TEMA II FUENTES
Fuentes del derecho
Fuentes y aplicación: los casos del código deben ser resueltos según las
leyes que resultan aplicables, conforme con la constitución nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la republica sea parte. A tal
efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos.
Fuente: es el hecho que da origen a la obligación. En nuestro derecho no
hay obligación sin causa fuente. Rivera considera que constituye por la
tanto el derecho positivo.
Clasificación de fuentes:
Fuentes materiales: Son los hechos, acontecimientos que determinan la
creación idónea del derecho. Ej: la pandemia que suscito en todo el mundo
sería una fuente material.
Fuentes Formales: es la que constituye una norma jurídica obligatoria. Ej: el
decreto presidencia de realizar cuarentena.
El derecho positivo tiene su origen en: la jurisprudencia, la costumbre,
la doctrina, la ley, la constitución nacional y los tratados de los DDHH.
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias sobre una misma cuestión
jurídica. La jurisprudencia significa la forma en que los tribunales resuelven
determinada cuestión.
Ej, la ley nacional de tránsito dice que todo vehículo que circule por la
derecha en una encrucijada tiene prioridad de paso respecto del vehículo
que circula por la izquierda. En caso de producirse un accidente de tránsito
quien tendría responsabilidad en dicho accidente seria el vehículo que
circulaba por la izquierda. El conjunto de sentencias que dicte el juez sobre
este mismo es jurisprudencia.
La doctrina es la opinión de uno o varios juristas, estudiosos del derecho,
sobre cuestiones jurídicas. Que por la relevancia jurídica que tienen sus
opiniones crean derecho.
La costumbre
La costumbre es el cumplimento constante y uniforme de una regla de
conducta, por los miembros de una comunidad, con la convicción de que la
misma es obligatoria. Ej: el mate.
Requisitos para que una conducta sea considerada costumbre, debe ser:
Elementos objetivos
- Frecuente: debe ser reiterada y no esporádica.
- Constante: debe ser duradera en el tiempo
- Uniforme: debe tener siempre la misma característica.
- General: debe ser practicada por la mayoría de la comunidad
Elementos subjetivos.
- Elemento psicológico: debe existir la creencia de que la conducta
responde a una necesidad jurídica y es obligatoria.
Diferencia de la costumbre con la práctica y usos. A las prácticas y
usos le falta el elemento psicológico, es decir, creer que la conducta es
obligatoria.
Clases de costumbres según su relación con la ley
- Costumbre según la ley: cuando la ley hace referencia a la costumbre.
- Costumbre al margen de la ley: es la costumbre que surge ante
situaciones no reguladas por la ley.
- Costumbre en contra de la ley. Es la costumbre derogatoria de la ley.
¿Cuándo son vinculantes los usos, practicas y costumbre?
Los usos, practicas y costumbres son vinculantes cuando
- Las leyes se refieren a ellos. EJ:, la costumbre.
- Los interesados se refieren a ellos,
- o situaciones no regladas legalmente
Para que los usos, practicas y costumbre sean vinculantes es necesario que
no sean contrarias al derecho.
Constitución nacional Toda ley que se aplique debe ser conforme a la
constitución nacional.
Teniendo en cuenta la pirámide de Kelsen todas las normas de menor
jerarquía deben estar en consonancia con ella.
Nivel fundamental: Constitución nacional y tratados de DDHH
Nivel Legal: Leyes nacionales, locales y tratados
Nivel base: sentencias, normas, contratos, testamentos,etc
Tratados de derechos humanos
Los tratados de los derechos humanos en los que la republica sea parte
(tengan o no jerarquía constitucional) son fuente de derecho.
Esta constituido por:
- Los que Tratados de DDHH, que tienen jerarquía constitucional
derivada. (Art 75 inc 22). Ej: la convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, la convención
contra la tortura.
- Los tratados de DDHH, que tiene jerarquía constitucional otorgada por
la mayoría especial en el congreso (Ej como sucedió en el 2014 con los
derechos de las personas con discapacidad)
- Los tratados de DDHH que no tienen jerarquía constitucional, pero
fueron ratificados por el Estado Argentino.
¿Cuál es la principal fuente del Derecho Comercial? La constitución nacional
y los tratados de DDHH.
La Ley
En sentido amplio la ley es toda norma jurídica. Una de las fuentes más
importantes del derecho comercial las constituyen las leyes comerciales,
entendidas en sentido amplio. Es decir quedan incluidos también los
decretos, ordenanzas municipales, etc.
Ley en sentido restringido es toda norma jurídica que emana del poder
legislativo.
Ámbito subjetivo: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transcendentes, sin prejuicio de lo dispuesto en leyes
especiales.
CARACTERES
- Obligatoriedad = ámbito subjetivo
- Generalidad = se aplican por igual a la totalidad de los individuos que
se encuentran en las mismas circunstancias. No atienden en casos
particulares
- Estabilidad: La ley se dicta para regir durante periodos generalmente
prolongados, de ahí su carácter estable.
CLASIFICACION
- Leyes rígidas: son precisas y concretas. Ej: la mayoría de edad se
cumple a los 18 años.
- Leyes flexibles: son elásticas, enuncian conceptos generales. Ej
feriados.
- Leyes imperativas: prevalencia de la ley sobre la norma voluntaria que
los sujetos puedan crearse para si. Ej: contrato.
- Leyes supletorias: prevalencia de la norma individual que los sujetos
se han dado en ejercicio de la autonomía de la volunta. Ej contrato de
seguro.
- Leyes de fondo: indican el derecho de aplicar, estipulan derechos. Ej:
CN
- Leyes de forma: determinan la forma en que se van a aplicar los
derechos de fondo. Ej: el código de procedimiento penal para la prov
de bs as.
Elaboración, función y publicidad de las leyes. Su modificación o
derogación.
Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre los derechos humanos, los principios y los valores
juricos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Modo de contar los intervalos del derecho: dia es el intervalo que corre
de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de
uno determinado, queda este excluido del computo, el cual debe empezar
al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha.
Cuando en el mes de
vencimiento no hubiera dia equivalente al inicial del computo, se entiende
que expira el ultimo dia de ese mes. Los plazos vencen a la hora
veinticuatro del dia del vencimiento respectivo. El computo civil de los
plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días
inhabibles o no laborales. En los plazos fijados en horas, a contar desde
una hora determinada, queda esta excluida del computo, el cual debe
comenzar de la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que
el computo se efectue de otro modo.
Efecto de la ley con respecto al tiempo y al territorio:
Vigencia: Las leyes rigen después del octavo dia de su publicación
oficial o desde el dia que ellas determinen
Eficiencia temporal: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en lo contrario.
Principio de inexclusividad: La ignoracia de las leyes no sirve como
escusa para su cumplimiento, si la excepción no esta autorizada por el
ordenamiento jurídico.
Efecto con relación al territorio: Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros,
residentes, domiciliados o transcendentes, sin prejuicio de lo dispuesto en
leyes especiales.
