna. Por ejemplo, cuando el árbitro
hubiese trabajado meses antes para una de las partes, o tenga intereses
patrimoniales en juego vinculados con la resolución del arbitraje.

En los arbitrajes ad hoc y en los administrados por el Sistema Nacional de arbitraje del
OSCE (SNA-OSCE), la recusación es resuelta por el OSCE, en forma definitiva e
inimpugnable, conforme al procedimiento establecido en la Directiva correspondiente,
salvo que las partes hayan acordado que la recusación sea resuelta por una institución
arbitral.

El trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro

único o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) árbitros. Esta norma es aplicable a los
arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes institucionales.

Si una parte acumula tres (3) recusaciones que se declaran infundadas en un mismo
arbitraje, sean continuas o no, ya no puede interponer una nueva recusación en dicho
arbitraje.

14. Instalación del árbitro único o Tribunal Arbitral

El artículo 235 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por Decreto
Supremo N.º 344-2018-EF establece lo siguiente:
Artículo 235. Instalación
235.1. Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros
hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes solicita al OSCE la instalación del árbitro único o
del tribunal arbitral, dentro de los veinte (20) días siguientes de conocida la aceptación de estos,
según corresponda. Para tales efectos, la instalación se puede realizar en la Oficinas
Desconcentradas de OSCE.
235.2. Se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro del plazo de diez (10) días de realizada la
instalación, la Entidad registra en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de
los árbitros que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, así como de aquellos que
eventualmente sustituyan a estos, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el expediente de
contratación.
235.3. Presentada la demanda y su contestación o la reconvención y su contestación, el Tribunal
Arbitral o el Árbitro Único, si no lo hizo con anterioridad, establece el calendario de actuaciones y
audiencias arbitrales. Esta disposición no menoscaba la facultad del Tribunal Arbitral o del Árbitro
Único para dictar, con posterioridad a la aprobación del citado calendario, las medidas que considere
convenientes para garantizar la celeridad del arbitraje, conforme a sus competencias.39

Se debe tener presente que el arbitraje institucional se rige por el reglamento

establecido por la institución. Ahora bien, en los casos de los arbitrajes ad hoc, dentro
de los veinte (20) días hábiles siguientes a la conformación del árbitro único o tribunal
arbitral cualquiera de las partes deberá solicitar al OSCE la instalación del árbitro único
o del tribunal arbitral ad hoc, según corresponda.

Cuando el árbitro único ad hoc haya notificado a las partes la aceptación de su cargo,
se entenderá que este se encuentra debidamente conformado. Asimismo, el tribunal
arbitral ad hoc se encuentra debidamente conformado cuando: a) Cada árbitro
designado por cada parte notifique su aceptación por escrito ante la parte respectiva,
para que esta ponga en conocimiento a su contraparte la aceptación; y, b) El
presidente del tribunal arbitral notifique por escrito a ambas partes su aceptación.

Para la realización de la Audiencia de Instalación será necesaria la presencia de, por

lo menos, el árbitro único o dos miembros del tribunal arbitral, según corresponda, y el
representante del OSCE. En el caso de las audiencias de instalación que se lleven a
cabo en las diferentes regiones del país, participará el encargado del respectivo
Órgano Desconcentrado, en colaboración con el órgano competente del OSCE.

Cuando se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro del plazo de diez (10)
días de realizada la instalación, la entidad registra en el SEACE los nombres y
apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el Tribunal
Arbitral y del secretario arbitral, así como de aquellos que eventualmente sustituyan a
estos, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el expediente de contratación.

15. Del Régimen Institucional del Arbitraje a cargo del SNA-OSCE

El artículo 236 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 236. De la organización y Administración de Arbitrajes a cargo del SNA - OSCE
236.1. El OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje en Contrataciones del
Estado, en armonía con el principio de subsidiariedad, denominado Sistema Nacional de Arbitraje
(SNA-OSCE), sujetándose a las reglas establecidas en el presente artículo y en el Reglamento del
SNA-OSCE.

39Numeral incorporado por el Artículo 2 del Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26

junio 2021. Las disposiciones contenidas en el citado Decreto Supremo entran en vigencia a
los diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial El Peruano.
 236.2. Pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE las controversias que
deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyos valores estimados sean
iguales o menores a diez (10) UIT. El arbitraje ante el SNA-OSCE es iniciado dentro del plazo de
caducidad previsto en el artículo 45 de la Ley, no suspendiéndose en ningún momento por el tiempo
que demore verificar las condiciones habilitantes del sistema.
236.3. El OSCE se encuentra facultado para encargar a otras instituciones públicas, mediante
convenio y de acuerdo a lo establecido en la Directiva correspondiente, la organización y
administración del régimen institucional de arbitraje subsidiario a su cargo.
236.4. Dichos arbitrajes están a cargo de un Árbitro Único de acuerdo a lo establecido en el
Reglamento del SNA-OSCE.

El OSCE organiza y administra un régimen institucional expeditivo de arbitraje para la

solución de controversias en materia de contrataciones públicas, bajo las
disposiciones establecidas en la normativa de contrataciones del Estado que resulten
aplicables al caso concreto.

Cabe destacar, que cuando se encomiende la organización y administración del

arbitraje al OSCE, de corresponder según la normativa aplicable, se puede incorporar
la siguiente cláusula tipo:
“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato,
incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e
inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa
de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración del Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE) y de acuerdo con su Reglamento, a cuyas normas y
decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando aceptarlas en su
integridad”.

Asimismo, si el convenio arbitral establece que la organización y administración del

arbitraje estará a cargo del OSCE o de cualquiera de sus órganos, se entiende que
dicho encargo le corresponde al SNA-OSCE. Ello implica, la aceptación y aplicación
del Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje especializado y subsidiario en
Contrataciones del Estado a cargo del SNA-OSCE aprobado por la Directiva N.º 004-
2020-OSCE/CD.

La adopción que hagan las partes de un convenio arbitral o cualquier otro acuerdo o
cuando la normativa de contrataciones del Estado que resulte aplicable al caso
encomiende la organización y administración del arbitraje al OSCE o a cualquiera de
sus órganos, determina la aceptación y aplicación de las disposiciones de este
Reglamento, así como la sujeción a las decisiones que emitan las diferentes instancias
previstas en el mismo

15.1. De la organización del SNA-OSCE

El SNA-OSCE está dirigido únicamente a la difusión, posicionamiento y desarrollo

técnico y legislativo del arbitraje como mecanismo idóneo para la solución de
conflictos en aquellas controversias que surjan en el ámbito de la Ley de
Contrataciones del Estado, en armonía con el principio de subsidiariedad.

Cabe señalar que el SNA-OSCE, está integrado por las siguientes instancias:

i) Dirección de Arbitraje del OSCE, es el órgano cuya finalidad está orientada a

desarrollar las actividades relacionadas con los medios de solución de
controversias durante la etapa de ejecución contractual en el marco de las
contrataciones del Estado;
ii) Subdirección de Procesos Arbitrales, es la unidad orgánica responsable de la
organización y/o administración de los arbitrajes a cargo del OSCE;
 iii) Los Secretarios Arbitrales, son responsables de realizar las acciones
necesarias para el adecuado desarrollo de los arbitrajes en el marco del SNA-
OSCE, bajo la dirección y supervisión del Subdirector de Procesos Arbitrales,
en su calidad de titular de la Secretaría Arbitral.

15.2. La subsidiariedad del SNA- OSCE

En relación al numeral 236.2 del artículo 236 del reglamento, cabe indicar que el rol
subsidiario del OSCE en la organización y administración del régimen institucional de
arbitraje especializado en materia de contrataciones públicas solo se aplica para las
contrataciones de bienes y servicios en general, cuyos valores estimados sean
iguales o menores a diez (10) UIT, mas no para las contrataciones de obras; por
tanto, en el caso que surja alguna controversia derivada de la ejecución de una obra,
las partes no podrán recurrir al SNA- OSCE para llegar a una solución.

En el caso, de las contrataciones de bienes y servicios en general, el arbitraje ante el

SNA-OSCE es iniciado dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 45 de la
Ley, no suspendiéndose en ningún momento por el tiempo que demore verificar las
condiciones habilitantes del sistema.

16. Gastos arbitrales

Los honorarios arbitrales constituyen una compensación a los árbitros como

consecuencia de la prestación de sus servicios profesionales en el arbitraje. El
numeral 237.1 del artículo 237 del reglamento establece que, los gastos arbitrales no
pueden exceder lo establecido en la tabla de gastos arbitrales aprobada por el OSCE
mediante directiva, no pudiéndose pactar en contrario (Directiva N.° 021-2016-
OSCE/CD40, “Tabla de Gastos Arbitrales Aplicables a los Arbitrajes Organizados y
Administrados por el OSCE y los arbitrajes ad hoc”). Ello con la finalidad de evitar que
los gastos arbitrales sean desproporcionados.

Además, el artículo materia de comentario específica los casos en los que dada una
discrepancia entre las partes y los árbitros sobre la devolución de honorarios, esta
puede ser resuelta por el OSCE a pedido de parte. Estos casos o supuestos pueden
ser los siguientes:

• La renuncia
• La recusación de árbitro declarada fundada
• La anuencia (consentimiento) de la contraparte en la recusación
• La remoción del árbitro
• Los demás supuestos regulados por el OSCE (tales como la conclusión del
proceso por transacción, conciliación o el archivo del proceso por falta de pago)

La medida señalada evitará que las partes del proceso arbitral que no pudieron ver
satisfecho su interés, ya sea por el archivo prematuro del proceso o por la remoción
del árbitro, terminen pagando honorarios a profesionales que no lograron solucionar la
controversia mediante la emisión del laudo respectivo. La propuesta tiene naturaleza
imperativa, en tanto, no cabe pacto alguno, respecto de la no devolución de
honorarios.

De otro lado, en la medida en que los criterios señalados y en general, la normativa de

contrataciones del Estado no establece el procedimiento para exigir a las partes el
pago de honorarios arbitrales y las consecuencias de su incumplimiento, nos

40Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto
Pacífico.
remitiremos a los artículos 70 y 72 del decreto legislativo que norma el arbitraje41, los
que señalan lo siguiente:
Artículo 70.- Costos
El Tribunal Arbitral fijará en el laudo los costos del arbitraje. Los costos del arbitraje comprenden:
a) Los honorarios y gastos del tribunal arbitral.
[…]
Artículo 72.- Anticipos
1. Una vez constituido, el Tribunal Arbitral podrá requerir a cada una de las partes que entregue un
anticipo de los costos previstos en el artículo 70. En el curso de las actuaciones, el Tribunal Arbitral
podrá requerir anticipos adicionales a las partes. Las partes asumirán los anticipos en proporciones
iguales, sin perjuicio de lo que decida el tribunal arbitral sobre su distribución en el laudo.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, el tribunal arbitral, de estimarlo adecuado,
según las circunstancias, puede disponer anticipos separados para cada una de las partes,
teniendo en cuenta sus respectivas reclamaciones o pretensiones. En este caso, el Tribunal
Arbitral solo conocerá las reclamaciones que hayan sido cubiertas con los anticipos respectivos.
De no cumplirse con la entrega de los anticipos, las respectivas reclamaciones o pretensiones
podrán ser excluidas del ámbito del arbitraje.
3. Si una o ambas partes no efectúan el depósito de los anticipos que les corresponde dentro de
los plazos conferidos, el tribunal arbitral podrá suspender las actuaciones arbitrales en el estado en
que se encuentren. Si a criterio del tribunal arbitral transcurre un plazo razonable de suspensión
sin que la parte obligada haya cumplido con su obligación o la otra parte haya asumido dicha
obligación, el Tribunal Arbitral, a su entera discreción, podrá ordenar la terminación de las
actuaciones arbitrales.
4. La decisión del Tribunal Arbitral de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la
obligación del depósito de los anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. La
misma regla se aplica a las reclamaciones excluidas del arbitraje por no encontrarse cubiertas con
los respectivos anticipos.
[…].

Al respecto, Jorge VEGA SOYER42 señala que “resulta importante destacar que,
según el inciso 4) del artículo 72 de la Ley de Arbitraje, la decisión del Tribunal Arbitral
de terminar las actuaciones ante el incumplimiento de la obligación de depósito de los
anticipos correspondientes no perjudica el convenio arbitral. Esto implica que nada
impide que, una vez que el Tribunal Arbitral decida dar por terminadas las actuaciones
en el proceso arbitral, debido a una falta de pago de honorarios, cualesquiera de las
partes pueda iniciar un nuevo proceso arbitral, en la medida que, como queda dicho, la
situación prevista en el inciso 4) del artículo 72 de la Ley de Arbitraje no afecta al
convenio arbitral”.

Conforme con lo expuesto, si el arbitraje concluye por incumplimiento de pago de los

anticipos de honorarios de los árbitros, tal situación no afecta el convenio arbitral, con
lo cual es factible invocar dicho acuerdo para volver a someter a arbitraje la misma
controversia.

Por último, mediante Directiva N.º 021-2016-OSCE/CD43 se aprobó la “Tabla de gastos

arbitrales aplicables a los arbitrajes organizados y administrados por el OSCE y los
arbitrajes ad hoc”, por la cual se determina el monto de los gastos arbitrales que
corresponde asumir a las partes en los arbitrajes organizados y administrados por el
OSCE, así como en los arbitrajes ad hoc, aplicable tanto para la determinación de

41Aprobada mediante Decreto Legislativo N.º 1071.

42VEGA SOYER, Jorge, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, 1.I, Instituto Peruano de
Arbitraje, 1.a ed., enero 2011, p. 808.
43 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto

Pacífico.
honorarios profesionales de los árbitros como para los gastos administrativos de la
secretaría arbitral.

17. Laudo

El laudo arbitral, puede ser definido como “[...] la decisión dictada por uno o varios
jueces particulares, elegidos por las partes, con arreglo a derecho y al debido
procedimiento, sobre una cuestión o cuestiones determinadas y dentro del término,
establecidos en el compromiso arbitral”44.

Asimismo, “el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro y que resuelve la
controversia sometida a su conocimiento. Es la última y, sin duda, la más importante
fase del proceso arbitral. En verdad, toda la institución arbitral está estructurada para
llegar a esta etapa. Asimismo, el laudo arbitral equivale a una sentencia judicial y
puede ejecutarse como tal”45.

Al respecto, el artículo 238 del reglamento establece que “el laudo, así como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, es notificado a través del
SEACE (ya no personalmente). El laudo vincula a las partes del arbitraje, no pudiendo
afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso.
El laudo se encuentra motivado, no pudiéndose pactar en contrario.

Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral registrar
correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones, exclusiones,
interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral
254.3 del artículo 254 del Reglamento de la Ley de Contrataciones. El cual señala que
es un deber ético “a) registrar el laudo en el SEACE de forma íntegra y fidedigna, así
como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, en los casos
que corresponda”.

El OSCE implementa, administra y opera el banco de laudos arbitrales que contiene

información relevante del laudo que los árbitros hayan registrado en el SEACE. Dicha
información se publica en el portal institucional del OSCE y es actualizada
trimestralmente, bajo responsabilidad.

17.1. Recurso de anulación del laudo arbitral

El recurso de anulación en el laudo arbitral se encuentra regulado por el artículo 239

del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado por Decreto Supremo N.º
344-2018-EF, en los términos siguientes:
Artículo 239.- Recurso de Anulación
239.1. Conforme a lo previsto en el numeral 45.22 del artículo 45 de la Ley, para la interposición del
recurso de anulación del laudo, el contratista presenta una carta fianza bancaria, solidaria,
incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no
menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso.
Dicha carta fianza se otorga a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por
ciento (25 %) del valor de la suma que ordene pagar el laudo.
239.2. Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si
requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de
la carta fianza es equivalente al tres por ciento (3 %) del monto del contrato original.
239.3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo
que norma el arbitraje, el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está
prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de

44 ZWANCK, Carlos Alberto, Cfr.: la voz "Juicios de árbitros" en Enciclopedia Jurídica Omeba, t.
XVII, Buenos Aires: Editorial DRSKILL SA, 1978, p. 221
45 GAGLIERO, Silvana Gabriela, “El laudo arbitral: nociones generales”.
 la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Árbitro Único o por
el Tribunal Arbitral.”
239.4. Si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la Entidad para que la
ejecute. En caso contrario se le devuelve al contratista, bajo responsabilidad.
239.5. Las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación son remitidas por el
procurador público o funcionario o servidor que ejerce similar función en la Entidad, según
corresponda, al OSCE en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y
publicación, bajo responsabilidad.

El numeral 62.2 del artículo 62 del Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo
que norma el arbitraje señala lo siguiente:
Artículo 62.- Recurso de anulación

[...]

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido

bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el
contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones
expuestas por el tribunal arbitral.

Un aspecto importante a considerar son las formalidades exigidas del laudo, respecto
de las cuales ni la ley ni el reglamento tienen regulación expresa. En este caso, es de
aplicación supletoria las normas pertinentes del Decreto Legislativo N.° 1071. Entre
otras formalidades tenemos lo siguiente:
• Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán
expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la
mayoría de los miembros o solo la del presidente, según corresponda, siempre que se
manifiesten las razones de la falta de una o más firmas.
• Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y
firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico,
óptico o de otro tipo.
• Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere
a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda.
• Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto.
Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje. El laudo se
considera dictado en ese lugar.
• El Tribunal Arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los
costos del arbitraje.

Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer un recurso de anulación ante

el Poder Judicial.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado este carácter señalando en la

Sentencia recaída sobre el Expediente N.° 00142-2011-AA/TC46, lo siguiente:
Pronunciamiento
“Como ya ha señalado este: Tribunal: “la naturaleza de jurisdicción independiente del
arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con
inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo
órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la
función jurisdiccional, así como los principio, y derechos de la función jurisdiccional.
En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar
directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”

46 Actualizado con la normativa vigente.

 17.2. Publicidad del laudo arbitral-administrativo

La publicidad del laudo arbitral en materia de contrataciones del Estado, es quizá el

tema menos desarrollado. La mayoría de trabajos, sino es todos, no desarrollan la
importancia de la publicidad del laudo arbitral administrativo, no teniendo en cuenta
las diferencias que existen entre el laudo-arbitral privado de carácter confidencial y el
laudo arbitral administrativo de carácter público.

Resulta pues, de suma importancia dar una breve explicación sobre el principio de
publicidad desarrollado dentro de nuestro ordenamiento; por ejemplo, en materia
penal, es indudable la publicidad como garantía en contra de arbitrariedades
sobretodo en un país como el nuestro, marcado por numerosos crímenes de lesa
humanidad.

Entendiendo el principio de publicidad, como el deber de todo órgano del Estado por
medio del cual da a conocer sus actos y la respectiva motivación que de ellos
emana. Todo esto, para fortalecer la transparencia del actuar estatal y fomentar la
crítica constructiva del desenvolvimiento de los mecanismos del Estado.
Incluso la Constitución Peruana ha establecido la publicidad obligatoria en los procesos
judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por
medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la
Constitución47

Sin embargo la materia que nos atañe no es lo penal, sino la del derecho arbitral, por
esto, es necesario comprender qué papel representa el principio de publicidad, por
ahora, en el arbitraje en general.

En este ámbito, el principio de publicidad se encuentra divorciado de los procesos en

materia arbitral, en donde es intercambiado por el principio de confidencialidad, es
decir, todo lo actuado dentro del proceso se ha de llevar en estricto secreto.

La razón de este celo en la protección de la confidencialidad puede deberse a que el

arbitraje se emplea fundamentalmente en casos comerciales, generalmente de gran
envergadura, y en los cuales es posible que se presente información sumamente
sensible para la operación de una empresa, como su relación de clientes, estructura
de costos, márgenes de utilidad, estrategias de comercialización, etc., que su
conocimiento por parte de los competidores puede llegar a resultar dañino para la
empresa48.

En resumidas cuentas, el principio de publicidad es sumamente peligroso para

aquellas empresas con importante información personal, por ejemplo, fórmulas o
metodologías de trabajo, que podrían ser copiadas afectando el desempeño de la
empresa.

¿Acaso esto no afecta los intereses de los privados que contratan con el Estado? A
nuestro parecer creemos que no. Hemos de entender, en primer lugar, que si bien se
promueve la publicación del laudo, esto no quiere decir que toda información vista
dentro del proceso deba ser exhibida. En segundo lugar, hay que comprender que
todo proceso en materia de contratación pública, el actor principal será el Estado,
ergo todo el actuar se encontrará sujeto al precepto del interés público tan renuente
en materia administrativa.

47 ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo, "El arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y
derechos de la función jurisdiccional", ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje,
primera parte, vol. 5, Palestra, agosto del 2008, p. 109.
48Ibid., p. 111.
Por todo ello, es indispensable que todo actuar del Estado, incluso cuando se
ventilan litigios con los particulares, pueda ser revisado, controlado y fiscalizado por
las autoridades pertinentes y por la constructiva crítica de la doctrina.

Por lo tanto, creemos que la aplicación del principio de publicidad en materia de

contratación pública, más que un riesgo es una garantía para las partes y la
sociedad, sirviendo asimismo como un ente unificador de jurisprudencia arbitral,
brindando un aporte de piezas jurisprudenciales únicas que los arbitrajes ordinarios
nos niegan.

No obstante, es importante precisar que el principio de publicidad también posee

restricciones, por ejemplo, en materia de seguridad del Estado, incluso como
excepción a la regla, debería ser posible el empleo de la declaración de
confidencialidad de determinada información, para datos en específico desarrollados
en los laudos, salvando un equilibrio de confidencialidad, en pro de las inversiones y
el principio de publicidad que favorece al interés público.

Asimismo, la publicación de laudos externos, entiéndase que han sido remitidos al

OSCE por Tribunales Arbitrales AD HOC y otras Instituciones Arbitrales se pueden
verificar en la Dirección de Arbitraje del OSCE, a través del siguiente link:
<https://www.gob.pe/7523-organismo-supervisor-de-las-contratacionesdel-estado-
direccion-de-arbitraje>.

Se puede visualizar un listado para descargar, los distintos laudos.

(https://www.gob.pe/7735-consultar-el-banco-de-laudos-del-osce)
18. Información que debe remitirse al OSCE

El artículo 240 del reglamento establece que los árbitros e instituciones encargadas de
administrar los medios de solución de controversias cumplen con registrar en el
SEACE, en las condiciones, forma y oportunidad establecidas en la directiva
correspondiente, la siguiente información:

• Las resoluciones emitidas por sus respectivos órganos mediante las cuales se
resuelven recusaciones planteadas contra los árbitros y miembros de las Juntas
de Resolución de Disputas
• Laudos, rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones de laudos,
decisiones que ponen fin a los arbitrajes y decisiones emitidas por las Juntas de
Resolución de Disputas
• Documentos en los que consten las decisiones o resoluciones que imponen
sanciones a árbitros y miembros de las Juntas de Resolución de Disputas por
infracción al código de ética de la institución arbitral respectiva
• Relación trimestral de solicitudes de arbitraje ingresadas y procesos arbitrales en
trámite y concluidos, con indicación de la materia, nombre de las partes,
representantes legales, asesores o abogados, así como el de los árbitros y del
secretario a cargo del caso
• Nómina de árbitros de la institución arbitral actualizada y la información de cada
uno de los árbitros que integran dicha nómina.
• Actas de instalación o el documento que haga sus veces.

Al respecto se puede señalar:

Cumplir con dicha obligación legal no solo implica observar los Principios de Transparencia
y Publicidad, propios del Arbitraje Administrativo, sino también permite al OSCE sistematizar
los laudos, identificar tendencias resolutivas para determinados temas con el objeto de ir
construyendo Predictibilidad de criterios, así como procesar estadísticas relacionadas a la
defensa del Estado en estas controversias, con el objeto de identificar las debilidades de
 forma y/o de fondo, e implementar las acciones normativas y de gestión que sean
necesarias para mejorar su posición procesal.

[...] Esta medida pretende disuadir el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros
vinculadas, no solo con el deber de actuar imparcialmente y con independencia, sino de
todas las obligaciones legales previstas para dicha función. En caso de incurrir en dichos
supuestos, según la gravedad de la falta cometida, se podrá sancionar al infractor hasta con
una suspensión temporal o con la inhabilitación permanente para ejercer como árbitro en la
resolución de controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y su Reglamento;
sin perjuicio de separarlo definitivamente del Registro de Árbitros, en caso se encuentre
inscrito49.

19. Estudios a cargo del OSCE

El artículo 241 del Reglamento señala que el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (OSCE) tiene entre sus funciones:

• Elaborar estudios de laudos, actas de conciliación y sentencias que resuelvan

recursos de anulación;
• Realizar estudios conducentes a evaluar y analizar la eficiencia de los medios de
solución de controversias en contratación pública;
• De ser el caso, proponer lineamientos de transparencia, estrategias, mejores
prácticas que contribuyan al desarrollo eficiente del mercado de compras públicas.

49Rojas Delgado, Magaly, “Principales modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado

en materia de arbitraje: algunos alcances de su motivación”, Arbitraje PUCP, p. 85.
 Subcapítulo II: Junta de Resolución de Disputas

1. La Junta de Resolución de Disputas

Este tema es regulado por el artículo 243 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado recientemente modificado por el Decreto Supremo N.º 250-2020-EF, que
señala:
Artículo 243. La Junta de Resolución de Disputas
243.1. La Junta de Resolución de Disputas promueve que las partes logren prevenir y/o resolver
eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la
recepción total de la misma.
243.2. En caso de resolución del contrato, la Junta de Resolución de Disputas es competente para
conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra.
243.3. No pueden someterse a Junta de Resolución de Disputas pretensiones de carácter
indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública.
243.4. De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la
cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una
Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean inferiores o iguales
a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para
contratos cuyos montos sean superiores. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de
Disputas son vinculantes para las partes.
243.5. La Junta de Resolución de Disputas puede estar integrada por uno o por tres miembros, según
acuerden las partes. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la Junta de Resolución de
Disputas se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor
menor a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y, por tres (3) miembros, cuando el
monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a dicho monto.

Algo vital que toda persona aprende al vincular la sociología con el derecho, es que la
sociedad y sus normas siempre están en constante evolución. La forma cómo
solucionamos nuestros conflictos no es la misma que aquella que usábamos hace
varios años. En ese ínterin de tiempo creamos nuevas instituciones, nuevos
mecanismos, y adaptamos nuevas posturas y nuevos paradigmas.

Por ello, muy aparte de las explicaciones cotidianas a modo de comentario de las ya
conocidas figuras del derecho administrativo y aquellas detalladas en la Ley de
Contrataciones del Estado y su reglamento, queremos avocarnos a una institución
novel para nuestro sistema, que poco a poco se viene afianzando no solo en la
práctica legal, sino también en las leyes que regulan el mundo de las contrataciones
del Estado.

Esta figura jurídica para la resolución de conflictos se denomina por su origen “Dispute
Boards”, y en nuestra naciente legislación se denomina “Junta de Resolución de
Disputas” (en adelante, JRD). Dicha institución como mencionamos forma parte de
esta nueva evolución del derecho y del modo en cómo los actores del mundo jurídico,
en específico, de aquellos vinculados por un contrato de obra, dan solución a sus
conflictos.

La JRD es una figura muy relacionada con el arbitraje y en los últimos años ha tenido
gran acogida por todas las bondades que ofrece. Entre ellas saltan a la vista su
utilidad para la resolución célere de los conflictos, que deviene en un costo menor para
los actores involucrados en la resolución de sus disputas.

De este modo, la JRD sirve como mecanismo para evitar que las disputas generen
costos no contemplados en el presupuesto de ejecución de una prestación. Haciendo
uso de un método de solución de controversias novedoso que se ejecuta
necesariamente en el instante previo en que se originó la disputa, sin necesidad de
esperar grandes plazos o la culminación del proceso en arbitraje. Bajo esta modalidad,
se busca llegar a un acuerdo, a través de una etapa paralela durante la continuación
de la prestación, en donde las partes cooperen de modo que la litis, propiamente
dicha, no surja.

Como mencionamos antes, esta figura se usa fundamentalmente en los contratos de

obra, habiendo generado excelentes resultados en la mayoría de países donde se
viene ejecutando de forma novedosa durante la última década. Y hoy, en un país
como el nuestro, donde la construcción es una actividad de vital importancia para
nuestra economía, no podíamos permanecer ajenos a los beneficios que dicha figura
ha venido trayendo consigo en los diversos países donde se viene aplicando.

El éxito de esta figura parte de la necesidad de solucionar el alto índice de

controversias que se generan en torno a los contratos de obra. Si bien todo conflicto
genera ineficiencia, ello empeora cuando no se ha ejecutado una adecuada política de
prevención y control de riesgos, o habiendo sido previstos, no se tomaron las medidas
adecuadas para un eficiente control, trayendo consigo terribles resultados.

Este riesgo se incrementa aún más si tomamos en cuenta la complejidad de la

actividad, la cual conlleva un diverso número de operaciones complejas que involucran
múltiples factores, tanto de infraestructura como humanos.

Es preciso señalar, que la Decimonovena Disposición Complementaria Final del

reglamento, establece la obligatoriedad de someter a JRD las controversias surgidas
en los contratos de obra por montos superiores a veinte millones de soles (S/ 20 000
000,00) a la que se refiere el numeral 243.4 del artículo 243, es aplicable para los
procedimientos de selección convocados a partir del año 2020.

En concordancia con lo anterior, la Directiva N.º 012-2019-OSCE/CD50 “Junta de

Resolución de Disputas” dispone en su numeral 6.1 que las partes pueden pactar en el
contrato de obra o acordar incorporar a un contrato ya suscrito que la solución de
controversias esté a cargo de una JRD en aquellos contratos cuyos montos sean
iguales o superiores a cinco millones de soles. Asimismo, establece que las partes
están obligadas a incluir la solución de sus controversias a la JRD al momento de la
suscripción de contratos cuyos montos sean superiores a veinte millones de soles
provenientes de procedimientos de selección convocados a partir del año 2020.

Según se advierte, la JRD es el medio de solución de controversia de la ejecución

contractual que promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente
las controversias que surgieran desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta
su recepción total, sin afectar el normal curso de la obra.

Cabe mencionar que el 04 de setiembre de 2020, se publicó el Decreto Supremo N.º

250-2020-EF, el cual modifico los numerales 243.3 y 243.4 del artículo 243, los cuales
originalmente establecían que los contratos de obra con montos iguales o superiores a
cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte millones de soles (S/ 20 000
000,00), las partes están facultadas a pactar (en el contrato original, o luego de su
suscripción) la inclusión de una cláusula en virtud de la cual la solución de las
controversias que correspondan esté a cargo de una JRD. Asimismo, cuando el monto
del contrato de obra es superior a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00) y el
procedimiento de selección del cual deriva ha sido convocado a partir del año 2020,
las partes están obligadas a someter a JRD la solución de sus controversias desde el
momento de la suscripción del contrato.

50Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto
Pacífico.
Ahora bien, con la última realizada por el Decreto Supremo N.º 250-2020-EF, se
establece de manera excepcional, que las partes pueden acordar incorporar en la
cláusula de solución de controversias del contrato, que la JRD estén a cargo de las
soluciones de estas, independientemente del monto del respectivo contrato de obra,
solo en los casos en los que no se hubiera pactado en el contrato de obra original
vigente.

Por lo tanto, las partes pueden incorporar que las JRD, estén a cargo de la solución de
controversias, en casos donde no haya sido pactado en el contrato original y cuyos
montos sean inferiores o iguales a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00).
Asimismo, la incorporación de las JRD es obligatoria para contratos superiores a dicho
monto. Cabe señalar que las decisiones emitidas por la JRD son vinculantes para las
partes.

Asimismo, se establece que la JRD podrá estar integrada por uno o por tres miembros,
según acuerden las partes. Pero a falta de acuerdo entre las partes o en caso de
duda, se integrará por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra
tenga un valor menor a cuarenta millones de soles (S/ 40 000 000,00); y, por tres (3)
miembros, cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o
superior a dicho monto.

Opinión

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, en los contratos de

obra con montos iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta
veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00), las partes están facultadas a pactar (en el
contrato original, o luego de su suscripción) la inclusión de una cláusula en virtud de la
cual la solución de las controversias que correspondan esté a cargo de una JRD.
Asimismo, cuando el monto del contrato de obra es superior a veinte millones (S/ 20 000
000,00) y el procedimiento de selección del cual deriva ha sido convocado a partir del
año 2020, las partes están obligadas a someter a JRD la solución de las controversias
del contrato desde el momento de su suscripción.

Por otro lado, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que las
partes sólo estaban facultadas a pactar una cláusula de solución de disputas donde
acordaran someter sus controversias a una JRD, hasta antes del inicio de la ejecución de
la obra.
[Opinión N.° 056-2020/DTN] 51

1.1. Marco legal de la Junta de Resolución de Disputas

El 2 de diciembre del 2013 se publicó la Ley de Presupuesto del Sector Público para
el año fiscal 2014, Ley N.º 30114, la cual mediante su Undécima Disposición
Complementaria Modificatoria modificaba el numeral 9 del Decreto Legislativo N.º
101252, la cual aprobó la “Ley Marco de Asociaciones Público-privadas para la

51Actualizado con la normativa vigente.

52 “9.6. Los contratos de Asociación Público–Privada deberán incluir la vía arbitral como
mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el
procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas
sobre cesión de posición contractual.
Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un
arbitraje nacional, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral, denominado
Amigable Componedor, quien será designado por las partes de manera directa o por
delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de
conflictos. El Amigable Componedor propondrá una fórmula de solución de controversias, que,
 generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos
de promoción de la inversión privada”.

Esta modificación contemplaba53 la creación de una JRD, la cual busca resolver las
controversias que se presenten en contratos de asociación público-privada.

De la misma forma, el numeral 45.3 del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del

Estado, detalla la facultad de las partes para que estas puedan “recurrir a la Junta de
Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor
referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones
vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de
controversias54”.

Dicha modificación en el régimen jurídico de las contrataciones del Estado, plantea

como hemos señalado que las controversias ya no paralizarán las obras estatales,
pues la nueva propuesta establece que una Junta de Resolución de Disputas
facilitará la solución de los conflictos.

Para ello, la Junta de Resolución de Disputas estará conformada por especialistas

que resuelven las controversias en el momento, y en tiempo real en algunos casos,
de manera que las obras no se detengan. Sin embargo, la meta a alcanzar es tener
durante la ejecución contractual un mecanismo de resolución de controversias

de ser aceptada de manera parcial o total por las partes, producirá los efectos legales de una
transacción. De igual modo en los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la
etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes puedan someter sus controversias a
una Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de cualquiera de ellas, la cual estará
conformada por uno 1) o tres 3) expertos que serán designados por las partes de manera
directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de
resolución de conflictos. La Junta de Resolución de Disputas emitirá una decisión vinculante
para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje.
Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación
y/o constitución del Amigable Componedor y de las Juntas de Resolución de Disputas serán
establecidos en el reglamento de la presente Ley. Tanto el Amigable Componedor, como los
miembros de la Junta de Resolución de Disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad
distinta a la de las partes.
Lo dispuesto en los párrafos precedentes, no es de aplicación cuando se remite la controversia
a un Mecanismo Internacional de Solución de Controversias a que se refiere la Ley N° 28933.
No se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1017, que aprueba la
Ley de Contrataciones del Estado, los servicios a ser brindados por el Amigable Componedor,
los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, los Centros ni las Instituciones que
administren los citados mecanismos alternativos de resolución de conflictos, siempre que
dichos servicios sean requeridos dentro de la ejecución de los contratos de Asociación Público-
Privada.”
53 Mediante Oficio N° 928-2016-EF-13.01, enviado por la Oficina de Secretaría General del

Ministerio de Economía y Finanzas, se indica que la Undécima y Duodécima Disposición

Complementaria Modificatoria estarían derogadas tácitamente por el Decreto Legislativo N°
1224, al considerarse que el Decreto Legislativo N° 1012 fue derogado por el Decreto
legislativo N° 1224, la Ley N° 30114 quedó parcial y tácitamente derogada en la Undécima y
Duodécima Disposición Complementaria Modificatoria.
Información, de acuerdo con la SPIJ, fue remitida por el Ministerio de Economía y Finanzas en
cumplimiento de lo establecido en la Ley N° 27412 y la Disposición Complementaria del
Decreto Supremo N° 044-2001-PCM.
54 Artículo 45 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado N.º 30225.
 constante de manera que acompañe el proceso e impida que se llegue a una
controversia que tienda a paralizar las obras55.

Asimismo, la Exposición de Motivos del proyecto de Reglamento de la Ley de

Contrataciones derogado aprobado por Decreto Supremo N.° 350-2015- EF, señala
que “los conflictos contractuales en el ámbito de los proyectos de ingeniería y
construcción de obras públicas requieren de soluciones rápidas y que generen un
eficiente balance costo-beneficio en el uso de los recursos públicos. En el ámbito
internacional, la industria de la construcción viene empleando con éxito un
mecanismo alternativo de prevención y resolución de conflictos a cargo de un panel
de profesionales denominado Dispute Boards o Junta de Resolución de Disputas
(JRD). Dicho mecanismo ha sido reconocido en el numeral 45.3 del artículo 45 de la
ley”.

El reglamento contempla las JRD como un medio de solución de controversias que

busca agregar valor a la gestión contractual del conflicto y del proyecto, ello se logra
a través de la presencia permanente de la JRD desde el inicio de la ejecución de la
obra, con lo cual está activamente involucrada en todo el proceso de construcción y
ejecución contractual. Es en dichas condiciones que puede desplegar sus facultades
preventivas y resolutivas.

En caso de resolución del contrato, la JRD es competente para conocer y decidir las
controversias que surjan hasta que la entidad reciba la obra. No pueden someterse a
JRD pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la
normativa de contratación pública.

Las decisiones que emite la JRD son vinculantes, es decir, de obligatorio

cumplimiento por las partes desde su notificación, vencido el plazo para su
corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión de ser
pertinente. En ese sentido, su cumplimiento es calificado como una obligación
esencial, motivo por lo cual, en caso de incumplimiento, la parte afectada cuenta con
la potestad de resolver el contrato.

1.2. ¿Cuál es la diferencia entre las Juntas de Resolución de Disputas y el

arbitraje?

Hace pocos años, para nuestro país el arbitraje constituía el método alternativo de
solución de controversias por excelencia, ello debido a una serie de bondades,
provenientes de su propia estructura y naturaleza, que incluso hoy en día lo hacen
único para resolver de manera definitiva y en poco tiempo todo tipo de conflictos. Sin
embargo, toda su eficiencia solo era aprovechada al final de la ejecución contractual,
o bajo una paralización de la obra para dirimir la controversia.

Hoy en día, los Dispute Boards vienen a solucionar esta vital falencia mediante una
estructura muy novedosa, generando desde un primer momento una fase previa al
arbitraje ejecutada de forma paralela mientras dura la ejecución de la obra y sin
paralizarla.

De este modo, las partes de una relación contractual pueden hacer uso de una
herramienta que les permita ya no determinar a la persona imputable de un pago por
daños y perjuicios, sino buscar que dichas situaciones que acarrean dichos gastos
no presupuestados puedan ser atendidas, evitadas o aminoradas, en proporción a un
trabajo consensuado en tiempo real.

55 Ver <http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-modificaciones-ley-contrataciones-evitara-
paralizacion-obras-controversias-511716.aspx. Publicado por JJN/AQR el 24 de junio del
2014>.
 Para ello, lo que antes era atendido por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral, ha
venido a ser remplazado por el trabajo en equipo de las propias partes que
administran y supervisan la ejecución de sus prestaciones, bajo una supervisión
estricta de un grupo de técnicos contratados de manera permanente, facultados para
atender los acontecimientos que ocurran en la obra.
En ese orden de ideas, y dentro del marco de las necesidades que ofrece el sector de la
construcción, nacen los Dispute Boards como una respuesta eficiente a la búsqueda de
solución de disputas desde la propia industria de la construcción, la cual tiene como
principio rector a la celeridad en la resolución de conflictos en tiempo real, sin que se
deba esperar a que la obra concluya, estableciendo (el Panel de Expertos) soluciones a
través de la emisión de decisiones o recomendaciones dirigidas a las partes.
El Panel de Expertos se encuentra conformado por personas neutrales que usualmente
son llamadas Adjudicadores, los cuales deben estar informados continuamente de la
marcha de la obra y tienen la facultad de realizar visitas al lugar de ejecución de la
construcción. Teniendo ello como base, los Adjudicadores ofrecen respaldo
ininterrumpido para la solución de disputas a lo largo de la ejecución de la obra y buscan
que esta no se paralice.
Como se puede observar, la tarea de este Panel de Expertos es variada y la experiencia
que se puede obtener de su actuación resulta diversa56.

1.3. Ventajas

La aplicación de esta modalidad permite atender conflictos contractuales de manera

oportuna y eficiente. Al visitar periódicamente el lugar de la obra, los adjudicadores
saben de primera mano y en tiempo real cuáles son los problemas que esta enfrenta.
Además, su presencia crea un clima de confianza que facilita las negociaciones entre
las partes.

Asimismo, sirve como medio consultivo para el avance de la obra, ante prácticas
dudosas que podrían generar un futuro perjuicio, por ejemplo, de darse el caso que
el contratista pueda solicitar la ampliación de un plazo para realizar trabajos
adicionales o un pago adicional para cubrir costos no contemplados al inicio.

Sin la debida asesoría, dicha solicitud puede devenir en una negativa por parte de los
funcionarios públicos, los cuales rechazan estos pedidos por temor a que la
Contraloría General de la República cuestione dicha decisión; sin embargo, si dicho
problema antes de que sea visto por la vía arbitral pudiera ser aclarado en el
momento mismo de creada la controversia, ello permitiría un avance continuo de la
obra, y un afianzamiento del clima laboral entre las partes que celebraron el contrato.

1.4. Antecedentes

La Junta de Resolución de Disputas (también conocida como Dispute Board) es una

fórmula que aparece en los años ochenta para favorecer el cumplimiento de grandes
obras de infraestructura dentro de los plazos establecidos, en países tan diversos
como Estados Unidos, Inglaterra y Honduras.

Este mecanismo ha sido aplicado en grandes obras públicas de presupuesto

millonario, como el Eurotúnel (Francia-Reino Unido), el Aeropuerto Internacional de
Hong Kong (China), la represa de Katse (Lesoto) o la arteria central y el túnel de
Boston (Estados Unidos). La mayoría de las controversias surgidas se resolvieron
durante su ejecución, sin necesidad de ir a arbitrajes o procesos judiciales.

56Castillo Freyre, Mario, “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”, 1.ª ed., junio
del 2014, vol. 23, Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, p. 11.
 Desde hace un par de años, el CARC-PUCP comenzó a recibir solicitudes de
conciliación que contemplaban esta modalidad, en ese entonces desconocida en el
ámbito local. Tras una minuciosa investigación de dos años, el centro publicó el 2013
el “Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas”, primer documento
institucional peruano que reúne las mejores prácticas internacionales en la materia, y
que busca regular las JRD en el país57.

Opinión

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, en los contratos de obra

con montos iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte
millones de soles (S/ 20 000 000,00), las partes están facultadas a pactar (en el contrato
original, o luego de su suscripción) la inclusión de una cláusula en virtud de la cual la solución
de las controversias que correspondan esté a cargo de una JRD. Asimismo, cuando el monto
del contrato de obra es superior a veinte millones (S/ 20 000 000,00) y el procedimiento de
selección del cual deriva ha sido convocado a partir del año 2020, las partes están obligadas
a someter a JRD la solución de las controversias del contrato desde el momento de su
suscripción.

La anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que las partes estaban
facultadas a pactar una cláusula de solución de disputas donde acordaran someter sus
controversias a una JRD, únicamente hasta antes del inicio de la ejecución de la obra.

El Decreto Legislativo N.º 1486 no regula aspectos concernientes a los medios de solución de
controversias aplicables a las obras reactivadas, por lo tanto, en este extremo resultara
aplicable lo establecido en el marco normativo general bajo el cual se ejecuta cada contrato
de obra: la anterior normativa de contrataciones del Estado o la normativa de contrataciones
del Estado vigente, según corresponda. (Opinión N.º 061-2020/DTN) 58

Opinión
La normativa de contrataciones vigente, para el caso de los contratos de obra cuyos montos
sean iguales o superiores a cinco millones de soles (S/ 5 000 000,00) y hasta veinte millones
de soles (S/ 20 000 000,00), no establece un hito o límite de plazo hasta el cual las partes
pueden acordar incorporar a133 la cláusula de solución de controversias que las soluciones
de estas estén a cargo de una JRD, lo que implica que aún después de iniciada la ejecución
de la obra podría incorporarse dicha cláusula al contrato. (Opinión N.º 14-2020/DTN) 59

2. Centros de administración de la Junta de Resolución de Disputas

El artículo 244 del reglamento, modificado en su numeral 244.3 por el Decreto

Supremo N.° 377-2019-EF, establece:
Artículo 244. Centros de administración de la Junta de Resolución de Disputas
244.1. Todas las Juntas de Resolución de Disputas que ejerzan funciones en el ámbito de la Ley y el
Reglamento son administradas por un Centro que preste servicios de organización y administración de
las mismas. Mediante Directiva se establecen los requisitos que cumplen dichos Centros, entre los
cuales se encuentra la experiencia en la administración de arbitrajes, la existencia de un plantel de
profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mínima indispensable.
244.2. Los Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas cumplen, entre otras, con
las siguientes funciones: i) tener un registro de miembros de Juntas de Resolución de Disputas, ii)
designar a los miembros de la Junta de Resolución de Disputas en reemplazo de las partes en los
casos que indique la Directiva correspondiente, iii) resolver las eventuales recusaciones de miembros
de la Junta de Resolución de Disputas, iv) supervisar el cumplimiento de principios éticos por parte de

57 Ver <http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/>. Publicado el 23

de enero del 2014.
58 Actualizado con la normativa vigente.
59 Actualizado con la normativa vigente.
 los miembros mediante la aplicación de la Ley, el presente Reglamento y la Directiva que emita
OSCE, v) informar al OSCE sobre las sanciones éticas que impongan a los miembros de las Juntas de
Resolución de Disputas, y vi) proporcionar apoyo logístico a la Junta de Resolución de Disputas y a
las partes.
244.3. La designación del Centro se realiza de común acuerdo entre las partes y se encuentra
plenamente identificado en el acuerdo. A falta de acuerdo o en caso de duda, cualquiera de las partes
puede solicitar la organización y administración de la Junta de Resolución de Disputas ante cualquier
Centro que preste dicho servicio.

Todas las JRD que ejerzan funciones en el ámbito de la Ley de Contrataciones del
Estado y de su Reglamento deben ser administradas por un centro que preste
servicios de organización y administración de las mismas, el que tendrá las funciones
de contar con un registro de miembros de JRD, designar a los miembros de la JRD en
reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente,
resolver las eventuales recusaciones de miembros de la JRD, proporcionar apoyo
logístico a la JRD y a las partes, entre otras.

Los procedimientos de la JRD son regidos por la Ley de Contrataciones del Estado, su
reglamento, las directivas que emita OSCE (Directiva N.° 012-2019-OSCE/CD60), el
contrato tripartito celebrado entre los miembros de la junta y las partes, las
disposiciones que emita la JRD y supletoriamente por las directivas y reglamentos del
centro de administración, en dicho orden de prelación.

Ninguna autoridad administrativa, judicial o arbitral puede impedir el cumplimiento de

las decisiones que emita la JRD.

Respecto del numeral 244.3, fue modificado por el Decreto Supremo N.° 377-2019-EF,
a fin de impulsar la ejecución de políticas públicas nacionales y sectoriales mediante la
agilización de los procesos de contratación. En la redacción original, se estableció que
la designación del centro es indudable y es escogida por común acuerdo de las partes.
El gran limitante para aplicar la JRD, era que a falta de acuerdo de las partes, no se
podían someter a ella, ello propiciaba que cualquiera de las partes se negara a
participar con el fin de dilatar el proceso.

En la actualidad, se mantiene que la designación del Centro se realiza de común

acuerdo entre las partes, pero ahora se establece que debe encontrarse plenamente
identificado en el acuerdo. Ahora bien, ante la falta de acuerdo o en caso de duda,
cualquiera de las partes puede solicitar la organización y administración de la JRD
ante cualquier Centro que preste dicho servicio, ello permite acelerar la resolución de
las controversias.

3. Designación de miembros

La plana de las JRD está compuesta por uno o tres miembros imparciales e
independientes -llamados adjudicadores-, que se comprometen a visitar la obra con
regularidad y a realizarle seguimiento de principio a fin. Su designación es realizada de
mutuo acuerdo por las partes o por un centro o institución que administre mecanismos
alternativos de resolución de conflictos; un claro ejemplo de estos centros es el Centro
de Análisis y Resolución de Conflictos (CARC-PUCP).

En función a ello, cada adjudicador cumple una función tanto consultora como
resolutiva, lo que evita arbitrajes innecesarios. Los adjudicadores son profesionales en
la materia, nacionales o internacionales, de preferencia con experiencia en el campo
de la construcción. Son una mezcla de ingeniero con abogado y están familiarizados

60Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto
Pacífico.
con los documentos contractuales y técnicos que reciben de las partes61; sin embargo,
en materia de contrataciones, tienen varias limitaciones que son imposibles dejar
tomar en cuenta.

Sobre el particular, el artículo 245 del Reglamento señala que “cuando la Junta de
Resolución de Disputas esté integrada por un (1) solo miembro, este es un ingeniero o
arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como
en contrataciones del Estado. En caso esté integrada por tres (3) miembros, el
presidente cuenta con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único
de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros son expertos en la
ejecución de obras”.

Asimismo, de acuerdo con la Directiva N.° 012-2019-OSCE/CD, “Junta de Resolución

de Disputas”62; señala:
7.3 Designación de miembros.
Si la JRD se compone de un único miembro, este es designado por las partes de la lista de
adjudicadores del Centro dentro del plazo de cinco (5) días siguientes a la suscripción del acuerdo
por el que someten las controversias a la JRD o, tratándose de JRD pactadas al momento de la
suscripción del contrato, del inicio del plazo de ejecución de la obra. El miembro designado tiene
un plazo de dos (2) días para aceptar o no la designación. En caso no se lleve a cabo dicha
designación, el Centro lo nombrará en un plazo máximo de cinco (5) días siguientes de recibida la
solicitud formulada por cualquiera de las partes. El miembro designado tiene un plazo de dos (2)
días para aceptar o no la designación.
Si la JRD se compone de tres (3) miembros, las partes designan de común acuerdo a dos
miembros de la lista de adjudicadores del Centro en el plazo de cinco (5) días siguientes a la
suscripción del acuerdo por el que se someten las controversias a la JRD o, tratándose de JRD
pactadas al momento de la suscripción del contrato, del inicio de la ejecución de la obra. Los
miembros designados tendrán un plazo de dos (2) días para aceptar o no la designación. El tercer
miembro -quien preside la JRD- es designado por los adjudicadores nombrados por las partes en
un plazo máximo de cinco (5) días de producida la aceptación del último de ellos, de la lista de
adjudicadores del Centro. El tercer miembro designado tiene un plazo de dos (2) días para aceptar
o no la designación. En caso no se lleve a cabo la designación del tercer miembro, el Centro lo
nombrará en un plazo máximo de cinco (5) días siguientes de recibida la solicitud formulada por
cualquiera de las partes. El miembro designado tiene un plazo de dos (2) días para aceptar o no la
designación.
Cuando alguno de los miembros designados no acepte o no se pronuncie en los plazos
establecidos, las partes, los miembros que lo propusieron o el Centro nombra al reemplazante,
según sea el caso, siguiendo el mismo procedimiento señalado en los párrafos precedentes.

No obstante, existen impedimentos para actuar como miembro de la Junta de

Resolución de Disputas que coincide con los impedimentos para ser árbitro,
precisados en el artículo 231 del reglamento:
Artículo 231. Impedimentos para ser árbitro
231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los
Ministros de Estado, los Viceministros, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos.
b) Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
c) Los Fiscales y los Ejecutores Coactivos.
d) Los Procuradores Públicos y el personal que trabaje en las procuradurías, o de las unidades
orgánicas que hagan sus veces, cualquiera sea el vínculo laboral.
e) El Contralor General de la República y los Vicecontralores.

61 Ver <http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/junta-de-resolucion-de-disputas/>. Publicado el 23

de enero del 2014.
62 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto

Pacífico.
 f) Los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.
g) Los gobernadores regionales y los alcaldes.
h) Los directores de las empresas del Estado.
i) El personal militar y policial en situación de actividad.
j) Los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o
Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad
vigentes.
k) Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (06) meses después de haber dejado la
institución.
l) Los sometidos a procedimiento concursal.
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral establecidas por el
Consejo de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin perjuicio de la culminación de los
casos en los que haya aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la
sanción.
n) Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto
estén vigentes dichas sanciones.
o) Los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión, en
tanto esté vigente dicha sanción.
p) Los sancionados por delito doloso, en tanto esté vigente dicha sanción.
q) Los que tengan sanción o suspensión vigente impuesta por el Tribunal.
r) Las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en
nombre propio o a través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción
de las empresas que cotizan acciones en bolsa, así como en el Registro Nacional de Abogados
Sancionados por mala práctica profesional, en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y
Despido por el tiempo que establezca la Ley de la materia, y en todos los otros registros creados
por Ley que impidan contratar con el Estado.
s) Las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM).
t) Las personas a las que se refiere el literal m) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
231.2. En los casos a que se refieren los literales h) y j) del numeral precedente, el impedimento se
restringe al ámbito sectorial al que pertenecen esas personas.

Cabe mencionar que el 04 de setiembre de 2020, se publicó el Decreto Supremo N.º

250-2020-EF, el cual modifico los numerales 243.4 y 243.5 del artículo 243.

Donde, se establece que la JRD podrá estar integrada por uno o por tres miembros,
según acuerden las partes. Pero a falta de acuerdo entre las partes o en caso de
duda, se integrará por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de
obra tenga un valor menor a cuarenta millones de soles (S/ 40 000 000,00); y, por
tres (3) miembros, cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor
igual o superior a dicho monto.

4. Actividades de la Junta de Resolución de Disputas

El artículo 246 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 246. Actividades de la Junta de Resolución de Disputas
246.1. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas cumplen con las siguientes funciones:
a) Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes.
b) Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico,
las cuales previamente son consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.
c) Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.
d) Otras que se establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente.
246.2. Los procedimientos de la Junta de Resolución de Disputas son regidos por la Ley, el
Reglamento, las directivas que emita OSCE, el contrato tripartito celebrado entre los miembros de la
Junta y las partes, las disposiciones que emita la Junta de Resolución de Disputas y supletoriamente
por las directivas y reglamentos del Centro, en dicho orden de prelación.
 246.3. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas desarrollan sus funciones de manera
proba y de buena fe. Para tal efecto, cumplen los lineamientos de ética que apruebe OSCE mediante
Directiva, sin perjuicio de las disposiciones éticas que establezca cada Centro.
246.4. Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas son y permanecen durante el desarrollo
de sus actividades independientes e imparciales, así como disponibles para atender sus funciones.
Asimismo, cumplen con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les
impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad, transparencia, diligencia y la debida
conducta procedimental.

En nuestro país, las JRD han resultado ser según lo siguiente:

Medio de solución de controversias que tiene origen en un acuerdo contractual contenido en un
acuerdo de construcción o acuerdo independiente, en el que una o más personas denominadas
panelistas o adjudicadores (el panel), tiene la obligación de conocer física y documentalmente el
proyecto de construcción durante el tiempo de su ejecución, y en base a las solicitudes expresas de
las partes contratantes y a las reglas escogidas por el panel emitir: i) una consulta informal que
procure resolver la controversia; (ii) una recomendación y/o ii) una decisión que permitan resolver la
controversia durante la ejecución del proyecto con el objetivo de que el proyecto continúe con dicha
discrepancia resuelta63.
Una de las razones por las cuales se suele justificar la existencia de los Dispute Boards es que este
mecanismo de solución de controversias, a diferencia del arbitraje, es uno que está adecuado en
función a la naturaleza que acompaña a la ejecución de una obra. Esto es, resulta ser un mecanismo
que se adecúa a las exigencias naturales de conflictividad y de reclamación durante la etapa
constructiva. Así, se reconoce en la ejecución de toda obra, con razón, un ambiente complicado y a
veces indudablemente pasible de reclamos entre las partes contratantes.
De esta manera; por ejemplo, son pocos (por no decir ninguno) los proyectos de construcción que se
ejecutan conforme a lo planificado, siendo sus variaciones técnicas una práctica habitual. Si el
constructor tiene derecho a pagos adicionales por cambios durante la ejecución de la obra es usual
que ello sea motivo de conflictos que tensionan la relación entre el contratante y el contratista;
igualmente los plazos de ejecución de los proyectos son regularmente insuficientes y los retrasos
ocasionan la aplicación de severas multas64.

No obstante, es necesario destacar que en materia de contrataciones del Estado, el

TUO de la Ley le otorga un carácter vinculante a las decisiones que tome la Junta de
Resoluciones de Disputas en el numeral 45.3 del artículo 45.

4.1. Características de las JRD

Las Juntas de Resolución de Disputas, son un medio de solución de controversias

que tiene como principales cualidades las siguientes:
• El conocimiento técnico, específico y en tiempo real, de los miembros o adjudicadores de
la Junta de Resolución de Disputas, sobre el desarrollo del proyecto de construcción o
contrato de obra durante su ejecución, es decir, durante el tiempo en que el proyecto se
está realizando.
• La atención de los miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas, a
solicitud de las partes, de actuar en distintas formas (basadas en el acuerdo contractual
previo), para procurar resolver o conciliar la controversia durante el tiempo en que el
proyecto se está ejecutando, en el caso de las contrataciones del Estado, bajo una
decisión vinculante
• La finalidad de llegar a un dictamen que resuelva la controversia, en tiempo real, con el
objeto de que el proyecto continúe.

Sin embargo, es posible que estas características puedan variar en base a la práctica
jurídica o la misma legislación, no obstante, es necesario entender que las
características antes señaladas son los principales beneficios que pueden servir

63 Castillo Freyre, Mario, “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”, ob. cit., p.
11.
64 Figueroa Valdés, Juan Eduardo, “Los Dispute Boards o Paneles Técnicos en los Contratos

Internacionales de Construcción”, en Gaceta Jurídica, año 2010, N.º 364, Santiago de Chile, p.
9.
 como motivación para las partes, a fin de hacer uso de este novedoso método de
solución de controversias, más aún en un país como el nuestro en donde los
problemas que terminan en arbitraje con el Estado son cada vez más frecuentes y,
aunque más rápidos, también resultan onerosos.

4.2. Tipos de mesas de disputas

Sin desconocer que pueden existir mixturas65 o matices de esta figura, las Mesas de
Resolución de Disputas son fundamentalmente de dos tipos: las Mesas
Recomendatorias, o Dispute Review Board (DRB), y las Mesas de Adjudicación o
Decisorias, o denominadas Dispute Adjudication Board (DAB) en inglés. Las
primeras son aquellas en las que un equipo compuesto generalmente por tres
miembros conoce de un conflicto y, bajo un plazo determinado, emite una
recomendación a las partes, las que pueden tomarla o no. Las adjudicativas, a
diferencia, emiten una resolución mejor denominada decisión, la que es de
obligatorio cumplimiento para las partes, en forma inmediata. No pueden excusarse
de cumplirla, hasta que un Tribunal Arbitral disponga lo contrario. Esta última, como
hemos mencionado antes, es aquella que se aplicará de conformidad con la nueva
Ley de Contrataciones.

4.3. Las principales facultades de las mesas (DAB)

Como mencionamos antes, las mesas DAB (Dispute Adjudication Board), sobre las
cuales creemos hace mención el TUO de la Ley de Contrataciones, son aquellas que
emiten una resolución, mejor denominada decisión, cuyo cumplimiento es obligatorio
para las partes, en forma inmediata. Y poseen las siguientes facultades:

• Decidir sobre su competencia

Esto es una regla usualmente aceptada en arbitrajes y en medios alternos de solución de
conflictos, pues existen casos en que (aunque no es muy frecuente), determinada clase
de reclamos se reserven directamente a sede arbitral o inclusive, judicial. Por ello,
siempre los Miembros deciden si los reclamos corresponden con el alcance de las
facultades que les confiaron las partes en el Contrato, o en documento separado, como
ha sucedido en El Salvador, que se suscribe un Acuerdo de Resolución de Conflictos,
pues como se ha relatado, la Mesa se ha integrado hasta que se anunciaba el conflicto.
• Disponer sobre la clase de procedimiento
En la experiencia del que escribe, el Contrato, formato FIDIC, permitía amplia facultad a
la Mesa, para determinar el procedimiento a seguir, valorando obviamente, la clase de
reclamos en juego, y lo que las partes presentan y piden en términos de procedimiento.
De esta forma, la Mesa decidía si hay o no audiencia para ampliar argumentos,
presentar pruebas adicionales o para aclarar temas sobre los que la misma Mesa tuviese
dudas.
Esto puede ser establecido, desde el inicio del procedimiento, o una vez avanzado el
mismo, si la Mesa, luego de revisar documentos y los hechos, cree importante para su
decisión, celebrar audiencias. Importante es que se desligue estas audiencias de los
ritos y formalidades de audiencias judiciales o a las que los abogados se encuentran
acostumbrados. Por ello, es requerido que los abogados que puedan asesorar a las
partes, sean abogados con experiencia en los medios alternos de solución de conflictos,
para que colaboren efectivamente con la solución del problema, y no se pretenda buscar
el brillo propio.
La experiencia en El Salvador enseña que de doce Mesas, solo en 4 se llegó a celebrar
audiencias. Esto se relaciona directamente con la clase de conflicto. Por lo general, si la
materia sobre la que se establecen los reclamos es acerca de diferencias en la

65La ICC incluye las CDB, por su abreviatura en inglés, que son normalmente Mesas que
emiten recomendaciones, y que excepcionalmente respecto de determinada desavenencia dan
una decisión, ante el pedido de una parte, y el silencio o falta de oposición de la otra.
 interpretación de cláusulas contractuales, no siempre será necesario celebrar audiencia.
En cambio, si hay muchos elementos fácticos que apreciar, evaluar y sobre los que debe
recaer la decisión, es sumamente recomendable celebrar audiencias.
Además de esta audiencia, puede ser provechoso sostener audiencia inicial para dejar
claramente establecido de parte de la Mesa, las pretensiones de las partes, y las
expectativas que estas se han formado respecto del alcance de la decisión de la Mesa.
• Resolver con base al Contrato
La tarea de la Mesa es resolver el conflicto, utilizando el contrato. A juicio del que
escribe, si las partes no concedieron expresamente la facultad a los Miembros, no puede
la Mesa utilizar y aplicar criterios de equidad o de justicia, más allá de los ya incluidos en
las cláusulas contractuales. Si el contrato remite a una ley en particular, a la que se
acudirá excepcionalmente y solo si el contrato no regula o no resuelve una materia, no
deberían emitirse decisiones, utilizando parámetros de equidad, como sucede en los
arbitrajes de esta clase.
No cabe hablar de si la Mesa resuelve en base a Derecho o Equidad; es simple, la Mesa
resuelve con base al contrato. Es en el mismo contrato, o en documento aparte, -el
acuerdo de resolución de conflictos-, en el que se consigna el marco de acción y
resolución de la Mesa. Su tarea consistirá por tanto, en analizar si a la luz del contrato,
los reclamos tienen procedencia o no.
• Revisar, dejar sin efecto y modificar cualquier orden o decisión previa del
Ingeniero, Supervisor o Administrador del Contrato
No puede ser de otra forma, pues la Mesa requiere de amplias facultades, para emitir su
decisión. Claro, el límite de estas facultades es el alcance que las partes le hayan
conferido en el acuerdo de resolución de conflictos, o en el mismo contrato, si fuere el
caso. Pero fuera de ello, pueden disponer incluso contrario a las órdenes emitidas por el
Ingeniero o los supervisores, completarlas o variarlas66

Asimismo, de acuerdo con la Directiva N.° 012-2019-OSCE/CD, “Junta de

Resolución de Disputas”67; señala:
7.6 Facultades de la JRD
No pueden ser sometidas a JRD las controversias sobre la nulidad, inexistencia, ineficacia
o invalidez del contrato, la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la
República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales conforme a lo indicado
en el numeral 45.4 de la Ley, las pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos
no previstos en la normativa de contratación pública conforme al numeral 243.3 del
Reglamento, ni las controversias referidas al incumplimiento del pago final.
La JRD debe desarrollar sus actividades considerando las necesidades de la obra y con la
flexibilidad necesaria para adaptarse a las diversas situaciones que pueden presentarse,
debiendo adoptar normas y criterios que faciliten el funcionamiento interno de la JRD.
La JRD debe actuar de la forma más eficiente posible invitando en forma proactiva a las
partes a no llevar a cabo acciones que impongan cargas y costos que se pueden evitar,
con el propósito de privilegiar la solución de controversias en forma oportuna y lo menos
onerosa posible. Asimismo, debe usar todas sus habilidades profesionales y personales
para prevenir controversias y privilegiar el desarrollo del proyecto.
La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para
cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre
cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan. Así, se encuentra facultada
para requerir a las partes que aporten cualquier documento que juzguen necesario para

66 Peñate guzmán, Carlos, “Las Mesas de Resolución de Disputas como mecanismo que
viabiliza la continuidad en los proyectos de construcción: La experiencia en el Salvador. Visto
en Castillo Freyre, Mario, “Dispute Boards en Latinoamérica: Experiencias y retos”, 1.ª ed.,
junio 2014. vol. 23, Lima: Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, p. 96.
67 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto

Pacífico.
 emitir sus Decisiones; convocar reuniones, visitar la obra, realizar todas las audiencias que
considere necesarias; requerir medios probatorios, decidir sobre las cuestiones relativas al
procedimiento que surjan durante las visitas, reuniones y audiencias; citar e interrogar a
las partes, sus representantes, testigos, expertos y peritos que considere pertinente. Las
audiencias y reuniones se graban, ya sea en audio o video. Durante las visitas se debe
recolectar la información gráfica que se considere pertinente a través de fotografías,
filmaciones u otros medios.
A petición de ambas partes, la JRD puede ejercer adicionalmente una función consultiva
con la finalidad de prevenir el surgimiento de futuras controversias.
Si la JRD toma conocimiento de un desacuerdo, puede invitar a las partes a hacer una
petición conjunta.
La función consultiva consiste en emitir una opinión no vinculante sobre algún aspecto que
pueda ser motivo de una futura controversia o que las partes deseen dilucidar. Esta
atribución consultiva también puede generarse durante cualquier reunión, audiencia o
visita a la obra, dejando constancia de la solicitud de las partes. La absolución se realiza
en un plazo máximo de cinco días o en el plazo que la JRD proponga y las dos partes
acepten.
La JRD no queda vinculada por las opiniones que haya expresado mientras ejerció función
consultiva.
Si alguna de las partes se rehúsa o se abstiene de participar en el procedimiento de la
JRD o en cualquier etapa de este, la JRD continuará con el mismo no obstante la
renuencia de dicha parte.

5. Honorarios y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas y

retribución del centro

Las partes asumen en partes iguales todos los honorarios y gastos de los miembros
de la JRD, conforme con lo establecido en las respectivas tablas de los Centros de
Administración de Junta de Resolución de Disputas. Salvo acuerdo en contrario,
cuando sean tres los miembros de la JRD, estos recibirán en partes iguales los
mismos honorarios por su labor.

En el caso de JRD permanente, los miembros podrán recibir honorarios mensuales.

Salvo acuerdo en contrario, cada miembro de la JRD recibirá los honorarios
mensuales durante el tiempo que dure su designación. Dichos honorarios serán
determinados en función de disponibilidad para asistir a todas las reuniones de la JRD
con las partes y a todas las visitas al sitio; disponibilidad para asistir a las reuniones
internas de la JRD; por el estudio del contrato y seguimiento de su ejecución; estudio
de los informes de seguimiento y de la correspondencia aportada por las partes en el
marco de la actividad de la JRD; y otros gastos generales ocasionados por el miembro
en su lugar de residencia.

Salvo estipulación en contrario, los honorarios mensuales serán pagaderos desde la

fecha de la firma del inicio de actividades hasta la terminación de sus funciones. Las
partes pueden acordar pagar a los miembros de la JRD un honorario mensual base
por sus labores de asistencia consultiva y un incremento al honorario base en caso
deba emitir una decisión o recomendación.

Las partes pueden acordar también el pago de honorarios diarios a cada uno de los
miembros de la JRD, en especial para los casos ad hoc, que permitirán cubrir el
tiempo dedicado al ejercicio de las siguientes actividades: reuniones y visitas al sitio,
audiencias, tiempo de desplazamiento, reuniones internas de la JRD, estudio de los
documentos entregados por las partes durante los procedimientos, preparación de la
decisión o recomendación, y actividades de coordinación y de organización del
funcionamiento.
Salvo estipulación en contrario, los gastos razonables y documentados en que
incurran los miembros de la JRD en el marco de su labor, en cualquier sitio, ya sea
relativos a desplazamientos locales, viajes por vía terrestre, aérea u otra, alojamiento,
alimentación, llamadas de teléfono local o de larga distancia, gastos de fax y de
mensajería, fotocopias, correos, gastos de visado, etc. serán reembolsados tomando
como base su costo real.

Salvo estipulación en contrario, los honorarios que reciban los miembros de la JRD
estarán sujetos a los tributos que impone la legislación aplicable.

En caso de falta de pago por una de las partes, la otra parte puede subrogarse y
efectuar el pago. En caso que se mantenga la falta de pago, la Junta de Resolución de
Disputas está facultada a disolverse.

Asimismo, el Contrato Tripartito estandarizado para JRD68, dentro de sus cláusulas

señala:
Cláusula Cuarta - Contraprestación y forma de pago69
4.1. Como contraprestación por el desarrollo de los servicios indicados en el presente
Contrato, la Entidad y el Contratista se obligan a pagar a los Miembros de la JRD los
honorarios profesionales fijados en las Normas Aplicables a las JRD aplicando los
siguientes montos: ……………
4.2. Dichos honorarios y los gastos reembolsables que correspondan serán pagados en
la forma que determine el reglamento correspondiente del Centro.
4.3. Las Partes acuerdan que no habrá lugar al pago de bonificaciones extraordinarias a
los Miembros de la JRD. En el mismo sentido, los Miembros de la JRD se obligan a no
recibir bajo el presente Contrato Tripartito cualquier tipo de bonificación, comisión,
porcentaje o pago adicional de cualquier naturaleza en adición a los conceptos indicados
en el numeral 5.1 de la presente cláusula.
4.4. Las partes dejan expresa constancia que el honorario aquí pactado se mantendrá
fijo durante la vigencia del presente Contrato; salvo que el mismo se extienda por un
periodo superior a veinticuatro (24) meses, en cuyo caso las partes podrán acordar un
ajuste por inflación.70

Opinión
Los medios de solución de controversias, aunque impliquen desembolsos para las partes, no
pueden formar parte del presupuesto de obra porque —de conformidad con lo establecido en
la normativa de contrataciones del Estado— no integran el valor económico de esta.

En el marco de toda contratación de ejecución de obra celebrada al amparo de la normativa

de contrataciones del Estado, la Entidad debe asumir únicamente, en todos los casos, solo el
50 % de los honorarios y gastos de los miembros de la JRD. (Opinión N.º 133-2020/DTN)71

6. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera

de plazo

68 Contrato que suscriben las partes del contrato de obra con los miembros de la JRD con la
participación del Centro.
69 Anexo 1 de la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD, Contrato tripartito estandarizado para JRD.
70 Para más detalle ir:

<https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/Legislacion%20y%20
Documentos%20Elaborados%20por%20el%20OSCE/Directivas_2019/Directiva_012-2019-
OSCE-CD_JRD_VF.pdf>
71 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto

Pacífico.
El artículo 248 del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por Decreto
Supremo N.° 344-2018-EF establece que “las decisiones emitidas y notificadas a las
partes fuera del plazo establecido en la directiva correspondiente son ineficaces, y las
controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los
treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas
partes acuerden concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional,
siempre que: i) exista un acuerdo expreso; ii) dicho acuerdo se adopte antes de
vencido el plazo original para notificar la decisión de la junta y antes de que se
recepcione la obra”.

Por lo tanto, las partes quedarán habilitadas para el inicio de un arbitraje, en tanto; por
cualquier razón, la JRD no haya podido ser conformada; o si la JRD no emite su
decisión o recomendación en el plazo previsto; o si la JRD se disuelve antes de la
emisión de una decisión o recomendación. En estas circunstancias, la controversia se
resolverá definitivamente mediante arbitraje, según lo acordado por las partes.

7. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pendientes a la fecha de

recepción total de la obra

El artículo 249 del Reglamento señala que si al momento de la recepción total de la

obra, aún quedara pendiente que la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique
su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla mediante arbitraje
se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las partes. En ese caso, se
busca evitar que el plazo para dar inicio al arbitraje impida que algunas decisiones
tomadas por la JRD no puedan ser cuestionadas en la vía arbitral. En ese sentido, el
plazo de los 30 días solo será efectivo desde el momento en que se notifique la
decisión a las partes, aunque esta se lleve a cabo luego de la recepción total de la
obra.

8. Las decisiones y su obligatoriedad

Es preciso señalar, que salvo el caso en que la JRD esté conformada por un solo
miembro, la decisión es adoptada por unanimidad, y en caso de que no se logre, con
el voto favorable de al menos dos (2) miembros (en los casos que esté integrado por
tres (3) miembros). A falta de mayoría de dos (2) miembros, el voto del presidente de
la JRD será dirimente. Los adjudicadores tienen la obligación de votar en todas las
decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisión en mayoría o a
la del presidente, según corresponda. El miembro de la JRD que no esté de acuerdo
con la decisión debe exponer las razones que motivan su desacuerdo en un informe
escrito por separado que no forma parte de la decisión, pero que se comunica a las
partes conjuntamente con esta última. El hecho de que un miembro de la JRD no
motive su desacuerdo no constituye un obstáculo para la emisión de la decisión ni
para su eficacia y obligatoriedad.

La decisión que emita una JRD es vinculante y, por tanto, de inmediato y obligatorio
cumplimiento para las partes una vez que sea notificada y desde el vencimiento del
plazo para su corrección o aclaración, o una vez corregida o aclarada la decisión de
ser pertinente.

Las partes deben cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya
manifestado su desacuerdo a la decisión y haya sometido la controversia a la vía
arbitral.

Si cualquiera de las partes no cumple con la decisión de la JRD, desde el día siguiente
de su notificación o aquel que esta determine, dicho incumplimiento será considerado
un incumplimiento grave del contrato, que facultará a la parte afectada a recurrir a los
remedios contractuales pertinentes. En el caso de contratos de obra, el comitente o
propietario quedará facultado para ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento y/o
resolver el contrato. En el caso del contratista, quedará facultado a suspender los
trabajos y/o resolver el contrato. En caso de que se opte por resolver el contrato,
deberá cursarse una comunicación notarial otorgando a la otra parte un plazo de siete
(7) días para que subsane su incumplimiento, bajo apercibimiento de resolución. Las
partes podrán acordar otras medidas coercitivas en caso de incumplimiento.

Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una
decisión vinculante debe, dentro de un plazo de siete (7) días de notificada, enviar a la
otra parte y a la JRD una comunicación escrita manifestando las razones de su
desacuerdo y su reserva de someter la controversia a arbitraje.

El arbitraje debe ser iniciado como máximo treinta (30) días luego de notificada la
decisión. En caso que la controversia sea sometida a arbitraje, el Tribunal Arbitral
tendrá plenas facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre la controversia, sin
estar vinculado o restringido por la Decisión de la JRD. Dentro del arbitraje, la parte
desfavorecida por la decisión podrá demandar el reembolso de los costos que haya
tenido que asumir al cumplir la decisión de la JRD si es que el Tribunal Arbitral la
revoca total o parcialmente.

Si ninguna de las partes comunica por escrito a la otra y a la JRD su desacuerdo total
o parcial con la decisión en el plazo de siete (7) días contados a partir de su
comunicación o si, habiéndolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje como
máximo treinta (30) días luego de notificada la decisión, la misma pasará a tener el
carácter final y vinculante para las partes, y genera el derecho de la parte interesada
de solicitar su ejecución en la vía arbitral.

9. Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de

Disputas

De acuerdo con artículo 251 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento ante la
Junta de Resolución de Disputas, cuando este mecanismo haya sido pactado, es un
presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia. En el
arbitraje correspondiente, la Junta de Resolución de Disputas no es parte del proceso.
En ese sentido, los árbitros no podrán dar inicio a un proceso arbitral en tanto las
partes no hayan agotado dicho procedimiento previo.

Sin embargo, las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje, en caso de
que la Junta de Resolución de Disputas no haya podido ser conformada; o si no emite
y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto en las reglas de procedimiento
respectivas; o si la Junta de Resolución de Disputas se disuelve antes de la emisión
de una decisión; o si se ha producido la recepción total de la obra, salvo el supuesto
de excepción previsto en el artículo 249. En dichas circunstancias, el medio de
resolución de controversias disponible para resolver la controversia es el arbitraje.

Los plazos de caducidad previstos en la ley, para someter la controversia a arbitraje,

se computan desde que:
i) Venció el plazo para que la Junta de Resolución de Disputas emita y notifique a las
partes su decisión;
ii) Se comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas; o
iii) Se ha producido la recepción total de la obra, según corresponda.

Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de

Disputas pueden ser sometidas a arbitraje, siempre que la parte que se encuentre en
desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo
interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a
la recepción de la obra. En estos casos se plantea un único arbitraje, con
independencia del número de decisiones de la Junta de Resolución de Disputas que
se sometan a controversia. El sometimiento a arbitraje de las decisiones de la Junta de
Resolución de Disputas, no suspende el trámite de liquidación del contrato, siendo que
en caso de plantearse controversia respecto de la liquidación final, esta se acumula
necesariamente con el proceso arbitral a cargo de resolver las decisiones de la Junta
de Resolución de Disputas.

Bajo responsabilidad, el titular de la entidad o el servidor en quien este haya delegado

tal función evalúa la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la
Junta de Resolución de Disputas considerando criterios de costo-beneficio y
ponderando los costos en tiempo y recursos de recurrir a la vía arbitral, así como la
expectativa de éxito en dicha vía y los riesgos de no adoptar la decisión. Dicha
evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal debidamente
fundamentado.

10. Supuestos especiales de cómputo de plazos de caducidad

De conformidad con el artículo 251 del Reglamento, el agotamiento del procedimiento

ante la JRD es un presupuesto de arbitrabilidad. Por lo tanto, los árbitros no podrán
dar inicio a un proceso arbitral en tanto las partes no hayan agotado dicho
procedimiento previo. Sin embargo, las partes quedarán habilitadas para el inicio de un
arbitraje, en tanto por cualquier razón, la JRD no haya podido ser conformada (En este
supuesto, el plazo de caducidad para someter la controversia a arbitraje se computa a
partir de notificada dicha comunicación); o si la JRD se disuelve antes de la emisión de
una decisión o recomendación (el plazo de caducidad para someter la controversia a
arbitraje se computa desde que se comunique a las partes la disolución de la Junta de
Resolución de Disputas). En estas circunstancias, la controversia se resolverá
definitivamente mediante arbitraje, según lo acordado por las partes.

En ese sentido, el artículo 252 del reglamento establece que cuando las partes
pactaron la Junta de Resolución de Disputas, los plazos de caducidad previstos en la
ley para someter la controversia a arbitraje se contabilizan de la siguiente manera:

a) En los casos donde surja la imposibilidad de conformar la Junta de Resolución

de Disputas, el centro comunica a las partes dicha circunstancia, pudiendo
hacerlo a pedido de parte o de oficio. En este supuesto, el plazo de caducidad
para someter la controversia a arbitraje se computa a partir de notificada dicha
comunicación.
b) Si la Junta de Resolución de Disputas se disuelve conforme a las reglas de
procedimiento respectivas antes de la emisión de una decisión, el plazo de
caducidad para someter la controversia a arbitraje se computa desde que se
comunique a las partes la disolución de la Junta de Resolución de Disputas.
Nota
El Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado72 plantea un apartado respecto de la Junta de
Resolución de Disputas, en los contratos de obra, para acompañar el desarrollo del proyecto,
prevenir controversias y, de ser el caso, pronunciarse sobre las controversias que surjan. La
decisión de la Junta es vinculante y puede ser sometida a arbitraje luego de recibida la obra.
Con esta propuesta normativa se busca dar a la Junta de Resolución de Disputas un enfoque
más preventivo que como medio de solución de controversias, sin dejar de serlo. Lo importante
de la Junta de Resolución de Disputas es que acompañe el contrato de obra desde el inicio y
que pueda anticiparse a posibles conflictos gracias a la experiencia y capacidad profesional de
sus integrantes llamados adjudicadores. Las partes al someterse a la Junta de Resolución de
Disputas acatan sus decisiones y eso contribuye a una ejecución de la obra oportuna y
eficiente. Una ventaja de la Junta de Resolución de Disputas es que, al visitar periódicamente
el lugar de la obra, los adjudicadores saben de primera fuente y al momento cuáles son los
problemas que ésta enfrenta. Además, su presencia crea un clima de confianza que facilita la
relación entre las partes.
La Ley establece que la conformación, actuaciones y competencias de la Junta de Resolución
de Disputas, así como los casos en los que su incorporación en el contrato es obligatoria, se
desarrollarán en el Reglamento y normas complementarias.

72Mediante Resolución Ministerial N.º 141-2021-EF/54 publicada en el portal institucional del

Ministerio de Economía y Finanzas el 30 de abril de 2021.
 Subcapítulo III: Infracciones y sanciones en las contrataciones del Estado

1. Infracciones y sanciones administrativas

Sobre este tema, el artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones establece lo

siguiente:
Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores,
contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra,
cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran
en las siguientes infracciones:
a) Desistirse o retirar injustificadamente su oferta.
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar
Acuerdos Marco.
c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley73.
d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el
Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado.
e) Incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de
obra, salvo en aquellos casos en que la normativa lo permita.
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha
resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.
g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido
por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral.
h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben
ejecutarse con posterioridad al pago.
i) Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al
Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) y a la Central de Compras Públicas-Perú Compras. En el caso de las Entidades siempre
que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos que
le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
Tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro
Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas
instancias.
j) Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del
Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE), o a la Central de Compras Públicas-Perú Compras.
k) Suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad libre de contratación,
en especialidades o categorías distintas a las autorizadas por el Registro Nacional de Proveedores
(RNP).
l) Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE) la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación
dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de
sus funciones.
m) Formular fichas técnicas o estudios de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones,
deficiencias o información equivocada, o supervisar la ejecución de obras faltando al deber de velar
por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio
económico a las Entidades.

73 El presente literal es de conformidad con el Numeral 1 del Acuerdo de la Sala Plena N° 008-
2020-TCE, publicado el 16 octubre 2020, para la configuración de la infracción tipificada en el
literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, consistente en Contratar con el
Estado estando impedido, las situaciones establecidas en los literales a), b), c), d) y e) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE comprenden la contratación de todo tipo de objeto
contractual, incluida la docencia, realizada bajo el ámbito de aplicación del régimen general que
regula la Ley de Contrataciones del Estado, incluyendo las contrataciones a que se refiere el
literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la misma.
 n) Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de
consultas y/u observaciones
50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las
infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del artículo 50.
50.3 La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva, salvo en
aquellos tipos infractores previsto en los literales a), b), h), y n) del numeral 50.1 del artículo 50.
50.4 Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son:
a) Multa: Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar en favor del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), un monto económico no menor del cinco por
ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de la oferta económica o del contrato, según
corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT, por la comisión de las infracciones
establecidas en los literales a), b), d), e), k), l), m) y n). Si no se puede determinar el monto de la
oferta económica o del contrato se impone una multa entre cinco (05) y quince (15) UIT. La
resolución que imponga la multa establece como medida cautelar la suspensión del derecho de
participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la
vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no
sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18)
meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia, no se
considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Esta sanción es también aplicable a las
Entidades cuando actúen como proveedores conforme a Ley, por la comisión de cualquiera de las
infracciones previstas en el presente artículo.
b) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado del ejercicio del
derecho a participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la
vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Esta
inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses ante la comisión
de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h) e i) y en caso de reincidencia en la
infracción prevista en los literales m) y n). En el caso de la infracción prevista en el literal j), esta
inhabilitación es no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.
c) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar
en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o extender la vigencia
de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. Esta sanción se aplica
al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones
de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida
en la infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.
50.5 La inhabilitación o multa que se imponga no exime de la obligación de cumplir con los contratos
ya suscritos a la fecha en que la sanción queda firme.
50.6 El reglamento establece las reglas del procedimiento sancionador, los mecanismos de cobro de
la multa impuesta, las formas de aplicar sanciones a consorcios, la gradualidad y proporcionalidad de
la imposición de la sanción y demás reglas necesarias. En el caso de consorcio, la sanción recae
sobre el integrante que haya incurrido en alguna o algunas de las infracciones tipificadas en el
numeral 50.1 del artículo 50; tratándose de declaraciones juradas y toda información presentada en el
procedimiento de selección, solo involucra a la propia situación de cada integrante.
50.7 Las infracciones establecidas en la presente norma para efectos de las sanciones prescriben a
los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. Tratándose de documentación falsa la
sanción prescribe a los siete (7) años de cometida.
50.8 Cuando para la determinación de responsabilidad, sea necesario contar, previamente, con
decisión judicial o arbitral, el plazo de prescripción se suspende por el periodo que dure dicho proceso
jurisdiccional. Asimismo, el plazo de prescripción se suspende cuando el Poder Judicial ordene la
suspensión del procedimiento sancionador.
50.9 Las sanciones se publican en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). La publicación de los
sancionados incluye información de los socios o titulares y de los integrantes de los órganos de
administración, así como el récord de sanciones de los últimos cuatro (4) años, de conformidad con el
procedimiento previsto en el reglamento.
50.10 Son criterios de graduación de la sanción, aún por debajo del mínimo previsto, la ausencia de
intencionalidad del infractor, la inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad, el reconocimiento de
la infracción antes que sea detectada, la ausencia de sanciones anteriores, la conducta correcta
dentro del procedimiento sancionador, y la adopción e implementación, después de la comisión de la
infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente
certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación
estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y
conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. El Tribunal debe
motivar su decisión de graduar la sanción.
 50.11 La graduación de la sanción por debajo del mínimo prevista en el numeral anterior no procede
en el caso de los literales c), d), j), l) y n) del numeral 50.1 del artículo 50.
50.12 En caso de reorganización societaria el Tribunal inicia o prosigue el procedimiento
administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido de dicha reorganización, la que
debe asumir las consecuencias de la responsabilidad administrativa en caso el Tribunal determine su
existencia.
50.13 Los profesionales sancionados por incurrir en la infracción establecida en el literal e) del
numeral 50.1 del artículo 50, no pueden integrar el plantel de profesionales propuestos ni participar
brindando servicios en un contrato con el Estado, mientras la sanción se encuentre pendiente de
cumplimiento. En caso de advertirse el incumplimiento de esta disposición la propuesta debe ser
descalificada.

Las principales causales por las que se sanciona actualmente a los proveedores,
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en orden de recurrencia, son
los siguientes: i) presentación de documentación falsa o información inexacta; ii) no
mantener vigente s u oferta o no suscribir injustificadamente el contrato; iii) dar lugar a
la resolución del contrato por causa atribuible al contratista; iv) participar en
procedimientos de selección o suscribir contratos o acuerdos de Convenio Marco sin
contar con RNP vigente; y v) contratar con el Estado estando impedido para ello74.

Para evitar ello, es necesario el ejercicio adecuado de la función sancionadora, que

también se constituye en una forma de ejercer supervisión en las contrataciones,
aunque con un impacto indirecto en los procedimientos de contratación, para esto se
ha determinado la implementación de sanciones, tales como la inhabilitación temporal
o definitiva, y la multa.

Al respecto, el título VI del TUO de la Ley N.° 30225 desarrolla el Régimen de

Infracciones y Sanciones, detallando las infracciones y sanciones administrativas con
las que se sancionarán a los proveedores, participantes, postores, contratistas y ahora
también subcontratistas, que no se conduzcan correctamente en el procedimiento de
selección.

Asimismo, enumera las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado,
tales como la inhabilitación temporal, la inhabilitación definitiva y la multa. Es
importante recordar que la multa ha sido recientemente introducida como medida
pecuniaria en el marco jurídico de infracciones y sanciones de la normativa de
contrataciones. Al respecto, en el contexto actual hay que tomar en cuenta que es el
Estado el que también tiene interés en contratar, por lo que no es concordante con
dicho interés que en todos los casos sancione con inhabilitación al adjudicatario.
Además, con acierto, la ley prevé que la sanción de inhabilitación se aplica en los
casos de infracciones graves75.

Asimismo, el artículo 263 del reglamento de la Ley de Contrataciones contempla que

la “sanción de multa es expresada en soles”. Además, que la “obligación de pagar la
multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE, o
al día siguiente de transcurrido el periodo máximo de suspensión por falta de pago
previsto como medida cautelar en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la
Ley”.

De igual forma, complementa que la resolución del Tribunal que impone la sanción de
multa debe contener la medida cautelar de suspensión de los derechos del proveedor
de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para
implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con
el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor.

74 Exposición de Motivos del Proyecto de Reglamento de la Ley N. º 30225.

75 Exposición de Motivos de la Ley N. º 30225.
Asimismo, la medida cautelar debe indicar que “el proveedor sancionado paga el
monto íntegro de la multa y remitir al OSCE el comprobante respectivo, dentro de los
siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora;
de lo contrario, la suspensión decretada como medida cautelar opera
automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo
máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta
respectiva”, de conformidad con el numeral 263.3 del artículo 263 del Reglamento.

En esta medida, se precisa que es responsabilidad del proveedor sancionado el

adoptar las medidas necesarias para realizar el pago y remitir a la Secretaría del
Tribunal la constancia de dicho pago con la anticipación suficiente, a fin de que el
OSCE pueda verificar el pago realizado. Igualmente, se precisa que el procedimiento
de pago es regulado por el OSCE76 en la Directiva N.° 008-2019-OSCE/CD,
“Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado”77.

Este artículo también desarrolla los plazos de prescripción de infracciones para efectos
de la imposición de sanciones; ello en razón a la predictibilidad que debe tener todo
procedimiento sancionador y por razones de seguridad jurídica.

1.1. Ejemplos de infracciones pasibles de sanción

A continuación, presentamos algunas infracciones pasibles de sanción desarrollados

por la jurisprudencia del OSCE:

• No suscribir el contrato injustificadamente:

[…] es obligación del postor ganador suscribir contrato con la Entidad78, una vez que el
otorgamiento de la Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente firme, previa
presentación de los documentos requeridos en el […] Reglamento, […]; así como de los
demás documentos previstos en las Bases para tal efecto.
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 137 del Reglamento79 precisa que la Entidad
no puede negarse a celebrar el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
correspondiente al objeto materia de la contratación, por norma expresa o cuando
acredite la desaparición de la necesidad; de lo contrario, se generaría responsabilidad
administrativa para el Titular de la Entidad, el responsable de Administración o de
Logística, o el que haga sus veces.
Asimismo, de acuerdo con el último párrafo del mencionado artículo, en caso que el
postor ganador de la Buena Pro se niegue a suscribir contrato será pasible de sanción,
salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no
le sea atribuible, declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
[…]

76 Exposición de Motivos del Proyecto de Reglamento y del Proyecto que fundamenta la Ley
N.º 30225.
77 Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto

Pacífico.
78 Actualmente, se encuentra establecido en el numeral 136.3 del artículo 136 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones, la cual establece lo siguiente:

Artículo 136. Obligación de contratar
[...]
136.3. En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el
contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al
otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.
79 Actualmente, se encuentra establecido en el numeral 136.2 del artículo 136 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones.
 CONCLUSIONES:
Cuando el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley80 establece que se
sancionará a aquellos postores que no suscriban el contrato “injustificadamente”, se
refiere a los casos en los que el postor omita tal obligación sin mediar justificación o
casual eximente para ello; es decir, cuando tal omisión no se sustente en la imposibilidad
física o jurídica no atribuible a dicho postor, sobrevenida al otorgamiento de la Buena
Pro.
El término “injustificadamente” empleado en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51
de la Ley, implica comprobar la responsabilidad subjetiva del postor a efectos de
determinar si corresponde o no imponerle la respectiva sanción según el numeral 51.2
del referido artículo; para tal efecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe
evaluar si la omisión de suscribir el contrato se produjo justificadamente o no; es decir, si
existió causal eximente de responsabilidad o no (Opinión N.° 088-2013/DTN)81.

• Información falsa o inexacta:

Dicha infracción se configura con la sola presentación del documento falso o inexacto, sin
que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación del Principio
de Presunción de Veracidad consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título
Preliminar de la Ley N.º 27444, del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la
Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas
por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman,
reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral 1.16 del citado dispositivo, el
derecho de verificar posteriormente la veracidad y autenticidad de los mismos.
Asimismo, el artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece
que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la
información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la
realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace
uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo.
Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum pues admite prueba en contrario,
en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación
presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se
ajusta a los hechos.
De esta forma, para la configuración del supuesto de presentación de documentación
falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad; esto es, que el documento o los
documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente
emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en
su contenido.
Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la
presentación de documentos no concordantes con la realidad, lo que constituye una
forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de
Moralidad y de Presunción de Veracidad.
Cabe destacar que, en virtud a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 230 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el cual consagra el Principio de Tipicidad, las

80 Actualmente se encuentra establecido en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la

Ley de Contrataciones, la cual establece lo siguiente:
Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,
postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o
supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del
artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
[...]
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar
Acuerdos Marco.
81 Actualizado con la normativa vigente.
 conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación
extensiva o analógica (Acuerdo N.º 721/2012.TC-S2)82.

• Subcontratar sin autorización:

En ese contexto, el presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad
del Contratista, por haber realizado una subcontratación sin autorización de la Entidad,
en el marco del proceso de selección, infracción tipificada en el literal g) del numeral 51.1
del artículo 51 de la Ley, concordante con su Reglamento83.
[...] Entonces para observar indicios de hecho de la norma que contiene la infracción
imputada se requiere acreditar que el Contratista subcontrató parte de las prestaciones a
su cargo sin contar con autorización previa y escrita por parte de la Entidad, o que lo hizo
por más del 40 % del monto del contrato originalmente suscrito.84.
(Acuerdo N.° 145-2015-TCE-S4) 85

• Participar sin RNP

Respecto a la infracción prevista en el literal e) del numeral 51.1 del artículo 51 de la
Ley86, cabe tener presente como marco referencial que, para la configuración de los
supuestos de hecho establecidos en la norma que contiene la infracción imputada, se
requiere registrarse como participante, presentar propuesta en un proceso de selección o
la suscripción de un contrato, sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional
de Proveedores, sin que la norma requiera condiciones adicionales.
Tal descripción se relaciona con lo indicado en el artículo 9 de la Ley87, según el cual,
para ser participante, postor y/o contratista se requiere encontrarse inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores.
[...]
En virtud a lo descrito, se puede verificar que el tipo sancionador ha previsto la
imposición de sanción administrativa, a aquellos administrados que al registrarse en un
proceso de selección, presentar propuestas o suscribir un contrato, no cuenten con
inscripción vigente en el RNP. En este contexto, la omisión de contar con dicha
inscripción vigente en otros momentos del proceso no supone infracción administrativa,
pues carece de relevancia para el tipo sancionador administrativo.
En esa medida y tal como se ha indicado, la norma ha previsto tres supuestos de hecho
distintos con temporalidad de ocurrencia disímil para la configuración de esta infracción;
así tenemos de un lado: (i) el registro de participantes, (ii) la presentación de las
propuestas, conforme hemos precisado en líneas anteriores, y (ii) la suscripción de un
contrato, los cuales suponen etapas distintas e independientes durante el desarrollo de

82 Las modificatorias en la normativa citada no afectan el contenido del presente Acuerdo.

83 Actualmente se encuentra establecido en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la
Ley de Contrataciones.
84 Actualmente se encuentra establecido en el numeral 147.1 del artículo 147 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones, la cual establece lo siguiente:

Artículo 147. Subcontratación
147.1. Se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del
contrato original, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de
selección o cuando se trate de prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos
que determinaron la selección del contratista.
[...]
85 Actualizado con la normativa vigente.
86 Actualmente se encuentra establecido en el literal k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la

Ley de Contrataciones.
87 Actualmente se encuentra establecido en el cuarto párrafo del numeral 46.1 del artículo 46

de la Ley de Contrataciones.
 un proceso de selección y, por ende, poseen plazos y formalidades propias (Acuerdo N.°
180-2015-TCE-S288).

2. Potestad sancionadora del Tribunal

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano autónomo

encargado de aplicar las consecuencias jurídicas (sanciones administrativas) a las
infracciones administrativas cometidas por los proveedores, participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas, según corresponda; ello en virtud de la potestad
sancionadora que le ha sido otorgada -de manera exclusiva-, a través de la normativa
de contrataciones del Estado.

Asimismo, de acuerdo con el TUO de la Ley N.º 27444, “Ley del Procedimiento
Administrativo General”, la potestad sancionadora de todas las entidades públicas está
regida por los principios especiales de Legalidad, Razonabilidad, Tipicidad,
Causalidad, Presunción de Licitud, entre otros.

Además, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado que: “[…] la sanción

administrativa, constituye un mal infligido a un administrado en ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora, por un hecho o una conducta constitutiva de infracción
administrativa […]”.

2.1. Noción de potestad

Para la Real Academia Española, una de las definiciones de la palabra “potestad”

conlleva “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo”89. Para
SANTI ROMANO potestad “es poder jurídico para imponer decisiones a otros, para el
cumplimiento de un fin. La potestad entraña, así, un poder otorgado por el
ordenamiento jurídico de alcance limitado o medido para una finalidad
predeterminada por la propia norma que la atribuye y susceptible de control por los
tribunales. En el ámbito del derecho público, por su parte, la define como el “conjunto
de acciones desarrolladas por la Administración que se presentan como ejercicio de
un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido”90.

2.2. Noción de potestad sancionadora

La potestad sancionadora es una forma particular en la que un ente administrativo

ejerce una potestad. Al respecto, la doctrina extranjera, la doctrina nacional y la
jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional han intentado establecer una
definición unívoca sobre lo que conlleva el concepto de potestad sancionadora,
esfuerzo que buscaremos citar a continuación.

2.2.1. Noción de la doctrina extranjera

En la doctrina extranjera, el intento de crear una noción ha sido muy profundo,

ejemplo de ello son los comentarios elaborados por ESPINOSA VELÁZQUEZ y
RAMÍREZ BEJERANO, quienes señalan lo siguiente:
La potestad sancionadora de la administración es -como en su momento dejara
precisado MARIENHOFF- atribución que le compete a esta para imponer correcciones a
los ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por la

88 Actualizado con la normativa vigente.

89 Véase en <http://dle.rae.es/srv/fetch?id=Trz0bwV>.
90 Espinosa Velázquez, Kenia M. y Ramírez Bejerano, Egil Emilio, “Fundamentos históricos y

filosóficos de la potestad sancionadora de la Administración Pública”, en Contribuciones a las

Ciencias Sociales, junio del 2009, Recuperado de <www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm>
 administración y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo [...]. O como refriere Tomás CANO CAMPOS: “En
ejercicio de la potestad sancionadora, la Administración puede imponer sanciones a los
particulares por las transgresiones del ordenamiento jurídico, previamente tipificadas
como infracción administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la
Administración para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del
ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención y cuidado le
han sido previamente encomendados”. Ángela GÓMEZ PERFZ por su parte, la define
como “una atribución de poder legal para exigir y sancionar, ante acciones u omisiones
contrarias al Derecho Administrativo Sancionador”.
No basta entonces con que la Administración sea capaz de reprimir determinados
comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico -pero no nos referimos al
ordenamiento jurídico en su carácter general, o referido a cualquier norma o disposición
legal, sino a aquellas que encuentren ineludiblemente su punto de referencia en lo
Administrativo- para poder hablar de la existencia de una potestad sancionadora de la
Administración Pública, pues como se ha podido constatar, para ser considerada como
tal, ha de estar legalmente instituida91.

Por último, y para consolidar una breve mención de nociones sobre la potestad
sancionadora elucubradas por autores extranjeros, resulta imprescindible citar a
NIETO GARCÍA, quien señala lo siguiente:
[...] la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces
y tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque
luego se subdivide en estas dos manifestaciones [...].
La tesis de la potestad punitiva única del Estado y de sus manifestaciones es
sumamente ingeniosa, resuelve con suavidad los rechazos ideológicos que
inevitablemente provoca la mera potestad sancionadora de la Administración, y sobre
todo, resulta de gran utilidad en cuanto que sirve para proporcionar al Derecho
Administrativo Sancionador un aparato conceptual y práctico del que hasta ahora
carecía. Méritos y ventajas que no autorizan, sin embargo, a desconocer sus aspectos
negativos: desde el punto de vista teórico la tesis es muy frágil (a cuyo efecto basta
pensar en la existencia de potestades sancionadoras residenciadas en estructuras
supraestatales y en otras no territoriales e incluso no administrativas); mientras que
desde el punto de vista operativo se viene utilizando de forma incongruente en cuanto
que se subordina el ejercicio de la potestad administrativa a las autoridades judiciales) y
se le nutre jurídicamente de los principios del Derecho Penal y de los del Derecho
público estatal como sería lo lógico si se fuera coherente con el presupuesto de partida.
Parece necesario, por tanto, introducir en la postura dominante no pocas correcciones:
unas de carácter sistemático-operativo (como la vinculación directa del Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho público estatal) y otras de carácter conceptual,
centradas en la recuperación de la fibra administrativa del Derecho Administrativo
Sancionador que, como su mismo nombre indica, es en primer término Derecho
administrativo, enfatizando particularmente el hecho de que la potestad sanciona- dora
es un anejo de la potestad o competencia material que actúa de matriz. Lo que significa
que no es necesario remontarse siquiera al Derecho público estatal, ni existe una
subordinación por naturaleza al Derecho Penal sino que esta es meramente coyuntural y
técnica: el Derecho Administrativo Sancionador toma en préstamo los instrumentos que
le proporciona el Derecho Penal sencillamente porque le son útiles por causa de su
maduración más avanzada y de su superioridad teórica92.

2.2.2. Noción de la doctrina nacional

En el ámbito nacional, autores conocidos como Napurí detallan lo siguiente:

91 Idem.
92 Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2.a
reimpresión 2008, Madrid. pp. 85 y 86.
 Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para sancionar a
los administrados por la comisión de infracciones establecidas por el ordenamiento
jurídico. Es preciso indicar que por primera vez se establece en la Ley del Procedimiento
Administrativo General una regulación expresa de la potestad sancionatoria,
aplicándosele incluso garantías que inicialmente se consideraban propias del derecho
penal.
Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado penalmente, dado el
carácter subsidiario de dicha rama del derecho, que opera siempre como última ratio,
como ya lo hemos explicado. En consecuencia, el ordenamiento debe establecer la
posibilidad de la aplicación de sanciones administrativas, que funcionen también como
mecanismos de control social, pero de una manera que es relativamente más benigna.
Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer
privación de la libertad de los administrados, facultad que sí se encuentra presente en
las sanciones penales93

Y por otro lado, Morón Urbina definen a la potestad sancionadora como:

La potestad más aflictiva con que cuenta la Administración para legítimamente gravar
patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las facultades
ciudadanas [...].
En este sentido, [...] la potestad sancionada constituye una competencia de gestión
necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para el adecuado
cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del interés público94

Mientras que nosotros coincidimos con MARIENHOFF al entender por potestad

sancionadora a la “atribución que le compete a esta para imponer correcciones a
los ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por la
administración, sanciones disciplinarias a los funcionarios, empleados o privados
que ejercen función administrativa por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo,
o sanciones por imputación de responsabilidad funcional a los servidores o
funcionarios públicos”.

2.2.3. Noción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En este rubro, el Tribunal Constitucional se ha encargado de detallar lo siguiente:

[...] la potestad sancionadora regula las facultades de las entidades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a imponerse a los administrados95.

Teniendo por objeto:

[...] investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como consecuencia
de una conducta ilegal por parte de los administrados96.

Y siempre que en el ejercicio de la potestad sancionatoria se cumpla con el:

[...] procedimiento legal establecido, [y con las] garantías suficientes para los administrados, sobre
todo cuando es la propia administración la que va a actuar como órgano instructor y decisor, lo que
constituye un riesgo para su imparcialidad97.

Sin dejar de lado lo siguiente:

93 Guzmán Napurí, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico

Editores, Lima, 2013, pp. 653 y 654.
94 Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo

General, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 629.

95 Exp. N.º 1182-2005-PA/TC
96 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC.
97 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC.
 Los principios que orientan la potestad sancionadora […] [y] las facultades de las entidades para
establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a imponerse a los
administrados98.

Siendo algunos de estos, los principios de:

[...] legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, causalidad,
presunción de licitud, entre otros99.

En tal sentido, podemos entender a la potestad sancionadora como una emanación

del poder derivado del ius puniendi100 que otorga el derecho y la obligación a la
Administración de imponer sanciones sobre los administrados cuando estos hayan
incurrido en la comisión de infracciones determinadas por el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, muchos de nosotros no podemos entender cómo, si la potestad

sancionadora se encuentra tan arraigada a la relación entre la Administración y los
administrados, esta se encuentra vinculada con el funcionario o servidor.

Las disposiciones contenidas en el Capítulo II “Procedimiento Sancionador” de la

Ley N.° 27444, Ley General de Procedimientos Administrativos (LPAG), regula la
facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones
administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. Por ello, su
aplicación supletoria a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales,
lo cuales deben observar necesariamente los principios de la potestad
sancionadora administrativa. Cabe resaltar, que los procedimientos especiales no
pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados que las
previstas en el Capítulo II “Procedimiento Sancionador” de la LPAG. Se colige que
los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa
resultan aplicables a los procedimientos que inicien las autoridades para establecer
y sancionar faltas administrativas.

En esta misma línea, la potestad sancionadora en materia de contrataciones del

Estado se encuentra regulada en el artículo 50 del TUO de la Ley de
Contrataciones del Estado y reglamentada en el título VIII de su Reglamento, a
cuyas disposiciones se aplican supletoriamente, en cuanto fuere pertinente, las
normas del capítulo III del Título IV del TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N.° 27444, que regula el procedimiento administrativo
sancionador.

En ese sentido, la facultad sancionadora reside exclusivamente en el Tribunal de

Contrataciones del Estado hacia aquellos proveedores, participantes, postores,
contratistas o subcontratistas, expertos independientes y árbitros que contravengan
el artículo 50 del TUO de la Ley N.° 30225. Como se aprecia, el Tribunal de
Contrataciones del Estado es el órgano competente para aplicar las sanciones ante
la infracción a la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora bien, es preciso señalar que, de acuerdo con el principio de legalidad,

previsto en el numeral 1 del artículo 248 del TUO de la Ley N.° 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, “solo por norma con rango de ley cabe
atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las

98 Exp. N.º 1182-2005-PA/TC.

99 Exp. N.º 1182-2005-PA/TC.
100 Es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De

forma desglosada encontramos por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir “derecho”,
mientras que la expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto se puede traducir
literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en
referencia al Estado frente a los ciudadanos.
 consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”.

Asimismo, conforme con el principio de tipicidad, previsto en el numeral 4 del

artículo 248 del TUO de la Ley N.° 27444, “solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango
de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o
analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o decreto legislativo permita tipificar infracciones por norma
reglamentaria”.

De acuerdo con las disposiciones referidas, toda entidad debe gozar de

competencia conferida por ley para imponer sanciones; además, las sanciones
aplicables a los administrados deben originarse de la misma fuente, la ley, en el
caso de las contrataciones del Estado, la fuente no es otra que el artículo 50 del
TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N.° 30225.

3. Sanciones a consorcios

El artículo 258 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 258. Sanciones a Consorcios
258.1. Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la
ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos
la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal,
contrato de consorcio, o el contrato suscrito por la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad.
La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.
258.2. A efectos de la individualización de la responsabilidad y conforme a lo establecido en el artículo
13 de la Ley, se consideran los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la Infracción.
Este criterio solo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por
cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales c),
i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
b) Promesa formal de consorcio.
Este criterio es de aplicación siempre que dicho documento sea veraz y su literalidad permita
identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.
c) Contrato de consorcio.
Este criterio es de aplicación siempre que dicho documento sea veraz, no modifique las obligaciones
estipuladas en la promesa formal de consorcio y su literalidad permita identificar indubitablemente al
responsable de la comisión de la infracción.
d) Contrato suscrito con la Entidad.
Este criterio es de aplicación cuando la literalidad del contrato suscrito con la Entidad permite
identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción.

El consorcio es el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para
contratar con el Estado. La normativa de contrataciones del Estado permite que las
personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procedimientos de
selección que convocan las entidades lo hagan de manera individual o a través de la
conformación de consorcios. Así, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley, establece
que, en los procedimientos de selección, pueden participar distintos postores en
consorcio sin que ello implique “la obligación de crear una persona jurídica diferente”.

Para tal efecto, los postores que participen en consorcio deben presentar, como parte
de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio en la que se consigne: I) la
identificación de los integrantes del consorcio, ii) la designación del representante
común del consorcio, iii) el domicilio común del consorcio y, iv) las obligaciones que
correspondan a cada uno de los integrantes del consorcio. Sobre este último punto la
Directiva N.° 005-2019-OSCE/CD101 señala lo siguiente:
En el caso de consultorías en general, consultorías de obras y ejecución de obras, todos los
integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades directamente vinculadas al
objeto de la contratación, debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.
En el caso de la contratación de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las obligaciones a
las que se compromete en la ejecución del objeto de la contratación, estén o no vinculadas
directamente a dicho objeto, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos,
económicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes, lo previsto en el acápite 4
del numeral 7.5.2.
En el caso de procedimientos convocados bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso
oferta, los consorciados deben identificar quién asume las obligaciones referidas a la ejecución de
obras y a la elaboración del expediente técnico, según corresponda.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado establece que, en

el caso de la participación de postores en consorcio en los procedimientos de
selección, es necesario que sus integrantes presenten una promesa formal de
consorcio a través de la cual los integrantes exteriorizan su voluntad de conformar un
consorcio.

Los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las
consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato
derivado de este, conforme al artículo 13 del TUO de la Ley.

De otro lado, el artículo 258 del reglamento establece que las infracciones cometidas
por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se
imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción
que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal,
contrato de consorcio o el contrato suscrito con la entidad, pueda individualizarse la
responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto
infractor.

A efectos de la individualización de la responsabilidad, el artículo 258 del reglamento,

aprobado por Decreto Supremo N.° 344-2018-EF establece los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción. Este criterio solo puede invocarse ante el

incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los
integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales
c), i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, es decir para las
siguientes infracciones: i) Contratar con el Estado estando impedido conforme a
Ley de Contrataciones; ii) Presentar información inexacta a las Entidades, al
TCE, RNP, OSCE y a la Central de Compras Públicas-Perú Compras. En el caso
de las Entidades siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un
requerimiento, factor de evaluación o requisitos que le represente una ventaja o
beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.
Tratándose de información presentada al TCE, RNP, OSCE, el beneficio o
ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas
instancias; iii) Suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción
vigente en el RNP o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad libre
de contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas por el
RNP.

101
Directiva vigente acorde según el capítulo III: DIRECTIVAS OSCE en LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS. Lima: Instituto
Pacífico.
 b) Promesa formal de consorcio. Este criterio es de aplicación siempre que dicho
documento sea veraz y su literalidad permita identificar indubitablemente al
responsable de la comisión de la infracción.

En este punto, cabe señalar que mediante Acuerdo de Sala Plena N.º 05-
2017/TCE102, se aprobó los siguientes criterios a efectos de analizar la promesa
formal de consorcio para:

- No corresponde efectuar la individualización de responsabilidad en base a

una promesa formal de consorcio no auténtica ni veraz.
- No corresponde individualizar la responsabilidad por la presentación de
documentación falsa o adulterada contenida en la oferta en una persona
natural o jurídica que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en un
consorciado que en la promesa formal de consorcio solo asume
obligaciones administrativas, y no la venta, suministro, prestación del
servicio o ejecución de la obra, según corresponda al objeto contractual.
- En los casos en que se invoque la individualización de la responsabilidad en
base a la promesa formal de consorcio, este documento deberá hacer
mención expresa a que la obligación vinculada con la configuración del
supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno o algunos de los
integrantes del respectivo consorcio. Si la promesa no es expresa al
respecto, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de
aportar el documento detectado como falso o asignando a algún
consorciado una obligación específica en atención a la cual pueda
identificarse indubitablemente que es el aportante del documento falso, no
resultará viable que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por vía de
interpretación o inferencia, asigne responsabilidad exclusiva por la infracción
respectiva a uno de los integrantes.
- Para que la individualización de responsabilidad sea factible, la asignación
de obligaciones en la promesa formal de consorcio debe generar suficiente
certeza, debiéndose hacer referencia a las obligaciones específicas, sin que
se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con
otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar
relevantes, de valoración conjunta, para la evaluación del caso concreto.
- La sola referencia en la promesa formal de consorcio a que algún
consorciado asume la obligación de “elaborar” o “preparar” la oferta,
“acopiar” los documentos u otras actividades equivalentes, no implica que
sea responsable de aportar todos los documentos obrantes en la misma
(inferencia que contradice la propia definición de consorcio) ni de verificar la
veracidad de cada uno de los mismos, siendo necesaria, para que proceda
una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en
relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación
específica de la cual se pueda identificar su aporte.

c) Contrato de consorcio. Este criterio es de aplicación siempre que dicho

documento sea veraz, no modifique las obligaciones estipuladas en la promesa
formal de consorcio y su literalidad permita identificar indubitablemente al
responsable de la comisión de la infracción.

d) Contrato suscrito con la entidad. Este criterio es de aplicación cuando la

literalidad del contrato suscrito con la entidad permite identificar indubitablemente
al responsable de la comisión de la infracción.

Nota

102 Actualizado con la normativa vigente.

El Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado103 respecto de las reglas del procedimiento
sancionador señala que los mecanismos de cobro de la multa impuesta, las formas de aplicar
sanciones a consorcios, la gradualidad y proporcionalidad de la imposición de la sanción, el
régimen de caducidad y demás reglas necesarias, éstas serán determinadas en el Reglamento.
En ese sentido, los criterios de graduación de la sanción serán establecidos en el Reglamento,
correspondiendo al Tribunal motivar su decisión. Asimismo, se establecen los supuestos a
adoptar por parte del Tribunal ante la reorganización societaria del infractor, así como la
prohibición para los profesionales sancionados referida a integrar el plantel de profesionales
propuestos o participar brindando servicios en un contrato con el Estado.
Las sanciones se publican en el RNP. La publicación de los sancionados incluye información
de los socios o titulares y de los integrantes de los órganos de administración, así como el
récord de sanciones, de conformidad con el procedimiento previsto en el Reglamento

4. Obligación de informar sobre supuestas infracciones

El artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 259. Obligación de informar sobre supuestas infracciones
259.1. El Tribunal toma conocimiento de hechos que pueden dar lugar a la imposición de sanción, por
denuncia de la Entidad o de terceros, por petición motivada de otros órganos del OSCE o de otras
Entidades públicas o de oficio.
259.2. Toda denuncia o petición contiene, como mínimo, lo siguiente:
a) Identificación del proceso de contratación.
b) Identificación del presunto infractor.
c) Infracción imputada al presunto infractor, según lo previsto en el numeral 50.1 del artículo 50 de la
Ley.
d) Documentos que sustenten la denuncia.
259.3. Cuando la infracción pueda ser detectada por la Entidad, está obligada a comunicarlo al
Tribunal, bajo responsabilidad, remitiendo un informe técnico que, además de lo señalado en el
numeral precedente, contenga una opinión sobre la existencia de la infracción y del daño causado a la
Entidad; de corresponder, también remite una copia de la oferta.
259.4. El incumplimiento de la obligación de la Entidad de comunicar la comisión de presuntas
infracciones, es puesto en conocimiento de su Órgano de Control Institucional o de la Contraloría
General de la República, según sea el caso, para el deslinde de responsabilidades.
259.5. En todos los casos, la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo
sancionador corresponde al Tribunal.
Como se advierte, las entidades tienen la obligación de informar y remitir al Tribunal de
Contrataciones del Estado la documentación correspondiente que evidencie que las
actuaciones de determinado proveedor constituyen infracción y, por tanto, son
plausibles de sanción; por ejemplo, las entidades tienen la obligación de informar al
Tribunal de Contrataciones del Estado, inmediatamente después de advertida la
existencia de indicios de la comisión de una infracción; como es el supuesto de
contratar con el Estado estando impedido para tal efecto.

Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un plazo

máximo en el cual las entidades deben informar y remitir dicha información a efectos
que el mencionado Tribunal inicie el procedimiento sancionador respectivo.

No obstante, la falta de previsión de un plazo para realizar esta comunicación no

enerva la responsabilidad de los funcionarios competentes por dilatar el cumplimiento
de esta obligación104.

A efectos de poner en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado de los

hechos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones a determinado proveedor,

103 Mediante Resolución Ministerial N.º 141-2021-EF/54 publicada en el portal institucional del
Ministerio de Economía y Finanzas el 30 de abril de 2021.
104 Opinión N. º 003-2012/DTN.
deberá cumplirse los requisitos establecidos en el procedimiento respectivo del TUPA
del OSCE105.

5. Procedimiento sancionador

El derecho administrativo sancionador tiene su punto de partida en lo que podríamos

llamar “la “potestad inspectora de la Administración y que consiste en la prerrogativa
de la Administración de verificar, con todos los medios a su alcance, que los sujetos
obligados se adecuen a las normas.106”

“El Estado inspector tiene el deber indelegable de garantizar el ejercicio de los

derechos a unos y a otros. Ello se multiplica geométricamente y permite la vida en
libertad. Pero el Estado debe controlar sin coartar, desnaturalizar, alterar o extinguir
los derechos. El poder del Estado de limitar a la libertad tiene también sus limitaciones,
dadas por la legalidad, por la que el Estado se ajusta a los que impone el orden
jurídico: Constitución, ley y reglamento, y la razonabilidad, conveniencia y oportunidad.
Por ello garantiza al ciudadano, al administrado, que el obrar de la Administración sea
legítimo, equitativo y justo”107.

Difícil tarea resulta pues, el análisis doctrinario del procedimiento administrativo

sancionador, puesto que en líneas generales no hay mucho que decir, ya que
constituye un procedimiento especial, que se usa con la finalidad de regular el actuar
de la administración y los administrados.

No obstante, el análisis general queda corto cuando se ahonda en los preceptos

prácticos del procedimiento administrativo sancionador, en donde día a día se ejercen
potestades del ius puniendi del Estado, que solo pueden ser actuables a través de
estructuras pertenecientes al derecho penal, y otras ramas afines al interior del
derecho público.

Es en este estado que los orígenes del procedimiento administrativo sancionador son
puestos a prueba, destacando sin lugar a dudas, la figura de la potestad sancionadora
del Estado, como la muestra de madurez que ha alcanzado el derecho administrativo
en los últimos tiempos, y que señala la independencia del derecho administrativo
sancionador de la sujeción a otras ramas del derecho.

Si bien es cierto, el derecho administrativo sancionador aún necesita de preceptos de

otras vertientes del derecho, ahora los toma como propios y los remodela en base a
los principios que regulan sus propias instituciones.

Esta potestad sancionadora, sin la cual no podría existir el procedimiento

administrativo sancionador, se viene a configurar como el eje central mediante el cual
se ejerce el procedimiento administrativo sancionador en su búsqueda de la represión
y corrección de conductas dañinas para el interés público.

“No obstante ello, no todos los incumplimientos dan lugar a sanciones y no en todos
los casos la administración cuenta con facultades suficientes para decidir por sí y ante
sí la aplicación de un castigo. La capacidad de imponer sanciones no es un resabio
absolutista. Todo lo contrario, la potestad sancionadora ha sido reconocida
recientemente en la cabeza de la administración, pero para que tal prerrogativa pueda

105 Opinión N. º 037-2014/DTN.

106 Santiago Tawil, Guido, Procedimiento administrativo, 1.ª ed., Argentina: Editorial Abeledo
Perrot, 2009, p. 513.
107 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, t. II, 1.ª ed. peruana, Editorial Gaceta Jurídica y

Editorial Ciudad Argentina, Perú, 2005, pp. 92 y 93.

ejercerse se exige que se cumplan determinadas condiciones y requisitos”108, que de
no ser cumplidos desvirtúan el derecho administrativo sancionador como tal.

La regulación del ejercicio de la potestad sancionadora a través de un conjunto de

requerimientos de carácter obligatorio en el desarrollo del procedimiento administrativo
sancionador. Aunque la norma no lo menciona, se busca salva-guardar las garantías
constitucionales que un procedimiento como el sancionador investido por el ius
puniendi, que debe guardar.

En ese sentido, el artículo 260 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado

por el Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, establece que el Tribunal de Contrataciones
debe tramitar los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas:
a) Interpuesta la denuncia o petición motivada o una vez abierto el expediente
sancionador, el Tribunal tiene un plazo de diez (10) días hábiles para realizar la
evaluación correspondiente. De encontrar indicios suficientes de la comisión de la
infracción, se emite el decreto de inicio de procedimiento administrativo
sancionador.
b) En el mismo plazo, el Tribunal puede solicitar a la entidad, información relevante
adicional o un informe técnico-legal complementario. Tratándose de procedimientos de
oficio, por petición motivada o denuncia de tercero, se requiere a la entidad que
corresponda un informe técnico-legal así como la información que lo sustente y demás
información que pueda considerarse relevante.
c) Las entidades están obligadas a remitir la información adicional que se indica en el
literal precedente en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada, bajo
responsabilidad y apercibimiento de comunicarse el incumplimiento a los órganos del
Sistema Nacional de Control.
d) Vencido el plazo otorgado, con contestación o sin ella y siempre que se determine que
existen indicios suficientes de la comisión de infracción, se dispone el inicio del
procedimiento administrativo sancionador dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes.
e) Cuando se advierta que no existen indicios suficientes para el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador, o la denuncia esté dirigida contra una
persona natural o jurídica con inhabilitación definitiva, dispone el archivo del
expediente, sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público y/o a los órganos del
Sistema Nacional de Control, cuando corresponda.
f) Iniciado el procedimiento sancionador, el Tribunal notifica al proveedor, para que ejerza
su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación,
bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente.
En este acto, el emplazado puede solicitar el uso de la palabra en audiencia pública.
g) Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin este, el expediente se
remite a la sala correspondiente del Tribunal, en un plazo no mayor de diez (10)
días hábiles. La sala puede realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para
el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para, de ser el
caso, determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
h) La sala correspondiente del Tribunal emite su resolución, determinando la
existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses
de recibido el expediente. Dicho plazo se amplía por tres (3) meses adicionales
desde la recepción del expediente por la sala correspondiente, cuando se haya
dispuesto la ampliación de cargos.
i) De no emitirse la resolución dentro del plazo establecido en el numeral precedente, la
sala mantiene la obligación de pronunciarse, sin perjuicio de las responsabilidades que
le corresponda, de ser el caso.

De acuerdo a la citada disposición, en materia de contratación pública, debe

precisarse que en caso de no emitirse la resolución correspondiente al procedimiento
sancionador en trámite, dentro del plazo previsto en el Reglamento, la Sala mantiene
la obligación de obtener una posición jurídica determinada y en consecuencia debe
108 Santiago Tawil, Guido. ob. cit., p. 510.
emitir la resolución del procedimiento sancionador; esto sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan recaer sobre sus miembros, de ser el caso, por haber
transgredido los plazos previstos en el artículo 260 del Reglamento.

6. Suspensión del procedimiento administrativo sancionador

El artículo 261 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 261. Suspensión del procedimiento administrativo sancionador.
261.1. El Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador siempre que:
a) Exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE.
b) A solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la determinación de
responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial.
261.2. La Entidad, bajo responsabilidad, comunica al Tribunal la conclusión del arbitraje o del proceso
judicial, remitiendo el documento correspondiente en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de
notificado con el acto que declara la conclusión del proceso.
261.3. El plazo de suspensión del procedimiento da lugar a la suspensión del plazo de prescripción.

El numeral 50.8 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones establece que
“cuando para la determinación de responsabilidad, sea necesario contar, previamente,
con decisión judicial o arbitral, el plazo de prescripción se suspende por el periodo que
dure dicho proceso jurisdiccional. Asimismo, el plazo de prescripción se suspende
cuando el Poder Judicial ordene la suspensión del procedimiento sancionador”.

Al mismo tiempo, el artículo 261 del reglamento desarrolla los casos que podrían
motivar que el Tribunal de Contrataciones del Estado suspenda el procedimiento
administrativo sancionador.

El primer supuesto se refiere al caso en que exista una medida cautelar dictada por la
autoridad judicial que lo disponga, a través de un mandato judicial vigente y
debidamente notificado al OSCE, en cuyo caso las acciones del Tribunal estarán
destinadas a dar cumplimiento el mandato judicial.

El segundo, a solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la

determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente, con decisión
arbitral o judicial.

La entidad, bajo responsabilidad, debe comunicar al Tribunal la conclusión del arbitraje

o del proceso judicial, remitiendo el documento correspondiente en un plazo no mayor
a cinco (5) días hábiles de notificado con el acto que declara la conclusión del proceso.

El plazo de suspensión del procedimiento dará lugar a la suspensión del plazo de

prescripción.

7. Prescripción

El artículo 262 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 262. Prescripción
262.1. El plazo de prescripción es el previsto en el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley y se sujeta a
las reglas generales contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo lo relativo a
la suspensión del plazo de prescripción.
262.2. El plazo de prescripción se suspende:
a) Con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con que se cuenta para emitir
la resolución. Si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su
curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión.
b) En los casos establecidos en el numeral 258.1 del artículo 258, durante el periodo de suspensión
del procedimiento administrativo sancionador.
La prescripción de la infracción “representa una autolimitación del Estado en la
persecución de las faltas disciplinarias en virtud de la cual el transcurso del tiempo
desapodera a la autoridad con potestad sancionadora para ejercerla imponiendo el
correspondiente correctivo”109. Dicha autolimitación se motiva en razones de seguridad
jurídica, representadas por la necesidad de no prolongar indefinidamente situaciones
de incertidumbre al ser pasible en cualquier momento de una sanción; así como
razones de oportunidad, pues se entiende que cuando pasa largo tiempo sin
interponer una determinada sanción, regularmente, el tiempo modifica las
circunstancias causantes de la infracción y desaparece la clara asociación entre el
hecho y la sanción principal; de este modo, los cambios, legislativos, personales,
circunstanciales, y los detalles respecto a la persecución y a la defensa de la persona,
en razón del tiempo, tornan dificultoso, inviable y hasta atentatorio al derecho de
defensa de abrir o proseguir con el procedimiento sancionador.

La prescripción puede ser entendida de diversas maneras, como la imposibilidad

sobrevenida de sancionar una infracción administrativa (prescripción de la infracción) o
de ejecutar o exigir el cumplimiento de una sanción ya impuesta (prescripción de la
sanción), por el mero transcurso de un lapso determinado. De este modo, los plazos
de prescripción generados en los procesos administrativos sancionadores (PAS),
pueden ser de 2 tipos:
- Prescripción de la acción administrativa, para perseguir la conducta reprochable.
- Prescripción de la facultad de la administración para exigir el cumplimiento de una sanción ya
impuesta en un procedimiento administrativo sancionador, contado desde el día en que se notifica la
interposición de la sanción.

El plazo original establecido para que opere la prescripción de la potestad

sancionadora ha quedado fijado en cuatro años desde la comisión de la infracción
(infracciones instantáneas) o desde que cesó (infracciones continuadas).

Conviene recordar que nada tienen que ver entre sí, por tanto, los institutos de la
prescripción de la infracción y la caducidad110 del procedimiento sancionador más allá
de la dependencia, en ambos casos, del transcurso del tiempo. La caducidad se
configura como una más de las reglas procedimentales marcadas a la Administración
en su actuar, mientras la prescripción comporta el límite temporal a partir del cual la
pretensión punitiva de la Administración se considera inconveniente para los intereses
generales.

La caducidad obedece al cómo se llevó la actuación administrativa, mientras la

prescripción determina el hasta cuándo. Ahora bien, la distinción entre ambas figuras
no conlleva su absoluta independencia, en especial, y como ya se indicó, respecto a la
interrupción y reanudación del plazo de prescripción por un expediente caducado.

La prescripción de la acción sancionadora también se encuentra relacionada con la

infracción y sanción en todos los ámbitos del derecho administrativo, vinculada incluso
con leyes especiales, de allí que si una ley especial en materia administrativa, nada
dice al respecto en materia de sanciones, lo aplicable es la Ley del Procedimiento
Administrativo General, sin que sea admisible establecer plazos diferentes a través de
normas reglamentarias, menos aún si se trata de disposiciones dictadas por la propia

109Según definición de la STS española de 7 de julio del 2003, Sala de lo Militar (Ar. 6186).
110La caducidad es un modo de extinguir derechos por su no uso. Lee todo en: Diferencia entre
prescripción y caducidad. La guía de Derecho. Recuperado en
<http://derecho.laguia2000.com/parte-general/diferencia-entre-prescripcion-y-
caducidad#ixzz34pDGYWxh>.
autoridad a quien se le ha confiado identificar y aplicar la sanción administrativa. Al
respecto, dice AGUADO I CUDOLA111.
La exigencia de ley para regular la prescripción y la caducidad. La atribución de potestades y
facultades a la Administración que puede imponer unilateralmente a sus destinatarios, los
ciudadanos, comporta asimismo la existencia de ciertos límites y garantías respecto a su ejercicio.
Para asegurar esos límites y garantías se hace necesario que el sujeto que debe aplicarlos, la
Administración, no pueda disponer libremente de los mismos. Entre tales limitaciones encontramos
la prescripción y la caducidad que toman como base la ausencia de una actividad administrativa
eficaz durante un cierto tiempo. Desde esta perspectiva puede discutirse en qué medida es factible
que el establecimiento y el régimen jurídico de la prescripción y caducidad puedan ser reguladas por
reglamentos o, por el contrario, ello deba hacerse necesariamente a través de normas con rango de
ley. En la medida en que se sustraigan estos aspectos del ámbito reglamentario se asegura que el
Poder Ejecutivo no pueda disponer libremente de los mismos. En cambio, la posibilidad que el
reglamento pudiera regular con amplitud estos aspectos podría implicar que en cierto modo quedaría
en manos del mismo sujeto que ha de aplicarlas en el dominio del tiempo que en el ejercicio de las
potestades le confiere el propio ordenamiento, situación que además podría entenderse contraria a
las propias exigencias de seguridad jurídica y de igualdad de trato de los ciudadanos.

De este modo, la prescripción se constituye como una institución jurídica en virtud de

la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o
facultades de las personas, por tanto no puede estar determinada por la misma
Administración vía reglamentaria, o en cuanto al ejercicio de ciertas facultades de
parte de la administración pública, como el ejercicio de su facultad punitiva en un
determinado tiempo.

Por consiguiente, los administrados inmersos en un procedimiento administrativo

sancionador (PAS) pueden hacer uso de ella como medio de defensa, de modo tal que
la Administración no los mantenga de manera indefinida en una situación perenne de
persecución en cuanto a la calificación de sus conductas cuestionadas. Y a su vez se
crea una obligación para con la administración a actuar de manera más ágil, en
función a la existencia de un plazo predeterminado, a fin de evitar que el plazo
transcurra sin que la Administración diligentemente hubiese ejercido su facultad
punitiva.

En consecuencia, el artículo de la LPAG, establece un régimen general de

prescripción de la imposición de sanciones administrativas, poniendo fin a un régimen
que se prestaba a la arbitrariedad; puesto que mientras en el campo del derecho penal
sí se aplicaban normas de prescripción para el ejercicio de la acción penal, en el
ámbito del derecho administrativo no se respetaba la garantía de la prescripción,
premiándose de cierta manera la inactividad de la administración; por ello, la regla
general es que la facultad de determinar la existencia de infracciones administrativas
prescribe de acuerdo con las leyes especiales. Sin embargo, ahora el primer inciso del
artículo 252 del TUO de la Ley N.° 27444 prevé que “la facultad de la autoridad para
determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que
establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de
prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la
comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de
la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años”.

Lo mismo se aplica en el derecho administrativo disciplinario en donde el Tribunal

Constitucional ha resaltado la supletoriedad de la prescripción en el procedimiento
sancionador general para con los procedimientos disciplinarios que no determinen un
plazo de prescripción, estableciendo lo siguiente:

111Aguado I Cudola, Vincen, Prescripción y caducidad en el ejercicio de potestades

administrativas, Madrid: Editorial Marcial Pons.,1999, pp. 28 y 29.
 Hecha la precisión, conviene señalar que el inciso 3) del artículo 233 de la Ley N.° 27444
[norma de superior jerarquía a las disposiciones del Reglamento Disciplinario aprobado por
Resolución N.° 032-2000-CNM, y en vigor a la fecha de apertura de la investigación en
febrero del 2002] dispone que los administrados plantean la excepción por vía de
defensa. Por tanto, queda claro que la excepción de prescripción no opera de pleno
derecho, sino a instancia de parte por vía de defensa112

Por esta razón, si iniciado el procedimiento se concluyera a pedido de parte, en

cualquier momento que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá
la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones, a los cuales se
notificará a los interesados el acuerdo o resolución adoptados.

Asimismo, la prescripción de la infracción determina, en consecuencia, la imposibilidad

de continuar con el procedimiento por falta de objeto de este; resultaría contrario a la
lógica y al derecho tramitar un procedimiento encaminado a hacer efectiva una
responsabilidad sancionadora de un administrado que el ordenamiento considera
extinguida.

Al respecto, el TUO de la LPAG señala en su artículo 252 lo siguiente:

Artículo 252.- Prescripción
252.1. La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas,
prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos
de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de
la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a
los cuatro (4) años
252.2. EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de
infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las
infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos permanentes, desde el día que se
realizó la última acción constitutiva de la infracción en el caso de infracciones continuadas, o desde
el día en que la acción cesó en el caso de las infracciones permanentes.
EI cómputo del plazo de prescripción solo se suspende con la iniciación del procedimiento
sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que
les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 255, inciso 3 de esta
Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador
se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al
administrado.
252.3. La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando
advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los
administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin
más trámite que la constatación de los plazos.
En caso se declare la prescripción, la autoridad podrá iniciar las acciones necesarias para
determinar las causas y responsabilidades de la inacción administrativa, solo cuando se advierta que
se hayan producido situaciones de negligencia.

7.1. Suspensión del plazo de prescripción

De conformidad con el artículo 262 del Reglamento, el plazo de prescripción se

suspende:

• Con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con que se cuenta
para emitir la resolución. Si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la
prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a
la suspensión.
• En los casos establecidos en el numeral 258.1 del artículo 258, durante el periodo de
suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

8. Sanción de multa

112 Exp. N.º 2627-2004-AA/TC

El artículo 257 del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por el Decreto
Supremo N.° 344-2018-EF establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado (a
través de sus diferentes salas) tiene “la facultad de imponer las sanciones a que se
refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores, contratistas,
subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de
obra, según corresponda, así como a las entidades cuando actúen como tales, por
infracción a las disposiciones contenidas en la ley y el reglamento, reside
exclusivamente en el Tribunal”.

Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones, de conformidad con el

numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son:
a) Multa: Es la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar en favor del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), un monto económico
no menor del cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15 %) de la oferta
económica o del contrato, según corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1)
UIT, por la comisión de las infracciones establecidas en los literales a), b), d), e), k), l),
m) y n) Si no se puede determinar el monto de la oferta económica o del contrato se
impone una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT. La resolución que imponga la multa
establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier
procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de
los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no
sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a
dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que
se hace referencia, no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Esta
sanción es también aplicable a las Entidades cuando actúen como proveedores
conforme a Ley, por la comisión de cualquiera de las infracciones previstas en el
presente artículo.
b) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un periodo determinado del
ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección, procedimientos para
implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y
de contratar con el Estado. Esta inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni mayor
de treinta y seis (36) meses ante la comisión de las infracciones establecidas en los
literales c), f), g), h) e i) y en caso de reincidencia en la infracción prevista en los
literales m) y n). En el caso de la infracción prevista en el literal j), esta inhabilitación es
no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.
c) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del
derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para
implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y
de contratar con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos
cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación
temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en
la infracción prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica
directamente.

De la lectura del numeral citado, se colige que la multa -sanción que trataremos en
este artículo- solo es aplicable ante la comisión de las infracciones establecidas en los
literales a), b), d), e), k), l), m) y n) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley,
siendo estas infracciones las siguientes:
a) Desistirse o retirar injustificadamente su oferta.
b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de
formalizar Acuerdos Marco.
d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al
permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción
vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o
suspendido para contratar con el Estado.
 e) Incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o
supervisor de obra, salvo en aquellos casos en que la normativa lo permita.
k) Suscribir contratos o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP) o suscribir contratos por montos mayores a su
capacidad libre de contratación, en especialidades o categorías distintas a las
autorizadas por el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
l) Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE) la suspensión, recomendación de nulidad o la
nulidad del proceso de contratación dispuesta por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones.
m) Formular fichas técnicas o estudios de pre inversión o expedientes técnicos con
omisiones, deficiencias o información equivocada, o supervisar la ejecución de obras
faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y
administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio económico a las Entidades.
n) Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de
absolución de consultas y/u observaciones.

Al respecto, es importante destacar que la decisión de imponer sanción de

inhabilitación definitiva le corresponde a la respectiva Sala del Tribunal cuando, en un
caso concreto, determine que el proveedor imputado ha incurrido en alguna infracción
administrativa; sin embargo, la normativa no ha previsto expresamente si ello es
posible cuando el caso concreto verse sobre cualquier infracción o solo cuando la
infracción prevé una sanción de inhabilitación temporal. A razón de ello, se ha
establecido mediante los Acuerdos de Sala Plena, los criterios de observancia
obligatoria:

Acuerdo de Sala Plena N.° 007-2020/TCE113

2.2. Análisis

[…]
La sanción de multa se ha establecido de forma expresa para determinadas conductas
infractoras que, según la valoración recogida en la Ley, poseen carácter leve, sin que se
observe disposición en contrario que conlleve a asumir que su ocurrencia pueda
generar la aplicación de sanciones más graves, como lo sería la sanción de
inhabilitación definitiva.
Cabe tener en cuenta que nuestra regulación vigente es el resultado de una
reevaluación efectuada a la normativa derogada, respecto del tipo de sanción que
corresponde atribuir a las infracciones administrativas, antes castigadas en su integridad
con sanción de inhabilitación, según se puede apreciar de lo establecido en la derogada
Ley de Contrataciones del Estado, contenida en el Decreto Legislativo N.° 1017.
Por tanto, a tenor de lo establecido en la Ley N.° 30225, ante la ocurrencia de las
infracciones tipificadas en los literales a), b), d), e), k), l), m) y n) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley, corresponde la sanción de multa.
En esa línea, y conforme al principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que
restringen derechos, previsto en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución, ante la
comisión de alguna de las infracciones tipificadas en los mencionados literales, no
puede aplicarse sanción distinta a la multa, constituyendo una interpretación en
contrario una violación a dicho principio.
En este contexto, según lo establecido en el literal c) del numeral 50.4 del artículo 50 de
la Ley, la sanción de inhabilitación definitiva para ser postor o contratista del Estado
constituye la consecuencia más grave que se impone a un proveedor que posee
reiteración o reincidencia en la comisión de infracciones sancionadas con inhabilitación

113 Actualizado con la normativa vigente.

 temporal; por lo tanto, solo las infracciones merecedoras de una sanción de
inhabilitación pueden generar una nueva sanción de inhabilitación definitiva, cuando
concurren las condiciones previstas en la citada norma.
Es decir, en los casos en que se determine responsabilidad del administrado y solo
cuando procede la sanción de inhabilitación temporal, corresponde verificar sus
antecedentes registrales a efectos de determinar si por acumulación de las sanciones
de inhabilitación temporal impuestas de manera previa, le corresponde una sanción de
inhabilitación definitiva. Dicha conclusión resulta proporcional y razonable en la medida
de que las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva son de la misma naturaleza
(privación del ejercicio de derechos), lo cual no ocurre con una sanción de multa, que
posee naturaleza pecuniaria.
Es preciso mencionar que la propia Ley establece aquellos supuestos en que a una
conducta sancionada con multa puede aplicarse la sanción de inhabilitación, según
puede observarse en el literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, que prevé la
aplicación de la sanción de inhabilitación temporal en caso de reincidencia de las
infracciones previstas en los literales m) y n). En situaciones distintas, no existe
respaldo normativo para inferir la aplicación de sanciones de inhabilitación (temporal o
definitiva) a conductas castigadas con multa.
Lo expuesto, además, se encuentra sustentado, en el principio de legalidad, previsto en
el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley
N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual este
Tribunal debe actuar con respeto a la Constitución a la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas; en consecuencia, teniendo en cuenta la disposición prevista expresamente
en el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, la sanción que corresponde imponer
cuando se identifique que un determinado proveedor ha incurrido en las infracciones
previstas en los literales a), b), d), e), k), l), m) y n), es la multa.
Sin perjuicio de ello, aun cuando se considere que la normativa vigente no establece
parámetros expresos sobre el supuesto objeto del presente acuerdo, la interpretación
que realice este Tribunal para determinar su real alcance, no puede vulnerar el principio
in dubio pro administrado, y establecer una consecuencia menos favorable para el
administrado que aquella que sí se encuentra expresamente prevista.
Por lo tanto, se concluye que solo corresponde imponer sanción de inhabilitación
definitiva al administrado que ha incurrido en alguna de las infracciones sancionadas
con inhabilitación temporal, siempre que se cumplan con las condiciones previstas en el
literal c) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, y, en consecuencia, en ningún caso,
es posible imponer sanción de inhabilitación definitiva para infracciones que la
normativa sanciona con multa.
2.3. Acuerdo
La Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, por mayoría, acuerda lo
siguiente:
1. No es posible imponer sanción de inhabilitación definitiva en los casos que se
determine responsabilidad administrativa por la comisión de infracciones para las cuales
la normativa prevé una sanción de multa.
[…]

8.1. Desistimiento o retiro injustificado de la oferta

Dentro de las infracciones que son pasibles de ser sancionadas a través de una
multa, una de las más recurrentes es aquella tipificada en el literal a) del numeral
50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, la cual señala que constituye infracción
administrativa para participantes, proveedores, postores y contratistas “desistirse o
retirar injustificadamente su propuesta”.
 Sobre el particular, es pertinente precisar que, para la configuración del tipo infractor
materia de análisis, tiene que acreditarse la existencia de determinados elementos
constitutivos, los cuales son:
i) Que el adjudicatario se haya desistido o retirado su oferta
ii) Que dicha conducta sea injustificada.

En tal sentido, la conducta infractora tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley, se configura en caso no se acredite: i) prueba fehaciente del
desistimiento o retiro de la oferta y, ii) una causal justificada y ajena a su voluntad
que haya incidido directamente en su desistimiento o retiro de la oferta.

En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el

derecho del postor ganador del procedimiento de selección a celebrar el contrato con
la entidad. Sin embargo, el perfeccionamiento del contrato, además de un derecho
constituye una obligación del postor, quien como participante del procedimiento,
asume el compromiso de no desistir o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento del
contrato respectivo, situación indispensable sin la cual no puede llegar a concretarse
el mismo.

Así, a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue

dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en
vano de procedimientos de selección, en los cuales los postores, luego de haber
presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines
públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de
las metas y objetivos institucionales previamente establecidos.

Sobre el particular, cabe además precisar que conforme establece el artículo 52 del
Reglamento, mediante la declaración jurada presentada como documento de
obligatoria presentación, el adjudicatario “se compromete a mantener su oferta
durante el procedimiento de selección y a perfeccionar el contrato en caso resultare
favorecido con la buena pro”, lo cual implica que al elaborar y presentar su oferta,
debe obrar con responsabilidad y seriedad, considerando los intereses que subyacen
a la contratación y las responsabilidades que asume en caso dichos intereses sean
afectados.

Aunado a lo anterior, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 136 del

Reglamento, el cual establecía que, “una vez que la buena pro ha quedado
consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores
ganadores, se encontraban obligados a contratar”.

8.1.1. Análisis del primer elemento constitutivo de la infracción (constancia

material del desistimiento o retiro de la oferta)

El primer elemento constitutivo de la infracción analizada, es la exigencia

comprobada materialmente, en donde el adjudicatario haya presentado su
desistimiento o retirado su oferta; cabe precisar que en virtud del principio de
tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 200114 del TUO de la LPAG, para

114
Artículo 200.-Desistimiento del procedimiento o de la pretensión
200.1. El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá
que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.
200.2. El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo
objeto y causa.
200.3. El desistimiento solo afectará a quienes lo hubieren formulado.
200.4. El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y
señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un
 la configuración de la presente causal se requiere verificar la existencia de una
manifestación expresa mediante la cual se aprecie que el adjudicatario haya
declinado su oferta, es decir, se requiere necesariamente, la existencia material de
una conducta expresa e indubitable, mediante la cual aquel ponga de manifiesto el
retiro o desistimiento de su oferta, situación que no puede ser presumida por la
entidad.

Si dicha circunstancia acontece, entonces nos encontramos frente al supuesto

descrito como “desistir o retirar injustificadamente su oferta”, configurando dicha
conducta una infracción administrativa merecedora de la sanción correspondiente.

8.1.2. Análisis del segundo elemento constitutivo de la infracción (ausencia de

causa justificada)

El segundo elemento constitutivo del tipo infractor es que la conducta omisiva del
adjudicatario sea injustificada, para ello, en cada caso en concreto, el Tribunal de
Contrataciones determinará si se configura la infracción analizando si la conducta
es justificada o injustificada, según los elementos probatorios y/o argumentos
aportados por el administrado.

Para que el Tribunal considere una conducta como justificada deberá probarse
fehacientemente lo siguiente:
i) Concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente mantener su
oferta ante la entidad.
ii) No obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su
oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso
fortuito o fuerza mayor.

8.2. Procedimiento sancionador para la aplicación de multa por desistimiento o

retiro injustificado de la oferta

8.2.1. Antecedentes previos a la imputación de la infracción

En la revisión de los antecedentes administrativos podemos observar que el

desistimiento o retiro injustificado de la oferta se efectúa, desde la presentación de
las ofertas hasta antes o después del otorgamiento de la buena pro, no obstante se
termina de configurar con el otorgamiento y publicación de la buena pro, pues cabe
la posibilidad de que pese a la presentación de las ofertas, el proceso pueda ser
cancelado por las razones que la normativa de contrataciones habilita.

El desistimiento o retiro injustificado de la oferta se puede configurar en cualquier

tipo de procedimiento de selección en donde se presente un postor y se dé el
otorgamiento de la buena pro. Por ejemplo, en el caso de una adjudicación
simplificada, el adjudicatario cuenta con ocho (8) días hábiles siguientes al registro

desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se

trata de un desistimiento del procedimiento.
200.5. El desistimiento se puede realizar en cualquier momento antes de que se notifique la
resolución final que agote la vía administrativa.
200.6. La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento,
salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen estos su
continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
200.7. La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos
considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la
iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá
limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.
en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación
requerida en las bases para el perfeccionamiento del contrato.

No obstante lo anterior, puede darse el caso que el adjudicatario remita una carta
notarial un día antes, el mismo día o un día posterior a la presentación de los
documentos para perfeccionar el contrato, informando a la entidad el desistimiento
o retiro de su oferta, o simplemente la imposibilidad de suscribir el contrato derivado
del procedimiento de selección.

A través de los documentos remitidos a la entidad, habitualmente los adjudicatarios

arguyen una imposibilidad de suscribir los contratos debido a un caso fortuito o
fuerza mayor no imputable a ellos. Y sobre estos argumentos, será el Tribunal de
Contrataciones quien deberá analizar la veracidad de tales argumentos.

Asimismo, la mencionada carta simple o notarial que contiene la manifestación

expresa del adjudicatario de desistirse de la oferta presentada antes del
perfeccionamiento del contrato permite configurar el primer elemento del tipo para
la configuración de la infracción imputada al adjudicatario, que es que el
adjudicatario haya desistido o retirado su oferta, para pasar a analizar si existe
causa justificada para ello.

8.2.2. Causal justificante para formular desistimiento o retiro de la oferta

El segundo elemento constitutivo de la infracción por desistimiento o retiro de

oferta, es que esta se encuentre soportada en una causal injustificada, caso
contrario, el adjudicatario debe probar ante el Tribunal de Contrataciones que su
conducta se debió a una causa justificada, sustentada en los siguientes supuestos:
i) Concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente mantener su
oferta ante la entidad, o
ii) No obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su
oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso
fortuito o fuerza mayor.

8.2.2.1. Sobre la imposibilidad física o jurídica de mantener la oferta ante la

entidad

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física

del postor se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo
inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su
obligación de mantener su oferta; mientras que, la imposibilidad jurídica
consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la
persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de
hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y
consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.

8.2.2.2. Sobre el caso fortuito o fuerza mayor

Al respecto, debe precisarse que para que un hecho se constituya como caso
fortuito o fuerza mayor, deben concurrir los siguientes elementos: i) debe ser
extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben
ser excepcionales e irrumpir en el curso de normalidad; ii) debe ser imprevisible,
es decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su
ocurrencia; y iii) el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia
no haya podido ser evitada o resistida.

8.2.3. Planteamiento de los descargos en un procedimiento sancionador

 Habitualmente el adjudicatario plantea sus argumentos de defensa con la finalidad
de justificar el desistimiento de su oferta en función de los dos supuestos
justificantes establecidos por la normativa de contrataciones.
Por ejemplo, en la Resolución N.° 0508-2019-TCE-S3 el adjudicatario trató de
justificarse “señalando que los profesionales propuestos en su oferta, después del
consentimiento de la buena pro, renunciaron de forma voluntaria e irrevocable [para lo
cual adjunta copia de las cartas de renuncia del 22 y 24 de julio de 2017], situación que
sostiene escapa de su responsabilidad, razón por la cual, a pocos días de suscribir el
contrato, le resultaba materialmente imposible conseguir nuevo personal calificado que
reemplace a los renunciantes, por lo que ante la presencia de dos eventos
imprevisibles e irresistibles que configuran un caso de fuerza mayor se vio en la
necesidad de desistirse de ejecutar las prestaciones requeridas en el procedimiento de
selección.
Sin embargo, contrariamente a lo alegado por el Adjudicatario, respecto a la causal de
fuerza mayor, que le habría imposibilitado de suscribir el contrato, debe precisarse que
se puede advertir de las Bases integradas del procedimiento de selección que estas no
exigieron ningún documento vinculado a dicho personal, como condición para
perfeccionar el contrato; y finalmente, la situación planteada tampoco puede
considerarse como irresistible, debido a que de la revisión de la documentación obrante
en el presente expediente, si bien el Adjudicatario adjunta como medios probatorios, las
cartas de renuncia del personal clave con los que iba a ejecutar el servicio objeto del
procedimiento de selección; no adjunta medios probatorios que acrediten si, ante la
renuncia, no obstante el corto plazo que tenía para presentar los documentos para la
suscripción del contrato, realizó alguna gestión para identificar a los profesionales que
sustituyan a los faltantes; por lo tanto, no se ha evidenciado que el supuesto caso de
fuerza mayor haya sido irresistible.
En ese orden de ideas, no habiéndose acreditado la concurrencia de alguna
justificación, a juicio de este Colegiado, el Adjudicatario incurrió en la conducta referida
al retiro o desistimiento de su propuesta; por tanto, se configuró la infracción tipificada
en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, existiendo mérito para
imponerle la correspondiente sanción administrativa”.

8.2.4. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de irretroactividad

benigna

El principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248115 del

TUO de la LPAG, establece lo siguiente:

115Artículo 248.-Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
1. Legalidad. Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de
sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.
2. Debido procedimiento. No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el
procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los
procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida
separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades
distintas.
3. Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su
graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
 [...] 5. Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al
presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción
como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en
ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año
desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
4. Tipicidad Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el
cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o
reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con
idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya
establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras
normas administrativas sancionadoras.
5. Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más
favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto
infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a
sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la
nueva disposición.
6. Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio
que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuación de infracciones. Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones
por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan
transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última
sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el
supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo
contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo
firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya
perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin
perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
8. Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infracción sancionable.
9. Presunción de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
10. Culpabilidad. La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley
o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.
11. Non bis in idem. No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia
del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.
 En virtud de la disposición citada, en procedimientos sancionadores, como regla
general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la
comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que sí, con
posterioridad a la comisión de la infracción, inicia la vigencia una nueva norma que
resulte más beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha
eliminado el tipo infractor o porque, conservándose este, se contempla ahora una
menor sanción o una sanción de naturaleza menos severa y más aplicable.

En esa línea, es preciso señalar que a la fecha se encuentra vigente el TUO de la

Ley de Contrataciones señala respecto del tipo infractor, mantiene los mismos
elementos materia de análisis (desistirse o retirar injustificadamente su oferta); no
obstante, en el supuesto dado de una modificación a la norma, posterior a la
comisión de la infracción, que sea más beneficiosa para el infractor que la norma
vigente al momento de la comisión de la infracción, sería aplicable la norma
posterior.

Asimismo, es oportuno señalar que el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la
Ley dispone que ante la infracción objeto de análisis, la sanción que corresponde
aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el
infractor de pagar en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE), un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor
al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según
corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT, por la comisión de las
infracciones establecidas en los literales a), b), d), e), k), l), m) y n) Si no se puede
determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impone una multa
entre cinco (05) y quince (15) UIT.

La resolución que imponga la multa establece como medida cautelar la suspensión

del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos
para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de Acuerdo
Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un
plazo no menor a tres (3) ni mayor a dieciocho (18) meses.

El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace

referencia, no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Esta
sanción es también aplicable a las entidades cuando actúen como proveedores
conforme a ley, por la comisión de cualquiera de las infracciones previstas en el
presente artículo.

8.2.5. Graduación de la sanción

El numeral incorporado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1444, establece que
son criterios de graduación de la sanción, aún por debajo del mínimo previsto, la
ausencia de intencionalidad del infractor, la inexistencia o grado mínimo de daño a la
entidad, el reconocimiento de la infracción antes que sea detectada, la ausencia de
sanciones anteriores, la conducta correcta dentro del procedimiento sancionador, y la
adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio
del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado,
adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación
estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos
indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su
comisión. El Tribunal debe motivar su decisión de graduar la sanción.

Por su parte, la normativa señala en el numeral 50.11 del artículo 50 que la

graduación de la sanción por debajo del mínimo prevista en el numeral anterior no
procede en el caso de los literales c), d), j), l) y n) del numeral 50.1 del artículo 50.
En torno a ello, resulta importante tener en cuenta el principio de razonabilidad
consagrado en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las
decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan
restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.

Al respecto, cabe traer a colación, el principio de razonabilidad propio de la potestad

sancionadora el cual obliga a la autoridad administrativa sobre la base de
determinados criterios a racionalizar su actividad sancionadora o maximizarla,
evitando así que se imponga a las administradas sanciones que resulten
improcedentes, desproporcionadas o que no satisfagan la finalidad desinsentivadora.
De este modo, este principio exige que para la imposición y determinación de una
sanción, la autoridad administrativa deba tener en cuenta un criterio de ponderación y
equilibrio, a fin de no desbordar su actuación represiva o crear sanciones que sean tan
nimias que los administrados prefieran ser sancionados, a cumplir las normas en
función de los beneficios que tales actos les proporcionen.

Dentro de este contexto, el Tribunal debe determinar la sanción a imponer al

adjudicatario, considerando los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el postor presentó su oferta,
quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa contratación
pública y en las bases, resultando una de estas la obligación de mantener su oferta
durante el procedimiento de selección.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la información obrante en el expediente
administrativo, se busca apreciar elementos objetivos que permitan determinar la
ausencia de intencionalidad del infractor en la comisión de la infracción, toda vez que, se
desistió de la misma. Este criterio busca dar mayor énfasis y rigor a la severidad de las
sanciones que se desprendan de infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o
premeditada. La inclusión de la intencionalidad del infractor como elemento para graduar
la sanción es coherente con el criterio de responsabilidad objetiva. En efecto, para
graduar la sanción a imponerse -y no para determinar la existencia de una infracción- se
considerará la intencionalidad del infractor. En otras palabras, solo al momento de la
sanción -esto es, cuando ya se determinó una conducta infractora- deberá valorarse el
factor subjetivo derivado del nivel de participación de la voluntad del agente en la
conducta que causó el daño: presencia de error inducido por la administración o dolo.
c) Daño causado: debe tenerse en cuenta que situaciones como esta, ocasionan una
demora en el cumplimiento de las metas programadas por la entidad, y, por ende,
redundan en perjuicio del interés público.
Por ejemplo, en este caso el Tribunal deberá analizar el sobrecosto que debe asumir la
entidad al tener que contratar con el postor en el siguiente orden de prelación, por un
monto ofertado mayor al ofrecido por el postor ganador que desistió de su oferta.
d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: se debe
verificar conforme a la documentación obrante en el expediente, la presencia de
documento alguno de parte del adjudicatario en donde haya reconocido su
responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de conformidad
con la información obrante en el Registro Nacional de Proveedores, se debe analizar si
el adjudicatario no cuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal.
f) Conducta procesal: en nuestra opinión dicho criterio se encuentra directamente
relacionado con el principio de conducta procedimental, que obliga a todos los
participantes en un procedimiento administrativo a guiar sus actos procedimentales por
el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe, un claro ejemplo de esta conducta es
cuando el adjudicatario se apersona al procedimiento administrativo sancionador y
presenta sus descargos.
Nota116
Respecto a los criterios de graduación de la sanción, el Proyecto de Ley de Contrataciones del
Estado117 establece que serán establecidos en el Reglamento, correspondiendo al Tribunal
motivar su decisión. Asimismo, se establecen los supuestos a adoptar por parte del Tribunal
ante la reorganización societaria del infractor, así como la prohibición para los profesionales
sancionados referida a integrar el plantel de profesionales propuestos o participar brindando
servicios en un contrato con el Estado.
Las sanciones se publican en el RNP. La publicación de los sancionados incluye información
de los socios o titulares y de los integrantes de los órganos de administración, así como el
récord de sanciones, de conformidad con el procedimiento previsto en el Reglamento.

8.3. Procedimiento y efectos del pago de la multa

A razón, de contar con un instrumento normativo acorde a la normativa de

contrataciones del Estado vigente, que establezca disposiciones respecto a la
ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
Estado; se aprobó la Directiva N.° 008-2019-OSCE/CD118, “Lineamientos para la
Ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
Estado”, mediante Resolución N.° 058-2019-OSCE/PRE, donde se precisa el
siguiente procedimiento:
[...]
6.1 El procedimiento para la ejecución de la sanción de multa:
El procedimiento para la ejecución de la sanción de multa establecido en la presente Directiva
contiene los actos necesarios para extinguir la obligación de pago de la multa impuesta por el
TCE mediante resolución firme, así como los plazos aplicables y las obligaciones y
responsabilidades de quienes participan en el mismo.
La obligación de pago de la multa impuesta se extingue al día hábil siguiente de haberse
verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el periodo máximo
de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar, según lo dispuesto por el
artículo 263 del Reglamento.
El procedimiento tiene las siguientes etapas:
a) El registro de la multa;
b) La comunicación del pago de la multa;
c) La verificación del pago;
d) La suspensión del proveedor; y
e) El levantamiento de la suspensión del proveedor
6.2. Registro de la multa
El procedimiento para la ejecución de la sanción de multa se inicia con el registro en el SITCE
de la resolución que impone la sanción, luego de que esta haya quedado firme por haber
transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de
reconsideración contra esta, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue
desestimado.
6.3. Comunicación del pago de la multa
El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho
pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE
dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución
sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
El pago se efectuará en la cuenta del OSCE en el Banco de la Nación, cuyo número será
indicado en la resolución sancionadora.
La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado

116 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado.

117 Mediante Resolución Ministerial N.º 141-2021-EF/54 publicada en el portal institucional del
Ministerio de Economía y Finanzas el 30 de abril de 2021.
118 Actualizado con la normativa vigente.
 “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del
OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es
responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
6.4. La verificación del pago
Una vez comunicado correctamente el pago íntegro de la multa, el OSCE, a través de la
Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración, tiene un plazo máximo de tres (3) días
hábiles, contados desde el día hábil siguiente de la comunicación del pago, para verificar la
realización del depósito en la cuenta respectiva y registrar el resultado de dicha verificación en
el SITCE.
La verificación del pago se registra en el SITCE cuando se haya constatado el ingreso de los
fondos depositados por el proveedor sancionado en la cuenta bancaria del OSCE; de lo
contrario, debe registrarse la falta de pago.
En concordancia con lo establecido en el artículo 263 del Reglamento, la obligación de pago de
la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su
registro en el SITCE o del día siguiente al término del periodo máximo de suspensión por falta
de pago previsto como medida cautelar.
6.5. Suspensión del proveedor
La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de
siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor
sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa.
De igual forma, la condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente a aquel en
que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la
comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva, salvo que aún no hubiera
vencido el plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora.
La suspensión impide al proveedor sancionado participar en cualquier procedimiento de
selección o en procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco, y contratar con el Estado. Asimismo, el proveedor suspendido
no podrá inscribirse ni reactivar la vigencia de su inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores, ni aumentar su capacidad máxima de contratación o ampliar su especialidad.
El SITCE automáticamente incluye al proveedor sancionado en el Registro de suspendidos del
RNP a fin de que se impida la emisión de la constancia de capacidad libre de contratación.
6.6. Levantamiento de la suspensión del proveedor
Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha
suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE
la verificación del pago.
Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor
suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido
el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora
firme.
6.7. Finalización del procedimiento para la ejecución de la sanción de multa
El procedimiento para la ejecución de la sanción de multa concluye con el levantamiento de la
suspensión del proveedor
VII. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS
7.1. Responsabilidades del Tribunal de Contrataciones del Estado
7.1.1. La Sala respectiva del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la Re-solución a
través de la cual imponga la sanción de multa, se pronunciará estableciendo expresamente
las siguientes indicaciones:
• El monto exacto de la multa impuesta, expresado en soles.
• El nombre o razón o denominación social y número de RUC o código de proveedor
extranjero no domiciliado del proveedor sancionado.
• El periodo máximo de suspensión del proveedor sancionado, establecido como medida
cautelar en tanto no comunique el pago de la multa impuesta.
• La referencia sobre el procedimiento de pago.
7.1.2. Cuando la resolución que impone la multa haya quedado firme, la Secretaría del
Tribunal de Contrataciones del Estado registrará la sanción en el SITCE, asegurando la
 correcta notificación al proveedor sancionado
7.2. Responsabilidad del proveedor sancionado
7.2.1. Pagar y comunicar el pago de la multa oportuna y adecuadamente. El proveedor
sancionado tiene un plazo de siete (7) días hábiles, contados desde el día siguiente de haber
quedado firme la resolución sancionadora, para pagar la multa y comunicar dicho pago al
OSCE, sin que se genere la condición de suspendido, siguiendo los lineamientos
establecidos en el numeral 6.3. de las Disposiciones Generales de la presente Directiva y en
la propia resolución sancionadora.
7.2.2. El pago debe efectuarse mediante depósito en efectivo o cheque de gerencia no
negociable en la cuenta que el OSCE abrirá para tal efecto en el Banco de la Nación, cuyo
número figurará en la resolución sancionadora.
7.2.3. Luego de efectuar el depósito respectivo, el proveedor sancionado debe adjuntar el
comprobante de pago original al formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” a
que se refiere la Primera Disposición Final de esta Directiva, y presentarlo únicamente en la
mesa de partes de la sede central o en cualquiera de las Oficinas Desconcentradas del
OSCE.
7.2.4. La correcta consignación de los datos requeridos en el Formulario de “Comunicación
de Pago de Multa” es de entera responsabilidad del proveedor sancionado. La ausencia de
información o su consignación inexacta o errónea generará, sin trámite previo, la ineficacia de
la comunicación de pago a los efectos del procedimiento para la ejecución de la sanción de
multa.
7.3. Responsabilidad del personal de la mesa de partes
7.3.1. Recibir la comunicación del pago de la multa a través de la mesa de partes de la sede
central o de las Oficinas Desconcentradas del OSCE: El personal de la mesa de partes
deberá recibir el formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa”, verificando que el
mismo se encuentre debidamente llenado. Cualquier omisión o deficiencia detectada será
comunicada de manera referencial al usuario al momento de la presentación del formulario.
7.3.2. Registrar la comunicación de pago de la multa: Una vez recibido el formulario
denominado “Comunicación de Pago de Multa”, el personal de mesa de partes deberá
registrarlo en el Sistema de Trámite Documentario del OSCE. Tratándose de la recepción a
través de la mesa de partes de una Oficina Desconcentrada, adicionalmente, el encargado
enviará un correo electrónico al responsable designado por la Unidad de Finanzas de la
Oficina de Administración, adjuntando una copia escaneada del formulario y del comprobante
de pago adjunto, el mismo día de recibidos.
7.4. Responsabilidad de la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración
7.4.1. Verificar la realización del pago de la multa: El plazo máximo para la verificación del
pago y su registro en el SITCE es de tres (3) días hábiles contados desde el día hábil
siguiente de la presentación del documento denominado “Comunicación de Pago de Multa”.
VIII. DISPOSICIONES FINALES
8.1. El proveedor que comunique el pago de la multa conforme a lo previsto en esta directiva
debe usar obligatoriamente el formulario “COMUNICACIÓN DE PAGO DE MULTA”, adjunto
como ANEXO a la presente Directiva.
IX. ANEXO
Anexo N.º 1 - Comunicación de Pago de Multa
 8.4. Opinión N.º 046-2018/DTN119 (Obligación del postor de mantener su oferta
durante el procedimiento de selección pese a controversia)

[…]
Las consultas planteadas son las siguientes:

119 Actualizado con la normativa vigente.

 2.1. “¿Debe seguir vigente la obligación de mantener la oferta de bienes presentada
por parte del único postor en el marco de un proceso de contratación estatal, a
pesar que la Entidad Estatal correspondiente se muestre renuente por más de tres
(03) meses a cumplir el mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de
admitir y calificar la referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución
favorable de un recurso administrativo de apelación interpuesto por el referido
postor?” (Sic).
[…]
2.1.3 […]
Así, en atención al ‘Principio de Eficacia y Eficiencia’ el proceso de contratación pública y
las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los
fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines
públicos.
En ese sentido, por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado prevé que
durante el desarrollo del procedimiento de selección -ya sea, para la admisión120,
evaluación121 y calificación122 de ofertas-, las Entidades puedan solicitar a cualquier
postor que subsane o corrija algún error material o formal de los documentos
presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta123; lo cual permite
a las Entidades actuar bajo un enfoque de gestión por resultados, coadyuvando al
cumplimiento de los fines públicos que se persigue a través de la contratación.
Asimismo, la conducta de los proveedores del Estado también debe guiarse por los
principios generales que rigen los procesos de contratación estatal, a través de los cuales
se establecen condiciones orientadas a obtener la propuesta más ventajosa para
satisfacer el interés público124.
En atención a ello, considerando que la satisfacción del interés público constituye la
finalidad que persigue la contratación, los postores se comprometen a mantener su oferta
durante el procedimiento de selección -y a perfeccionar el contrato en caso de resultar
favorecido con la buena pro-; conforme a la declaración jurada que forma parte del
contenido mínimo de las ofertas, según lo establecido en el artículo 31 del
Reglamento125.
A este respecto, cabe precisar que los procedimientos de selección culminan cuando se
produce alguno de los siguientes eventos: i) se perfecciona el contrato; ii) se cancela el
procedimiento; iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable
a la Entidad; o, iv) [no se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo
136]126; esto es, por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia
del procedimiento de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad,
debidamente acreditada.

120 En el numeral 81.2 del artículo 81 del Reglamento se señala que en la etapa de “admisión”
el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en el os literales
a), b), c), d) y e) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o
requisitos y condiciones de los Términos de Referencia. De no cumplir con lo requerido, la
oferta se considera no admitida.
121 Respecto a la etapa de “evaluación”, debe precisarse que esta tiene por objeto asignar el

puntaje a las ofertas - según los factores de evaluación enunciados en las bases- para
determinar cuál de ellas tiene el mejor puntaje, y establecer el orden de prelación de las
mismas.
122 La etapa de “calificación” corresponde al momento en que la Entidad verifica si los postores

cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones que requiere contratar,
de acuerdo a los requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección,
conforme a los documentos estándar aprobados por el OSCE según el método de contratación
correspondiente.
123 Conforme a lo dispuesto en el numeral 60.1 artículo 60 del Reglamento.
124 En concordancia con lo señalado en el literal e) del artículo 2 de la Ley.
125 Actualmente se encuentra establecido en el literal vii) del numeral b) del artículo 52 del

reglamento de la Ley de Contrataciones.

126 De acuerdo con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento.
 De esta manera, en la medida que no haya ocurrido alguno de los eventos (antes
citados) que originara la culminación del procedimiento de selección -es decir, mientras
no haya culminado dicho procedimiento-, los postores seguirán estando comprometidos a
mantener su oferta.
2.1.4 Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta
planteada, debe indicarse que la interposición de un recurso de apelación (por ejemplo,
el que cuestiona un acto en virtud del cual se descalifica la oferta del único postor de un
procedimiento de selección) no constituye un hecho que produzca la culminación de un
procedimiento de selección, sino que -como efecto- deja en suspenso dicho
procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento127.
En ese orden de ideas, la resolución dictada por el Tribunal de Contrataciones del Estado
que resuelve dicho recurso de apelación -y que agota la vía administrativa- debe ser
cumplida por las partes, sin calificarla, y bajo sus propios términos. Así, de conformidad
con lo establecido en el numeral 107.2 del artículo 107128 del Reglamento: “Cuando la
Entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolución del Tribunal, se comunica tal
hecho a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que
pueda corresponder al Titular de la Entidad'.
En esa medida, según el ejemplo antes planteado, si en virtud de la resolución dictada
por Tribunal de Contrataciones del Estado se ordenara a una Entidad a admitir y calificar
la oferta de un postor, esta deberá cumplir dicha resolución (en caso contrario, su
incumplimiento será comunicado a la Contraloría General de la República, sin perjuicio
de las responsabilidades que se deriven de ello); por su parte, para tal efecto, el postor
deberá mantener su oferta (tal como se señaló precedentemente, hasta la culminación
del procedimiento de selección), siendo que, según el literal a) del numeral 50.1 del
artículo 50 de la Ley, “Desistirse o retirar injustificadamente su [oferta]” constituye una
infracción que origina la aplicación de una sanción por parte del Tribunal de
Contrataciones del Estado.
Sobre el particular, debe indicarse que el cumplimiento de sus respectivas obligaciones
de cara al desarrollo del procedimiento de selección, tanto de la Entidad como del postor,
es lo esperado a efectos de procurar la efectiva y oportuna satisfacción de los intereses
públicos que subyace a la contratación; no obstante ello, la normativa de contrataciones
del Estado prevé determinados supuestos ante los cuales no es posible culminar dicho
proceso de contratación.
En ese mismo sentido, el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, antes
citado, prevé que la decisión injustificada del postor de desistirse o retirar su [oferta],
constituye una infracción que origina la aplicación de una sanción por parte del Tribunal
de Contrataciones del Estado; de lo cual se desprende que la decisión del postor de
retirar su propuesta, basada en un evento que le impida cumplir con su deber de
mantenerla hasta la culminación del procedimiento de selección (como por ejemplo, ante
un “caso fortuito o fuerza mayor”129), puede estar justificada, y por tanto, podría no
configurar una conducta sancionable; aspecto que corresponde ser evaluado, sobre la
base de cada caso en concreto, por el propio Tribunal.
2.1.5 En virtud de lo expuesto, se advierte que en el marco de lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado, la propuesta de un postor debe mantenerse
hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la efectiva y
oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo que ocurra
algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión de retirar su

127 Actualmente se encuentra establecido en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones.
128 Actualmente se encuentra establecido en el numeral 129.2 del artículo 129 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones.
129 Desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de

un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras
que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del
príncipe) o de terceros. Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor,
respectivamente, un terremoto –o cualquier desastre producido por fuerzas naturales– y una
expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo).
 propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual corresponde ser evaluado
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en concreto, a
efectos de determinar si tal decisión constituye o no una infracción que,
consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor.
2.2. “¿Resulta legal y constitucionalmente válido que el único postor deje sin
efecto su oferta en el marco de un proceso de contratación estatal y que tal
decisión no le genere perjuicio o sanción alguna, debido a que la Entidad Estatal
correspondiente se muestra renuente por más de tres (03) meses a cumplir el
mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de admitir y calificar la referida
oferta, emitido a consecuencia de la resolución favorable de un recurso
administrativo de apelación interpuesto por el referido postor?” (Sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado -que constituye el régimen general de
contratación pública que reconoce la Constitución-, la propuesta de un postor debe
mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la
efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo
que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión
de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual corresponde ser
evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en
concreto, a efectos de determinar si tal decisión constituye o no una infracción que,
consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor.
3. CONCLUSIÓN
En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, la propuesta
de un postor debe mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin
de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la
contratación; salvo que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que
justifique su decisión de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo
cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la
base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisión constituye o no una
infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor.

9. Inhabilitación temporal

De conformidad con el literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley de
Contrataciones, la inhabilitación temporal “consiste en la privación, por un periodo
determinado del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección,
procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos
de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado.

Esta inhabilitación es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses
ante la comisión de las infracciones establecidas en los literales c), f), g), h) e i) y en
caso de reincidencia en la infracción prevista en los literales m) y n). En el caso de la
infracción prevista en el literal j), esta inhabilitación es no menor de treinta y seis (36)
meses ni mayor de sesenta (60) meses”.

La sanción de multa se ha establecido de forma expresa para determinadas conductas

infractoras que, según la valoración recogida en la Ley, poseen carácter leve, sin que
se observe disposición en contrario que conlleve a asumir que su ocurrencia pueda
generar la aplicación de sanciones más graves, como lo sería la sanción de
inhabilitación definitiva.

Es preciso señalar, que corresponde imponer sanción de inhabilitación definitiva al

administrado que ha incurrido en alguna de las infracciones sancionadas con
inhabilitación temporal, siempre que se cumplan con las condiciones previstas en el
literal c) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, y, en consecuencia, en ningún
caso, es posible imponer sanción de inhabilitación definitiva para infracciones que la
normativa sanciona con multa.

10. Inhabilitación definitiva

El artículo 265 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:

Artículo 265. Inhabilitación definitiva
La sanción de inhabilitación definitiva contemplada en el literal c) del numeral 50.4. del artículo 50 de
la Ley se aplica:
a) Al proveedor a quien en los últimos cuatro (4) años se le hubiera impuesto más de dos (2)
sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses. Las
sanciones pueden ser por distintos tipos de infracciones.
b) Por la reincidencia en la infracción prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,
para cuyo caso se requiere que la nueva infracción se produzca cuando el proveedor haya sido
previamente sancionado por el Tribunal con inhabilitación temporal.
c) Al proveedor que ya fue sancionado con inhabilitación definitiva.

El numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N.° 30225 establece como una de
las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, a la: c) Inhabilitación
definitiva: esta sanción consiste “en la privación permanente del ejercicio del derecho a
participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar
o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar
con el Estado. Esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años
ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en
conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la infracción
prevista en el literal j), en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.
La inhabilitación o multa que se imponga no exime de la obligación de cumplir con los
contratos ya suscritos a la fecha en que la sanción queda firme”.

Para los casos desarrollado en los literales procedentes, se requiere que haya una
resolución firme de parte del Tribunal, y no basta con el mero inicio del procedimiento
administrativo sancionador.

11. Concurso de infracciones

El artículo 266 del Reglamento establece que “en caso de incurrir en más de una
infracción en un mismo procedimiento de selección y/o en la ejecución de un mismo
contrato, se aplica la sanción que resulte mayor. En el caso que concurran
infracciones sancionadas con multa e inhabilitación, se aplica la sanción de
inhabilitación”.

El concurso de infracciones implica que, cuando una misma conducta califique como
más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes. Este principio se presenta similar a aquellos establecidos en el
ámbito penal respecto a los concursos de delitos, sean estos ideales o reales,
distinción que se considera aplicable también al procedimiento administrativo
sancionador.

Un concurso ideal de infracciones es aquel en el cual un mismo hecho afecta varios

bienes jurídicos; mientras que el concurso real de infracciones ocurre cuando
acontecen varias acciones simultáneas que afectan a determinados bienes jurídicos.
En este orden de ideas, resulta evidente que este principio se aplica al concurso ideal
de infracciones, puesto que en el caso de un concurso real cada hecho deberá ser
sancionado como resultado de la infracción generada130.

Este principio, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma
conducta reprochable en un mismo procedimiento administrativo sancionador, con lo
cual debemos distinguirlo claramente del non bis in idem. El concurso de infracciones
implica distinguir entre infracciones provenientes de un mismo procedimiento
administrativo, y afectadas por un mismo régimen131, siempre que no exista la triple
identidad propia del non bis in idem.

En el caso español, como señala SOTOMAYOR, varias infracciones -penales,

administrativas o una penal y otra administrativa- concurren cuando un sujeto con uno
o más hechos lesiona bienes jurídicos diferentes o el mismo bien jurídico varias veces.
A diferencia del concurso de normas punitivas, el concurso de infracciones no tiene
nada que ver con la garantía non bis in idem, pues si un sujeto realiza dos infracciones
distintas debe ser castigado dos veces, una por cada ilícito perpetrado. Es decir, en los
concursos de infracciones no hay triple identidad, necesaria para que se aplique el non
bis in idem, pues o falta la identidad de hecho (concurso real) o falta la identidad de
fundamento (concurso ideal). Así que la regla general en caso de concurso de
infracciones es la acumulación o suma de castigos. El non bis in idem no se opone a
ello porque, en realidad y a pesar de tanta confusión, no está conectado ni resulta
aplicable a los concursos de ilícitos. Por eso, parece equivocada la STC 221/1997, del
4 de diciembre, cuando declara que “en lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en
la que se sitúa el presente amparo, el principio non bis in idem aparece vinculado a la
problemática referida al concurso de delitos”. Debería haber dicho “al concurso de
normas penales porque, en el caso del concurso de delitos, no juega, según estamos
explicando, el non bis in idem”.

En algún supuesto, sin embargo, los Tribunales, a pesar de apreciar la existencia de

concursos reales de infracciones, optan por imponer una sola sanción y no la suma de
todos los castigos procedentes. Es el caso de la STS del 18 de marzo del 2004, Sala
de lo Militar (art. 2281), que aprecia la existencia de varios hechos y varias
infracciones por parte de un mismo sujeto (concurso real) pero, sin embargo, las
castiga con una sola sanción. Un guardia civil realiza actividades empresariales con
trabajadores del campo sin cumplir la normativa vigente, carentes de transparencia,
subrepticiamente, con incumplimiento no solo de la regulación en materia de
incompatibilidades, sino, muy especialmente, de los requisitos de las normas
mercantiles, laborales y fiscales. Además, también realiza acciones para tratar de
provocar decisiones contrarias a derecho, influyendo en un superior u otros miembros
del cuerpo para que, incumpliendo sus deberes, favoreciesen a personas
presuntamente delincuentes o amparasen conductas conminas a la ley. Por todo ello,
se le impuso una sola sanción de un año de suspensión de empleo por falta muy grave
consistente en observar una conducta gravemente contraria a la disciplina, al servicio
o a la dignidad de la institución. Al respecto, la sentencia afirma que “entre los dos
grupos de acciones no existe una homogeneidad objetiva y material, por lo que su
depuración pudo ser objeto de instrucción independiente, en cuanto no están
interrelacionadas las conductas; pero la homogeneidad exigible sí la ostentan, al
constituir actos graves contrarios, primordialmente a la dignidad en ambos casos y a la
disciplina así como al servicio especialmente en el segundo [...]. En este sentido, su
análisis conjunto es jurídicamente admisible”.

12. Notificación y vigencia de las sanciones

130 Vergaray Béjar, Verónica y Gómez Apac,Hugo, “La potestad sancionadora y los principios
del procedimiento sancionador”, ob. cit., p. 423.
131 Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 714.
El artículo 267 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece lo siguiente:
Artículo 267. Notificación y vigencia de las sanciones
267.1. La notificación del decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para
formular los descargos se efectúa en forma personal al proveedor o proveedores emplazados, en el
domicilio que se haya consignado ante el RNP en el horario de atención del OSCE. La notificación
personal realizada fuera de dicho horario, se entiende realizada el día hábil siguiente. Cuando la
inscripción haya caducado, el emplazamiento a personas naturales, se realiza en el domicilio que se
consigna en el Documento Nacional de Identidad y en el caso de personas jurídicas, en el último
domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de
Aduanas y Administración Tributaria.
267.2. En caso que el OSCE disponga el establecimiento de casillas electrónicas, la notificación se
lleva a cabo conforme a las disposiciones que se aprueben para estos efectos.
267.3. Los actos que emita el Tribunal durante el procedimiento administrativo sancionador, se
notifican a través del mecanismo electrónico implementado en el portal institucional del OSCE, siendo
responsabilidad del presunto infractor el permanente seguimiento del procedimiento sancionador a
través de dicho medio electrónico, de conformidad con lo dispuesto en artículo 49 de la Ley. La
notificación se entiende efectuada el día de la publicación en el referido mecanismo electrónico.
267.4. La sanción es efectiva desde el sexto día hábil siguiente de la notificación. En caso no se
conozca domicilio cierto del infractor, el decreto de inicio de procedimiento sancionador y la resolución
de sanción que emita el Tribunal, son publicadas en el Diario Oficial El Peruano. La sanción impuesta
por el Tribunal, es efectiva desde el sexto día hábil siguiente de su publicación.
267.5. En caso que, además de las infracciones administrativas, las conductas pudieran adecuarse a
un ilícito penal, el Tribunal comunica al Ministerio Público para que interponga la acción penal
correspondiente, indicando las piezas procesales que se remiten para tal efecto.

Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del

procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, a fin
que presente sus descargos. Dicha notificación debe efectuarse en el domicilio que se
haya consignado ante el RNP, además, se establece que dicha notificación se
realizará “en el horario de atención del OSCE. La notificación personal realizada fuera
de dicho horario, se entiende realizada el día hábil siguiente”. Cuando la inscripción
haya caducado, el emplazamiento a personas naturales, se realiza en el domicilio que
se consigna en el documento nacional de identidad y en el caso de personas jurídicas,
en el último domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la
Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria.

Este artículo establece la obligación de notificar a los administrados los hechos que se
le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden
construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así
como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal
competencia.

Este elemento de procedimiento sancionador permite que el administrado pueda ser

informado en forma clara, precisa y anticipada, a fin de ejercer adecuadamente su
derecho de defensa. Del mismo modo, permite al administrado informarse de los
hechos imputados calificados como ilícitos y de conjunto de información considerada
como vital (calificación de los hechos, posibles sanciones, autoridad competente, etc.)
a efecto de poder articular todas las garantías que su derecho al debido procedimiento
le facultan. De esta manera, la información que la Administración debe proporcionar al
administrado se convierte en un derecho esencial del administrado y en una obligación
ineludible que de ser obviada genera la nulidad del procedimiento administrativo
sancionador.

Por tanto, de no realizarse la notificación en forma adecuada, la estructura de defensa

y de debido procedimiento que inviste al procedimiento sancionador, no tendría
sentido. Por lo que resulta necesario cumplir con los siguientes requisitos de
notificación:
 a) Precisión. Los hechos que se le imputen, la calificación de las infracciones que
tales hechos pueden construir, la expresión de las sanciones que se le pudiera
ordenar así como la autoridad competente para infligir la sanción con la norma
que atribuya tal competencia. Los plazos que tienen, la base legal, los
argumentos, y cualquier otra información necesaria para asegurar el ejercicio
del derecho de defensa del administrado. Todo ello descrito de forma precisa,
no sujeto a inferencias o deducciones por parte de los imputados.
b) Claridad. Lo detallado en la notificación debe constar de una facilidad por parte
del administrado para percibir, expresar o comprender los hechos y la
calificación por la cual se imputa al administrado con una conducta reprochable
pasible de ser calificada como infracción y en consecuencia la aplicación de
una futura sanción.
c) Inmutabilidad. Lo detallado en la notificación no puede ser variado por la
autoridad en virtud de la doctrina de los actos propios inmersa en el principio
de conducta procedimental.
d) Suficiencia. La información descrita en la notificación debe ser toda la
necesaria para que el administrado la pueda contestar, tales como los informes
o documentación que sirven de sustento al cargo, entre otros anexos que se
consideren pertinentes132.

132 El Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de la plenitud del cargo en los

términos siguientes:
"El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que
conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como
principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los
actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un
proceso o de un tercero con interés.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que se ha lesionado el derecho de
defensa en la medida en que la omisión de proveer el informe de la comisión que sustentaba la
sanción propuesta no permitió que el demandante conociera los exactos términos de la forma
en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las
infracciones imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su
derecho de defensa de manera idónea y eficaz. Idónea en cuanto era la forma apropiada o
indicada, no existiendo otra a través de la cual podía ilustrar al órgano que debía imponer la
sanción y, así, controvertir o contradecir ante aquel-en cuanto órgano decisorio- los cargos
efectuados por el órgano que se hizo del procedimiento de investigación. Y, eficaz, por cuanto
el propósito de impedir indefensión frente al criterio asumido por el órgano investigador
(Comisión y Jefe de la Oficina General de Control Interno del Poder Judicial) se alcanzaba solo
conociendo la conclusión final que aquél asumía en el citado informe.
Debe destacarse singularmente este extremo, dado que no es lo mismo que el procesado
controvierta y ejerza su derecho de defensa ante el órgano investigador, como efectivamente
ocurrió en este caso, que si efectúa el descargo respecto a la acusación no ante el referido
órgano, sino ante el órgano que ha de aplicar o resolver la sanción. Esto crearía, además una
situación de desigualdad de fondo incompatible con el debido proceso, porque el procesado
está en desventaja respecto a la Administración, puesto que no puede ilustrar o controvertir,
directamente, frente al órgano sancionador los cargos del informe. El órgano resolutor solo
conoce la apreciación de los hechos por parte del órgano investigador, sin que, respecto a ello,
el procesado haya podido ejercer su derecho de defensa.
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que
conforma el ámbito del debido proceso, y se proyecta como principio de contradicción de los
actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un
proceso o de un tercero con interés" (EXP. N.° 1003-98-AA/TC).
"En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que se ha lesionado el derecho de
defensa del recurrente en la medida en que la omisión de proveer la información que
sustentaba los hallazgos que se le imputan no le permitió conocer los términos en que el
órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las
infracciones imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su
derecho de defensa de manera idónea y eficaz. (EXP N.° 1199-2003-AA/TC)".
Se infringe, por lo tanto, esta regla en cualquiera de los siguientes casos:

i) Cuando la Administración omite totalmente la previa formulación de los hechos

que configuran la conducta reprochable y las consecuencias de incurrir en el
ilícito.
ii) Cuando la Administración formula cargos pero con información incompleta,
imprecisa o poco clara.
iii) Cuando la Administración formula cargos, pero otorga, un plazo reducido, para
poder ejercer adecuadamente el derecho de defensa. En este sentido, la
garantía preventiva del cargo se justifica con respecto al derecho de defensa
del administrado concernido, dado que este derecho “[...] consiste en la
facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para
ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica,
entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones
iniciadas en su contra”133.
iv) Cuando la Administración formula cargos por unas razones y luego basa su
decisión definitiva en hechos distintos o en una nueva calificación legal de los
hechos a los que sirvieron de base a la formulación previa de los cargos. No es
legítimo que la Administración pueda, producto de la instrucción, sancionar al
administrado con respecto a hechos que no se ha defendido, ni por cargos que
no han sido los advertidos con anterioridad134.

Asimismo, el artículo materia de comentario establece que en caso el OSCE disponga

el establecimiento de casillas electrónicas, la notificación se lleva a cabo conforme con
las disposiciones que se aprueben para estos efectos.

Los actos que emita el Tribunal durante el procedimiento administrativo sancionador,

se notifican a través del mecanismo electrónico implementado en el portal institucional
del OSCE, siendo responsabilidad del presunto infractor el permanente seguimiento
del procedimiento sancionador a través de dicho medio electrónico, de conformidad
con lo dispuesto en artículo 49 de la Ley. Al respecto, este artículo establece lo
siguiente:
Artículo 49. Validez y eficacia de los actos
49.1 Las actuaciones y actos realizados por medio del Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE), incluidos los efectuados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y la Central de Compras Públicas - Perú Compras, en el ejercicio de sus funciones
tienen la misma validez y eficacia que las actuaciones y actos realizados por medios manuales,
sustituyéndolos para todos los efectos legales. Dichos actos se entienden notificados el mismo día
de su publicación.
49.2 Sin perjuicio de la obligación de utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE) las entidades pueden utilizar medios de notificación tradicionales, así como medios
electrónicos de comunicación para el cumplimiento de las distintas actuaciones y actos que se
disponen en la presente Ley y su reglamento, considerando los requisitos y parámetros establecidos
en las leyes pertinentes. En todos los casos, deben utilizar las tecnologías necesarias que garanticen
la identificación de los proveedores y la confidencialidad de las ofertas

Ahora bien, ante el inicio del procedimiento sancionador en materia de contrataciones

a través de medios electrónicos la notificación se entiende efectuada el día de la
publicación en el referido mecanismo electrónico.

La sanción es efectiva desde el sexto día hábil siguiente de la notificación. En caso no

se conozca domicilio cierto del infractor, el decreto de inicio de procedimiento
sancionador y la resolución de sanción que emita el Tribunal, son publicadas en el

133 Tesis del Tribunal Constitucional sustentada en sus STC Exp. N.os 10003-98-AA/TC, 0649-
2002-AA/TC y 2659-2004-AA.
134 Tesis del Tribunal Constitucional sustentada en sus STC Exp. N. º 618-2000-AA/TC.
diario oficial El Peruano. La sanción impuesta por el Tribunal, es efectiva desde el
sexto día hábil siguiente de su publicación.

En caso que, además de las infracciones administrativas, las conductas pudieran

adecuarse a un ilícito penal, el Tribunal comunica al Ministerio Público para que
interponga la acción penal correspondiente, indicando las piezas procesales que se
remitirán para tal efecto.
Opinión
Para determinar si un proveedor se encuentra impedido de ser contratista, es decir, de
suscribir un contrato, en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, se debe
verificar, entre otras cuestiones, que la resolución que determina la imposición de la
sanción haya quedado firme y, en consecuencia, se encuentre vigente o sea eficaz, en los
términos señalados anteriormente.
Si durante la ejecución de un contrato el contratista es sancionado o se encuentren con
suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, ello no
exime su obligación de cumplir con las obligaciones previstas en el contrato, de
conformidad con lo indicado en el numeral 50.5 del artículo 50 de la Ley.
(Opinión 194-2019/DTN)

13. Suspensión de las sanciones

El artículo 268 del Reglamento prevé que “la vigencia de la sanción solo se suspende
por medida cautelar dictada en un proceso judicial”, y no por la interposición del
recurso de reconsideración, ello en virtud que el plazo para interponer el recurso es de
cinco (5) días hábiles de notificada la resolución, es decir, dentro del plazo previo al
momento en que la sanción impuesta se hace efectiva, es decir, antes del sexto día
hábil siguiente de su notificación.

14. Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración, llamado también recurso de reposición, revocatoria o

de oposición, es el recurso optativo que puede interponer el administrado ante el
mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de una decisión controvertida,
afín de que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda
a modificarlo, revocarlo o confirmarlo135.

El fundamento proadministración de este recurso radica en permitir que la misma

autoridad que conoció del procedimiento, evalúe nuevamente el caso y pueda corregir
en caso de existir sus equivocaciones de criterio o análisis. Puesto que se entiende
que, como se trata de la autoridad que ya conoció del caso, sus antecedentes y la
evidencia, se presume podrá dictar la resolución con mayor celeridad que otra
autoridad que recién conozca de los hechos, presunción que en la práctica, veda a la
Administración de responder en forma imparcial, pues va en contra de la natural
práctica administrativa que los funcionarios sin poner objeción alguna, deseen ir en
contra de sus propios fundamentos, salvando que esta es una aseveración que no
engloba todo el rubro gubernamental, pero lamentablemente sí una gran mayoría.

135 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 208.-Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto
que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de
actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere
nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del
recurso de apelación.”
Ahora bien, la contraparte que compensa la necesidad de la administración de
responder adecuadamente un recurso de reconsideración es que se presume que si la
autoridad toma conciencia de su equivocación a partir del recurso del administrado,
procederá a modificar el sentido de su decisión para evitar el control posterior del
superior.

El recurso en materia de contrataciones, se encuentra regulado de forma especial por

el artículo 269 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.° 344- 2018-EF,
precisando que contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador
puede interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de
notificada o publicada la respectiva resolución.

Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración se acompaña una

garantía equivalente a una unidad impositiva tributaria (1 UIT), la que cumple con las
características indicadas en el artículo 33 de la Ley y tener una vigencia mínima de
treinta (30) días calendario; asimismo, puede consistir en un depósito en cuenta
bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la mesa de
partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgan al impugnante el
plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo
sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considera
automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y
los recaudos se ponen a disposición del impugnante para que los recabe en la mesa
de partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.

El pedido de audiencia pública solo puede formularse en el recurso de

reconsideración.

Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se

declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devuelve la garantía
presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecuta la
garantía.

El Tribunal resuelve dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de
presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.

La interposición del recurso de reconsideración de conformidad con lo dispuesto en el

reglamento, difiere el inicio de la vigencia de la sanción mientras este no sea resuelto
por el Tribunal.

15. Acción contencioso-administrativa

La potestad administrativa sancionadora, jamás podrá ser idéntica a las potestades

jurisdiccionales vistas en un proceso penal, ello se debe a la naturaleza particular del
ordenamiento administrativo, en el cual no es posible reconocer todos los
componentes que constituyen el debido proceso en la sede judicial. Por ejemplo, en el
ámbito de la Administración Pública no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan solo de
cosa decidida o administrativamente firme. Puesto que, las resoluciones
administrativas que agotan la vía administrativa no generan cosa juzgada y por el
contrario, son susceptibles de ser impugnadas en la vía judicial a través del proceso
contencioso administrativo136, por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las
resoluciones judiciales137. De este modo, pese a no generar la certeza jurídica que sí

136
Constitución de 1993:
"Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso- administrativa.”
137 No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy

especiales cabe la revisión de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos

desarrollan las sentencias judiciales, se puede decir que la potestad administrativa
terceriza la capacidad ejecutora de función jurisdiccional para materializar sus
actuaciones a nivel conflictual.

En ese sentido, el artículo 270 del Reglamento establece que procede la acción
contencioso administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la Ley de la
materia, contra:
a) La resolución que impone una sanción; o
b) La resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una
resolución sancionatoria.

De lo señalado se colige que el orden administrativo se encuentra sujeto bajo

impugnación al contencioso administrativo. En este sentido, se entiende al proceso
contencioso como el camino jurídico de contenido igualitario en donde el administrado
asume la posición de ciudadano bajo un estado constitucional de derecho, y donde a
su vez es catalogado como una parte procesal que, en dichas circunstancias, puede
enfrentarse a un sujeto jurídico que si bien en la vía administrativa se constituye en
juez y parte de las decisiones en la vía administrativa, ahora, no es sino, otra parte
procesal más sin mayores beneficios, privilegios o prerrogativas que aquellas que el
derecho le tiene a bien conceder bajo pautas estrictamente legales.

En ese aspecto, el Texto único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso señala
en el artículo 1 del capítulo I -referido a las normas generales del proceso-, que la
finalidad del mismo descansa en el control enteramente jurídico, desde el orden
judicial, que se efectúa con respecto de las actuaciones, positivas o de abstención,
jurídicas o fácticas, con título jurídico o carente de este, efectuadas por la
Administración Pública en cuanto provengan necesariamente del derecho público, con
especial referencia del derecho administrativo, para la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados.

Dicha tutela, conforme al análisis general de la norma devela que esta no se detiene
en restringir al proceso contencioso como uno de mera nulidad del acto administrativo,
sino también que se convierte en una estructura capaz de proporcionar al ciudadano
un proceso objetivo bien diseñado hacia un esquema nuevo y dedicado, en su
integridad, a proteger al ciudadano de las actuaciones formales y materiales
administrativas cuando sean estas contrarias a la juridicidad y lesionen, además, sus
derechos e intereses.

De lo expuesto entonces, podemos sostener que el control jurídico se configura como

un mecanismo de tutela efectiva del ciudadano; el cual tiene como principal finalidad
servir de medio protectivo a los intereses ciudadanos. Por tanto, los arquetipos legales
administrativos que se conservan en dicha vía se relativizan bajo la intrínseca
naturaleza del proceso para cautelar la juridicidad administrativa, lo que implica el
sometimiento de las organizaciones administrativas a la Constitución, a tono con los
derechos e intereses de los administrados.

De esta manera, atendiendo a dicho control jurídico, el legislador establece

restrictivamente que la intervención del órgano jurisdiccional -a través de la revisión de
sus actos y decisiones- con respecto a la Administración Pública no se constituye en
un regla de aplicación general para todo proceder de los entes que ejerzan función
administrativa, sino que la necesariedad de dicho control jurídico se efectúa dentro de
un marco protectivo del ciudadano al interior solo y exclusivamente de la generación
de un conflicto, en el entendido de que dicho término involucra, desde nuestro punto

mecanismos: la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales

que no hayan emanado de un procedimiento regular
de vista, una disputa de derecho o de interés que se suscita entre dos partes, en este
caso entre los entes que ejercen función administrativa y un administrado vinculados
por un proceso contencioso administrativo.