Estado Plurinacional de Bolivia
Organo Judicial
AUTO SUPREMO
SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 252
Sucre: 05 de octubre de 2012
Expediente: C-64-07-S
Distrito: Cochabamba
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación en el fondo de fojas 1934 a 1952, interpuesto por Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros y
María Cristina Erquicia, en representación de Miriam Zambrana de Montaño y otro contra el Auto de Vista
REG/[Link]/MW/ASEN.143/07/11/2007 de fecha 07 de noviembre, de fojas 1929 a 1930 vuelta, emitido por la Sala Civil
Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, la contestación al recurso de fojas 1956 a
1958 vuelta, dentro del ordinario de pago seguido por Alejandro Gumucio Camargo en representación de BHN
MULTIBANCO S.A. ahora CITIBANK N.H. contra Amnelis Miriam Zambrana de Montaño y otro, los antecedentes del
proceso, todo lo que ver convino, y:
CONSIDERANDO I: Que, tramitada la causa, el Juez Octavo de Partido en lo Civil de la entonces Corte Superior del
Distrito Judicial de La Paz, pronunció sentencia de fecha 06 de abril de 2005, de fojas 1804 a 1818 vuelta, declarando
PROBADA la demanda de fojas 16, e IMPROBADAS las excepciones perentorias de fojas 367 vuelta, sin costas, en
consecuencia ordena que el Juzgado Primero de Partido en lo Civil, remita ante ese despacho el Certificado de
Depósito por la cantidad de $us 23.798,50 depositados y consignados por los demandados, sea dentro el tercer día.
Deducida la apelación en contra de la sentencia aludida y el Auto Complementario de fecha 16 de abril de 2005, la Sala
Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Auto de Vista
REG/[Link]/MW/ASEN.143/07/11/2007 de fecha 07 de noviembre, confirmando la sentencia apelada.
Contra el Auto de Vista de referencia, Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros y María Cristina Erquicia, en representación de
Miriam Zambrana de Montaño y otro interponen recurso de casación en el fondo, en base al artículo 253 numeral 1) y
3) del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes argumentos:
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Los recurrentes, acusan que el Juez de Primera Instancia hubiese ignorado el artículo 452 del Código Civil, porque no
declaró nulo el documento que cursa de fojas 9 a 10 de obrados en observancia del artículo 549 numeral 1) del Código
Civil; indican que, el Tribunal de Segunda Instancia hubiera incurrido en violación, al no haber aplicado los artículos
1287, 1297 y 1298 del Código Civil porque dicho documento no contaba con las solemnidades legales para darle fe
pública y no reunir la condición de forma, por lo que debía ser declarado nulo; acusan que el Tribunal de Alzada incurrió
en error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haber considerado que el informe confidencial del CITIBANK fue
creado con la intención de engañarles, tomando en cuenta, que los avalúos efectuados por dicha entidad hicieron creer
a los recurrentes que el valor de INCOAS LTDA. justificaba aceptar la subrogación constante del documento de fojas
49 a 53 y estipular la cláusula segunda del documento complementario de fojas 44 de obrados, además de pagar los
intereses al valor del activo de INCOAS LTDA. a través del documento de fojas 9 a 10 y porque el Tribunal de Alzada le
hubiera dado otro sentido a la cláusula segunda del documento de fojas 44, puesto que solamente ratifica que el activo
de INCOAS LTDA tiene el valor de $us 556,338 y no consideró que las máquinas que decía el CITIBANK que valían
$us 401.600, resultó que no valían más de $us 131.200, como consta en el peritaje de fojas 195 y a su vez, acusa que
el Tribunal de Alzada al no haber reconocido el dolo que hubiera en contra de los recurrentes, respecto a las pruebas
de fojas 470 a 551, avalúos de fojas 176 y siguientes, 457 y siguientes hubiese violado los artículos 473, 482, 485, 489
y 629 del Código Civil; manifiestan que, el Tribunal de Alzada hubiese contravenido y sobrepasado la cosa juzgada de
los fallos de fojas 12 a 14 de obrados, al haber justificado el reporte de mora y ejecución de los demandados, acusando
por ello violación del artículo 1318 parágrafo II numeral 2) del Código Civil y el artículo 515 del Código de
Procedimiento Civil; indican que, Tribunal Ad quem, tampoco hubiera considerado que los demandados hubiesen
consignado el total de lo adeudado, que fue intimado por el Juez Primero de Partido en lo Civil, en un monto de $us
1.269.33 que fue depositado por error y en demasía, con lo que se hubiera cumplido lo estipulado en el contrato de
fojas 9 a 10, y por lo que dicho Tribunal no hubiese aplicado el artículo 28 de la Ley 1760 y los artículos 1319 y 1451
del Código Civil y 23 de la Constitución Política del Estado, lo cual según expresan la recurrente, les causó daños y
perjuicios que fueron cuantificados de fojas 580 a 582, por lo que, al no ser reconocidos el Tribunal de Alzada hubiese
incurrido en error de hecho por indebida y errónea apreciación de las pruebas que cursan de fojas 361 a 362, 21 a 38,
1444, 1468 a 1495, 12 a 14 de obrados, señalan que, el Tribunal de Alzada incurrió en error de derecho, por
incumplimiento del artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los juzgadores a dictar su fallo, sobre la
verdad que refleja las pruebas existentes en el proceso.
Finalizan el recurso, solicitando se case el Auto de Vista recurrido y declarar probadas las excepciones de nulidad e
inhabilidad, falta de causa, acción y derecho y las demás opuestas en la demanda reconvencional de nulidad, como las
referidas demandas reconvencionales y por último el CITIBANK proceda al pago de daños y perjuicios, lucros cesantes
y daños emergentes cuyas conclusiones cursan de fojas 580 a 582.
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CONSIDERANDO II: Que, así expuesto el recurso de casación en el fondo, se ingresa a su consideración y análisis
partiendo de los siguientes criterios:
La entonces Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia establecida en el A.S. Nº 130 de 3 de mayo de 2005, entre
otros, la que a su vez, es compartida por el actual Tribunal Supremo de Justicia a través del A.S. Nº 38 de 23 de abril
de 2012, ha establecido que, al interponer el recurso de casación en el fondo y solicitarse se reconozca la infracción de
una determinada ley, es indiscutible que la misma debe ser aplicada en la resolución recurrida. En este entendido,
cuando en el recurso de casación se acusa infracción de leyes que no han sido aplicadas en el pronunciamiento del
fallo impugnado por ser ajenas al proceso, constituye un planteamiento errado del recurso, puesto que no puede haber
infracción de la ley que no ha sido objeto de debate, por lo que el tribunal de casación, en tales casos debe declarar
infundado el recurso deducido respecto a tales leyes.
En la especie, la parte recurrente acusa que el Tribunal de Alzada hubiera incurrido en violación, por la no aplicación de
los artículos 1287, 1297, 549 causal 1), 1298, 629, 482, 473, 984, 17 del Código Civil, 23 y 17 de la Constitución
Política del Estado, a cuya razón, al no haber sido aplicadas por el juez de primera instancia ni por el Tribunal de
Apelación al momento de emitir su resolución, corresponde a este Tribunal declarar infundado el recurso de casación
expuesto, en relación a dichas disposiciones. No obstante de ello, ante la existencia de denuncias de error de hecho y
de derecho en la valoración de las pruebas, se ingresa al análisis del recurso y se tiene:
En cuanto a la denuncia de error de derecho al no haberse declarado nulo el documento de fojas 9 y 10 por falta de
forma en su constitución, a los fines de dar respuesta, corresponde partir del siguiente razonamiento, "la nulidad es una
forma de invalidez del contrato por causas coetáneas al nacimiento de éste, determinada por ley como sanción e
impuesta por el juez, cuya sentencia declarativa es retroactiva, teniendo la acción los siguientes caracteres: a)
imprescriptible; b) de orden público; c) insubsanable e inconfirmable; y d) puede ser ejercitada por cualquier persona
que tenga interés" (Teoría General de los Contratos, Walter Kaune, Volumen I, pág. 331), concordante con lo dispuesto
por el artículo 549 del Código Civil, es así, que una de las causales de nulidad de los contratos establecidos por el
numeral 1) de dicha disposición, es la falta de objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez, empero,
esta causal no se aplica a todos los contratos, puesto que, el artículo 491 del Código Civil establece para qué clase de
contratos se encuentra previsto tal condición, en tal virtud, el contrato que cursa de fojas 9 a 10 de obrados no se
encontraría sujeto a la condición de forma para hacerlo valer en un proceso ordinario, de ahí que, no correspondía ni
corresponde la nulidad del mismo, al constituirse en un instrumento legal para reclamar el cumplimiento de la obligación
establecida entre ambas partes al momento de sus suscripción, tomando en cuenta que, el mismo se constituyó en el
marco de la autonomía de su voluntad considerando su objeto lícito determinado, cual era el préstamo de dinero por un
lado y del otro la devolución de la deuda contraída.
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En cuanto a la alegación de dolo y engaño en la constitución del documento de fojas 44 y de 49 a 53 de obrados,
tampoco resulta sostenible en derecho, puesto que al momento de su suscripción, las partes tenían pleno conocimiento
de los riesgos del mismo, teniendo la parte recurrente la prerrogativa de cerciorarse sobre los efectos del negocio
jurídico que iba a emprender, estableciendo su aceptación voluntaria al momento de suscribir los documentos referidos.
Al respecto, Messineo sostiene que el negocio jurídico es una especie de acto jurídico al que lo define como una
declaración de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones (privadas), dirigidas a la producción de determinados
efectos jurídicos (Teoría General de los Contratos, Tomo I, Wlater Kaune, página 20).
En cuanto a la denuncia de violación de la cosa juzgada, en relación a las resoluciones dictadas dentro del proceso
ejecutivo que fue seguido por el BHN Multibanco, ahora CITIBANK, contra Amnelis Miriam Zambrana S. de Montaño y
otro, a través de las cuales se declaró improbada dicha demanda por la falta de calidad ejecutiva del documento de
fojas 9 a 10 de obrados. Al respecto, si bien en dicho proceso ejecutivo se declaró improbada la demanda por falta de
fuerza ejecutiva en el título, como presupuesto y condición general de toda ejecución, esto no obsta para que los
acreedores al contener el contrato una obligación de cumplimiento de pago, los acreedores acudan a la vía ordinaria
para su cobrode conformidad a lo previsto por el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, sin que esto signifique
de ningún modo atentar o violentar la cosa juzgada del proceso ejecutivo.
Por otro parte, en cuanto a la denuncia de que la entidad bancaria le hubiere ocasionado daños y perjuicios por
mantenerlos en la central de riesgos pese a que sus personas hubieren efectuado el depósito del monto adeudado, no
tiene sustento legal alguno, en vista de que, la situación de mora de los mismos, no cambió durante el trámite del
proceso ejecutivo ni en el presente proceso ordinario, en razón de que, si bien, los recurrentes realizaron el depósito de
la deuda adquirida mediante documento de fojas 9 a 10 ante el Juzgado de Partido Primero en lo Civil, de la revisión de
antecedentes, también fueron ellos los que evitaron que el depósito efectuado fuera retirado por el BHN Multibanco
S.A., hecho que impidió que el Juez de dicha causa, hubiera dispuesto se deje sin efecto la morosidad declarada en la
central de riesgos a favor de ellos, o que el mismo BHN Multibanco S.A. emitiera su informe de pago ante la entonces
Superintendencia de Bancos, para que se retire la morosidad declarada en la central de riesgos, debido a ello la
declaratoria de morosidad no se extinguió, y justamente fue la razón para que el BHN Multibanco S.A. demande el
pago de dicha deuda.
En cuanto a la denuncia de la imposibilidad de la coexistencia de dos sentencias referidas una a la del proceso
ejecutivo y la otra dictada en el presente proceso ordinario, corresponde indicar lo siguiente:
La finalidad última del proceso ejecutivo (coactivo) es obtener la satisfacción plena de la obligación, es decir, lograr el
pago o cancelación total de la deuda, o la entrega de la cosa, dependiendo de lo que establezca el título ejecutivo.
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Entonces, tanto en el proceso ejecutivo como en el coactivo no se discuten derechos dudosos o contradictorios, y la
ejecución está subordinada a lo que conste en el documento base de la ejecución, pudiendo esgrimirse en defensa del
deudor, únicamente las excepciones permitidas por la ley. No obstante lo referido, por disposición del artículo 490 del
Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 28 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia
Familiar, lo resuelto en el proceso ejecutivo o coactivo podrá ser modificado en un proceso ordinario posterior, el que
podrá promoverse por cualquiera de las partes una vez ejecutoriada la sentencia, en el plazo de seis meses, vencido
este plazo, caducará el derecho de demandar la revisión del fallo dictado en el proceso de ejecución: Este proceso
ordinario posterior, tiene por finalidad fundamental, la revisión y consiguiente modificación si fuere el caso de la
sentencia dictada en el proceso ejecutivo o coactivo, cuando por su naturaleza y limitaciones no se pudo probar la
defensa o excepciones opuestas, así como probar los vicios de nulidad procesal que comprometen la eficacia de la
sentencia; es decir que, a través de este proceso ordinario, se puede anular lo obrado en el juicio ejecutivo o coactivo
con el propósito de repetir el pago de lo indebido; o para la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, lo que
significa que cuando una sentencia dictada en un proceso ejecutivo es motivo de revisión a través de un proceso
ordinario, su validez y existencia va depender de la resolución a dictarse en este último proceso, lo que equivale a decir
que procesalmente no existe posibilidad de que ambas sentencias coexistan como refiere los recurrentes.
Finalmente, cabe considerar que la acusación de violación del artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, como
disposición adjetiva, se encuentra circunscrita dentro de las formas procesales, y su incumplimiento determina el error
in procedendo, que genera a su vez su revisión dentro del recurso de casación en la forma y no así en el de fondo,
porque como tal tiene la finalidad la nulidad dentro del proceso. Por lo referido, al no ser evidentes los errores de hecho
y derecho en que hubieren incurrido los jueces de instancia, corresponde resolver el recurso de casación en el fondo,
en aplicación del artículo 271 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la
facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la
Ley de Organización Judicial y en aplicación a lo dispuesto por el artículo 272 numeral 2) del Adjetivo Civil, declara
INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros y María Cristina
Erquicia, en representación de Miriam Zambrana de Montaño y otro, de fojas 1934 a 1952, con costas.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 500, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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