PRUEBAS:

TEMAS A TRATAR EN EL AÑO:

1. ¿QUE ES PRUEBA? Concepto, finalidades (verdad o convencimiento
judicial) método.
LIBROS:
- Marina Gascon Abellan: Cuestiones probatorias
- Jordi Ferrer Beltran
- Michelle Tarufo: La prueba

2. ¿Quién prueba? ¿En que escenarios? Carga de la prueba, carga dinámica

de la prueba
LIBROS:
- Jairo Parra: TRATADO DEL DERECHO PROBATORIO

3. ¿Cuál es el objeto de la prueba?

4. ¿Cómo se prueba? Inspección judicial, juramento estimatorio, prueba del

dictamen pericial, prueba por declaraciones (testimonio y declaración de
partes) prueba por informes o prueba documental y prueba indiciaria y la
prueba de las presunciones.
5. ¿Qué valor se da a los medios de prueba?

CLASE MARTES 24 DE ENERO:

El derecho objetivo es el conjunto de normas que tienen las siguientes
características: general, impersonal y abstracta. A su vez la norma tiene un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. En los supuestos de hecho hay
una descripción de una conducta determinada. La consecuencia va asociada a la
ocurrencia del supuesto de hecho. Ej.: Art 90Cp cuando el Estado daña algo, se
hace responsable de pagar por los daños.
El cumplimiento de la consecuencia jurídica puede ser espontaneo o puede ser
forzoso (por vía judicial o por acuerdo entre las partes o conciliación)
El derecho sustancial contiene derechos y deberes/obligaciones, las normas del
derecho sustancial no son solamente las encontradas legalmente porque también
está en la misma constitución.
El derecho procesal es cuando existiendo unos sujetos que tengan capacidad de
ser partes de un derecho, vean la necesidad de acudir al proceso judicial para que
el aparato de poder imparta justicia y pueda materializar la consecuencia judicial
de la norma. En este caso se hablará de derecho procesal probatorio.
Es importante recordar que para que alguien sea parte de un proceso judicial
deben probar que se encuentran en el supuesto de hecho de la norma que
invocan para que el juez aplique la consecuencia jurídica de la misma. Art 167
CGP.
TAREA: ART 167 del CGP, traer Código.

CLASE MIERCOLE S 25 DE ENERO:

El derecho probatorio es aquella técnica (ciencia aplicada) que permite en un
proceso judicial llevar al juez a una certeza en cuanto a la ocurrencia de los
hechos que están escritos en el supuesto de hecho de la norma que se invoca.
Para llevar al juez a la certeza se hace mediante la presentación de pruebas o la
presentación de hechos nuevos por parte de las partes.
En la contestación a la demanda se evidencia la carga de la prueba dado que se
tiene la obligación de contestar, diciendo: Que hechos son ciertos, cuales no son
cierto y cuales no le consta. A partir de esta aceptación o suposición lo que tienen
que hacer las partes es probar lo contestado o lo dicho en la demanda
dependiendo del caso.
1. Cuando la posición de la parte demandante y demanda concuerdan, se
llega a la conclusión de que son coherentes por tal razón el juez debe
declararlos como probados.
2. Cuando el demandado dice que no es cierto lo que dice el demandante, se
debe probar que el hecho es incierto. Esta es una innovación del código
dado que antes el único que probaba que un hecho fuera cierto era el
demandante, por tanto, el demandado podía cruzarse de brazos, sin
embargo esto evoluciono y hoy en día es también el demandado el que
tiene que demostrar que el hecho planteado por el demandante es incierto.
3. Cuando el demandado dice no me consta ese hecho. Es importante
diferenciar esta expresión con el hecho de decir no es cierto lo que dice el
demandante, dado que la segunda abre la posibilidad de que el hecho si
haya ocurrido, en cambio el primero descarta completamente esta
posibilidad. El no me consta es una manifestación de incertidumbre
respecto a un hecho determinado. El código dice que quien responde esto
en una contestación debe probar porque razón no le consta. Nota. Según el
profesor esto nos lleva a plantearnos el problema de ¿Cómo probar que
algo no me consta cuando es imposible probarlo por falta de conocimiento
en lo sucedido realmente? Para el profesor, cuando ocurre esto, no hay que
probarlo porque hay situaciones en las que el simple hecho de decir que no
 me consta es una razón suficiente para suministrar la prueba ej. Cuando no
me consta algo porque no estuve en el lugar de los hechos (en este caso el
“no me consta” se justifica aun sabiendo que no se aportaron pruebas para
comprobar esto)
Cada vez que se tenga una carga procesal se atiene a una consecuencia
negativa, eso es lo que ocurre con la carga procesal, a nadie se le obliga probar o
no probar algo, pero si el interés es para él mismo, evidentemente es conveniente
probar, por tanto, si no pruebo yo seré el único afectado.
Puede ocurrir que las pruebas de una parte favorezcan a la otra parte porque las
pruebas no son de las partes sino del proceso Ej.: Un testigo del demandado
afirma que lo que dice el demandante está bien.
Palabra: Carga dinámica de la prueba: La carga dinámica de la prueba es una teoría del
derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo. Esta modalidad de carga procesal fue empleada por el Consejo
de Estado para resolver casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, en el
período comprendido entre los años 1990 y 2006, dada la dificultad que representaba para el
paciente probar los hechos constitutivos de la falla del servicio médico estatal. En su primera
fase, la carga probatoria dinámica fue utilizada, pero con una inversión probatoria que se tornó
estática, esto es, la presunción permanente de la falla del servicio. Luego, se unificaron
conceptos para determinar que la carga dinámica probatoria debía ser aplicada siguiendo sus
lineamientos, y no a través de la petrificación de una regla de prueba.
En otras palabras, la teoría de la carga dinámica de la prueba está basada en que una de las
partes tiene generalmente, mejor acceso a los medios de prueba por tanto es un deber legal
conservarlas. Bajo la regla de la carga dinámica de la prueba se exige que la parte que se
encuentre en una situación más favorable pruebe determinado hecho. Ver Art 167 CGP

CLASE MARTES 31 DE ENERO:

Preguntas que se resolverán a lo largo de las clases:
1. ¿Qué es probar? (concepto de prueba)
2. ¿Qué se prueba? (objeto y tema de prueba)
3. ¿Quién debe probar? (carga de la prueba)
4. ¿Cómo se prueba? (medios de prueba en particular) reglas jurídicas de la
prueba.
5. ¿Qué valor de da a los medios de prueba? (Sana critica) Esto visto desde el
punto de vista del juez y de las partes. Esta es una de las cosas más
difíciles a las que se enfrentan los jueces dado que es muy difícil saber si
los testigos son fidedignos o no, por esto hay que acudir a análisis y reglas
como la experiencia.
El derecho probatorio comprueba un hecho jurídico para otorgar una
consecuencia.
¿QUE ES PROBAR? ¿QUE ES PRUEBA?
Es llevar al juez a un estado de convencimiento acerca de las afirmaciones o
negaciones sobre los hechos en las que se basa la pretensión o la excepción de
mérito, es verosímil.
Esto nos lleva a plantearnos la siguiente pregunta ¿es lo mismo estar convencido
de un hecho, frente a que el hecho sea verdad? El profesor dice que es diferente
porque en muchas ocasiones el convencimiento puede engañar y cubrir la verdad.
Ej.: efectos visuales, estoy convencido de lo que veo, pero en realidad es otra
cosa.
El profesor dice que no es posible afirmar la equivalencia entre estos dos términos
porque:
1. El convencimiento es un estado subjetivo: es lo que uno cree de buena fe,
por tanto, cuando alguien hace una afirmación es porque alguien está
convencido de buena fe que esa es la realidad.
2. La verdad no es una categoría jurídica, es epistemológica (la epistemología
es una rama de la filosofía que se ocupa del conocimiento, especialmente
se plantea estas preguntas: 1. ¿es posible llegar al conocimiento de la
verdad? en caso de ser posible 2. ¿cómo se llega al conocimiento de la
verdad? ¿a través de la razón? ¿a través de la experiencia? 3. ¿Quién
puede llegar a conocer?
En cuanto a la primera pregunta hay dos teorías:
1. La prueba judicial tiene como objetivo principal descubrir la verdad: es
dogmática porque afirma que si es posible llegar a la verdad. Por tanto,
aplicados los métodos (raciocinio, buen pensar) se puede llegar la
verdad (la realidad objetiva).
2. La prueba judicial tiene como objetivo principal el convencimiento del
juez: es opuesta a la tesis anterior. Esta tesis no descarta la posibilidad
de llegar a la verdad, pero si afirma que no es necesario llegar a la
verdad para dictar sentencia, basta con el simple convencimiento del
juez. Esto sin embargo ha sido bastante criticado ej. Casos en los que
se compra al juez. Es una posición relativista.
En cuanto a la segunda pregunta:
1. ¿A través de la razón? Filósofos clásicos
2. ¿A través de la experiencia? Kant, Hume.
Kant habla del juicio a priori (hay afirmaciones que son verdaderas antes
de ser experimentadas o comprobadas ej. El todo es mejor que sus
partes: no necesita ser comprobado para decir que es verdad, es obvio)
Sin embargo Kant también habla de un juicio a posteriori donde si es
necesaria experimentar algo para comprobar que sea verdad Ej.
Experimento del agua hervida.
 APORTE DE MARIA DEL MAR:
La epistemología se ocupa del conocimiento y de preguntas tales
como
1. ¿Es posible el conocimiento?
2. En caso de ser posible, cómo se llega al conocimiento: a través
de la razón como operación mental y raciocinio que parte de las
ideas, o a través de la experiencia- empirismo.
Hume y Kant. Kant plantea los tipos de juicio que se pueden
hacer, el juicio a priori y el juicio a posteriori; el a priori es el
único que permite afirmaciones verdaderas, pero son pocos los
juicios que gozan de veracidad. Hay juicios que no necesitan
una convalidación porque son de verdad aparente, pero los a
posteriori necesitan explicación sobre los mismos.
3. ¿Quién puede llegar a conocer?
Existen dos grandes posiciones en torno a la primera pregunta:
1. Una tesis que afirma que la prueba judicial tiene como objetivo
descubrir la verdad. Posición dogmática asentada en el mito de
la Caverna. “lo que ve son representaciones que le hacen
pensar que es lo verdadero, pero siguiendo ciertas reglas
puede llegar a conocer las realidades objetivas”.
2. Otra tesis que dice que la prueba judicial tiene como objetivo el
conocimiento del juez. Posición relativista.
No se dice que busca la verdad, pero el objetivo principal es
ese convencimiento.
Siendo la verdad lo ideal en el proceso para fundar una
sentencia basta que el juez esté convencido de algo que se le
expone.
Nos enmarcamos en llegar al conocimiento a través del empirismo o
experiencia.

CLASE MIERCOLES 01 DE FEBRERO:

La primera tesis persiste en Echeandía y otros autores.
Una manera de compatibilizar las dos tesis es lo siguiente, aunque lo ideal es
encontrar la verdad basta que se logre el convencimiento del juez para que el
pueda dictar una sentencia en la que de un hecho como probado.
En contra de la tesis de la verdad como finalidad exclusiva se tiene que:
- El juez tendría que gastar muchos años y pruebas hasta descubrir la
verdad.
- Las partes van al proceso para que les resuelvan un problema jurídico:
ejemplo, divorcio. El proceso tiene una finalidad práctica que es resolver un
 litigio y pasa porque las partes tienen intereses parcializados. De manera tal
que cada vez que se diga que se necesita la verdad las partes dirían que lo
más importante es su interés.
Distinción entre la fuente de prueba y medio de prueba y la hipótesis probatoria
Las fuentes de prueba son rastros, huellas vestigios que dejan los hechos cuando
ocurren o incluso las omisiones, ausencias de hecho. En el mundo
fenomenológico.
Los medios de prueba son categoría jurídica, artículo 165 C.G.P. que los regula.
Hay varios conceptos, Echeandía dice en el tratado de la prueba judicial que son
“especie de utensilios, herramientas, para recoger las fuentes de prueba y
llevarlas al proceso judicial con ciertas finalidades, creadas por el legislador para
que las partes lleven las fuentes de prueba al proceso”.
Es sistema jurídico basta con que se construya una verdad formal para dictar
sentencia dada la imposibilidad de poder reconstruir un hecho pasado.
Para probar incendio: estudio no para decir que hubo incendio pero si para decir
las causas, fotos o videos: pruebas documentales; bomberos, video…(aportes)
Artículo 165:
Las pruebas documentales son cosas muebles, en determinados casos
inmuebles, que representan una realidad objetiva.
Las declaraciones de terceros provienen de alguien que no vincula la sentencia.
Luego, lo que se acostumbra es a esperar de ellos la mayor espontaneidad
posible. Se trata de relatos de sujetos de derecho ajenos al proceso por lo que
tienen gran credibilidad si no son parcializados, porque es posible que el mismo
demandante o demandado sean llamados al proceso para declarar pero en este la
prueba es “declaración de parte” y ella se vicia de interés.
La idea es que cuando tengo en frente a mi contraparte trato de formular
preguntas para obtener respuestas de el que lo comprometan, beneficiándome a
mi o perjudicándose, tratando de obtener de él una confesión.
Hoy hablamos de inspección judicial que es la oportunidad para que el juez vaya
al lugar de los hechos y corrobore los medios de prueba. Ejemplo: proceso de
declaración de pertenencia en donde la inspección es forzosa donde ve las
fuentes de prueba para comprobar que se es poseedor o no.
Hipótesis probatoria: la hipótesis viene del método científico según el cual hay un
problema y se produce una solución.
“hipo: bajo; tesis” Algo todavía no demostrado, porque la tesis es un enunciado
verdadero. Las partes plantean hipótesis en su demanda y contestación para
resolver el problema jurídico de hecho por resolver.
¿Cómo se construye una hipótesis probatoria?
El demandante afirma que el incendio debe ser reparado por la aseguradora. La
manera de probar depende del caso y los hechos, según los medios de prueba a
disposición. Libertad de medios probatorios.
La hipótesis probatoria es la versión de cada una de las partes acerca de la
cuestión litigiosa. Ejercicio argumental que consiste en proponer la existencia o
inexistencia de un hecho a partir de un medio de prueba que recoge una fuente de
prueba.
Ejemplo: longitud de la huella del carro, la dirección encaminada como fuente;
medio: foto.
Las reglas de le experiencia muestran posibilidad de gran velocidad por las
huellas. Si fuera curva indicarían que trató de esquivar el accidente.
La hipótesis probatoria no puede ser caprichosa. EL ejercicio del juez consiste en
valorar, dar una ponderación a las hipótesis, ese es el problema del juez, si están
probados o no los hechos en el proceso y después de eso toma la norma del
código a aplicar y ese es el problema de derecho.
Consecuencias:

CLASE MARTES 07 DE FEBRERO:

La clase pasado se estudió: Conceptos:
1. Fuente de prueba: Son los testigos o pruebas que dejan los hechos.
2. Medio de prueba: Instrumentos que el ordenamiento ofrece para incorporar
las fuentes de prueba en el proceso
3. Hipótesis probatoria: Lo que nos permite llegara plantearle al juez el caso,
basado en pruebas.
El litigante tiene la libertad de escoger cualquiera de los medios de pruebas para
apoyar sus hechos. Sin embargo, esto tiene una excepción que es la es tarifa legal
de la prueba (conducencia de la prueba). Este último era una restricción que tenía
el litigante de escoger las pruebas que le convenían porque todas las pruebas
tenían un valor fundamental para el proceso.
Aunque existe la libertad de prueba para acreditar los hechos, hay una serie de
requisitos: Tienen que ser (las pruebas)
1. Lícitos.
2. Conducentes
3. Pertinentes
4. Útiles
¿En que recae el ejercicio probatorio?
A esta pregunta se responde con el concepto de objeto de prueba.
Los autores clásicos dicen que es objeto de prueba cualquier hecho susceptible de
ser conocido por el ser humano, incluyendo lo que se llama el hecho psicológico.
Crítica: Hay hechos de los que es imposible conocer Ej. Se quiere afirmar que
ayer tembló en Colombia, pero llega un extranjero, es posible que él pueda
acreditar esto, pero es muy difícil, pues imposible hacer que vuelva a temblar para
que el extranjero lo crea.
Critica: No todos los hechos que suceden en el mundo fenomenológico interesan
al legislador y esta es otra crítica, pues al legislador solo le interesan los hechos
que ocurren en el mundo fenomenológico pero que tienen una consecuencia
jurídica. El profesor dice que al legislador solo le importan los que se han tipificado
en la ley como supuestos de hecho. Ej. ¿Al legislador le interesa que caiga un
rayo? Depende, de si este generó una consecuencia jurídica relevante. Ej. el rayo
mató a alguien, este si es importante porque tiene consecuencias jurídicas
importantes como la sucesión. Ej. El rayo cae sobre 5 carros porque el estado no
arregló una vía, en este caso puede haber responsabilidad estatal por no haber
arreglado la vía, este es un ejemplo de una consecuencia relevante para el
legislador.
¿Qué es un hecho psicológico? Con situaciones jurídicas que están en la psiquis
de los sujetos y que son de difícil prueba porque solo se pueden probar si se
manifiestan o se expresan (el hecho psicológico es lo que se quiere internamente).
El legislador en muchas ocasiones tiene en cuenta estos hechos psicológicos para
determinar las sanciones pertinentes, Ej. El legislador depende de acuerdo a si el
delito se causó por dolo, culpa o preterintencion. En este orden de ideas, esto
genera un problema porque hay casos en los que no se puede probar la intención
con la que se actuó y si esto no se puede determinar, será difícil imponer una
sanción.
Gracias a estas críticas se ha afilado un poco más el concepto de prueba.
Después se dijo que: El objeto de prueba son las afirmaciones y negaciones que
hacen las partes en juicio con fundamento en las pretensiones o excepciones de
mérito. Esta es una decisión más certera de la doctrina, porque la anterior es mas
general y además tiene varias críticas en cambio esta es la más elaborada.
¿QUÉ ES PRUEBA?
Es lo que en determinado proceso particular o concreto debe acreditar la parte
demandante o demandada para obtener una sentencia favorable.
Ejemplo: Un proceso reivindicatorio: El tema de prueba en está en la propiedad y
en la prueba de que se fue despojado de la misma propiedad y que el que lo
despojo no tiene un derecho mejor que el que fue desplazado.
Teniendo en cuenta esos tres requisitos, que hay que tener en cuenta para probar,
el litigante tiene la libertad de utilizar instrumentos que ayuden a probar lo que se
quiere. Ej. para el primer punto se necesita una escritura pública y un certificado
de libertada, para el segundo punto, el litigante puede probarlo por medio de
testigos, y demás pruebas materiales.
Cuando las partes quieren probar algo deben solicitarle un permiso al juez, y a
partir de allí, el juez debe autorizarlo de acuerdo al principio de pertinencia dela
prueba: es un filtro que le permite al juez escoger o guiar a quienes desean probar
el método adecuado para acreditar sus hechos Ej. Alguien que quiere probar la
propiedad no puede llegarle al juez con 80 testigos, porque le juez por medio del
principio d pertinencia de la prueba tendrá que negar esto y decir que solo se
puede probar por medio de una escritura pública que lo acredite.

CLASE MIERCOLES 08 DE FEBRERO:

Dos posturas sobre la finalidad de la prueba en el proceso:
1. Encontrar la verdad: Es una postura muy altruista.
Criticas. Lo ideal es encontrar la verdad, pero muchas veces para hallar
esto hay que utilizar pruebas ilícitas y estas lamentablemente no son
admisibles en el proceso, por tanto, muchas veces hay que conformarse
simplemente con el convencimiento del juez. Otra crítica es la del principio
de congruencia, esta crítica está basada en que las partes tienen
libremente el derecho de aportar las pruebas al proceso y con base a esto,
el juez debe decidir, por tanto, si la verdadera razón del juez fuera encontrar
la verdad, sería muy difícil porque se tendría que buscar más allá de las
pruebas aportadas por las partes y se rompería el principio de congruencia.
Otra critica que dice que hay hechos que son imposibles de probar o son
imposibles de repetir. Otra crítica es que hay términos para el curso del
proceso y estos están establecidos en la misma ley, en este orden de ideas
si lo que realmente su buscara fuera la verdad, la búsqueda de pruebas se
prolongarían de manera indefinida y esto rompería esta regla legal.
2. Resolver un conflicto de acuerdo a la aprobación de una serie de hechos a
los que se les aplicara una disposición jurídica. Convencimiento del juez.
El hecho de que el convencimiento del juez sea lo mínimo requerido para tener
certeza y fallar, no significa que nunca se pueda llegar a la verdad, pues pueden
ocurrir las dos al mismo tiempo.
Los medios de prueba son herramientas de persuasión, de argumentación y de
presentar indicios para convencer al juez de una teoría determinada y así este
puede fallar de la manera más correcta.
Un compañero piensa que: Para la expedición de una sentencia basta con el
simple convencimiento del juez de los hechos, sin embargo, el proceso como tal
tiene como fin último el conocimiento de la verdad y esto se puede evidenciar en el
art 170 cuando se faculta al juez par que este de manera oficiosa busque más
pruebas fuera de las que ya fueron aportadas con el fin de esclarecer la verdad.
Art 170 CGP El juez puede decidir de acuerdo a las pruebas presentadas en el
proceso por las partes sin embargo también tiene la potestad de salir de a buscar
pruebas fuera de las que fueron presentadas para conseguir la certeza en la
decisión.
Como se evidenció anteriormente, se puede determinar que cuando el juez no
tenga certeza de algo puede salir a buscar mas pruebas para hallar la seguridad.
Congruencia: Esta basado en que el juez debe dar lo pedido y por la causa
pedida. La congruencia busca el efectivo derecho de defensa de las partes, de tal
modo que esta no empeore la situación del alegante, sino que llegue a la solución
de lo que pide exactamente.
Los hechos son sucesos fenomenológicos que no siempre deben ser importantes
en el proceso, en este orden de ideas el profesor dice que el material probatorio
debe basarse más que en los hechos es en las afirmaciones y negaciones que
hacen las partes respecto a los mismos, pues son estos los que realmente tienen
relevancia jurídica. Y solo respecto a estos hechos se podrían declarar la certeza,
duda o inexistencia de los mismos. El juez solo se puede pronunciar sobre los
hechos jurídicamente relevantes mas no sobre los hechos en general (solo sobre
esto recaen los juicios de valor). Ej. Al derecho no le importa si cayó un rayo o no,
le importa si este rayo causó alguna afectación (muerte de una persona).
El juez transita por estados de: Ignorancia, probabilidad y certeza o
convencimiento. En la etapa de probabilidad el juez debe tener varia hipótesis o
posibilidades para fallar, sin embargo, es allí donde hace un análisis para
posteriormente inclinarse ante una de las hipótesis y así legar a la certeza. Esta es
otra prueba de que lo que le debe importar al juez son los hechos (afirmaciones y
negaciones de las partes) pues gracias a estas es que el juez puede pasar por
estas etapas.
Ojalá las decisiones del juez estuvieran llenas además de certeza de verdad, sin
embargo, esto no ocurre en su mayoría de veces, por tanto, lo mínimo exigido
para fallar es el convencimiento del juez.
La teoría de la finalidad de la prueba como medio que da certeza al juez permite
que se le otorguen una serie de garantías a las partes:
 1. Garantías de independencia o garantías democráticas
2. Aplicación del debido proceso.
3. Realizar por parte del juez una motivación suficiente que demuestre las
razones por las cuales se tomó una decisión para así justificar a las partes
porque razón se le dio la razón a uno de los sujetos.

Objeto de prueba y tema de prueba: la diferencia se evidencia en que uno es el

género y el otro es a especie. El género es el objeto de prueba, que son las
afirmaciones y negaciones que hacen las partes es decir los hechos (es lo que se
puede acreditar en un proceso). La especie es el tema de prueba, dado que este
se encuentra restringido y delimitado por las partes, especialmente la parte
demandante porque es esta la que pone en funcionamiento el aparato
jurisdiccional. Esto dado a que son las pretensiones las que están enmarcadas en
el proceso. Ej. Proceso de divorcio, de responsabilidad contractual,
extracontractual etc.

LA CARGA DE LA PRUEBA:
La carga de la prueba es el hecho de que yo como demandante o yo como
demandado, debo acreditar y probar lo que se está alegando. Esto viene del
derecho romano pues “incumbe probar a quien alega”.
La regla general es que quien alega o demanda es quien prueba, pero ¿Qué pasa
si yo hago determinada afirmación, pero se me dificulta probarlo? ¿Qué pasa si
hay circunstancias en las que es imposible probar? Ej. Se dice “yo nunca he ido a
Popayán” ¿Cómo se prueba que nunca se ha ido a Popayán? Algunas personas
dicen que, por medio de testimonios, pero para nadie es un secreto que sería muy
difícil hallar testimonios a lo largo de toda la vida de la persona. Teniendo en
cuenta esto, seria claro afirmar que como es imposible probar este hecho, es la
contraparte la que tiene que demostrar que quien hizo la afirmación si ha ido a
Popayán.

Artículo 167. Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a

petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o
en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en
mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por
tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por
estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a
la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba.

NOTA: El primer inciso de este articulo dice que, si alguien afirma algo, tiene
como carga probarlo.
La última parte del articulo dice que los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren de prueba:
1. Hechos notorios: Es algo que es conocido y que es notorio por cierto sector.
Ej. El presidente Santos durante toda su candidatura a defendido los
acuerdos de paz ej. La segunda guerra mundial fue entre 1939 y 1945.
Características:
- Es conocido por cierto grupo de personas de mediana cultura.
- Es conocido por un determinado conglomerado social: No se le puede exigir
eso a EEUU porque ellos no se adecuan al conglomerado colombiano.
- Debe haber un límite temporal: que sea delimitado no solo en las
circunstancias sino además por el tiempo.
- Que sea conocido por el juez: no se le puede decir a alguien de EEUU algo
muy interno de Colombia.
- No se necesita que el hecho notorio sea universal, es decir, no se necesita
que toda una población sepa de la existencia de un hecho notorio, basta
con que este sea de gran relevancia y que la mayoría de personas lo sepan
para que sea un hecho notorio. ¿Por qué? Porque es imposible que se
realice esta exigencia a absolutamente todos los miembros de una
sociedad.
- No es necesario que para que sea hecho notorio se requiera la presencia
de los sujetos: Que yo no haya estado en la segunda guerra mundial no
significa que esta no haya sucedido y que este no sea un hecho notorio.
- El hecho notorio puede ser permanente o transitorio.
¿Qué pasa si el demandante afirma la existencia de un hecho notorio pero el
demandado no lo conoce? Esto se controvierte o se soluciona de dos formas:
 a. Diciendo que no es un hecho notorio porque no cumple con los requisitos
mencionados anteriormente.
b. El desconocimiento de uno no afecta la notoriedad, dado que no está atada
a la universalidad: El hecho de que no sea conocido por todos no significa
que no sea un hecho no notorio.
Un ejemplo de hecho notorio son los indicadores económicos, por tal razón no
deben ser probados. Esto se encuentra establecido expresamente en la ley:

Artículo 180. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los

indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.

La razón de esto es que están certificados por un ente oficial, además porque está
establecido en la ley (expresa disposición legal).
2. Afirmaciones o negaciones indefinidas: La razón de ser de que esto no
requiera de prueba es por la imposibilidad fáctica para probar. Son aquellos
hechos que por su carácter factico y limitado se hace imposible probarlos a
la parte que los aduce.

CLASE MARTES 14 DE FEBRERO:

La afirmaciones o negaciones indefinidas están relegados de prueba: En una
demanda o contestación lo que se encuentra en los hechos son afirmaciones y
negaciones ej. Proceso de restitución de inmueble arrendado: Hecho 1. Se celebró
un contrato entre A y B (es una afirmación). Hecho 2: A dice que B adeuda $100 a
C. ¿en este caso A debe probar que B debe dinero? Para saber esto hay que
definir las afirmaciones y negaciones
En el mundo fenomenológico existen dos tipos de negaciones y afirmaciones:
1. Reales: Son reales por apoyarse en hechos indefinidos es decir hay hechos
que son difíciles de probar, por tal razón le corresponde a la contraparte
probar. Ej. “yo nunca he ido a Unicentro” (esto es lo que se conoce como
prueba diabólica)
2. Formal: ej. “yo NO desayune en la mañana” Es la que con la misma
manifestación tiene inmersa una situación negativa o que no está en
términos afirmativos. Es decir, es la negación o la no ocurrencia de un
hecho.
La diferencia entre estas dos es que en una la negación de manera literal, en
cambio en el otro no importa la negación literal, sino que esté basada la simple
declaración en un hecho indefinidos o imposibles de probar.
Cuando se está en presencia de un hecho indefinido, se invierte la carga de la
prueba pues debe ser la contraparte la que demuestre que el hecho no es
indefinido por tanto debe probar el hecho.
Ejemplo: Promesa de compraventa:

CLASE MIERCOLES 15 DE FEBRERO:

ART 213 CPCA: El juez puede decretar y practicar pruebas con el fin de llevar a
cabo el esclarecimiento de la verdad (de oficio).
AER 169 CGP: Las pruebas pueden ser decretadas a petición de las partes o de
oficio con el fin de esclarecer los hechos de las alegaciones de las partes.
Estas dos normas de cierto modo muestran una contradicción pues en un artículo
se muestra que el objetivo de la prueba es encontrar la verdad en cambio el otro
habla más del convencimiento y esclarecimiento de los hechos. El profesor dice
que es mejor la segunda norma pues respeta el principio de congruencia.
El profesor considera que bajo ninguna circunstancia el código contencioso debe
buscar la verdad, porque no se aclara si lo que se busca es la verdad para la parte
demandada o para la parte demandante. Además rompe completamente el
principio de congruencia pues da facultades al juez para que este vaya más allá
de lo alegado, y se tome atribuciones que no tiene.
¿Cómo se sabe que aplicar cuando se sabe que hay una contradicción entre
códigos? El juez contencioso tiene norma propia por tanto bajo ninguna
circunstancia deberá remitirse al código general del proceso, sabiendo que esta ya
se encuentra regulado en el CPCA. Además, el código general del proceso es un
código por remisión (se aplica para procesos civil, pero frente a otras materias,
solo cuando carece de normas)
TEMAS RELEVADOS DE PUREBA:
Esto sucede porque el legislador por razones de política legislativa, notoriedad de
los hechos o por gran dificultad para probar ha establecido que hay unos hechos
que si bien importan en el proceso, no se exige prueba, dado qe hay casos en los
que es muy difícil probar, y en consecuencia se exime de la carga de privar. Uno
de estos casos es que estos hechos son conocidos por la sociedad entonces
¿para que se necesita prueba? (allí también se encuentran las afirmaciones y
negaciones indefinidas) estas son:
1. Normas jurídicas de alcance nacional
2. Hechos notorios
3. Negaciones indefinidas
 4. Los hechos aceptados bilateralmente por ambas partes en la fijación de
litigio
Pruebas superfluas: son pruebas inútiles, que no necesitan pruebas.
1. Normas jurídicas de alcance nacional: Si se exigiera la prueba de la
norma jurídica sería absurdo porque en las demandas se tendrían que
anexar las normas expresas de la constitución, coditos y demás. Además,
es el juez el que está en la obligación de acudir a las normas, no las partes.
Además, hay una presunción basada en que la ley debe ser conocida por
quienes la aplican. PERO: ¿Por qué razón las normas de carácter
internacional si se deben probar? Porque hay normas de carácter
internacional que no tienen exigencia frente a su conocimiento. Además, las
normas internacionales salen del alcance jurídico y de la soberanía de la
nación.
El conocimiento obligatorio de los jueces de las normas nacionales es
porque ellos tienen la obligación de que todas las decisiones que tomen
sean respaldadas por el ordenamiento.
Además, es claro que los ciudadanos pueden demandar la nulidad de
reglamentos como por ejemplo los decretos (estas por ejemplo no tienen
alcance nacional). ¿Por qué estas normas tampoco están recogidas en las
normas que no requieren prueba? Es decir ¿esto porque si hay que
probarlo? Esto ocurre porque hay ocasiones en las que cuando se
demanda la constitucionalidad por ser contrarias a las leyes o la misma
constitución, se debe probar. Esto ocurre porque las normas nacionales
tienen de cierto modo más poder o más probabilidad de que sea
constitucional en cambio en el caso de los reglamentos, hay más
probabilidad de que sea inconstitucional por tanto estas si hay que
probarlas.
¿Qué se prueba cuando se requiere probar una norma no nacional?
a. La vigencia: esto dado que hay normas que no tienen entrada en
vigencia de manera inmediata. (vigencia en el tiempo y el espacio)
b. El contenido: ¿Qué dice la norma que se demanda?
c. La contradicción con la norma superior: esto se prueba por medio del
anexo de copias de la norma demanda.
2. Hechos notorios: El juez no puede exigirles a las partes que prueben o
acrediten algo que es suficientemente conocido en la sociedad.
La ley no ha definido que es un hecho notorio sin embargo dice Sten: “Es el
que es conocido ampliamente por la media de la sociedad, en un tiempo
lugar y espacio determinado”
Es importante decir que es muy difícil probar que un hecho es notorio (son
muy pocos) porque los requisitos para que se establezcan son muy difíciles
(ej que todos lo conozcan).
 Quien afirma la existencia de un hecho notorio queda relevado de la prueba
del hecho.
Ejemplos: La segunda guerra mundial, el conflicto armado en Colombia, el
proceso de paz, toma del palacio de justicia, tragedia de Armero.
NOTA: El hecho notorio es diferente a la notoriedad del embarazo (de esto
se hablará posteriormente).
Hay procesos en lo buscan declarar la mera ausencia o muerte de una
persona desparecida por más de dos años, con el fin de aclarar situaciones
jurídicas tales como la disposición de sus bienes etc. Ej. Alguien se
desapareció por más de 3 años después de la avalancha de Armero
¿Cómo se maneja el tema del hecho notorio? En este caso habrá que
enunciar que justo cuando se perdió ocurrió lo de Armero, sin embargo,
este es un hecho notorio, por tanto, no hay que probarlo. Sin embargo,
frente a las otras circunstancias si hay que probar de tal manera que se
pueda beneficiar de los hechos notorios. En este caso se habrá que probar
que este sujeto efectivamente estaba en el lugar de los hechos.
3. Negaciones indefinidas: Siguiendo con el ejemplo anterior, supongamos
que en la declaración se dijo “nunca más volvió a parecer” en este caso la
expresión se vuelve una negación indefinida cuando es absolutamente
imposible probar las circunstancias que acrediten que esta persona no se
volvió a ver. Por tal razón si alguien decide contradecir esta negación, la
carga de la prueba la empezara a tener el que lo contradijo.
Las afirmaciones y negaciones indefinidas son muy difíciles de probar, pues
ocurre lo mismo que con los hechos notorios. No es un simple juego de
trabajo.
Ej. El embarazo no cabe dentro de los hechos notorios pues estudiemos el
siguiente caso: una mujer que trabaja en una empresa se encuentra en
estado de embarazo, pero esta decide no decirle nada al empleador, tiempo
después el empleador se da cuenta dado que ve que la tiene barriguita y
para ahorrarse todas las garantías que debe otorgarle, decide despedirla.
En este caso cuando la trabajadora acuda a un juez, no puede decir que
este era un hecho notorio y que por tal razón no la podían despedir, pues
es su obligación probar que efectivamente se encontraba en estado de
embarazo, y que la razón por la cual la despidieron fue esta.

4. Los hechos aceptados bilateralmente por ambas partes en la fijación

de litigio: Una de las etapas del proceso es la etapa de fijación del objeto
de litigio, su finalidad es hacer valer el principio de economía procesal.
Cuando las partes están en audiencia, tienen la posibilidad de discutir y
expresar su punto de vista. Es allí donde le juez pide a las partes que se
pongan de acuerdo para determinar que hechos aportados por el
demandante son aceptados por el demandado y que hachos del
demandado son aceptados por el demandante. Una vez hecho esto, en los
 hechos en los que no se han puesto de acuerdo, se sigue delante y se fija
la Litis.

Ejemplo: 1. Hubo un contrato laboral entre la empresa X y persona Y 2. Y

trabajo durante 5 años. 3. Se despidió a Y sin justa causa. Una vez
realizada la audiencia la parte demandada acepta los hechos 1 y 2
aportados por el demandante (aquí hay una aceptación de hechos
bilateralmente por las partes) De allí adelante los hechos aceptados por las
partes quedan relevados de prueba. (este es un claro ejemplo de que el fin
del proceso no es encontrar la verdad, pues las partes se pueden poner de
acuerdo para aceptar cosas que pueden ser o no ser ciertas con el fin de
ayudar al principio de economía procesal u agilidad). De este modo solo el
punto 3 se convierte en objeto de litigio (desde allí solo se empiezan a
estudiar los temas que tengan que ver con el despido sin justa causa).

Art 372 CGP N. 7: Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación
del litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial. El
juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo a las
partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo. El juez podrá
decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible,
siempre y cuando estén presentes las partes. A continuación, el juez requerirá a
las partes y a sus apoderados para que determine los hechos en los que están de
acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del
litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser
probados.

¿Quién tiene la facultad de fijar el objeto de litigio según esta norma? Yo pienso
que el juez después de que las partes acepten o no acepten bilateralmente los
hechos aportados. El profesor dice que el artículo es predominantemente
dispositivo con facultades inquisitivas. En este orden de ideas el profesor dice que
quien define esto son las partes, dado que ellas son las que aceptan o niegan los
hechos, y con base en eso el juez da por probados los hechos, por tanto las partes
son las que deciden y el juez es el que sigue gestiona.
El profesor plantea dos hipótesis de definir el objeto de litigio:
1. El juez tome la demanda y la contestación y el realice la fijación del objeto
de litigio sin preguntarle la opinión de las partes: esto tiene una dificultad y
es que hace un prejuzgamiento de los hechos (el juez dice “yo entiendo que
tales hechos fueron probados” y esto no siempre es válido dado que las
partes pueden que no estén acuerdo)
Esta regla es adoptada por el código contencioso administrativo: art 180
N.7. Fijación del litigio. “Una vez resueltos todos los puntos relativos a las
excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que
 están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma,
de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con
fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.”
2. El juez les da la potestad a las partes para que ellas mismas tomen la
decisión de enfatizan el en verdadero objeto de litigo: esta es la decisión
más idónea porque son las partes las mismas que dan los hechos
susceptibles de ser objeto de litio de tal modo que el juez solo de su
aprobación mas no tenga facultades de decidir.
Sin embargo, esta regla se rompe cuando por ejemplo el demandante dice
que se atiene a los hechos aportados inicialmente en la demanda, sin
embargo, con posterioridad dijo algo diferente a lo aportado en la demanda,
por tal razón en este caso, el juez será quien toma posesión para tomar la
decisión de determinar el objeto de litigio
En el juez según el código de proceso da la oportunidad de pronunciar a las partes
en la Audiencia inicial o audiencia de juzgamiento (Art 372, 373)
En el CPACA solo se da la oportunidad de intervenir en la audiencia de trámite.

CLASE MARTES 21 DE FEBRERO:

Tarea: ¿Cómo se prueba la ley extranjera, la escrita y la no escrita (sistema
anglosajón)? ¿Cómo se prueba la costumbre?
LA CARGA DE LA PRUEBA:
Art 167 CGP. Les incumbe a las partes probar el supuesto de hecho cuya
consecuencia jurídica se alude en el proceso. ¿A quién está dirigida esta norma?
1. Opción 1: Al demandante
2. Opción 2: Al demandante y demandado
El profesor dice que, según la redacción de esta norma, está dirigida a las dos
partes.
Si la persona afirma encontrarse en el supuesto de hecho de una norma
determinada, adquiere una carga de la prueba. Y de la misma manera cuando el
demandado alude una norma para defenderse, también debe probar. Ej.
Contestación de la demanda.
A todas las personas que afirma un hecho y alude una norma les surge una carga
probatoria. ej. excepción del contrato no cumplido. Ej. Cuando alguien es
demandado y este aduce hechos nuevos, se deben probar.
Habrá casos en los que la carga de la prueba es única y exclusiva del
demandante: este es el caso de cuando el demandado no realiza ninguna
afirmación.
Carga subjetiva de la prueba: Servir de regla de conducta para las partes
Carga objetiva de la prueba: Servir de regla de juicio para el juez
Art 1557 CC: PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Art 78 de la ley 1448/11: ARTÍCULO 78. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA
PRUEBA. Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y
el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la
prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o
a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso del proceso de
restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o
despojados del mismo predio. NOTA: Expresión subrayada declarada
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-715 de 2012
La rgela de juicio derivada de la carga de la prueba le indica el juez que.
Non liquet
NATALIA: CARGA DE LA PRUEBA.

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a

petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica
o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable
para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se
considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el
material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad
en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Esta norma se dirige a ambas partes. El centro del tema está en perseguir el
efecto jurídico concreto de la norma. Si se afirma encontrarse en el supuesto de
hecho de una norma se tiene carga de prueba. La

regla general es que quien persigue el efecto jurídico en el proceso es el

demandante. Pero el demandado cada vez que afirma la existencia de una
situación también le atañe carga de prueba. El demandante está en obligación
de contestar la demanda y al decir que algo no es cierto debe decir su versión
de los hechos.

Habrá casos en los que la carga de la prueba sea únicamente del demandando.
Cuando afirma algo que no conlleva invocar la aplicación de una norma jurídica.

CARGA OBJETIVA.

CARGA SUBJETIVA. Indica que las partes tienen roles en materia probatoria,
previamente determinados dependiendo la especialidad. A cada sujeto se le
asigna un rol probatorio.

Funciones:

1. Servir de regla de conducta para las partes.

2. Servir de regla de juicio.

Artículo 1757 C.C.

Artículo 78 de la ley 1448 del 2011. Ley de reparación de víctimas.

La regla del 167 ya estaba contenida en el artículo del Código Civil.

ARTICULO 1757. PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe

probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

Artículo 78 de la ley 1448 del 2011. Ley de reparación de víctimas. Se invierte la

carga de la prueba en favor de la víctima reclamante en proceso de restitución
de tierras.

Zonas determinas afectadas por la violencia, en un período de tiempo

determinado. El legislador manipula la carga de la prueba para generar una
ventaja en favor de un grupo de personas que se entienden en un estado de
vulnerabilidad.

Carga objetiva de la prueba.

La regla de juicio está dirigida al juez. El juez debe dictar dos opciones dictar
sentencia favorable frente a la hipótesis que quedó probada

O sentencia que no d por probada la hipótesis demandada.

El juez puede no saber cuál de las dos hipótesis debe ganar. Non liquet (no está
claro). Es la carga de la prueba como regla de juicio que le indica con
independencia de cual de las dos partes tenía que traer la prueba la proceso
debe dictar una sentencia en contra de la hipótesis probatoria que no quedó
acreditada, o a favor de la hipótesis que quedó acreditada. Esto con base en:
 1. Principio de la comunidad de la prueba.

2. Principio de la prueba de oficio. Puede ocurrir que no esté clara una hipótesis
y el juez decrete una prueba de oficio.

Hoy se habla más de la carga objetiva de la prueba.

CLASE MIERCOLES 22 DE FEBRERO:

CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA
ART 167: Art 177:
¿Cómo se prueban las normas jurídicas que si deben probarse? ¿Las extranjeras
(escritas o no escritas)?

Artículo 177. Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan
alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud
de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente
del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en
ese país. También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en
razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Cuando se trate de ley
extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o
mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente. Estas reglas se aplicarán a las
resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será
necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública
correspondiente.

En este orden de días las normas extranjeras escritas se prueban por medio de
una copia, o las normas no escritas se prueban por medio de informes periciales.
Un ejemplo en el que se va necesidad de probar esta norma de carácter extranjero
es: Dos personas que celebran un contrato de compraventa, sin embargo una de
las causales de nulidad de los contrato es que este sea contrario a las
disposiciones o normas internas, en caso de que esto ocurriera, se necesita que
se prueba la norma extranjera por medio del anexo de la copia de la norma. La
otra posibilidad es que esta norma no este escrita, por tal razón se probara por
medio de un dictamen pericial que existe la norma.
¿Cómo se prueba la costumbre?
El código distingue entre usos, costumbres y costumbres comerciales. Las
costumbres mercantiles si son usados en determinados lugares del país, y solo
basta con el simple nombramiento en el contrato determinado para el
reconocimiento. Ej. Dos comerciantes de Nariño dicen que se van a suministrar
una cantidad determinada de papa, y dicen que esto va a ser regido por las
normas colombianas y los usos y costumbres comerciales aplicadas. Después de
esto, el señor que recibe las papas se queda esperando, frente a esto el señor
decide demandar por incumplimiento, pero justo allí la contraparte le dice que en
ningún momento se había dicho que el lugar de entrega de la cosa era la casa del
comprador, en cambio se debió entender que debía ser en otro lugar X por que así
estaba determinado en las costumbres.

Artículo 178. Prueba de usos y costumbres. Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley
sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que
demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

En este orden de ideas la forma en la que se prueba la costumbre es por medio de

documentos que establezcan que estas costumbres existen y que además estas
son actuales (recientes no de hace mil años).

Hay que diferenciar entre estas dos costumbres:

- Costumbre extranjera: Practicas de un país extranjero

- Costumbre internacional: Son la que recoge un conjunto de prácticas de
una unión de territorios determinados Ej. Unión europea

Frente a estas dos costumbres se dice que se prueba se acuerdo al art 179:

Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil. La costumbre mercantil nacional y su vigencia

se probarán: 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de
Comercio. 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de
los cinco (5) años anteriores al diferendo. 3. Con certificación de la cámara de comercio
correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán
con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga.
Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local
o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con
reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para
actuar como abogado allí. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la
copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere
reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad
internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en
razón de su conocimiento o experiencia.

Carga dinámica de la prueba: tema en concreto:

Caso 1: Simulación: Una pareja de esposos deciden divorciarse, pero antes de

liquidar la sociedad conyugal, el esposo decide traspasarle los bienes a un amigo
cercano con el fin de protegerlos para que su esposa no se pueda hacer cargo de
los mismos. Este es el caso de la simulación porque los señores simulan una
compraventa, pero en realidad nunca hay pago del dinero, ni entrega del bien.
Como consecuencia de esto la cónyuge se ve defraudada dado que no puede
recibir lo que realmente le corresponde. (Nota: Simulación absoluta: es cuando se
vende algo cuando en realidad no ocurre nada.). Después de esto la cónyuge
acude a un abogado y abre un proceso, pero en principio esta tendría la carga de
probar que realmente hubo una simulación, ante esto sería evidente la dificultad
de probar, ya que generalmente los que simulan cuando contestan la demanda
dicen que la compraventa fue hecha en dinero efectivo y ese dinero ya se gastó.
Ante esto es realmente difícil probar, tanto que se podría perder un caso por no
poder probar.

Caso 2: Responsabilidad medica: Un cirujano plástico opera a una señora y olvida

retirar un instrumento de su cuerpo, frente a esto la señora tendría la posibilidad
de demanda, pero sería muy difícil que ella pudiera probar, esto dado que
mientras que a ella le hacían esto, se encontraba sedada. Frente a esto, la
demandante puede demandar alegando culpa o acción u omisión o nexo causal
de demandado.

1. Acción y omisión: Probar esto es fácil porque solo basta demostrando que
alguien estaba enfermo y que se le dejo un instrumento adentro
2. Nexo causal: Esto también es fácil porque es fácil probar que alguien entro
a un hospital vivo y salió muerto.
3. Culpa: Esto es más difícil, es complicado probar que un médico actuó con
culpa dado que el paciente en ese instante se encontraba sedado. Frente a
esta imposibilidad se vio que en muchas ocasiones se exonero de
responsabilidad al demandado por que para el demandante le fue imposible
probar.

Frente a los problemas presentados en los dos anteriores casos, se vio la

necesidad de flexibilizar el tema de la carga de la prueba dado que en muchas
ocasiones es imposible que se pueda probar (prueba diabólica). Ante esto se
crearon una serie de teorías para dulcificar la carga de la prueba, es allí donde
nació la carga dinámica de la prueba. Por vía jurisprudencial se determinó:

1. En materia medica: Se creó lo que se llamó la “Res ipsa loquitue” que

significa “la cosa habla por sí sola o por sí misma”. Esto se evidencia en el
caso de la señora a la que le dejaron unas tijeras adentro, en este caso es
absurdo probar dado que no es normal que una señora tenga unas tijeras
allí por sí sola, todos nacemos sin tijeras en el estómago.
2. También se crearon las presunciones judiciales: En el año 96 se empezó a
evidenciar la teoría de la culpa presunta, por tanto, en cada vez que se esté
en presencia de responsabilidad medica se presume la culpa o la falla del
servicio. Solo bastaría que el paciente pruebe la acción u omisión y el nexo
causal, pues se presume la culpa por parte del médico, por tanto para que
este pueda eximirse de responsabilidad deberá probar su conducta
diligente.

Frente a esto se empezó a ver un problema basado en que los médicos

empezaron a verse muy agobiados bajo esta presunción entonces, ¿Qué pasa
 si un médico realmente si fue diligente, pero es imposible para el probarla?
Con base en esto, se volvería al mismo punto y se vería aún más injusticia.

Es por esta razón que se vio la necesidad de hacer un cambio. En el año 2006.
Se recoge esta teoría en el consejo de estado y se dice que se va a volver al
art 167, pero llegando a la misma conclusión anterior, es decir que cuando
alguien se encuentre en situación de superioridad para probar, debe hacerlo,
no se le puede atribuir esta carga a la parte débil (sin embargo, esto no ocurre
en todos los casos, como en la anterior teoría, sino que depende del caso en
concreto)

Esto lleva a que posteriormente en Colombia en la comisión redactora del

código general de proceso con el maestro Jairo Parra en cabeza dijera los
regímenes anteriores de flexibilizar la carga de la prueba, tienen riesgos
porque se aparta del sistema de fuentes, esto dado a que no se encontraba en
la ley, por tanto, los jueces aplicaban estos principios saliéndose de su función
como desarrolladores de la ley (esto podía traer problemas de inseguridad
jurídica). Por otro lado, este régimen de la flexibilización de la prueba se
aplicaba hasta en la sentencia, por tal razón las partes podían pensar que se
les iba a aplicar el art 167 y de repente NO el juez decía que se debía probar la
diligencia (y pues como se estaba confiado, nunca se probó). Ej., yo no sabía
que me tocaba probar y no probé porque creí que se me iba a aplicar la norma
del art 167, es decir que era otra persona la que iba a probar. Todas estas
críticas hicieron que la comisión redactora ampliara en contenido del art 167,
de tal forma que la regla inicial quedara intacta, pero en los incisos posteriores
se establecieran medidas y situaciones que se constataran en la dulcificación
de la carga de la prueba. De tal modo que se estableció que la norma principal
era la de que a las partes les correspondía probar sus afirmaciones, pero las
reglas derivadas serian que cuando alguien no tiene la posibilidad de probar
por su condición, se invierte la carga.

Carga dinámica de la prueba: Fenómeno de flexibilización de la norma inicial la

cual dice que corresponde a las partes probar lo que afirman, y por el contrario
dice que según las particularidades del caso el juez puede de oficio o a petición
de las partes exigir a la parte que se encuentra más favorable pruebe las
evidencias que prueben la responsabilidad.

CLASE MARTES 28 DE FEBRERO:

CONTINUACION DEL TEMA: CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA

La regla general de al art 167 no está derogada, esto significa que sigue
rigiendo, por tanto, las partes que aportan un hecho al proceso se ven
obligados a acreditarlos, sin embargo, si una de las partes no puede
acredítalos, se aplicara la carga dinámica de la prueba (regla derivada)

la carga procesal es diferente a la obligación pues la carga es un imperativo

del propio interés, pues si yo voy a satisfacer mi interés, tengo que cumplir
con una serie de cargas. Es importante aclarar que si no se cumple con una
carga no hay una sanción judicial, porque ésta no es una obligación, sin
embargo, la consecuencia que si se puede dar es que quien no cumple con la
carga no reciba la consecuencia jurídica que quería.

La acción penal esta en cabeza de la fiscalía por tanto es ella la que debe
probar los elementos constitutivos de la responsabilidad penal. Sin embargo, si
una persona no tiene pruebas suficientes para acreditar la responsabilidad de
alguien, se presumirá la inocencia por tal razón el procesado tendrá que ser
liberado.

CONCEPTO: Estándar de prueba: es el grado de confirmación que deben

tener los hechos con el fin de ser probados en el proceso. Ej en el proceso
civil, laboral contencioso y es el que se aplica lo que se denomina
probabilidad preponderante, en este orden de ideas, lo que se busca acá es
inclinarse por cuál de las partes se debe inclinar para resolver el problema. En
cambio, en los procesos penales el diferente, aquí no se aplica el principio de
probabilidad preponderante porque esto llevaría a que hubiera inseguridad e
injusticia, por tal razón aquí es función de la fiscalía buscar la mayor cantidad
de pruebas que permitan demostrar la TOTAL responsabilidad del sujeto al
proceso, por tanto, no puede haber preponderancia, sino que debe haber una
cantidad considerable de pruebas con el fin de garantizar este estándar.

¿Por qué el sistema penal y civil el estándar de prueba es diferente? Porque en

el derecho penal hay una limitación de derechos personales y derechos de alta
estimación, en cambio en el caso civil la afectación no es tan personal. Por
estas razones en el derecho penal hay que tener mas seguridad con el fin de
que no haya una afectación a derechos de manera desproporcionada e injusta.

El estándar de prueba y la presunción de inocencia obran como garantías de la

persona que esta siendo procesada en materia penal, y la explicación de esto
se basa en la afectación que puede traer una medida en el campo penal, pues
no es lo mismo afectar la libertad de una persona a afectar los bienes. Esto lo
explicaban algunos autores como Beltram así, este decía que Es preferible
exonerar a un culpable que condenar a un inocente.

¿La carga dinámica de la prueba se puede aplicar en los procesos penales?

Hay personas que dicen que si es posible y otras dicen que no, sin embargo
esto se verá en clases posteriores (videos)
 ART 167: en el segundo inciso se habla de la dulcificación de la carga de la
prueba. Esto viene de múltiples desarrollos jurisprudenciales en donde de
establecía que había situaciones en donde había una imposibilidad probatoria
por tanto se debía aplicar la carga dinámica. Esto viene desde el criterio de la
disponibilidad probatoria: Aquí se analiza a cuál de las dos partes le queda
más fácil allegar la prueba al proceso. Esto lo que hace es aplicar la equidad
como mecanismo de ajuste, con el fin de satisfacer la justicia en el caso en
concreto (esto viene desde platón en la república).

La carga dinámica de la prueba lo que hace es poner a analizar al juez

respecto a que de ninguna manera se puede decir que todos los casos son
iguales. Bajo este presupuesto, si se aplica la regla general a casos en los que
hay una imposibilidad de probar, se generaría una injusticia e inequidad en el
proceso.

Teniendo en cuenta esto, nace la dificultad de determinar quién debe probar

cuando hay una imposibilidad de prueba. La solución a este cuestionamiento lo
debe hacer el juez por medio de análisis preponderantes que demuestren que
parte está en mejor condición para probar, (se debe decir que esta decisión por
parte del juez en parte hace que haya un contaminación del juez, dado que hay
el riesgo de que se rompa la imparcialidad, esto se evidencia dado que el juez
tiene que empezar a decidir respecto a quien esta en mejor posición en el
proceso y esto puede generar que el juez tome partida antes de que haya una
sentencia) Un ejemplo de esta imparcialidad es cuando a un juez le llega un
caso de responsabilidad medica en contra de un hospital, pero este con
anterioridad ya sabía las pésimas condiciones en las que se encontraba el
hospital y sabía que el servicio que prestaba era pésimo, en este caso se
puede evidenciar que en juez no tiene una imparcialidad respecto al tema pues
ya está contaminado respecto a información del hospital que puede
perjudicarlo. Por tanto, si el juez recibiera un caso en concreto, ya se vería
afectado por perjuicios que tenia con anterioridad, por tal razón lo más posible
seria que la decisión que tomara en el proceso, estuviera fundada por
perjuicios a imparcialidad y esto tendría una gran posibilidad de que fuera
injusta.

CLASE MIERCOLES 01 DE MARZO:

VIDEO:

La regla general del código respecto a la carga de la prueba también es

denominada la carga estática de la prueba, Desde hace tres décadas en países
como Italia Alemania y Alemania se incorporó la regla general de la carga de la
prueba sin embargo como consecuencia de esto se empezó a evidenciar que
había casos en los que era imposible probar ej. Casos de responsabilidad médica.
Fue por esta razón que se empezó a morigerar y modificar la carga de la prueba,
con el fin de facilitar la prueba en estos casos en los que era posible probar. Es
por esto que se creó la carga dinámica de la prueba.
La carga dinámica de la prueba significa que debe probar lo hechos quien se
encuentre en mejor condición de hacer, esto por tener los materiales para hacerlo,
o por estar en una mejor condición para probar.
En el año 200 la teoría de la falla presunta de la prueba se recogió en la
legislación colombiana. Sin embargo, esto se tornó injusto y en el año 2006 en una
sentencia del 31 de agosto el consejo de estado dijo que se debía volver a la
teoría inicial, es decir a la norma del código, sin embargo, dijo que se habían
casos en los la dificultad de probar es tan evidente y excesiva que era necesario
no aplicar el art del código, por tanto empezaría a aplicarse la carga dinámica de
la prueba. En otras palabras, se dejo de aplicar la teoría de la falla presunta
porque era injusta y se empezó a aplicar la carga dinámica de la prueba.
Pese a esto se planteó un problema y este estaba basado en que era muy difícil
para el juez cuando se aplicaba carga dinámica y cuando carga estática.
En el proyecto de ley del CGP, se estableció en el primer inciso del art la regla
general y en el segundo inciso estableció la excepción que estaba basado en la
carga dinámica de la prueba. Sin embargo, este proyecto en segundo debate se
dijo lo mismo, pero se agregó que el juez atendiendo a sus facultades tenía la
facultad de decidir que aplicar. En tercer debate, es decir cuando llego al senado,
se siguió determinando lo mismo que se había dicho anteriormente, sin embargo,
esta especificó un poco más lo que significaba estar en presencia de la carga
dinámica de la prueba, es decir estableció una serie de circunstancias de o
criterios generales para que le juez tuviera una serie de ayudas para determinar
cuándo se estaba en presencia de dicha figura. En el cuarto debate, dijo que la
carga dinámica de la prueba podía ser decretada de oficio o a petición de las
partes y se podía hacer en solo antes del momento de fallar. Además, en este
tercer debate se le incluyó el tercer inciso del art. Con base en esto se puede
concluir que a pesar de las críticas que se le hicieron a la adopción de la carga
dinámica de la prueba, esta se adoptó de la mejor manera posible, pues el art
respondió a cada una de ellas.
Algunas de estas críticas eran:
- La ausencia de consagración legal: y se logró.
- La aplicación vulneraba el debido proceso porque era sorpresiva: se
estableció esta no se hacía en el fallo sino antes.
- Había una distribución difícil puesto que no hay criterios claros y concretos:
En el artículo se establecieron parámetros concisos.
 - La distribución de la carga en el auto era difícil por su insuficiencia de
elementos difíciles: El juez puede también hacerlo durante todo el periodo
probatorio.
- No se puede controvertir la decisión: en cuarto debato se respondió a la
objeción.
A pesar de que el articulo está muy bien elaborado, es imposible ignorar el hecho
de que sigue dejando múltiples vacíos estos se reflejan en:
1. No se sabe si se refiere al fallo de la primera instancia o al fallo de la
segunda instancia.
2. No dice si la regla se aplica o no en los incidentes.
3. No establece las consecuencias del no cumplimiento de la carga dinámica
de la prueba, a simple vista se determinaría que a la única persona que
afectaría negativamente esto, es a quien no probo sin embargo esto nos
llevaría a establecer una presunción al demandado de la cual no se está
completamente seguro. Ej. un caso de simulación: el demandado es el que
debe probar ciertos hechos (que hubo pago) pero si este no lo puede
probar, ¿sería suficiente para pensar que este sea responsable? Esto es
injusto.
VIDEO 2: Visión crítica de la carga dinámica de la prueba:
Características de la actividad probatoria en el CGP:
1. Carga de alegación de los hechos: Es una regla que viene del principio
dispositivo en donde son las partes exclusivamente las que pueden incluir
afirmaciones al proceso (esto de hace la demanda, reforma y contestación).
A partir de este presupuesto las partes tienen la carga de probar el
supuesto de hecho con el fin de perseguir lo que se quiere en el juicio. La
norma del código dice que es una necesidad de las partes probar sus
hechos.
NOTA: La carga dinámica tiene una crítica pues por medio de esta se
estaría obligando a las partes a probar y esto sería arbitrario.
El juez si exhaustivamente tramito el proceso y aun as ion existe un grado
de certeza preponderante para tomar una decisión, este podrá imponer la
carga a cualquiera de las partes para que lleve más pruebas al proceso y si
aun así no se tiene certeza de nada el juez no podrá fallar en contra de
quien se acusa, pero no tiene pruebas que lo vincule al proceso.
2. Carga de la prueba: en la versión tradicional
3. Deber de congruencia de la sentencia prevista en el art 281 y 282 : La
congruencia es una derivación del principio dispositivo, pues la sentencia
debe estar en consonancia con los hechos afirmados por las partes y
además con los hechos que sean probados.
¿En qué consiste la carga dinámica de la prueba? Posibilidad de que el juez
según las particularidades del caso haga una distribución adoc de la carga de la
prueba. Esta demás se puede hacer a petición de las partes y además esto se
concreta en que el juez ponga la carga a una de las partes para que aporte más
pruebas al proceso con el fin de afirmar hechos. Esto se hace por medio de
providencia judicial anterior al fallo.
Ejemplos en los que es necesaria la utilización de la carga dinámica de la prueba:
La simulación, caso de responsabilidad médica etc.
Conclusión: A través de la carga dinámica de la prueba quien en principio no tenía
la carga de la prueba ahora tiene el deber de colaborar activamente en le proceso
con el fin de llegar a la verdad. La carga dinámica de la prueba además ayuda a la
aplicación del principio de lealtad (intervención activa de quien tiene la carga en el
proceso).
Consideraciones:
1. ¿La carga dinámica de la prueba se puede aplicar a casos similares? Esto
teniendo en cuenta que el art dice que esta figura es exclusivamente para
los casos en concreto. El profesor está en contra de la generalización de
estas reglas puesto que esto llevaría a la comisión de algo injusto, porque
podría suceder que se aplica la misma regla a casos que son distintos y
esto llevaría a que se evidenciaran consecuencias con la de la teoría de la
falla médica (que fue recogida en el año 2006)
2. ¿Cómo se solicita la carga dinámica de la prueba para que le juez la
aplique? En este caso la parte deberá alegar objetivamente los hechos del
caso que es de difícil prueba, luego se tienen que probar las circunstancias
en las que se encuentra la persona para n poder probar el hecho, y
finalmente se le tendrá que proponer al juez de que manera debe aplicar la
carga dinámica de la prueba.
3. ¿Se altera la carga de la prueba como regla de conducta y de juicio? NO
puesto que cada persona sigue teniendo el derecho de aportar pruebas al
proceso con el fin de lograr lo que se busca, por el contrario, la posición que
tiene el juez es la de poner cargas sobre otros para esclarecer la verdad.
4. ¿Qué sucede cuando la parte a la que se le impone una prueba no cumple
con tal criterio? El profesor dice que eso depende del caso en concreto,
pero considera que lo mejor que puede pasar es que eso sea considerado
como un simple indicio, mas no que sea determinado como un elemento
esencial para afirmar que alguien es responsable.

CLASE MARTES 07 DE MARZO:

Características de la carga dinámica de la prueba:
 1. El juez hace la distribución de la carga dinámica de la prueba
2. De oficio o a solicitud de las partes
3. Se hace por medio de una providencia judicial.
4. Consiste en exigirle a la parte a la que le queda más fácil probar aportar las
pruebas que aclaren los hechos.
El iter probatorio: son las oportunidades en las cuales pueden aportar o solicitar
pruebas a juez.
¿Qué se hace cuando se asigna una carga dinámica de la prueba? Proceso:
1. Desvirtuar que el hecho invocado por la parte es de difícil prueba. Ej. Por
medio de la exhibición de documentos.
2. Ofrecer las razones por las que considera verisímil que a ella le resulte más
fácil aportar medio de prueba o esclarecer el hecho. Ej, cuando se le dice al
juez que a pesar de que es de difícil prueba un hecho, eso no significa que
la parte está en mejor condición para probar (debatir los criterios
establecidos en el art 167 inciso 2)
3. Demostrar que la actividad concreta que le fue impuesta es demasiado
gravosa o que vulnera su derecho a la no auto incriminación. Ej. cuando yo
le digo al juez que el hecho de aportar una prueba vulnera completamente
derechos muy importantes, por tanto, la consecuencia de aportar la prueba
es peor que no aportarla.
4. Demostrar que no tiene en su poder el medio de prueba o que no es cierto
que está en condiciones de aclarar el hecho. Ej. Cuando le digo al juez que
se extinguió el medio de prueba o que nunca existió.

NECESIDAD DE LA PRUEBA
Lo que busca es salvaguardad la imparcialidad en el proceso, puesto que todas
las decisiones deben estar fundadas en medios de pruebas mas no en cuanto a
perspectivas y perjuicios subjetivos. Por tanto, la prueba es ese criterio objetivo
que permite fallar. Ej. las medidas cautelares deben tener un mínimo de pruebas
para ser otorgadas.
Aspecto positivo: Toda decisión judicial debe fundarse en medios de prueba legal
y oportunamente recaudados (art 164) (Esta es la definición de la necesidad de
la prueba)
Es absolutamente necesario agotar el inter procesal, es decir en necesario que los
medios de prueban hayan sido solicitados y aportados en las etapas válidas para
hacer esto. Ej. los medios de prueba que no son aportados oportunamente
rompen la lealtad procesal, porque si tenia la prueba desde antes ¿Por qué no la
presentó?
Los medios de prueba deben ser lícitamente recaudados, esto quiere decir que el
juez no puede fundamentar una decisión con base en una interceptación telefónica
que han vulnerado los derechos de las partes. O por ejemplo esto no puede estar
fundado en unas conversaciones de chat aportados ilícitamente al proceso.
Aspecto negativo: Al juez le está prohibido utilizar su conocimiento privado para
tomar decisiones judiciales.
Cuando:
1. Cuando el juez es testigo del hecho. Ej. Cuando un juez estaba presente en
el momento en que un carro chocó a otro y unos meses después esto le
llega al despacho.
Este es un caso en el que se evidencia que el juez está contaminado
puesto que el evidencio el hecho. Sin embargo, gracias a la necesidad de
la prueba se le impone al juez el deber de olvidar lo que presencio y fallar
única y exclusivamente conforme a las pruebas que se recaudaron.
NOTA: [El art 141 de CGP no consagra esto como causal de impedimento o
recusación]
Critica: A pesar de que el juez debe despojarse de todo lo que presencio,
es muy difícil puesto que llegar a un estado de ignorancia es imposible, por
tanto esto sería una garantía menos para las partes.
CLASE MIERCOLES 08 DE MARZO:

2. Cuando el juez además de tener conocimiento en derecho, tiene

conocimientos técnicos científicos o artísticos.
Excepciones al aspecto positivo:
1. Casos en los que el juez decide de plano: Es decir es cuando el juez decide
sin tener en cuenta un acervo probatorio Ej la decisión sobre la objeción de
las preguntas inadmisibles al testigo: Es decir hay preguntas en que no se
le pueden hacer a los testigos entonces en este caso la parte puede pedir
que no se realice esta pregunta porque manipula al testigo para que
responda de alguna manera. En este caso el juez decidirá si concede la
petición o no, u esto no necesita de un debato probatorio. Ej. la tacha de
imparcialidad al testigo: esto ocurre cuando hay una relación familiar o de
amistad de la parte con un testigo, en este caso el juez no tiene que abrir
un debate probatorio para comprobar si esto es verdad o no, sino toma la
decisión de plano, es decir decidirá si se admite o se niega el testimonio.
ART 220 y 211 CGP
2. Litigios de mero derecho: Es cuando el juez debe decidir la confrontación
que tiene una norma con otra, en este caso no se necesita un debate
probatorio (no se llevan testigos) sino se establece la constitucionalidad o
 inconstitucionalidad ej. acción de constitucionalidad. Acción de nulidad,
pretensión de nulidad del contrato por contrariar normas de orden publico.
Etc.
PRINICPIO DE LA PRECLUSIÓN O EVENTUALIDAD:
Es un principio rector del derecho procesal, que tiene como finalidad que las
partes cumplan a cabalidad con sus cargas en los términos y las etapas en las que
se debe hacer oportunamente las actuaciones, las establecidas por el CGP. ART
173 inc. 1.
Todos los actos procesales deben ser realizadas en las etapas y según los plazos
establecidos por la ley. Hay casos en los que, no habiendo un plazo determinado
por la ley, el juez tiene la facultad de otorgarlo.
¿Qué pasa cuando no se cumple esto? Precluye la oportunidad es decir se cierra
la oportunidad y se pierde este derecho. ¿Quién debe desplegar la conducta
probatoria? Partes y juez. ¿En qué momento se debe hacerlo? En el iter
probatorio.
APORTAR: Un sinónimo de aportar es allegar, entregar, presentar etc. ¿Cuál es la
oportunidad para aportar material probatorio? En la demanda, contestación,
reforma, traslado de excepciones de mérito, demanda de reconvención, en los
incidentes.
¿Cuáles son los medios que preponderantemente se tienen en su poder y se
deben aportar? Art 164 CGP. Allí está un listado amplio de pruebas y conforme al
caso en concreto se decide que aportar. Ej. la prueba documental que se tengan a
su poder.
Medios de prueba extraprocesales: Son las pruebas que están antes del proceso.
Las pruebas deben acompañar la demanda por medio de anexos. Allí también se
anexa el poder, prueba de la calidad con la que las partes concurren al proceso,
(estos no son en sentido estricto medios probatorios)
Una vez aportado lo que se tiene en su poder, se debe SOLICITAR a un juez que
decrete una serie de pruebas que no tengo. Estas pruebas que se piden son las
que la parte tiene imposibilidad de conseguir por si mismo. Ej. un documento que
tiene la contraparte y no me lo quiere entregar.
¿Cuáles son las pruebas que se deben solicitar al juez? Principalmente las
personales: Es decir las declaraciones tanto de las partes como de los testigos.
También se debe solicitar la inspección judicial. Es decir, es cuando el juez
abandona su pupitre y se va al lugar de los hechos para confirmar un hecho ej.
para ver que si hay alguien que esta en una propiedad como señor y dueño.
Proceso de la prueba:
 1. Aportar
2. Solicitar
3. Decretar
4. Practicar
5. Valorar
Deberes probatorios de las partes:
1. Solicitar los medios de prueba
2. Aportar los medos de prueba que tenga a su alcance
3. Colaborar en la práctica de algunos medios de prueba
Deberes probatorios del juez:
1. Decretar los medios de prueba (ordena que se practiquen los solicitados, o
bien, ordena que se incorporen los que aportaron las partes) Art 173 Inc. 2
del CGP.
En el decreto de los medios de prueba el juez debe dar una respuesta a los
medios de prueba solicitados por las partes (es decir debe decir si las
concede o no), pero además debe haber un pronunciamiento en el auto que
decreta los medios prueba, sobre los medios de prueba aportados por las
partes dado que no todos de ellos deben ingresar al acervo probatorio ej.
hay mil testigos, el juez solo tomara 7 testigos.
2. Decretar oficiosamente determinados medios de prueba: Esto se salta un
poco la regla del iter probatorio porque los medios de preaba oficiosos los
puede decretar en cualquier momento antes de fallar (por tanto, esto puede
constituir una excepción del principio de eventualidad y prescripción). Para
el juez los periodos de oportunidad de medios de prueba son más flexibles.
En la actualidad hay un problema frente a esto porque los jueces con el fin
de dilatar un poco el proceso (es decir con el fin de hacerlo más lento)
dictan medios de prueba de manera desmedida.
3. Participar en la práctica de algunos medios de prueba: Hay casos en los
que, si el juez no participa en la práctica de pruebas, sencillamente no hay
prueba, este es el caso de la inspección judicial o por ejemplo cuando el
juez hace preguntas oficiosamente a las partes en las audiencias, esto
mismo ocurre con los testigos, pues el juez tiene la facultad de interrogar
dentro del proceso oral a los testigos.
En el CPC. Había una desnaturalización de los principios de inmediación y
concentración pues habían ocasiones en las que era el secretario el que
hacia las preguntas a las partes en el juicio, y el juez se limitaba
sencillamente a leer lo que el secretario había hecho para fallar. Esto hacia
que hubiera problemas de convencimiento del juez frente a los testigos.
Con el CGP esto cambio pues es nula toda audiencia en la que no esté
presente el juez.
 4. Valorar los medios de prueba: Las partes deben indicar de qué manera
ellos creen que deben ser valorados los medios de prueba (esto lo hacen
en los alegatos de conclusión), con el fin de general un poco de
convencimiento y de bases para que el juez posteriormente pueda hacer
una valoración probatoria y finalmente dictar sentencia.
Actividad probatoria de las partes:
1. SOLICITUD:
a. Medios de prueba extraprocesales (anticipadas): Al juez civil municipal o
del circuito (Art 20.10 CGP. Art 18.7 CGP)
Ej. declaración de parte anticipada.
b. Medios de prueba que no tenga en su poder o que no haya practicado
extraproceso: Al juez al que dirigió la demanda o la contestación.
Prohibición del Art 173 inc. 2. CGP. Demanda contencioso
administrativa. Art 162 No. 5 CPACA
c. En los casos en los que el demandado propone excepciones de mérito,
hay un traslado para que el demandante se pronuncie respecto a esto.
Durante estos 5 días de traslado, el demandante puede solicitar nuevos
medios de prueba, pero estos deben están enfocados a negar los
hechos de la excepción. Art 370 CGP.
d. Durante la segunda instancia. Art 327CGP (Apelación de sentencia)
CLASE MARTES 14 DE MARZO:
La doctrina probatoria ha utilizado la expresión “iter probatorio” hablando un poco
del recorrido probatorio: Por tanto para que un medio probatorio sea tenido en
cuenta en una sentencia, es necesario que este allá sido solicitado, aportado,
decretado y valorado a lo largo el proceso, de lo contrario no se debe tener en
cuenta.
2. APORTAR MEDIOS DE PRUEBA:
Anexo a la demanda, la reforma, la contestación o reconvención:
a. Documental (Art 166 N. 2 CPACA; Art 175 N. 5 CPACA)
b. Antecedentes administrativos e historias clínicas (Art 176 Par. 1 del
CPACA). Cuando se hablaba de la carga dinámica de la prueba la
historia clínica de una persona jugaba un papel muy importante dado
que cada vez que se demandaba al Estado por una falla del servicio ej.
cuando el medico se equivoca en una cirugía, una de las pruebas más
importantes era la historia clínica (dado que es una prueba documental).
En la historia clínica se recogen todos los procedimientos médicos que
se elaboran en el paciente.
La jurisprudencia cuando empezó a hablar de este tema dijo que quien
se negara a aportar la historia clínica tenía un indicio de
responsabilidad. Este indicio estaba basado en una presunción judicial
según la cual, al no aportar este documento, se estaría dando a
 entender que se está ocultado información del paciente. (Esto según las
reglas de la experiencia)
Teniendo en cuenta esto, se debe decir que es una obligación de las
entidades mostrar historias clínicas como medios de prueba, porque de
no ser así la consecuencia procesal sería una sanción disciplinaria para
el sujeto que incumplió con este deber.
c. Medios de prueba practicados extraprocesal o anticipadamente.
d. Documentos que demuestren la calidad en la que se actúa (Art 166 N 3
CPACA) de la representación de la persona de derecho privado (Art 166
N 4 CPACA)
e. Dictamen pericial de parte (Art 227 del CGP; Art 166 N 2 CPACA; Art
175 N 5) salvo casos muy escasos como son el amparo de pobreza y
algunos procesos de filiación, no habrá dictamen pericial dentro del
proceso porque las partes deberán aportar dichos dictámenes en la
demanda. Por tanto, el juez no puede dictar un dictamen dentro del
proceso excepto en los casos anteriores, de lo contrario deben ser
aportadas por als mismas partes.
Otros medios que se pueden aportar:
a. Documentos aportados por testigos Art 122. 1 del CGP. La regla general
es que todos los documentos que se tengan se deben aportar desde el
principio, sin embargo, la excepción a esta regla está en el N.1 art 122 el
cual dice que cuando se está en audiencia y el testigo narra los hechos,
tiene la posibilidad de aportar documentos posteriormente y estos tienen
total validez.
b. Prueba trasladada Art 174 del CGP. Puede ocurrir que una prueba sea
trasladada de un proceso a otro proceso con independencia de la etapa
en la que se encuentre en el proceso. Por tanto, se puede decir al juez
que valore medios de prueba que están en otro proceso pero que sirven
como material probatorio para el proceso inicial.

3. DESISTIR DE LAS PRUEBAS QUE AUN NO HAN SIDO PRACTICADAS:

es decir se puede desistir de las pruebas que han sido aportadas
solicitadas y decretadas, pero aún no han sido practicados. Esto puede
ocurrir en los procesos en los que hay demasiados testigos, y la declaración
de uno de ellos fue suficiente para convencer al juez, entonces en este
caso se puede solicitar que los testimonios restantes no sean practicados
(resto con el fin de beneficiar la economía procesal) MIN 36.
Se puede desistir de:
a. De la prueba solicitada pero aun no practicada (art 175 CGP)
b. Se puede desistir de la prueba documental ya aportada, si dentro del
proceso se ha tachado de falso. (Art 270 inc. final del CGP)
 4. COLABORAR CON LA PRACTICA DE MEDIOS DE PREUBA:
Las partes están atadas a colaborar son los peritos. Los peritos son los
expertos en una técnica ciencia o arte que realiza una serie de procedimientos
y métodos científicos para elaborar un concepto que le sirva le juez para
valorar los hechos que se debaten en el proceso.
Hoy en día existe un ver de colaboración del perito con las partes del proceso.
Ej. la parte debe permitir que el perito haga sus análisis correspondientes
incluso si necesita su ayuda. Ej. Proceso de pertenencia: cuando el perito
necesita ir al lugar de los hechos y necesita que yo le dé permiso de ir a mi
predio porque allí ocurrió todo.
a. Colaboración con el perito (Art 233 inc. 1 del CGP). Prohibición de
obstaculizar la labor del perito. (Art 233 inc. 2 del CGP)
b. Colaboración con el juez en la inspección judicial (Art 238 inc. 2 del
CGP)
c. Deber de exhibir los documentos o bienes muebles en poder de la
contraparte dentro del trámite de exhibición. (Art 267 CGP) Participación
activa en el momento en el que se practica las pruebas. Esto se utiliza
para el caso de documentos mas no tanto para los bienes muebles.
Actividad probatoria del juez:
a. DECRETA MEDIOS DE PREUBA (Art 173 inc. 2 de CGP)
Es la respuesta del juez frente a los medios de prueba aportados por las
partes.
1. En el auto que fija fecha para la audiencia inicial (Art 372 Par, CGP)
2. Durante la audiencia inicial (art 372 Núm., 10 del CGP)
3. Audiencia inicial (Art 180 núm. 10 CPACA. Excepción art 179 Núm. 3
Inc. 2 del CPACA)

CLASE MIERCOLES 15 DE MARZO:

Tratar de convencer al juez acerca de la hipótesis probatoria. El juez le asigna el

mérito al medio de prueba.

El decreto oficioso de prueba se salta el íter probatorio. Es una decisión de política

legislativa.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS.

Actividad probatoria del juez. El juez aparece con su protagonismo en el decreto

de los medos de prueba. Artículo 173 inc.2 del CGP.
1. En el auto que fija fecha para la audiencia inicial. Artículo 372 Pár. CGP. Esta
es la excepción, cuando el juez en este auto decreta los medios de prueba. Lo
hace por escrito. El juez hace una especie de “combo”, hace en una sola
audiencia lo que haría en dos audiencias normalmente. Lo hace cuando hay poco
acerbo probatorio. Esto genera una modificación en la manera como interponemos
recursos. Las decisiones judiciales que se dan en el curso de la audiencia se dan
por estrado, una vez se pronuncia la decisión judicial las partes quedan notificadas
inmediatamente, sin importar si van o no a la audiencia. El recurso se debe
interponer inmediatamente.

Si el decreto de los medios se da por escrito, en el auto que fija fecha para la
audiencia inicial su notificación se da por estado y los recursos se interponen en el
término de ejecutoria (3 días).

“PARÁGRAFO. Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y

conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará
las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también
el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373.
En este evento, en esa única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad
con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artículo 373.”

Derecho fundamental de probar debe merecer todos los recursos que establece la
norma. El auto que rechace los medios de prueba es susceptible de aprobación.

Auto que decreta los medios de prueba, impugnable durante la audiencia porque
su forma de notificación es en estrados. Juez toma decisión frente a los medios de
prueba.

Los hechos aceptados por las partes quedan relevados de prueba. No solo existe
pronunciamiento por los medios de prueba solicitados por las partes sino también
prescinde de los que han sido aceptados.

Hay que ver medio probatorio por medio probatorio.

La audiencia inicial inicia con el interrogatorio a las partes. Artículo 373. Ese medio
de prueba se practica inmediatamente.

2. Durante la audiencia inicial. Artículo 372 num. 10 del CGP. Esta es la regla
general.

“10. Decreto de pruebas. El juez decretará las pruebas solicitadas por las partes y
las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con sujeción
estricta a las limitaciones previstas en el artículo 168. Así mismo, prescindirá de
las pruebas relacionadas con los hechos que declaró probados. Si decreta
dictamen pericial señalará el término para que se aporte, teniendo en cuenta que
deberá presentarse con no menos de diez (10) días de antelación a la audiencia
de instrucción y juzgamiento.

En los procesos en que sea obligatorio practicar inspección judicial, el juez deberá
fijar fecha y hora para practicarla antes de la audiencia de instrucción y
juzgamiento.”

Hay dos oportunidades para decretar el medio de prueba. Uno que es la regla
general, el decreto de los medios de prueba se da durante del audiencia inicial. Y
la excepción que es cuando el juez decreta las pruebas en el auto que fija fecha
para la audiencia inicial.

El proceso es un proceso flexible, serie de etapas y audiencias. Audiencia inicial y

audiencia de instrucción y juzgamiento.

¿Qué procesos tiene una inspección judicial forzosa? Todos aquellos que se
refieren a derechos reales. Implica ir hasta el lugar de los hechos.

Hay algunas figuras como la prueba documental, la exhibición de documentos. Es

una forma, hipótesis en al cual cualquiera de las dos partes puede solicitar a la
contra parte que por intermedio del juez allegue bienes muebles para que las
exhiba en el proceso. No es un medio de prueba. El medio de prueba es el
documento. El demandante puede pedirle al juez que por intermedio del le ordene
a la contraparte allegarlos con la contestación de la demanda.

Juez emite un auto que ordene la exhibición de documentos. Se podría dar por
economía procesal en la audiencia inicial o en la audiencia de instrucción y
juzgamiento.

En asuntos de baja complejidad probatoria el juez puede hacer en una audiencia

lo que normalmente haría en dos.

3. Audiencia inicial. Artículo 180 num. 10 CPACA. (Excepción Artículo 179 num. 3
inc. 2 del CPACA).

ARTÍCULO 179. ETAPAS. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios
respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o
procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las
siguientes etapas:

1. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.

2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la

audiencia de pruebas, y
3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de
alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia.

Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar

pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia
dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de
presentar alegatos de conclusión.

B. Decreta MdP oficiosamente. Artículos 169 y 170 CGP.

Para verificar los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Para esclarecer los hechos objeto de la controversia.

Durante todo el proceso y antes de fallar.

En el trámite de recurso de apelación. Artículo 327 CGP.

C. Rechazo de plano de MdP. Artículo 168 CGP.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia

motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y
las manifiestamente superfluas o inútiles.

AUTO SOBRE LOS MdP.

Contenido.

1. Decreta: Ordena practicar el MdP, ordena incorporar al expediente el MdP).

Admite R. Reposición. Artículo 318 del CGP. (Como no está prohibido, procede
R).

2. Deniega el decreto (niega su práctica o su incorporación). Admite R R y en

subsidio Apelación. Artículo 321 núm. 3 del CGP.

3. Rechaza de plano. Admite R. Reposición. Artículo 318 del CGP. (Como no está
prohibido, procede R).

REQUISITOS DE LOS MdP. Requisitos intrínsecos de los medios de prueba.

1. Licitud.

Artículo 29 CP y 164 del CGP. Obtenida con violación al debido proceso

(interceptación de comunicaciones o un allanamiento sin orden judicial previa) u
otro derecho fundamental (intimidad, inviolabilidad de domicilio, tortura).
2. Conducencia.

* Idoneidad legal del MdP para acreditar una afirmación de un hecho. (Aprender
de memoria).

* Rezago de tarifa legal. Que era un sistema de valoración en el que el legislador

fijaba previamente al juez las reglas que tenía que utilizar para valorar los medios
de prueba. Ahora estamos en el sistema de la libre valoración de los medios de
prueba, regido por principios de la experiencia, la lógica y la sana crítica. Hay
casos excepcionales en los que el legislador le dice al juez cómo se tienen que
probar determinados derechos.

* Pretende garantizar la seguridad jurídica.

Ejemplos:

* El estado civil (Única prueba es el registro civil) Artículo 101 del Decreto Ley
1260/70. (Registro civil de nacimientos, matrimonios o defunción).

* La Constitución, modificación, etc., de un derecho real principal sobre bien

inmueble. Artículo 2 lit. c, Artículo 4 lit. a), Artículo 46 de la ley 1579 de 2012
(derogó el Decreto 1250 de 1970). Se prueba únicamente en el registro del
certificado de tradición y libertad del inmueble. Prueba ad sustantiam actus.

El juez no puede utilizar pruebas ilícitas para formar su convencimiento.

CLASE MARTES 21 DE MARZO:

El juez puede según las particularidades del caso, aplicar la carga dinámica de la
prueba y uno de los eventos en que lo puede hacer es durante el decreto de los
medios de prueba.
3. PERTINENCIA DE LA PRUEBA:
TIENE DOS ASCEPCIONES:
1. Relación directa que existe entre el medio de prueba aportado y solicitado y
el tema de prueba. Los temas de prueba que se aportan o se piden al juez
deben estar necesariamente relacionados para que la excepción de mérito
sea, de esta manera lo que hace el Juez es hacer un juicio que determine si
las pruebas allegadas se relacionan con la controversia en concreto.
Cuando esto no tiene una relación, el juez debe decir que es impertinente la
prueba.
Cuando se ordena el testimonio de una persona se busca que haya
economía procesal.
2. Relación indirecta del medio de prueba con el tema de prueba: en etse caso
se podría afirmar que hay una pertinencia indirecta.
DESGRABAR:
COMPLEMENTO:

El juez puede según las particularidades del caso, aplicar la carga dinámica y
uno de los eventos es durante el decreto de los medios de prueba.

PERTINENCIA DE LA PRUEBA

En dos sentidos, el primero es la relación directa entre el medio de prueba que

estoy aportando o solicitando y el tema de prueba. Y tema de prueba es de lo
que trata el proceso, las afirmaciones o negaciones que deben quedar probadas
en juicio para que gane el demandante o el demandado.

Entonces debe estar relacionado con lo que quiero probar y el legislador me

pide probar para que el proceso prospere. El juez debe hacer un test para decir
si estos medios de prueba están encaminados a probar ejemplo, elementos de
un proceso reivindicatorio, causal de divorcio X, documentos que trae el
demandante o el demandado.

Y si la respuesta es negativa la prueba será impertinente.

Cada vez que usted pide testimonio debe decirle al juez para que, que a él le
consta como testigo que el día de los hechos se causaron daños a local
comercial porque una volqueta del Estado impactó, es decir, hay requisitos para
establecer pertinencia de la prueba, hay que decirle al juez sucintamente que le
consta al testigo, también se identifica y se dice en qué lugar se encuentra el
testigo. El requisito de narrar sucintamente sirve para aplicar la economía
procesal, porque si digo “solicite el testimonio de 20 personas, el juez no podrá
saber que le consta a los 20, él debe saberlo si van a declarar sobre lo mismo.

La segunda acepción o manifestación de la pertinencia de la prueba es la

relación indirecta del medio de prueba con el tema de prueba. Ahí lo que
hacemos es señalar que esa pertinencia puede ser indirecta. Estamos pensando
en un juez que está haciendo el evalúo de medios de prueba, en casos donde la
pretensión es probar que un contrato fue simulado. Quienes están interesados
en simular un contrato se encargan de revestir de mucha realidad el contrato es
difícil probar y en estos casos hablamos de pertinencia como relación indirecta.
“se dice ej: el comprador y el vendedor eran amigos, o madre e hija 2. Vea que
la vendedora estaba en la tercera edad 3. La vendedora no tenía planes
económicos para invertir 4. La compradora no tenía capacidad económica 5. La
vendedora en un solo mes vendió su patrimonio 6. Vendedor y comprador
afirman que el pago fue en efectivo 7. El vendedor siguió haciendo actos de
señor y dueño, donde muestro cadena de indicios de dónde puedo deducir que
el contrato no fue real sino simulado de acuerdo con las reglas de la
experiencia- una persona de la tercera edad, no vende sino tiene capacidad
 económica, lo que quería hacerse era donación y no compra”.

Cuando somos los demandantes no podemos aportar ni solicitar pruebas

directas de la simulación sino para acreditar los hechos de los cuales vamos a
desencadenar los indicios que llevan a la simulación. Y el juez no podría decir
que son impertinentes por no tener relación directa con la simulación.

CLASE JUEVES 22 DE MARZO:

UTILIDAD DE LA PRUEBA
Existen hechos que son relevados de prueba, las normas jurídicas de alcance
nacional, LOS HECHOS que de común acuerdo son aceptados por las partes en
la fijación del litigio (en audiencia inicial o en audiencia instrucción y juzgamiento)
los medios de prueba que no son útiles son los que partes solicitan que no están
relevados de prueba.
En el mismo 372 numeral 10, se establece que el juez en momento de decretar
medios de prueba, prescindirá de los medios de prueba que estaban relevados de
prueba.
LA utilidad de prueba solo la vamos a determinar en el momento en que estemos
valorando los medios de prueba, es establecer si los medios de prueba que fueron
aportados, decretados, practicados dentro del proceso judicial, nos dieron
suficientes luces para convencer al juez a cerca de la hipótesis probatoria.
Pero el juez en el momento en que decreta los medios de prueba, hace un juicio
de utilidad provisional. Que las partes no vengan a probar hechos que están
relevados de prueba. La utilidad final la va a determinar la valoración de las
pruebas en el ejercicio de la instrucción del proceso.
Hay sentencias en que el juez solo dice en la valoración de los medios de prueba
“los medios de prueba que me sirvieron para acreditar el hecho fueron X en el
acápite de X y solo se cita por escrito” el problema es que no solo participaron en
el debate X: testimonio Juan y María, sino otros muchos testigos, y por eso el juez
está obligado a decir las razones por las que le creyó a dos testigos y porque no le
creyó a los dos restantes.
Esto va a permitir a las partes realzar una impugnación de esa sentencia, porque
usted si debió haber valorado a estos testigos, se pretermitió una instancia.
La sentencia judicial va a ser integral y motivo de muchos menos ataques en
sedes judiciales posteriores.
Existe también posibilidad de atacar por vía de tutela providencias judiciales en
que hay un total o defectuoso ejercicio de valoración probatoria, cuando se comete
vía de hecho. Pero hay que recordar el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Desde el punto de vista legal no hay norma que imponga el orden que hemos
visto, pero si decimos que lo peor que puede pasar a la prueba es que sea ilícita,
empecemos por allí porque es el sub filtro más riguroso, si pasa ese, ahí si se
permitiría un análisis integral.
Tenemos un sistema de regla de exclusión y de ponderación que rige en occidente
los medios de prueba.
4. LICITUD
Medio de prueba que es legítimo pero en si mismo constituye una vulneración de
derechos fundamentales. Ej: confesión bajo tortura o suero de la verdad o
pentonal sódico, el allanamiento realizado sin orden judicial que vulnera el debido
proceso.
Regla de excepción: la prueba obtenida con violación al debido proceso o
cualquier derecho fundamental, es nula de pleno derecho.
Pero la regla se exceptúa con la regla de la ponderación.
Por prueba ilícita entendemos dos cosas. Hay medios de prueba que son ilícitas
por la intromisión a derechos fundamentales como la tortura para obtener una
confesión, es un documento en sí mismo ilícito, pero hay otros que son legítimos,
un documento que ha sacado de la oficina forzando la puerta. La manera en que
se obtuvo fue violando debido proceso. Ambas categorías se distinguen según el
grado de intromisión que representen a la persona.
Cuando hablamos de la obtención, no es la manera como se allega al proceso,
sino la manera en que se recauda esa fuente. Ej: me allegan fotos o video de
relación sexual de mi contraparte dentro de proceso de divorcio, debajo de la
puerta, pero la persona que las consiguió muy probablemente lo hizo violando
derechos.
Tensión entre valores: el medio de prueba ilícito tiene por general, alta utilidad,
darle valor en los procesos contribuiría al acierto judicial Y la vulneración de los
derechos fundamentales, el debido proceso, la intimidad, vida e integridad
personal.
Optar por cualquiera de los dos va a generar insatisfacción, si optas por la
primera, ello puede generar estímulo positivo a los policivos y particulares para
busca medios de prueba de cualquier precio y en consecuencia estemos en
sociedad en que lo normal es comprar aparatos para intervenir llamadas, socavar
el derecho a la intimidad de las personas y eso es uno de los riesgos para admitir
la prueba ilícita.
Del otro extremo tenemos la exclusión contraria, jamás dar valor a medios de
prueba ilícitos. Diciendo que el instituto judicial es un mecanismo
institucionalizado, racional para resolver conflictos y si es así solo voy a permitir
que las partes den la razón de manera legal y lícitamente recaudados. Pero que
pasa si los medios de prueba ilegales no son suficientes y si el medio de prueba
ilícito se ha filtrado eso envía señal de impunidad. Así que por vía jurisprudencial
ha entrado a operar la ponderación, diciendo que es prueba ilícita pero en caso
particular y concreto puedo dar valor al medio ilícito porque el otro derecho no
pesa tanto.
Ej:
1. Extorsionador llama a víctima, si usted no paga X cantidad en tal lugar, su
familia va a afectarse. El señor víctima decide grabarlo para ir
constituyendo pruebas. Y cuando la persona es capturada, la persona
aporta la grabación telefónica. La víctima no tenía orden de autoridad
competente, no había consentimiento previo ni posterior a la grabación; se
obtuvo con violación a la intimidad del extorsionador. La Corte dijo que en
estos casos se aplica la ponderación: derecho de la víctima de protegerse,
de pre constituir prueba y contribuir a la colaboración con la justicia vs
grabar al extorsionista, así que primó el derecho de la víctima.
Argumentos de los Estados para aplicar la Regla de exclusión:
1. Lograr disuasión: las razones para no hacer algo es el miedo a la sanción o
el convencimiento, la disuasión tiene que ver con ue no hay consecuencia.
Si a los particulares e les dice de “entrada” que si traen medios de prueba
ilícitos nunca van a ser válidos, no van a haber estímulos porque eso no va
a servir para nada. Se quita toda consecuencia a los medios de prueba
ilícitos, se le quita todo efecto a los medios de prueba ilícito para que las
partes pierdan todo interés.
2. Mantener integridad judicial. No se hagan arreglos previos con las partes
para que se obtengan medios de prueba ilícitos y valgan en el proceso.
3. Mantener la confianza de los particulares en las autoridades: lo hacen en la
medida en que sepan que ellos también están disuadidos de aportar
medios de prueba ilícito, el Estado también respeta los medios.
GRABACION: No asistí a esta clase:

UTILIDAD DE LA PRUEBA.

Existen hechos que son relevados de prueba, las normas jurídicas de alcance
nacional. Las pruebas que no son útiles son precisamente aquellos que las
partes aportan o solicitan para tratar de acreditar hechos que están relevados de
prueba.
Por ejemplo, si en la audiencia inicial el juez se da cuenta de que el demandante
traer prueba documental con la que pretende probar una norma jurídica de
alcance nacional pues ese hecho está relevado de prueba, luego es una prueba
inútil o superflua y el juez no la decretará.

Artículo 372 Núm. 10. El juez en el momento de decretar los medios de prueba
prescindirá de los medios de prueba que estaban en principio encaminados a
demostrar los hechos que ya quedaron probados en el momento de la fijación
del objeto del litigio.

Quijano Parra dice que la utilidad de la prueba solo la vamos a determinar en el

momento en que se estén valorando los medios de prueba. En ese momento el
concepto de utilidad de la prueba es más importante o definitivo. Utilidad de la
prueba es establecer si los medios de prueba que fueron aportados, decretados,
practicados dentro del proceso fueron suficientes para convencer al juez acerca
de las hipótesis probatorias.

El juez en el momento en que decreta los medios de prueba hace un juicio de

utilidad provisional en el que dice su control sobre los medios de prueba, que las
partes no vayan a probar hechos relevados de prueba. Si se tiene duda en
relación con lo que puede traer o con la utilidad uqe puede dar el testimonio de
alguien recomienda la doctrina decretarlo. En la mediad en que es un juicio de
utilidad anticipado, la utilidad final se hará la valoración de prueba sal final de la
instrucción del proceso.

Hay sentencias en las que el juez simplemente dice en el apartado probatorio

que los medios de prueba que le sirvieron para dictar sentencia fueron los
testimonios de Pedro y María. El problema es que la valoración de los medios
de prueba debe ser integral, el juez está obligado a decir los motivos por los que
le creyó a los dos testigos, pero tiene que mencionar también por qué no le
creyó a los 3 testigos restantes. No es solo una valoración frente a los medios
de prueba que lo convencieron, sino frente a TODOS los medios de prueba.

Es importante hacer una valoración integral de los medios de prueba porque les
permite a las partes realizar una impugnación de la sentencia. Por ejemplo,
alegar que el juez pretermitió una prueba. Es una garantía para las partes y para
el juez en la medida en que su sentencia judicial va a ser blindada, integral y no
va a ser motivo de muchos ataques en sedes judiciales posteriores.

Hoy existe la posibilidad por la vía de la acción de tutela decisiones judiciales en

la que hay un total o defectuoso ejercicio de valoración probatoria. Defecto que
hace que la decisión judicial se convierta en una vía de hecho. Artículo 164 del
CGP. Toda decisión procesal debe estar basada en medios de

prueba oportuna y legalmente recaudados. La teoría de las vías de hecho ha

sido robustecida en los últimos años. Carácter subsidiario de la acción de tutela.

No hay una norma legal que nos diga que debemos seguir un orden. Se trata
simplemente de un orden lógico. Se empieza por la licitud por ser el filtro más
riguroso y después se procede a hacer el análisis integral.

Problemas con la licitud de la prueba. Tenemos un sistema de regla de

exclusión y sistema de condenación que son los que rigen en occidente el
problema de ilicitud de la prueba. No hay una sola forma de lidiar con este
problema.

REQUISITOS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. LICITUD.

1. MdP que en sí mismo constituye una vulneración a los derechos

fundamentales. (Ejemplo: Uso de polígrafo o detector de mentiras, intromisión a
la intimidad de las personas, a su integridad).

2. MdP que en sí mismo es legítimo, pero se logra a través de la vulneración de

un derecho fundamental.

(Ejemplos: La confesión bajo tortura o previo suministro del pentotal sódico:

suero de la verdad. La obtención del MdP documental con vulneración de la
intimidad. El allanamiento realizado sin orden judicial previa que vulnera el
debido proceso).

3. Prueba ilegal. No cumple con un requisito para la validez del MdP.

Ejemplo: el testimonio que se rinde sin juramento previo.

Regla de exclusión en virtud de la cual sin ninguna excepción si la prueba es

obtenida con violación al debido proceso o derechos fundamentales es nula de
pleno derecho. Metodología de la ponderación. Analizar los bienes jurídicos en
juego.

La manera como se obtiene el medio de prueba no es como se allega a la parte

afectada, es la distinción entre fuente de prueba y medio de prueba, es la
manera como se recauda la fuente.

Cuando hablamos de prueba ilícita existen dos principios en conflicto.

Fotos que dan plena certeza sobre la causal de divorcio. Son fotos muy
cercanas a la verdad. Problema con las pruebas ilícitas es que son las pruebas
más dicientes.
TENSIÓN ENTRE VALORES:

Los humanos obramos por estímulos positivos y negativos. Dar valor a todos los
medios de prueba ilícitos dará estímulo a favor de los particulares y agentes del
orden para buscar medios de prueba a cualquier precio.

- El MdP ilícito tiene, por lo general, alta utilidad. Darle valor en los
procesos, civiles, penales, etc. Contribuiría al acierto judicial.
- La vulneración de los derechos fundamentales; debido proceso,
intimidad, vida e integridad personal.

Sociedad en la que lo normal sea comprar aparatos para intervenir las llamadas,
espiar a las personas, socavar el derecho de intimidad de las personas, etc.

El Estado lo que dice es que nadie puede so pretexto de obtener medios de

prueba vulnerar los derechos fundamentales de las partes. El Estado no se
puede rebajar al nivel de los delincuentes en el que todo vale. El fin no justifica
los medios. Solo se permite que las partes se den la razón mediante medios de
prueba legales y legítimamente recaudados.

Se manda un mensaje de impunidad a la sociedad, de que los abogados utilizan

cualquier artimaña para lograr que su cliente salga absuelto. En determinados
casos por la vía jurisprudencial ha entrado a operar la ponderación, el juez en el
caso concreto dice que la prueba ilícita pero los derechos en pugna dan para
que se de valor a medio de prueba ilícito porque el derecho en el otro extremo
es más importante.

Artículo 29.

Ejemplo:

* Señor extorsionista llama a su víctima. A los 15 días llama nuevamente. La

víctima decide grabarlo con el propósito de constituir pruebas. Informa a las
autoridades y cuando la persona es capturada la víctima aporta como medio de
prueba a través de la fiscalía el medio de prueba. No había consentimiento
previo ni posterior de parte del extorsionador para que lo grabaran. Se le vulnera
el derecho fundamental a la intimidad. La Corte Constitucional y CSJ sentó la
regla según la cual en estos casos hay que usar la ponderación. Hay un derecho
de la víctima inocente de protegerse frente a estos hechos ilícitos y contribuir a
la justicia y en otro lado el derecho a la intimidad del extorsionador. Es válido
que la víctima en esta situación constituya pruebas.

Se ha aceptado esto también en caso de menores de edad.

 REGLA DE EXCLUSIÓN.

Argumentos:

1. Lograr la disuasión. Las razones para no hacer algo es el miedo a la sanción

o el convencimiento, la disuasión tiene que ver con que no hay consecuencia. Si
se le dice a los particulares que los medios de prueba ilícitos son nulos de pleno
derecho estos no se verán motivados a vulnerar derechos fundamentales para
obtener medios de prueba ilícitos.

2. Mantener la integridad judicial. No se hagan arreglos previos con las partes

para que se obtengan medios de prueba ilícitos y valgan en el proceso.

3. Mantener la confianza de los particulares en las autoridades. Los particulares

tienen que confiar en sus autoridades y lo hacen en la medida en que ellos
también están disuadidos de aportar medios de prueba ilícitos al proceso. El
estado también respeta los medios.

CLASE MIERCOLES 29 DE MARZO:

PRUEBAS EXTRAPROCESALES:
Aforismo Romano: “Tanto vale un derecho como tenerlo y no poder probarlo”
Caso: Yo voy aun restaurante a las 8Pm y al frente de mi mesa esta la novio de
mi mejor amiga y esta persona esta super cariñoso con alguien que no es mi
amiga ¿Qué haría yo? Le tomaría una foto y se la mostraría a mi mejor amiga
Caso: Nicolás tiene una empresa de helados, pero ocurre que el va un día a
Medellín y encuentra una empresa igual a la suya (tiene el mismo logo, colores y
demás) ¿si yo fuera el abogado de Nicolás que haría? (este es un caso de
violación marcaria y competencia desleal) La prueba que presentaría es el registro
en la cámara de comercio de la empresa y por medio de esta, se solicitaría una
medida cautelar.
Los dos casos tienen en común que hay deslealtad.
En materia probatoria hay algo que se llaman pruebas extraprocesales, estas
surgen por una necesidad social. Pues se vio la necesidad de recaudar pruebas
con el fin de acreditar hechos.
Las pruebas extraprocesales: Surgen como una forma de asegurar un medio
probatorio y de acreditar un hecho.
En el CGP no se hablaba de esto sino de pruebas anticipadas que eran aquellos
medios probatorios que se recaudan ANTES del inicio de un proceso jurídico. En
cambio una prueba extraprocesal es mucho mas amplio, porque esta no se
practica antes del proceso sino POR FUERA del proceso judicial.
La prueba extraprocesal es el género y las pruebas anticipadas son la especie,
una esta dentro de la otra.
ITER PROBATORIO: Esta compuesto por
1. Solicitud o aporte
2. Decreto
3. Practica
4. Valoración
SOLICITUD: Aquí lo que se hace es una solicitud de la prueba extraprocesal (ante
el juez civil municipal o del circuito en 1 instancia) pero adicionalmente hay una
competencia excepcional en cabeza de notarios o alcaldes (art183)

Artículo 183. Pruebas extraprocesales. Podrán practicarse pruebas extraprocesales con

observancia de las reglas sobre citación y práctica establecidas en este código. Cuando se
soliciten con citación de la contraparte, la notificación de esta deberá hacerse personalmente, de
acuerdo con los artículos 291 y 292, con no menos de cinco (5) días de antelación a la fecha de la
respectiva diligencia.

Es una notificación personal porque no hay un proceso y se debe asegurar la

comparecencia.
Cunado las partes solicitan las partes de mutuo acuerdo un aprueba la ley no
acepta que las partes actúen a través del curador ad litem sino deben ser
directamente las partes las que deben actuar.
Por tanto, una prueba puede ser solicitada por una de las partes o por las dos.
Allí se debe señalar cual es el objeto o el tema de prueba (hechos sobre los cuales
eventualmente recaería un proceso). Además se debe señalar que se debe o se
pretende probar para que el juez decrete un medio probatorio.
DECRETO: Para que el juez decrete los medios de prueba debe analizar los
siguientes requisitos:
1. Licitud: Tiene que analizar si lo que se solicita es licito
2. Conducencia: Tiene que analizar que el medio probatorio sea idóneo para
probar lo que se quiere
3. Pertinencia: aquí el examen no es tan riguroso porque aun no Hay proceso
judicial,
4. Utilidad: aquí el examen tampoco es tan riguroso por la misma razón.
En este orden de ideas, se debe señalar en la solicitud: (punto anterior) 1. cuál es
el tema de prueba (hechos), 2. que es lo que se quiere probar 3.por medio de que
medio probatorio se debe realizar esto además 4. quien es el solicitante y a quien
más se va a solicitar personas 5. Se señala en la solicitud si se va a citar a la
contraparte o no.
Tenido en cuenta esto si el juez aprueba esto, sigue a la práctica:
PRACTICA: Es donde el juez aplica las normas adecuadas a la prueba
correspondiente: ej. si yo estoy pidiendo un testimonio, el juez debe aplicar las
normas de la prueba de testimonio etc. Ej. Si se pide un interrogatorio igual. Ej. si
hay citación de la contraparte se aplican otras normas.

EJEMPLO: Artículo 188. Testimonios sin citación de la contraparte. Los testimonios

anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán
rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en
el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo
previsto en el artículo 221. Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir
como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde.
A os(Sic) testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la
persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no
concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

El articulo dice que cuando se trata de una solicitud a de una prueba extraprocesal
de un testimonio sin citación de la contraparte, se puede ir ante el notario alcalde o
ante el juez a solicitarla. Es decir ante estos casos en los que se pide la solicitud
de una prueba extraprocesal de un testimonio sin citación de la contraparte, se
puede acudir tanto a un juez como al alcalde o al notario.
La norma debe ser interpretada restrictivamente según la profesora pues no se
puede ir al alcalde o al notario a que practique pruebas cuando se quiera, pero se
aplica únicamente en los casos en los que no hay pleito o un contrainterrogatorio.

Artículo 190. Pruebas practicadas de común acuerdo. Las partes, de común acuerdo, podrán
practicar pruebas o delegar su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de
dictarse sentencia. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando una de las partes esté
representada por curador ad lítem.

La fase subrayada dice que si una parte tiene curador ad litem no puede practicar
pruebas de común acuerdo pues se necesita la comparecencia personal.

La otra parte del articulo dice que si se puede ir ante notario o al alcalde, si hay
común acuerdo del material probatorio de las partes y si no hay citación de la
contraparte y se está en caso de un testimonio (declaración testimonial sin citación
de la contraparte). De lo contrario es decir si no se cumplen estos requisitos
(común acuerdos y se pide testimonio sin notificación a la contraparte) se tendrá
que acudir ante el juez.
¿Por qué? porque los alcaldes y notarios no se pueden hacer cargo de los otros
casos puesto que no tienen funciones jurisdiccionales, solo se pueden pedir ante
ellos estas pruebas extraprocesales cuando no hay pleito es decir cuando ay
común acuerdo en materia probatoria y se pide una declaración testimonial sin
citación de la contraparte.
REGLA: Se debe ir ante un juez a solicitar las pruebas extraprocesales, PERO
excepcionalmente ante un alcalde o notario. Pero solo se puede ir allí si son
solicitudes de mutuo acuerdo y se cumple con el requisito anterior. Es decir
cuando es una citación testimonial sin citación de la contraparte.
PREGUNTA: Si se dice mutuo acuerdo se supondría que esta la parte y la contra
parte entonces ¿Por qué el segundo requisito es que el testimonio sea SIN la
citación de la contraparte? Eso no tiene lógica. La profesora dice que es de mutuo
acuerdo porque las dos partes están de acuerdo en practicar dicha prueba, pero
cuando se dice “sin citación de la contraparte” es porque no es necesaria la
comparecencia de la contraparte para practicar el testimonio, cosa contraria
ocurriría si fuera el caso de un interrogatorio, porque allí si sería necesaria la
comparecencia de la contraparte.

Artículo 184. Interrogatorio de parte. Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá
pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre
hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda
probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la
audiencia.

Cuando en una prueba extraprocesal se solicita un interrogatorio de parte se tiene

que acudir a esta norma en la práctica de prueba. Cuando ocurre esto, en la
misma solicitud se pueden anexar las preguntas que se le van a realizar en el
interrogatorio a la contraparte. Pero esto no es muy común, es decir es opcional
anexar las preguntas en la solicitud. OJO: Esta prueba extraprocesal de
interrogatorio puede ser solicitada por quien pretenda demandar o quien tema que
se le demande ej. La empresa que se copió de la otra ice cream.

Artículo 185. Declaración sobre documentos. Quien pretenda reconocer un documento privado
deberá presentarlo e identificarse ante la autoridad respectiva. ¿Ante que medio probatorio
extraprocesal se estaría allí? Ante las declaraciones sobre documento ej.
encuentro una carta de mi esposo en la que acepa que me es infiel, en este caso
yo puedo pedir la declaración para que mi cónyuge declare. (Si se está solicitando
una declaración sobre documentos, en la solicitud se debe aportar el documento,
esto hace referencia solamente a los documentos privados no públicos) Sin perjuicio
de la presunción de autenticidad, cualquier interesado podrá pedir que se cite al autor de un
documento privado, al mandatario con facultades para obligar al mandante, o al representante de
la persona jurídica a quien se atribuye, para que rinda declaración sobre la autoría, alcance y
contenido del documento. Ejemplo: En el tema de publicidad engañosa se cita al
representante de la persona jurídica para solucionar el inconveniente Ej. crema
antiarrugas que no funciona por tanto llamo al representante. El reconocimiento del
documento por parte del mandatario producirá todos sus efectos respecto del mandante si aparece
probado el mandato. La declaración del citado será recibida previo juramento. Si el documento está
firmado a ruego (es la firma que se hace por una persona distinta a quien proviene el
documento porque la persona no sabe firmar o tiene una discapacidad para firmar
ej. indígena) de una persona que no sabía o no podía firmar, esta deberá declarar si se extendió
por su orden, si el signatario obró a ruego suyo, y si es cierto su contenido; cuando el citado no
pudiere o no supiere leer el juez deberá leerle el documento. En los demás casos bastará que el
compareciente declare si es el autor del documento, o si se elaboró por su cuenta, o si es suya a
firma o el manuscrito que se le atribuye. El reconocimiento de la autoría del documento hará
presumir cierto el contenido. Si el citado no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se
niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas no obstante la amonestación del
juez, se tendrá por surtido el reconocimiento y así se declarará en nota puesta al pie del
documento. En el proceso en que se aduzca un documento previamente reconocido en legal
forma, ya sea expresa o tácitamente, no procederá la tacha en cuanto al autor jurídico, ni el
desconocimiento.

La autenticidad del documento es saber quién es el autor o de quien proviene el

documento (esto lo tienen todos los documentos) Por tanto se presume como
autor a quien firmó el mismo. (Esto es lo que se conoce como presunción de
autenticidad)

Otro medio probatorio es la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas

muebles.

Artículo 186. Exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles. El que se

proponga demandar o tema que se le demande, podrá pedir de su presunta contraparte o de
terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles. La oposición a la
exhibición se resolverá por medio de incidente.

Esto sirve como prueba para saber el contenido de documentos que permiten
afirmar un hecho de la pretensión, ej. en el caso de icen cream, la exhibición de
algunos documentos me serviría para probar la competencia desleal.

NOTA: libertad probatoria: se puede utilizar cualquier medio probatorio para dotar
de certeza al juez.

Las pruebas testimoniales pueden ser:

1. Con citación de la contraparte

2. Sin citación de la contraparte (art 188 anterior):

Estas pruebas testimoniales pueden ser tanto con fines judiciales o sin fines
judiciales:

Artículo 187. Testimonio para fines judiciales. Quien pretenda aducir en un proceso el
testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración anticipada con o sin citación de
la contraparte. La citación al testigo se hará por cualquier medio de comunicación expedito e
idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando esté impedido para concurrir al
despacho, se le prevendrá para que permanezca en el lugar donde se encuentre y allí se le recibirá
declaración.

El artículo anterior es muy importante porque es el que pone el tema de juego una
figura muy importante que es la ratificación la cual está referida en los siguientes
artículos:
El artículo 221 habla de cómo se va a practicar un interrogatorio en estos casos de
testimonios. El primero que interviene es el juez, después interviene el que solicitó
la prueba y finalmente el sujeto contra quien se aduce la prueba puede
contrainterrogar.
El 222 habla de la ratificación de los testimonios recibidos por fuera del proceso:
La rarificación es sinónimo de confirma.
La ratificación se da cuando hay una prueba que no favorece una de las partes por
tanto pide que se vuelva a hacer un interrogatorio, que permite descubrir las
inconsistencias de estas declaraciones. Por tanto, si encuentro algo que no
concuerda con lo dicho anteriormente se puede atacar.
Es decir, la ratificación es cuando se pide que se vuelva a practicar una prueba
como es el caso de un testimonio con el fin de que saber si este sigue dando la
misma versión que dio inicialmente, en caso de que no se configure esto, las
inconsistencias pueden ser objeto de ataque por parte de quien se está viendo
afectado por el testimonio.
La ratificación es opcional, si se quiere se solicita o sino no, y también es
importante decir que esto no genera ninguna consecuencia negativa. Esto se hace
de acuerdo a las estrategias que se desean aplicar. En la ratificación se hacen
exactamente las mismas preguntas que se le hicieron en el anterior interrogatorio.

Artículo 222. Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse
en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma
anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo
solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción
del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.

¿Cuándo se pide ratificación? En dos escenarios:

1. Cuando haya habido un interrogatorio con anterioridad
2. De forma anticipada sin citación o intervención de la persona con quien se
aduzca la ratificación.
La ratificación se hace siempre que se solicite por la contraparte, es decir por
quien se ve afectado por el testimonio.
¿Qué pasa si el testigo se muere antes de que se hace la ratificación? La ley no
prevé ninguna consecuencia, pero puede ocurrir que esta parte afectada alegue
que no se debe valorar este testimonio porque no tuvo la oportunidad de
manifestar su derecho de contradicción por medio de la ratificación, por tanto no
es necesario tenerlo en cuenta este testimonio. Esta petición se hace en los
alegatos porque igual la prueba ya está anexa en el proceso. OJO, en este caso la
decisión está en el juez de aceptar esto o no hacerlo. La decisión que puede tomar
el juez es no valorar al 100% este testigo sino con un porcentaje de valoración
inferior.
Hay algo que se llama prueba trasladada que es la que se hace dentro de un
proceso judicial, pero lo que se busca es traer de un proceso una prueba a otro
proceso puesto que se considera que una prueba de un proceso favorece o es
necesaria para otro.
Investigación virtual:
https://prezi.com/mld6jqi0adl4/pruebas-extraprocesales/
Estudiar esto, porque allí está la explicación de toda la clase. Es muy
importante.

CLASE MARTES 04 DE ABRIL:

En CPC solamente hablaba de las pruebas anticipadas, pero con el CGP se
empezó a hablar de las pruebas extraprocesales como el género de las pruebas
anticipadas. El CPC no les confería tanta libertad a las partes sino es el CGP el
que trae a las partes unas potestades mucho más libres. De tal modo que
indirectamente dota al juez de mas instrumentos para llegar a dotarlo de certeza.
NOTA: Lo más importante en un proceso son las medidas cautelare y las pruebas
porque son las que aseguran y demuestran los derechos que alegan las partes. Es
decir, son las pruebas las que dotan de certeza al juez. Lo que se hace con la
prueba extraprocesal y anticipada es asegurar el medio de prueba.
Una prueba extraprocesal sirve para acreditar hechos y asegurar medios de
prueba. Ej la empresa que se robó la marca de la otra empresa se desaparece, en
este caso la única forma de que la que resultó ilesa demuestre la afectación es por
medio de una prueba extraprocesal.
Las pruebas de mutuo acuerdo pueden ser solicitadas ante un tercero ¿Quién es
el tercero? El juez puede ser el notario o el alcalde siempre y cuando sean
pruebas de mutuo acuerdo donde se solicite un testimonio sin citación de la
contraparte ¿Por qué? Esto se puede hacer ante estas autoridades y no
necesariamente ante un juez porque son pruebas acordadas por las partes y no
tienen pleito por tanto no necesitan de la ratificación de un juez.
El tercero no puede ser cualquiera sino sólo alcalde o notario porque de lo
contrario no se estaría cumpliendo con la norma y no estarían capacitados para
recibir la solicitud.
¿Quién hace la valoración de las pruebas en todos los casos? El juez y este la
valora en la sentencia.

“Artículo 187. Testimonio para fines judiciales. Quien pretenda aducir en un proceso el
testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración anticipada con o sin citación de
la contraparte. La citación al testigo se hará por cualquier medio de comunicación expedito e
idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando esté impedido para concurrir al
despacho, se le prevendrá para que permanezca en el lugar donde se encuentre y allí se le recibirá
declaración.”

En el CPC las pruebas anticipadas únicamente podían ser pruebas que no

tuvieran fines judiciales. Es decir que solo fueran para cumplir un procedimiento u
otros fines distintos a un proceso judicial. Pero el CGP que las pruebas
anticipadas o extraprocesales podían ser tanto con fines judiciales, como sin fines
judiciales.

El CPC civil decía que para solicitar estos testimonios con fines judiciales la única
forma de notificación posible era la personal, sin embargo, en el CGP se dijo que
el medio de notificación debía ser el más expedito e idóneo. Ej. un correo
electrónico.

¿Qué pasa si el testigo está hospitalizado o está en sus últimos días? En estos
casos se puede tomar la declaración en el lugar en el que se encuentre el testigo.

¿Qué pasa cuando A decide no citar a su contraparte para la declaración

testimonial?

Artículo 188. Testimonios sin citación de la contraparte. Los testimonios anticipados para fines
judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la
gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento
que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el
artículo 221. Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir como prueba
sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde. A los
testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra
quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia
de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

Allí se evidencia lo que se dijo anteriormente, es decir, que el CGP no hace

distinción entre el proceso para testigos con o sin fines judiciales.
¿Qué pasa si se llega al proceso judicial y cuando se cita a la ratificación del
testigo este no quiere comparecer? En este caso la prueba no tendrá validez. Esta
invalidez esta prevista en la misma ley (Artículo anterior).

CLASE MARTES 18 DE ABRIL:

LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO: Responde a la
siguiente pregunta: ¿Qué pasa con la prueba licita que se deriva de una ilícita?
La regla general es la del art 168 que dice que es nula de pleno derecho la prueba
ilícita.
Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas
ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o
inútiles.

Sentencia: T-916/08 MP. Clara Inés Vargas. Proceso de divorcio en el que la

demandante dice que el cónyuge ha tenido relaciones sexuales
extramatrimoniales y en consecuencia pide el divorcio. Cuando esta señora
muestra las pruebas que tiene para acreditar este hecho, se evidencia que
muestra unos correos electrónicos personales que hacen que constituyan una
prueba ilícita y por tanto hacen que se vulnere el derecho a la intimidad.
PRUEBA ILICITA: es la que vulnera DF en su obtención o en si misma. Esta pone
en tención 2 valores: respeto de los derechos fundamentales de los asociados y la
búsqueda de la verdad, y el interés de las víctimas.
La teoría anterior viene del derecho anglosajón.
Cuando hay una prueba licita pero que tienen una relación con una prueba ilícita,
el vicio de la ilicitud de la prueba le contamina el vicio a la prueba licita, por tanto
las pruebas licitas derivadas de la ilícitas también son ilícitas. (teoría de los frutos
del árbol envenenado)
Ej. cuando yo torturo a una persona para que esta reconozca que cometió un
domicilio. Si esta persona confiesa y dice que las armas que utilizó estaban en su
apto, en este caso no valdrán estas pruebas porque según la teoría de los frutos
envenenados la prueba de las armas fue derivado del hecho de la prueba ilícita es
decir de la tortura, por tal razón esta prueba tampoco tendrá validez.
Es ilícita la prueba licita derivada o que solo puede ser explicada por la prueba
ilícita.
Sin embargo hay una serie de excepciones a esta tesis. ¿Por qué? porque se
entiende que se purga o se valida la teoría del árbol envenenado.
¿Por qué se inventaron estas excepciones? Porque habían casos en los que las
personas salían libres y habían impunidad por aplicar esta regla, y pues en
realidad la consecuencia que esto creaba era mayor a la que se buscaba proteger
con esta prohibición. La otra razón es que hay casos en los que la relación de la
prueba licita con la prueba ilícita no es tan inmediata.
1. Vinculo atenuado: la relación de la prueba licita e ilícita es indirecta. Hay
una larga cadena entre MdP ilícito y el licito lo que sanea el vicio, por tanto
como es tal alejada esta relación se sane al vicio. Ej, se arresta ilegalmente
a alguien y cuando este se ve en libertad (lo dejaron libre por haberlo
arrestado ilegalmente), confiesa. (muchas veces estas personas confiesan
porque creen que ya están en posición de seguridad y creen que ya no les
pueden imputar nada) pero en realidad no. Porque cuando una persona
 hace una manifestación libremente de un delito que cometió, se entenderá
como si la prueba tuviera validez.
2. Fuente independiente: Ej. los participantes de un ilícito son inculpables
luego de intervenir ilegalmente sus comunicaciones. Si luego estos dan
declaraciones o confiesan es licito el segundo MdP.
La prueba licita tiene una fuente de información que muy poco tiene que ver
con una prueba ilícita previa. Por tal razón si en estos casos las fuentes no
se conectan es decir no son inmediatas, se entenderá como si la prueba
licita tuviera validez.
3. Descubrimiento inevitable: ej. la evidencia: haber encontrado el cadáver, es
admisible a pesar de haberse logrado con vulneración del derecho a la
asistencia del abogado si, por otros medios era inevitable que se iba a
descubrir.
Es decir es el caso de una captura a una persona a la que se le imputa
haber matado a otra persona, pero este procesado antes de que llegue su
abogado dice que el muerto está enterrado en un lugar determinado, PERO
resulta que además justo en ese instante la policía ya se encontraba allí
investigando, sin ser ni siquiera ser necesaria la declaración de la persona.
En caso de que se esté en presencia de estos hechos facticos se entender
que aunque la prueba tiene total validez, aun sabiendo que en principio si
hay una violación al derecho del debido proceso (al no ser representado por
abogado)

CLASE MIERCOLES 19 DE ABRIL:

En esta clase se empieza a hablar de la sentencia:
¿Es igual que se intercepten corros electrónicos de una persona que no ha dado
su consentimiento permiso, por parte de una persona particular y que medio de
una autoridad que cuenta con orden judicial? NO.
Se puede utilizar un correo electrónico como medio de prueba cuando hay
autorización judicial y consentimiento para aportar tal prueba.
En la sentencia en ningún momento se define la cuenta de correo compartida, esto
hace que se genere un problema porque qué tal si el correo está a nombre de una
persona pero es utilizada por dos. ¿Qué ocurre en ese caso? No se sabe porque
la Corte nunca se pronunció. OJO. Las cosas cambiarían si la CC hubiera
establecido los parteros para establecer esto. Ej. que los dos tengan la contraseña
de la cuenta.
PRUEBAS DE OFICIO:
En principio se podría decir que rige el principio dispositivo según el cual los que
participan en el proceso (partes) son los que disponen de sus intereses y eligen
las pretensiones o hechos que se van a hacer valer en el proceso, por tanto la
iniciativa de la prueba está en las partes (esta es la regla general) Las partes son
las que tienen las cargas de hacer las afirmaciones suficientes para obtener la
consecuencia querida.
La excepción a esta regla es la prueba de oficio, en donde la iniciativa de la
prueba es por parte del juez.
La iniciativa probatoria de las partes en algún momento de la historia era
insuficiente, por tanto, a veces ocurría que al final de proceso el juez terminaba
teniendo dudas respecto a la decisión que debía tener. Frete a esto, el juez estaba
facultado al final del proceso para emitir un auto en el que se le pedia a las partes
que aportaran un poco más de pruebas para completar el panorama fáctico que
hasta la fecha se veía un poco nublado.
Esto también fue establecido en el CPC italiano de 1945. Sin embargo, antes de
este año la regla que regía era la prohibición de la prueba de oficio porque se
decía que hacer esto era fascista. Esto dado que se veía al juez como un sujeto
que se entrometía en la autonomía de las partes y abusaba de esto haciendo que
se vulneraran derechos de las partes.
En la legislación colombiana las reglas de la prueba de oficio se encuentran en:
a. Artículo 169 CGP: Se pueden decretar pruebas de oficio: “Para la
verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”
b. Artículo 170 del CPACA: Se pueden decretar pruebas de oficio: “Cuando
sea necesario para establecer los hechos objeto de la controversia”
c. Artículo 213 del CPACA: “Para el esclarecimiento de la verdad”
d. Artículo 54 del CPT: “Para el completo esclarecimiento de los hechos
controvertidos”.
En los casos anteriores son procedentes las pruebas de oficio.
La prueba de oficio se puede hacer antes de la sentencia de la primera instancia.
(este es el limite temporal)
¿Cuándo pide estas pruebas de oficio? Cuando el juez ha tramitado todo el
proceso y hay una duda fáctica, el juez se ve autorizado para pedir esta prueba de
oficio.
Hay ocasiones en las que la prueba de oficio se aplica con el fin de modificar un
poco la regla de la carga dinámica. Ej. Persona que piensa que tiene el caso
ganado porque la contraparte no ha podido aportar pruebas, entonces en este
instante el juez pide prueba de oficio para esclarecer la verdad, probablemente
para quien creía ganar esto lo va a tomar por sorpresa.
Características de la prueba de oficio:
1. Facultad de intervención en la instrucción del proceso, pero esta
intervención es de manera complementaria, pues quien inicialmente debe
cumplir con esta carga son las partes. Por tanto, el juez desde el principio
no puede pedir todas las pruebas de oficio porque son las partes las que
deben hacer eso. Sin embargo, si las partes ya aportaron medios de prueba
y estos no han sido suficientes para tomar una decisión, allí el juez si podría
pedir de oficio una prueba.
2. Facultad de dirección material del juez en el proceso: El juez en principio no
debería tener función de dirección material en el proceso, pues se dice que
son las Parets las que deben participar en el proceso y la función del juez
simplemente se agota en la vigilancia. Esta es una crítica a la prueba de
oficio.
3. Oportunidad: Las pruebas de oficio se deben decretar en el trascurso de la
primera y de la segunda instancia, especialmente “antes de fallar”, en el
trámite del recurso de apelación (art 327 CGP)
4. Finalidad preventiva: Esto significa que las pruebas de oficio se deben
solicitar cuando se prevé un estado de duda fáctica por parte del juez; esto
dado que los MdP existentes hasta el momento no van a ser suficientes
para despejar estas dudas.
Aquí la prueba de oficio se solicita con el fin de prevenir o de evitar que los
medios de prueba no lleguen a ser suficientes para despejar dudas.
5. Finalidad remedial: Se presenta cuando ya existe un estado de duda
porque los MdP allegados y valorados y estos MdP no lo aclaran, por tanto,
la solución es pedir prueba de oficio.
Aquí la prueba de oficio se pide dado que YA hay duda en el proceso por la
insuficiencia de pruebas.
CLASE MIERCOLES 26 DE ABRIL:
El juez decreta las pruebas de oficio mas no las solicita porque él es la autoridad
superior del proceso. Por tanto no tiene que pedirle permiso a nadie.
Requisito de la prueba testimonial cuando se solicita como prueba de oficio:
Cuando se trata de la prueba testimonial es necesario que el nombre del testigo
aparezca previamente citado en el expediente. Este es uno de los únicos
requisitos que tiene el juez para practicar esta prueba de oficio. Esto quiere decir
que el juez no se puede salir de lo que han mencionado las partes a lo largo del
proceso, es decir se debió haber citado o hablado en algún momento del proceso
de un testigo para que el juez pueda solicitar esta prueba.
No se puede llamar a testigos que no se encuentran citados, esto dado que son
las partes las que conocen los testigos, por tanto no se puede extralimitar esta
facultad. Se ser así se estaría extralimitando el conocimiento privado.
¿En dónde se encuentran citados esos testigos?
Demanda contestación, demanda de reconvención, audiencias etc.
En el OJ se habla de testigo directo e indirecto:
1. Directo: es el que a través de los 5 sentidos ha tenido contacto directo con
la fuente de prueba porque lo vio, lo escucho, lo palpo, lo saboreo o lo olio.
La fuente de prueba es el hecho que dejo el suceso cuando ocurrió. Este
testigo es más fiable y confiable que el indirecto, porque a el hecho le
consta porque lo percibió directamente, por tanto se puede declarar no
solamente lo que se vio, sino además se puede expresar el contexto en el
que ocurrió todo, y eso es muy bueno para el proceso.
2. Indirecto o de oídas: es el no tuvo un contacto directo con la fuente de
prueba, sino tuvo contacto con el testigo directo puesto que este le expreso
lo que ocurrió. Este testimonio no es tan confiable, por tanto para saber si
este sirve al proceso hay que hacer una constatación y una hallar relación
de lo que afirma el testigo con la fuente de prueba que se permite buscar.
En un principio se dijo que no se le podía creer tanto como al directo puesto
que a este no se le puede preguntar por el contexto del hecho. Ej. cuando
se le pregunta a un estudiante de segundo que si el profesor de pruebas de
tercero, fue a clase, y el responde que no fue. En este caso, este testigo se
informa del hecho, pero no es consciente de ello.
Sin embargo para que se tenga en cuenta este testigo indirecto hay que
rectificar que haya consonancia entre lo que se declaró y los demás medios
de prueba.
Muchas veces se está en una audiencia y se le está preguntando a un
testigo, pero ocurre que este testigo no ha evidenciado el hecho, sino que
se lo conto María. En ese momento el juez percibe que hay un testigo
indirecto que es el que está declarando y uno directo que es Maria. Este es
un claro ejemplo en el que se pueden decretar pruebas de oficio porque el
testigo indirecto mencionó la existencia del testigo directo, por tal razón el
juez ya está facultado para citarlo a interrogatorio. (a partir de allí ya se
encuentra mencionado en el expediente).
No importa si un testigo al que quiere citar el juez por prueba de oficio no
está en la demanda y la contestación, pues lo importante es que en algún
momento se haya citado o mencionado a esta persona y se puede
identificar. Es decir, se puede citar a interrogatorio por medio de prueba de
oficio con la simple mención en un interrogatorio de otra persona.
Como se dijo anteriormente, la prueba de oficio se puede decretar en el trascurso
de la primera y la segunda instancia antes del momento del fallo.
OJO: Hay jueces que utilizan la prueba de oficio para dilatar el proceso, porque no
saben cómo fallar, sin embargo esto esta super mal.
ARTÍCULO 169. PRUEBA DE OFICIO YA PETICIÓN DE PARTE. Las pruebas pueden ser decretadas a
petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que
estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica
serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

Este dice que las partes no pueden hacer nada en cuanto a recursos a las
providencias que decretan pruebas de oficio. Es decir no son procedentes lo
recursos frente a los pronunciamientos en los que se hayan decretado pruebas de
oficio. (auto de prueba de oficio no tiene recurso)
Esta norma ha tenido múltiples criticas puesto que hay quienes piensan que las
pruebas de oficio del juez sirven como mecanismos envidiosos y arbitrarios que no
deberían tener estas consecuencias. Es injusto decir que no caben recursos ante
estas providencias porque se estaría partido de la base de que los jueces son
perfectos y que estas pruebas no tienen discusión.
Esto no quiere decir que las partes estén absolutamente inermes ante las pruebas
de oficio, puesto que estas pueden controvertir los efectos de la prueba de oficio a
través de la obtención de información de las partes al juez: por medio de practica
de preguntas a los peritos al juez, a los testigos etc. Incluso tachando de falso
algunos documentos, además a través de los alegatos de conclusión se puede
poner de manifiesto que algunos medios de prueba decretados no se relacionan
con los demás.
Por tanto aunque en principio no se puede interponer recurso a estos decretos de
prueba de oficio, si se puede exigir información para fundar o para hacer que esta
prueba no tenga validez.
Juan David dice que en este caso sería posible esperar a que se dicte sentencia
para luego interponer el recurso, así no se estaría atacando el auto que decreta la
prueba sino el pronunciamiento final del juez. El profesor dice que esta es otra
posibilidad que tienen las partes para controvertir las pruebas de oficio.
Lo anterior es em materia civil (CGP)
El código contencioso administrativo tiene una forma novedosa y distinta para
controvertir la prueba de oficio. Art 213.

ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán
decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.
Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también
podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la
contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días.

En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán
aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar
aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días
siguientes al auto que las decrete.

Lo que dice el artículo es que en el proceso contencioso administrativo si se puede

controvertir la prueba de oficio en el término de ejecutoria del auto que decreta la
prueba de oficio.
¿Cómo controvierten? Aportando o solicitando nuevas pruebas que sean
indispensables para aprobar y practicar la prueba de oficio.
Cuando se soliciten estas nuevas pruebas el juez dará un término de 10 días
después del auto que la decreta para que se practiquen. En este segundo auto
igualmente hay que hacer un análisis de licitud, pertinencia y demás requisitos
para que sea aprobada.
El código contenciosos dice que frente a al auto que decreta la practica de prueba
de oficio en principio no cabe recurso pero dentro de los 3 días siguientes
(ejecutoria) a la notificación de tal prueba, las partes pueden aportar o solicitar
medios de prueba encaminados a desvirtuar el medio de prueba de oficio que él
que está decretando. Cuando termina este plazo, el juez dará 10 días para que se
practiquen las pruebas.
Opinión personal: Es muy difícil controvertir un medio de prueba de oficio sin ni
siquiera saber cuál es el contenido de tal prueba, nunca se va a saber que se va a
decir en ese interrogatorio. La otra crítica es que esta norma hace que sirva como
un medio capaz de dilatar el proceso.
RELACION DE LA PRUEBA DE OFICIO CON LA IMPARCIALIDAD:
Hay dos corrientes: unos que están de acuerdo con las prácticas de pruebas de
oficio y otros que dicen que no.
Frente a estas posiciones nacieron dos escuelas:
1. Escuela garantista: Parten de la base que se debe prescribir toda
iniciativa probatoria por parte del juez. Ellos dicen que esto lo que busca es
salvaguardar la imparcialidad, pues cuando el juez hace uso de la prueba
de oficio, lo que hace es tomar partido frente a las partes. Por tanto ellos
prefieren un proceso civil en le que el juez intervenga como una especie de
árbitro que simplemente da la razón a quien redacte mejor sus hechos, y a
quien pueda probarlos de la mejor manera posible, por tal razón prohíbe la
realización de pruebas de oficio por parte del juez.
Autores: Giovani Verde Montero, Alvarado Belloso, Instituto Panamericano
de Derecho Procesal
Argumentos:
a. Vinculación entre el CPC italiano en donde se establecía la prueba de
oficial: Allí se decía que la prueba de oficio era igual a la que hoy se
tiene en el CGP. Los garantistas decían que gracias al contexto histórico
de Italia, lo que hizo esta norma fue imponer su visión (fascista) de la
manera en cómo se debían solucionar los litigios. Es decir, esta norma
fue creada simplemente para apoyar la ideología política de la época.
Por tanto no se debe permitir que se adopte esta figura porque su
nacimiento fue con el fin de beneficiar políticas.
b. Si el resultado de la prueba de oficio es para beneficiar a las partes, esto
ayudaría a la imparcialidad. Ellos dicen que la prueba de oficio
desequilibra y rompen la imparcialidad, pues en muchas ocasiones la
práctica de esta depende de si gana una parte o no.
Contraargumento: La CSJ frente a esto, dijo que la PDO no sirve para
beneficiar a alguna de las partes, sino para beneficiar al proceso.
Además la CSJ establece que si las partes en algún momento omiten
agregar un dato al proceso que los beneficia, el juez no puede exceder
esto para beneficiarla. Ej. si una parte no solicitó un dictamen pericial
que en ultimas la podría beneficiar, el juez, no podría dictar esta prueba
de oficio, pues esta es una consecuencia clara de la negligencia que no
puede suplir el juez.
c. Cada vez que el juez utiliza la prueba de oficio antes del fallo, ya está
anunciando el sentido o el pronunciamiento que va a realizar
posteriormente. Anunciar el sentido del fallo antes de este hace que se
rompa la imparcialidad.
El profesor no está de acuerdo con esto, puesto que este no es único
medio de prueba que va a ser valorado para la toma de la decisión, hay
más, por tanto es ilógico echarle la culpa a una sola prueba sabiendo
que hay más que realmente pueden determinar el sentido de la decisión.
REPLICA A ESTAS CRITICAS:
a. No parten de un concepto claro de imparcialidad judicial, puesto que
no explican que entienden que entienden la imparcialidad judicial.
Además no es posible explicar si realmente el código italiano tiene
una relación directa con el código civil colombiano y los siguientes,
Por tanto pudo haber sido cierto que esta figura en ese código
estaba viciada, pero no se puede probar que lo mismo le ocurrió a
los demás códigos
b. Si el juez utiliza la prueba de oficio para hallar información que
perjudica a una de las partes, no se le puede echar la culpa al juez,
porque en el momento en el que él práctica la prueba él no sabe a
 quién va a beneficiar la prueba. Por en contrario quien perjudica o
beneficia a las partes es el mismo testigo mas no el juez.
c. El tercer argumento se desbarata por el juramento estimatorio
2. Escuela no garantista: Ellos dicen que la prueba de oficio inevitablemente
beneficia y perjudica a una de las partes, pero esto no significa que haya
parcialización puesto que lo único que busca la prueba de oficio es la
búsqueda de la certeza. Por tanto la simple parcialización está en la mente
del juez, depende de él, mas no de las pruebas de oficio.

CLASE MARTES 02 DE MAYO:

¿COMO SE PRUEBA?
¿Cómo se logra el conocimiento judicial? Por medio de los medios de prueba del
Art 165 CGP. Este es un menú probatorio porque según el caso en concreto, se
establecen cuales son los medos de prueba que se deben utilizar. Ej. hay casos
en donde los testimonios y las declaraciones son los medios de prueba que más
convienen en ciertos casos.
Ej. cuando yo tengo una pensión que no es suficiente para sacar adelante a mi
familia, y tampoco me es suficiente para que yo subsista, por tanto voy al sistema
de seguridad social para que me hagan un aumento, en este caso tendré que
probar que efectivamente esa es mi situación, por tanto lo más conveniente allí es
el testimonio de alguien que pueda declarar eso.
Ej. hay otros casos en donde la prueba de los peitos también es la mejor prara
ciertos casos.
NOTA: No hay un prueba reina, es decir una prueba determinante que tiene mas
validez que otras en todos los casos, esto dado que en Colombia hay libertad
probatoria, y lo importante no es la aplicación de una prueba determinada, sino lo
importante es que cualquier prueba ayude a la obtención de certeza.
Por tanto la importancia de la aplicación de la prueba, se determina de acuerdo al
caso en concreto. Mas no de manera genérica.
En los procesos de responsabilidad civil médica, el elemento determinante es la
culpa, en consecuencia, la mejor prueba de esta culpa es el dictamen pericial.
¿Por qué? por la complejidad de esos procedimientos científicos, por tanto se ve
la necesidad de que alguien experto en el tema, determine si realmente hubo
culpa o no, según sus conocimientos.
El art 165 CGP: establece el listado no taxativo de los medios de prueba, pues al
final dice “o cualquier otro medio se prueba que lleve al juez al convencimiento”.
Esto abre la posibilidad que las partes pueden llevar al proceso otros medios de
prueba que no necesariamente sean los establecidos taxativamente en este
artículo. Por tanto si estos medios de prueba son legales, estos seria admisibles
en el proceso.
Frente a esto se ha presentado el problema del polígrafo, sin embargo a Corte ha
dicho que este medio de prueba no es admisible, por tanto no puede ser
considerado como una simple declaración de parte.
La prueba del polígrafo nace en los 60 en EEUU. Esto se hizo con el fin de buscar
la verdad en el proceso. Esto nació principalmente después de la guerra fría
donde se quería saber quiénes podían tener una relación con este suceso. Sin
embargo este procesamiento empezó a evidenciar fallas, puesto que el resultado
estaba basado en expresiones físicas y muchas veces esas expresiones eran
naturales de las personas.
El segundo problema de esto, fue cuando las personas se oponían a la realización
de tal examen. Esto llevo a que el legislador dijera que en los caso en los que el
demandado no facilitara las pruebas, se entendiera que allí si había
responsabilidad y que simplemente se estaba ocultando la verdad.
El tercer problema de esto, fue la grave vulneración del derecho de la intimidad,
pues hay preguntas que no se deberían poder hacer dado que son demasiado
intimas, por tanto esta prueba también pasaría por encima de derechos tan
importantes como los anteriores
Gracias a estos problemas, fue que en Colombia se prohibió su uso.
Especialmente por la violación al principio de dignidad. Frente a estos problemas,
se determinó que el polígrafo no podrían servir como prueba judicial, pero si es
admisible como herramienta de particulares, especialmente en temas de
seguridad para el ingreso a determinadas empresas. Ej. aviadores.
MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR:
1. INSPECCIÓN JUDICIAL: ART 236. En el CPACA no está regulado esto,
es por eso que si se quiere acudir a esta figura se tiene que ir al CGP.
Medios de prueba directos e indirectos: Esta clasificación está basada en
un criterio respecto de si hay un contacto entre el juez (con sus cinco
sentidos) y la fuente de prueba. si sí hubiera, será directo, de lo contrario
será indirecto.
El único medio de prueba directo es la inspección judicial, porque es
cuando el juez va hasta el lugar de los hechos y presencia de manera
directa las pruebas.
Esto era llamado inspección ocular: y se mantuvo en el CPC, pero en el
CGP esto cambio y se llamó inspección judicial, porque no solamente hay
un contacto visual, sino además un contacto de todos los sentidos.
Ej. cuando el juez, tiene contacto con los bienes muebles o inmuebles. Ej.
el juez va al lugar de un bien que amenazara la ruina.
También existe la posibilidad de que un juez vaya a hacer una inspección
judicial a un bien, pero a inspeccionar a personas. Ej. va a una casa y
encuentra que en tal bien hay una persona que está loca y no está en la
capacidad de seguir viviendo allí.
Indirectos: es cuando el juez, no tiene contacto directo con la fuente de
prueba, pero si tiene contacto directo con personas que en algún momento
si tuvieron contacto con la fuente de prueba.
Ej. Se demanda al estado con el fin de que le repare un daño, esto dado a
que una persona iba en una carretera en la que no había luz, y a falta de
esto se causa un accidente. En este caso el juez, no va al lugar de los
hechos, pero se pueden llevar ante el juez, las fotos de que efectivamente
no había luz en la carretera. Estos medios de prueba indirectos
presentados son: Pruebas documentales. Art 243 CGP
Ej. Declaraciones: es cuando se acude al juez, para que el de acuerdo a
una serie de declaraciones que hacen unas personas, tome una decisión.
Esto no es tan fiable, puesto que esto se encuentra en la memoria, y esta
es frágil, por tanto puede ocurrir que hayan variaciones. Este es otro medio
de prueba indirecto porque el juez se vale de esto para tomar una decisión.
(Art 191 CGP)
Ej. Dictamen pericial: cuando el juez, tiene un contacto con el cuestionario
respondido por el referido experto en el tema. Art 226 CGP.
Esta clasificación entre directo e indirecto sirva para exponer los medios de
prueba: practica, concepto, debilidades etc.
La bondad de la inspección judicial es que el juez tiene contacto directo con
el medio de prueba, pero esto no significa que esta sea la mejor prueba por
excelencia pues hay otras que pueden demostrar exactamente lo mismo.

CLASE MIERCOLES 03 DE MAYO:

La inspección judicial: Es el que más sirve para cumplir el propósito de la
inmediación (contacto directo entre el juez y los medios de prueba, y debe
haber un contacto directo entre el juez y las partes).
Con la llegada de la tecnología, se abrió la posibilidad de que los jueces
tuvieran a su alcance otro tipo de herramientas con el fin de obtener
contacto finalmente con esas pruebas, esto hace que se reduzcan riesgos,
peligros costos etc. Ej. fotos, videos, correos, Skype etc.
No solo hay inmediación cuando el juez se desplaza al lugar delos hechos
sino además puede haber una inmediación virtual o tecnológica. Sin
embargo, esto abre un problema dado que es difícil determinar la fiabilidad
y seguridad de la información. Esto dado a que gracias a la tecnología es
mucho más fácil hacer manipulación de pruebas. Ej. caso del señor que fue
condenado por ser confundido con otro, a este señor casi que se le arruinó
la vida gracias a este error.
 ART 236 del CGP: Regula la inspección judicial:

ARTÍCULO 236. PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN. Para la verificación o el esclarecimiento

de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen de
personas, lugares, cosas o documentos.

Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los
hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen
pericial, o por cualquier otro medio de prueba.

Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como prueba
extraprocesal con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos
puntos, a menos que el juez la considere necesaria para aclararlos.

El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que es innecesaria en virtud de otras
pruebas que existen en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el
dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo.
Contra estas decisiones del juez no procede recurso.

La inspección judicial últimamente se ha visto como un medio de prueba

residual, es decir como el ultimo medio al que se debe acudir (Esta es la
valoración que le dio el CGP). Esto dado que la inspección judicial es de
muy alto costo, por esto, se le imponen requisitos adicionales para que se
pueda practicar esto. Ej. costos basados en el desplazamiento del juez.
Esto se evidencia mucho más en las visitas a predios rurales, en donde los
jueces tienen que ir hasta a acampar por la dificultad de poder llegar allí.
Muchas veces cuando se va a los despachos judiciales y se preguntan por
los jueces, se dice que están en comisiones. Por tanto, lo que propone el
profesor es que se reduzca un poco ese campo para hacer las comisiones y
se le abra más espacio para que hagan esas inspecciones judiciales,
porque son muy importantes.
¿Cuándo se practican esas inspecciones judiciales?
1. Solo si es imposible probar las mismas afirmaciones a través de otro
MdP, como una video grabación o con dictamen pericial.
2. Si no existe otra inspección sobre los mismos hechos. Es decir, si ya se
hizo una inspección no se puede volver a pedir, a menos de que hayan
cambiado las circunstancias fácticas.
3. Cuando ha cambiado el lugar de los hechos (imposibilidad física) Ej. se
demanda al estado porque en una finca se han producido unos daños,
pero en el momento en el que se presenta la demanda ya no hay finca
sino una cacha de futbol, por tanto ya no es posible acreditar el daño
sufrido por medio de pruebas diferentes a la inspección.
Inspección judicial omnicomprensiva: Es cuando el juez aprovechando la
inspección judicial que va a hacer, aprovecha para practicar otros medios de
prueba de manera oficiosa. ¿Cómo cuáles? Video grabaciones, fotos, planos,
calcos, testimonios. Etc. Art 238, 3 y 5 del CGP.
La inspección judicial debe estar basada en la confirmación de medios de prueba
por medio del percibimiento de los cinco sentidos del juez, sin embargo, hay un
problema frente a ello y es que a veces la contraparte influencia al juez, para que
en el momento de la inspección, tenga en cuenta cosas que van más allá de lo
que en realidad percibe. Por tanto, el juez, no debe dejarse influenciar por
posiciones de las partes frente a lo que se evidencia en la inspección, puesto que
esto puede afectar el proceso, el juez debe ser objetivo.
La inspección omnicomprensiva se puede hacer siempre cuando haya un
cumplimiento de los requisitos de la prueba de oficio para poder practicar las
demás pruebas. Ejemplo: En el caso del testimonio, es necesario que se haya
nombrado con anterioridad el nombre del testigo y esto haya quedado constatado
en el expediente. Esto es necesario para que se practiquen las demás pruebas, de
lo contrario, no se podría practicar.
Casos en los que la inspección judicial es OBLIGATORIA:
1. Proceso de pertenencia: Art 375.9 CGP
2. Proceso de servidumbre: Art 376 Inciso 4 y parágrafo CGP
3. Proceso de deslinde y amojonamiento: Art 403 Inciso 1, 2, 3 CGP
Puede ocurrir que el juez durante la práctica de la inspección judicial, dicte la
sentencia respectiva, siempre y cuando el hubiere llegado al convencimiento de
los hechos durante el transcurso de este proceso. Esta sentencia se dicta en el
lugar de los hechos.
Hay un sector de la doctrina que dice que cuando el juez dicta sentencia en medio
de la inspección judicial, no es necesario que se alegue de conclusión, y hay otros
que dicen que si es necesario que las partes puedan alegar de conclusión. Pero la
norma dice que si se debe hacer. Hay que permitir a las partes para que puedan
alegar de conclusión.
Es decir, el juez una vez dicta sentencia en la inspección debe dar tiempo para
que las partes hagan alegatos de conclusión.
NOTA: La inspección se realiza dentro de audiencia.
Práctica de la inspección judicial: Art 238 CGP.
1. Inicio de la audiencia en el lugar de los hechos y no es necesariamente en
el despacho.
2. Debe hacerse una expresión objetivo a de lo que se consta en un acta o
video.
 3. Las constancias que dejan las partes no son parte de la inspección. Dado
que lo que hace parte de la inspección es solamente lo que el juez percibe
con sus sentidos
4. El mérito final de este MdP se debe asignar al valorar en conjunto los
medios de prueba en la sentencia.
ARTÍCULO 238. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN. En la práctica de la inspección se observarán las
siguientes reglas:

1. La diligencia se iniciará en el juzgado o en el lugar ordenado y se practicará con las partes que
concurran; si la parte que la pidió no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla.

2. En la diligencia el juez procederá al examen y reconocimiento de que se trate.

Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección se le impondrá multa de
cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) y se presumirán ciertos los
hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en
contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio.

Esta es una prohibición derivada de la lealtad procesal. La cual es sancionada

de acuerdo a lo establecido allí (multa, pero también se presumirán ciertos los
hechos cuando es una de las partes del proceso la que solicita la inspección, o
se tomara como un indicio grave cuando la inspección es solicitada de oficio)

Esta es una manifestación del principio de lealtad, por medio del cual las partes
deben obrar de buena fe, no en el sentido en el que le ayude a la contraparte a
probar algo, sino es más un deber de abstinencia frente a las actuaciones de la
contraparte.

3. En la diligencia el juez identificará las personas, cosas o hechos examinados y expresará los resultados
de lo percibido por él. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar las pruebas que se relacionen
con los hechos materia de la inspección. Las partes podrán dejar las constancias del caso.

4. Cuando se trate de inspección de personas podrá el juez ordenar los exámenes necesarios, respetando
la dignidad, intimidad e integridad de aquellas.

5. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones, y que
durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como se
realizaron y tomar cualquier otra medida que se considere útil para el esclarecimiento de los hechos.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de predios rurales el juez podrá identificarlos mediante su reconocimiento
aéreo, o con el empleo de medios técnicos confiables.

En la inspección judicial es importante establecer porque razón es importante la

realización de tal diligencia para el proceso.
Inspección judicial ANTICIPADA: Art 189 CGP.
¿Cunado resulta conveniente solicitar una inspección judicial anticipada? Estas
son con el fin de precaver el riesgo de que en el momento en el que se espera una
prueba norma, la fuente de prueba desaparezca.
La prueba judicial anticipada busca:
a. Preservar las fuentes de prueba
b. Favorecer una estrategia procesal
c. Precaver un estado anterior de una cosa antes de que se puedan formular
futuras reclamaciones. Ej. hay casos en los que hay construcciones que
generan daños a casas aledañas, pero también puede pasar que no se
generan daños pero los vecinos aprovechan para demandar y echarle la
culpa a esa construcción, por tanto este es otro caso en el que se ve la
necesidad de hacer una inspección anticipada con el fin de aclarar tales mal
entendidos.
¿Cómo se hace la inspección judicial anticipada? (Art 189 CGP)
1. Se puede hacer con o sin intervención de peritos.
2. Con o sin intervención de la futura contraparte, salvo que se trate de
inspección de libros y papeles del comerciante. En estos últimos dos casos
es obligatorio que en la inspección intervenga la contraparte. ¿Por qué?
porque los libros y contabilidades de la contraparte, están en manos de el,
por tanto sería imposible acceder a ellos sin el permiso de la contraparte.
3. Si se hizo con intervención de la contraparte ya entra al proceso como
plena prueba, de lo contrario, se debe someter a contradicción.

CLASE MIERCOLES 10 DE MAYO:

MEDIO DE PRUEBA DE LOS INDICIOS:
Se habla de avrios porqaue s dificl que por un simple indicio se de por porbado un
hecho
En el código no hay una definición de un indicio pero l que si hay allí es una lista
de requisitos que establece en que momento el indicio sirve apra probar un hecho.
El indicio es un razonamiento lógico que permite afirmar la exitencia de un ehcoho
desconocido a partir de un hecho conocido. Es una inferencia lógica a partir de un
hecho conocido para llegar a aclarar o conocer un hecho desconocido.
Ej. alguien tenia clase en un salón de 7 a 9, pero ocurre que a als 7 am el salón
staba limpio, pero a las 9 estaba sucio. Allí no se tendrían pruebas contundentes
para saber que ocurrio, pero el hecho se podría esclarecer por medio de los
hechos conocidos para poder inferir a causa de la suciedad del salón.
¿Cuáles son los hechos conocidos en ese caso?
1. El salón esta sucio: este es un ehcho conocido y demostrado que permite
hacer una inferencia entre los hechos conocidos y la causa.
2. Antes de las 7 am el salón no estanba sucio
3. Los estudiantes tuveron clase de 7 a 9.
A partir de estos tres hechos conocidos se podría imputar la conducta a los
estudiantes, puesto que ellos estaban presentes en el momento en el que el salón
se ensucio.
Este es un raonamiento lógico que permite imputar un hecho a un reposnable.
Ej. el piso de la universidad esta mojado, ¿Por qué? ¿Quién lo mojo?
Hechos conocidos:
1. El piso esta mojado
2. Hay una gran nube en la universidad
3. Las estadísticas dicen que es muy pisible que hoy llueva
Bajo esos hechos se puede inferir que el piso esta mojado como consecuencia de
la lluvia.
Los indicios están basados en conocimientos empíricos: rglas de la experiencia
(ej. si ya ocurrio algo es posible que vuelva a ocurrir. Ej. si el fuego quema, voy a
saber que la consecuenia de esto siempre será la misma). Los indicios también
están basados en la lógica. (en la logica no hay una experiencia personal es decir
no significa que la persona tiene que experimentar unan situación determinada
para saber que algo es consecuencia de otro hecho, puesto que la misma
observancia de situaciones ajenas hace que se obtengan conocimientos respecto
a las posibles consecuencias de hechos).
Ej. el ultimo dia de clase, después de una fiesta se fueron dos estudiantes y los
vieron salir de un motel. El dia siguiente desparecio uno de los estudiantes.
¿el indicio es altamente porbable? Es dceir ¿se le puede imputar la desparicion al
otro sujeto, con ese cimple indicio? NO
Hay indicios
1. Necesarios: El grado de probabilidad asociado al ehcho conocido es del
100%. Es dceri no hay ni la menor duda qe que el ehcho conocido esta
asociado al hehco desconocido
2. Contingentes: es cuando el hecho desconocdio puede o no que este
asociado al hecho conodico, pero esto no es 100% seguro.
a. Indicio grave: Es aquel que se acerca mucho al estado de ser un indicio
necesario. Es altamente porbable aplicando las normas de la
 experiencia de que un hecho incierto esta asociado a uno cierto. Ej. el
piso mojado por causa de la lluvia.
b. Indicio leve: Probabilidad de arrojar el hecho concoido para inferir el
hecho desconocido. Ej. Lina trabaja en un motel y se le vio entrar con
otra persona, la cual desapareció. Eneste caso puede que si se le sea
imputable el hecho o puede que no.
¿Cómo a partir de un hecho conocido se puede probar un hecho desconocido?
¿La acreditación del hecho desconocido a partir de hecho conocido es irrefutable?
Las anteriores son las preguntas que se pretenden responder.
La tecnología ha ehcojo que todo también tanto que los indicios que se algunos
que consideran necesarois, hoy en dia no lo son.
La estructura de las presuciones es similar a la estructura de los indicios. OJO: no
es que sean iguales pero son similares.
En 1886 CC nacen algunas presunciones sobre los cuales se deriavron los
indicios. Ej “de la epoc del ancimiento se presume la concepción” y de etsos dos
hechos anteriores se presume que hubo una gestación en los 9 meses anteriores,
y también se puede rpresumir que la criatura fue product de relaciones seuales.
Sin emrbargo es lli donde oepran los avances tecnológicos. Puesto que ya no se
peude presumir que un niño fue porudcto de relaciones secuales, puesto que se
abre la posibilidad de que este haya sido roducto de un método de reproducción
artificial.
Es por esto que hoy en dia casi todos los indicioss se consideran contingentes, es
decir son pequeñas presunciones, pero que no son totalmente ciertas sino
pueden ser desvirtuadas. (hay que contemplar todas las posibilidades).
CASO: Dos personas se suben a un ascensor, pero cuando este se abre, se ve
que uno de ellos tiene un tiro en una de sus extremidades que le propina la
muerte.
¿en este caso hay un indiio necesario o contingente? Yo diría que contingente
porque no se le puede imputar ese hehco a su compañero de ascensor hasta el
momento en que se pruebe que hay huellas dactilares en el arma, o hasta que se
descarte la posibilidad de que fue un suicidio. El porfesor dice que en este acso se
trata de un indicio contingente GRAVE.
Lo que hacen los indicios es aportar hiotesis probatrias al proceso, sin emrbaho
esta en las partes la carga de demostrar de manera argumentativa si un hecho es
porducro de otro.
Los indicios no comprueban algo, es decir no son afirmaciones ciertas o seguras,
sino son simplementes hipótesis o posibilidades, que eprmiten qu el juez haga una
avloracion para determinar si un hecho incierto proviene de uno cierto.
¿Cuándo se utiliza la prueba indiciara o el mediod e preuba indiciaria?
El art 165: da una serie de instrumentos que sirven como medio de peuba para
acreditar un hecho.
Sin emrbargo los indicios se aplican prácticamente en los hechos de difícil prueba.
Estos son hechos que no se hacen a la luz publica. Por tanto en estos acsos
siempre aconseja acudir a la prueba indiciaria.
Un ejmeplo de un caso en el que es dificl porbar algo porque no se hace a la luz
publica es el cohecho: sobornos. Esto dado que nucna hacen esto en lgares
públicos, ni por medio de testigos. Esto lo hacen en la mayoría de veces en
lugares cautelosos y sin que nadie se entere. Es en estos casos en los que se
aplica la prueba indiciaria.
La prueba que permitiría comprobar el enriqueciemiento sin justa casuad e un
servidor publico se haría por medio de indicios basados en incrementos de
ingresos injustificados y desproporcionados.
TEMA: pretensión de simulación o porceso de simulación.
CLASE MARTES 16 DE MAYO:
Los medios de prueba de los indicios deben ser plurales (esto lo exige la norma art
240 241 y 242) puesto que esto hace que haya mas seguridad para el juez, en el
momento en el que se tome una decisión.
Además se exige que los incidíos sean concordante y convergentes. Es decir que
todos los indicios señalen la misma consecuencia o señalen el mismo hecho
desconocido.
¿Cuándo se utilizan los indicios?
1. Hay libertad de medios de prueba pero se conseja que se pidan los indicios
en los casos en los que hay dificultad probatoria. Es decir cuando hay
hechos de difícil verificación. Ej simulación, cohecho, enriquecimiento ilícito.
OJO: los indicios generan un problema de confiabilidad, puesto que hay
medios de prueba que no apuntan a lo mismo.
2. El indicio es un MdP especialísimo frente a los demás (no se aporta, no se
solicita, no se decreta ni se practica) Se propone y el juez puede o no
3. El legislador procesal, utiliza los indicios como sanción a la conducta
desleal de la parte (art 233 y 238 num 2 CGP)
EJEMPLO: Los hechos psicológicos: Es de difícil prueba y ocurren estos hechos
porque tiene que ver con la intención de la gente Ej, la sevicia, el ánimo de querer
hacer daño o matar. Por tanto cuando se esta en presencia de ello, es necesario
acudir a la prueba indiciaria.
Ej. caso de la persona que da una cuchillada a otra en el corazón y luego alega
que no la quería matar sino solamente lesionar, en este caso hay que analizar los
elementos de la conducta para determinar si lo que dice el autor es verdad o no.
Ej. lugar de la lesión arma que se utilizó, la huida etc. Estos elementos hacen que
por medio de la prueba indiciaria se pueda determinar que efectivamente hubo el
ánimo de matar no el de lesionar.
Para resolver este caso hay que analizar:
1. Hecho cierto: Se le propino una herida en el corazón.
2. Regla de la experiencia: un ataque dirigido a un órgano vital, hace que se
evidencia el ánimo de matar
3. Consecuencia: el sujeto quería matar.
Segundo punto a analizar: cercanía de los sujetos:
1. Hecho cierto: ataque dirigido directamente al corazón
2. Regla de la experiencia: Si la relación entre el agresor y la víctima es
bastante cercana, hace que el impacto sea directo y no haya cavidad a
error, sino efectivamente haya el ánimo de matar.
3. Consecuencia: el sujeto quería matar.
Elemento que se utilizo:
1. Hecho cierto: Se apuñalo con un cuchillo enorme
2. Regla de la experiencia: El cuchillo enorme hace que el ataque vaya
dirigido a acabar con la vida de otra persona
3. Consecuencia: Lo quería matar
Amenazas:
1. Hecho cierto: los testigos dicen que efectivamente hubo una amenaza
antes de la comisión del delito.
2. Regla de la experiencia: si se presento un resultado que ya estaba
advertido se puede determinar que hubo la intención de matar: “Quien
emite amenazas de muerte, generalmente las cumple”
3. Consecuencia; lo quería matar.
NOTA: las reglas de la experiencia deben ser redactadas de manera clara es decir
debe decir “el que haga tal cosa, es porque quería otra cosa”.
En este orden de ideas, los indicios apuntan al mismo punto o consecuencia por
tal razón se podría presumir que efectivamente se trata de un homicidio doloso no
culposo.
El profesor pone un ejemplo que desvirtuaría la presunción anterior:
Que el agresor haya llamado a una ambulancia y haya hecho todo lo que estaba a
su alcance para que la víctima no muriera:
1. Hecho cierto: llamo a la ambulancia
2. Regla de la experiencia: si llamo una ambulancia es porque no quería que
se muriera “el que llama a una ambulancia una vez este ha agredido es
porque el agresor no quería el resultado de la muerte”
3. Consecuencia: no lo quería matar.
¿Este indicio desvirtuaría los tres anteriores?
El profesor dice que NO porque una cosa es que el agresor se haya arrepentido y
otra cosa es decir que el agresor nunca haya querido matar a la victima. Además
los demás indicios son las poderosos que el ultimo, por tal razón se podría concluir
que la intención Dell agresor si era la de matar.
La prueba indiciaria también sirve para desvirtuar la hipótesis probatoria de la
contra parte, es decir para contraprobar.
CASO: Falsos positivos: vuando se demandaba al estado este presentaba prubas
en contra de uienes las familias alegaban ser “victimas” Ej. se presentaban videos.
Por tanto als familias para contraprobar o ddesvirtuar esos medios de prueba se
evdiecnairon casos como :
Ej. caso de la persona que es herirda y perforada pero el uniforme que utilizaba no
mostraba ese orificio, por tal razon lo que se pue inferir de sto es que la persona
no tenia puesto ese uniforme cuando fue herida. REGLA DE LA EXPERIENCIA:
“cuando un persona es herida con bala, debe conicidir el orificio de entrada y de
salida de la herida y del uninfore”
EJ. persona que tenia un trastorno mental (confirmado por medio de un dictamen
pericial) y quería ser imputada como autora de un delito. sin embargo lo que dijo la
perito era que esta eprsona era incapaz de diferenciar entre el bien y el mal, por
tal razon era ilógico inferir esto.
CLASE MIERCOLES 17 DE MAYO:

El iter probatorio le sirve a todas las pruebas del 165 excepto la prueba indiciaria.

Ese Razonamiento lógico es más un ejercicio argumentativo que a partir de

hechos conocidos nos permite aplicar la regla de la experiencia y afirmar que hay
hecho desconocido que se puede inferir de el, en ese sentido no vamos a un
proceso judicial a decir decrete indicio o se aporta indicio.

Cuando hablamos de inspección judicial decimos desplácese para que se

produzca el acto probatorio, mientras que en la prueba indiciaria no, porque o se
puede producir en un momento, es forma de tratar de convencer al juez.
Debemos es aportar o solicitar las pruebas que sustenten los hechos conocidos, y
cuando hablábamos de pertenencia como relación directa o indirecta entre el
medio de prueba aportado o solicitado y el tema de prueba decíamos que esa
relación directa en la prueba indiciaria es difícil de encontrar porque en el
razonamiento indiciario no podemos probar eso.

Cuando aportamos o solicitamos medios de prueba encaminados a probar hechos

base de indicio tenemos carga adicional de argumentación para decirle al juez que
os decrete, y voy a mostrar que aun cuando la pertenencia no es relación directa
si que hay relación indirecta. Si no la hacemos el juez puede no hallar la relación y
no decrete los medios de prueba.

En la demanda se debe colocar la explicación de los hechos conocidos para

generar el indicio.

Y el demandado también puede hacer uso del indicio.

Otra posibilidad, en los alegatos de conclusión, puede que no hayamos realizado

el ejercicio, los alegatos son ejercicio argumental en que le sugerimos al juez el
sentido de la sentencia que debería el pronunciar, total que se puede en la
audiencia de instrucción y juzgamiento decir que a partir de hechos probados
podemos inferir con esa regla de la experiencia, este hecho desconocido (indicio).

También el juez puede crear indicios en el proceso, sin que nadie le diga nada, y a
partir de los hechos que encontró probados construir indicios para aplicar reglas
de la experiencia y probar un hecho desconocido. Indicio judicial

Ej.: la sección tercera del consejo de Estado respondía por falla médica, a partir de
la teoría judiciales, el jue comenzó a dar por probados hechos lo que genero
reticencia por destinatarios de la justicia.

Es usual que en procesos de responsabilidad médica la historia clínica como acto

en que se relata cronológicamente y con protocolo os procedimientos al paciente
analizado es muy importante, y había casos en los 90 en que la entidad medida
estatal, contrario a la lealtad procesal no allegaban la historia clínica o la allegaban
con tachones y mutilaciones y e demandante no tenía acceso a es fuente de
prueba, y el CE empezó a deducir indicios para declarar responsabilidad.

Ej.: hecho probado de historia clínica con tachones, a partir de lo cual deduzco la
culpa, la regla de la experiencia es que una historia clínica bien llevada da cuenta
de un seguimiento estricto a la lex artis, en cambio una contradictoria, con
tachones, enmendaduras, puede sugerir que quienes la elaboraron pueden ocultar
hechos que deducen su negligencia.

CRÍTICAS
1. Ocurrió una construcción de precedente según el cual siempre que habían
historias clínicas rotas o tachadas se deduce la culpa, y eso es peligroso porque
se pierden los elementos propios del caso de propio, y muchos de los casos se
resuelve es por la minucia de lo que quedó probado.

2. El juez dice que va a deducir el hecho en la sentencia, de manera sorpresiva

pero eso genera problemas con el derecho de contradicción del demandado.

VENTAJAS

1. Paciente que si tuviera otra manera de acreditar la culpa lo hubiera hecho, pero
no puede. Si el paciente no cuenta con más el juez está para amparar el derecho
sustancial de las partes, y si la razón por la que se adujo la historia clínica con
tachones y demás es por querer actúa en contra de la buena fe y lealtad procesal,
esa mala fe va a ser condenada con ello deduciéndose la culpa.

El manejo de la prueba en falla médica en el Consejo de Estado es diferente que

en la Corte Suprema.

En el tema de falla médica se empezó por la culpa probada, que era carga de la
prueba, luego se probó con indicios y presunciones judiciales. Luego se avanza al
otro lado y viene régimen de culpa presunta e inversión en la carga de la prueba
según la cual el médico entraba con presunción de culpa. Pero finalmente
tenemos la carga dinámica de la prueba para ver quien está en mejores
condiciones de probar.

Luis Guillermo dice que la sentencia final es de 2006 que sugiere devolvernos al
régimen de culpa probada. Pero en el CGP está la carga dinámica de la prueba.

CASO:

Sentencia. Eduardo Villamil Portillo.

Hechos: Señora con 3 hijas, viuda, tenía una hija favorita, la menor. Sucedió que
la señora que ve dos de ellas tienen con que vivir, en tanto que la menor no va a
tener bienes cuando fallezca y decide dejar bienes a la hija, la menor, allí hay
derechos que se iban a dejar porque las otras dos hijas también tendrían derecho
una vez falleciera. Pero la señora decide guardar silencio, y si realizara un acto de
donación había que hacer procedimiento de prendimiento de donación de notario,
pero eso podía generar alarmas de las dos hijas, así que hizo compraventa
simulada, dice que la hija menor compra bienes y en la escritura pública dicen que
recibió el dinero a satisfacción.

Las hijas acuden al respectivo proceso sucesoral y encuentran que esos bienes no
hacen parte del acervo y deciden simular simulación. Dicen que no hubo
compraventa sino donación.
La simulación es colocar un ropaje a un contrato que no existe para hacerlo ver
como otro que si existe, eso es simulación relativa. En cambio en simulación
absoluta no hay contrato base, que quiere ser otro, ej: en relaciones
matrimoniales, si una persona ve que el divorcio está a la vuelta de la esquina se
acerca a su amigo y celebran compraventa para que cuando haya divorcio los
bienes no aparezcan y se dice que una vez divorciado se vuelve a apropiar de los
bienes.

En el caso hay simulación relativa, y en casación se encuentran los siguientes

hechos probados, inferencia lógica y hecho inferido que es la ausencia de
necesidad económica de vender.

Hechos probados: carga de la prueba del demandante

CUADRO: VER FOTOS:

Se debe probar en procesos de simulación principalmente:

1. Entre quienes se hizo la simulación

2. Ausencia de capacidad económica del comprador. Si digo comprar bien de 10´y

gano un salario mínimo, de acuerdo a reglas de experiencia no es usual.

3. Casi siempre que se simula las partes dicen que el dinero fue entregado en
efectivo para no dejar rastros. Las reglas de la experiencia es que no tenemos en
efectivo una suma tan elevada para pagar precios de los inmuebles