Medios alternativos de resolución de

conflictos
Autor: Antonio Romero Gálvez
Negociación

1. INTRODUCCIÓN

Cuando nos encontramos frente a un conflicto, debemos decidir cómo

resolverlo. Por ejemplo: Juan está muy enojado y se siente que ha sido
engañado. Relata que hace algo más de un año, alquiló a Pedro una hermosa
vivienda en Rinconada, barrio residencial de nivel socio económico alto. La
propiedad la alquiló por US$ 1200 dólares mensuales y una garantía de US$
2,400 dólares. Pedro pagó puntualmente hasta hace 8 meses; desde entonces
sólo ha pagado US$ 500 dólares. Juan ha conversado con Pedro, pero, no
obstante las reiteradas promesas que le ha hecho, no cumple con pagar lo
adeudado. Hace dos meses que incluso Juan no puede conversar con Pedro,
quien aparentemente se hace negar y una vez que se encontraron en la calle
se portó en forma muy descomedida.

Juan ha recurrido donde su amigo Ricardo, Abogado de profesión, y le ha

pedido consejo de cómo puede proceder para lograr el pago de lo que se le
adeuda y también la devolución de su propiedad, sin tener que recurrir a un
proceso judicial, pues considera que éste es muy lento, costoso y complicado.

Ricardo, después de analizar su caso le ha sugerido algunas alternativas:

a. Hacer un último intento de dialogar con Pedro, para lo cual le recomienda

enviarle una nota sugiriéndole una reunión a solas para conversar sobre el
problema e intercambiar ideas sobre las posibilidades de su solución.
b. Caso de no dar resultado, Ricardo le sugiere recurrir a una tercera persona
neutral, que haga sus mejores esfuerzos para lograr una reunión entre Juan y
Pedro, a fin de que puedan conversar sobre su problema, reunión a la cual
asistiría la tercera persona para ayudarlos a lograr un entendimiento,
apaciguando ánimos, ayudándolos a aclarar ideas, etc.
c. En caso de entramparse la reunión, Ricardo sugiere a Juan que solicite de
común acuerdo con Pedro, a la tercera persona, les ayude con algunas ideas o
propuestas de solución que les permita decidir por algunas de las propuestas.
d. Ricardo le manifiesta a Juan que si aún no logran un acuerdo satisfactorio, la
vía que le quedaría sería ponerse de acuerdo con Pedro y juntos designar a
una o más personas para delegarle la solución del problema y que los
designados, luego de estudiar la situación de Juan y Pedro, determinen la
forma de resover el impase y que tanto Juan como Pedro acepten de común
acuerdo, acatar lo que decidan las personas designadas por ellos.

• ¿Qué ha hecho Juan con ayuda de Ricardo?

• Pues, buscar alternativas distintas al Proceso Judicial para resolver su
conflicto. Esto es precisamente de lo que se trata cuando hablamos de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos, más conocidos como MARC’s.

2. CONCEPTO DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS – MARC’s

Para tener un concepto más amplio de lo que son los MARC’s, es necesario
tener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa,
resolución y conflicto.

Medio

Veamos un ejemplo: Cuando Luis tiene necesidad de ver a su madre que se

encuentra en Chiclayo y está delicada de salud, decide viajar a esa ciudad,
para lo cual, toma un bus, realiza el viaje y finalmente llega a a su destino.
¿Qué es lo que ha hecho Luis? ha hecho uso de un recurso, ¿para qué?, para
lograr su propósito de trasladarse a Chiclayo y visitar a su madre.

Este pequeño ejemplo, nos grafica lo que es un medio.

MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograr

alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos
satisfacer.

Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una escopeta si
deseamos cazar palomas; una radiografía si un médico necesita saber cómo
se encuentra una fractura. Pero también puede ser un proceso, es decir, un
conjunto de pasos secuenciales, si deseamos efectuar una compra siendo
responsables del área de adquisiciones de una empresa; o si necesitamos
resolver un conflicto.

La palabra medio, procede de la voz latina medius[1], que significa “algo” que
puede servir para determinado fin.

Alternativa

En determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o a un

grupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propósito. Por ejemplo,
si deseo comprar un auto, el mercado de venta de automóviles me presenta
varias opciones: un Nissan, Toyota, Ford, etc., todos con modelos que tienen
características más o menos parecidas y precios similares, que se adecúan
más o menos a nuestras necesidades y presupuesto. En este caso nos
encontramos frente a alternativas que se excluyen mutuamente, es decir, si
compro un Nissan, de hecho descarto las posibilidades de compra de las otras
marcas. Estamos entonces frente a alternativas excluyentes.

Pero también podría darse el caso, de que las alternativas de que se me

presenten puedan ser seleccionadas una después de otra, en cuyo caso
estamos frente a alternativas incluyentes que pueden ser complementarias,
bajo determinadas condiciones, como es el caso de la conciliación y el proceso
judicial, como veremos más adelante.

ALTERNATIVA, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen

dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser
excluyentes, es decir, sólo se puede escoger una de las posibilidades; o ser
incluyentes, en cuyo caso podemos escoger más de una.

La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus[2] que significa

opción entre dos o más cosas. Acción o derecho que tiene cualquier persona o
comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra.
Hacer o decir algo por turno.

Resolución

¿Cuándo resolvemos algo, digamos un conflicto?, pues cuando logramos un

acuerdo que soluciona las diferencias que tengamos con otra u otras partes.

RESOLUCIÓN, es la solución que encontramos para un problema, una

dificultad o una disyuntiva.

La palabra resolución procede de la voz latina Resolutio, que significa, “acción

y efecto de resolver” [3]. Resolver procede del Latín: re y solvere, que significa
soltar, desatar. Desatar una dificultad o dar solución a una duda. Hallar la
solución de un problema.

Conflicto

En el módulo de Teoría de los Conflictos vimos el concepto de Conflicto que da

Stephen Robbins: [4]

“Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de
manera negativa o que está a punto de afectar de manera negativa, alguno de
sus intereses”

Concepto de MARC’s

Teniendo en cuenta la explicación dada anteriormente, tenemos ya la idea

clara de lo que significan los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos –
MARC’s. En base a ello podemos dar una definición que lo describa en
términos de lo que significa la gestión de conflictos:

Los MARC’s son los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para
la resolución de conflictos, en los cuales, más que imponer una solución,
permite a las partes crear su propia solución.

3. PRINCIPALES MARC’s

Los principales procesos alternativos al proceso judicial, en nuestro medio, son

cuatro:
a. La Negociación o Transacción.
b. La Mediación
c. La Conciliación
d. El Arbitraje

A fin de ubicarnos en el contexto de los principales MARC’s adelantaremos

algunos conceptos, que serán tratados con mayor detenimiento en este y otros
módulos.

a. La Negociación o Transacción

Las partes enfrentan, directamente, sin la intervención de un tercero, la

solución de un problema. Ejemplo: el caso de la negociación colectiva en la
etapa de trato directo.

b. La Mediación

Cuando las partes no pueden solucionar directamente una controversia y se

interrumpen las conversaciones, pueden recurrir a un tercero neutral para que
promueva nuevas reuniones y el reinicio del diálogo a fin de que las partes
desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una solución. El tercero NO
plantea alternativas de solución, únicamente se limita a ser un facilitador del
diálogo. Un ejemplo se encuentra en las negociaciones colectivas cuando se
rompen los tratos directos con su posible consecuencia de un plazo de huelga.
La autoridad de trabajo convoca a las partes y les invoca reinicien el diálogo y
el planteamiento de propuestas viables que posibiliten un acuerdo.

c. La Conciliación

Cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien además de convocar a

las partes y facilitar el reinicio del diálogo, puede, de considerarlo necesario,
hacer sugerencias de alternativas de solución para que sean evaluadas por las
partes y de ser el caso, acordadas libremente. Las propuestas del conciliador,
son sólo propuestas y por tanto las partes pueden no aceptarlas. La decisión
está en las partes. Un ejemplo se ve en INDECOPI cuando administra un
conflicto por Derechos de Autor, donde la parte afectada, reclama ser resarcida
económicamente. El conciliador, evaluando los hechos, puede sugerir montos
y/o formas de pago. Algo similar puede suceder en un Centro de Conciliación
por pretensiones referidas a pago de deudas.

d. El Arbitraje

En este caso, las partes delegan en un tercero neutral la definición y la forma

de solución de un conflicto. Las partes pueden nominar a los árbitros o aceptar
los que una institución arbitral designe. Las partes tienen la facultad de definir
los procedimientos. Sus fallos denominados Laudos Arbitrales no pueden ser
revisados, en el fondo del asunto, en la vía judicial.

4. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Según el nivel de control o poder que tengan las partes para solucionar por sí
mismos o mediante terceras personas un conflicto, se pueden clasificar los
procesos de resolución de conflictos, en tres grupos:

a. Autotutela o de Autodefensa
b. Autocomposición
c. Heterocomposición.

a. Autotutela o Autodefensa

Los conflictos son solucionados directamente por las partes haciendo uso de la
violencia. Tiene su expresión en la forma primitiva en que nuestros ancestros
resolvían sus diferencias, haciendo uso de su poder, en donde imperaba la Ley
del más fuerte. Una de las formas de expresión de la autodefensa es la guerra.

En nuestro medio, la autodefensa está regulada tanto en el Código Civil como

en el Código Penal.

Nuestro Código Civil reconoce la Defensa Posesoria Inmediata, por la cual,

toda persona tiene el derecho de defender sus propiedades de posibles
intentos de usurpación mediante invasión o posesión violenta, pudiendo el
afectado hacer uso legal, en el acto mismo del atropello del que es víctima, de
la fuerza para repeler y expulsar al invasor.

El Código Penal contempla también la legitimidad de la autodefensa, bajo la

figura de Legítima Defensa, cuando una persona es atacada poniendo en
inminente peligro su integridad física o su vida.

b. Autocomposición

En este caso las partes solas, resuelven el conflicto sin la intervención de

terceros.

Marianella Ledesma [5] define la Autocomposición como el “sistema de

solución de conflictos, donde sólo la voluntad de las partes involucradas en él
va ser lo único que ponga fin a tal antagonismo”.

En esta clasificación se ubica la negociación o transacción y también la

Mediación y la Conciliación, en tanto que es la voluntad de las partes la que
resuelve el conflicto, pues el tercero – mediador o conciliador – no tienen la
potestad de solucionar la controversia, conforme se ha explicado
anteriormente.

c. Heterocomposición

Un tercero ajeno a las partes define la solución del conflicto. Formas de la

Heterocomposición son el Arbitraje y el Proceso Judicial.

5. MEDIOS ADVERSARIALES Y MEDIOS NO ADVERSARIALES.

a. Medios adversariales: son aquellos en los cuales un tercero asume la
responsabilidad de resolver un conflicto, en sustitución de las partes.
Típicamente, podemos señalar en este grupo al Arbitraje y al Proceso Judicial.
b. Medios no adversariales: son aquellos en los cuales las partes en conflicto
retienen el poder de resolver directamente su discordia, algunas veces
ayudados por un tercero, pero sin que éste pueda decidir por una alternativa de
solución determinada. Pertenecen a esta clasificación la Negociación, la
Mediación y la Conciliación.

6. DIFERENCIAS DE LAS PRINCIPALES FORMAS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS

El Doctor Ivan Ormachea Choque, [6] señala que los principales MARC’s a los
cuales él denomina “primarios”, “se distinguen entre sí por el grado de control
que tenga el tercero en el procedimiento.” Es decir, partiendo de la
negociación donde no existe ningún control del proceso por parte de un
tercero, se pasa a la mediación y conciliación, donde aparece un tercero con
un nivel mínimo de control del proceso, para luego continuar con el arbitraje y
el proceso judicial, donde el control del proceso por un tercero es total.

Ch. Moore,[7] distingue cinco aspectos que diferencian las distintas formas de
resolución de conflictos, incluyendo a los principales MARC’s y otros como el
proceso judicial, la acción no violenta y la acción violenta. Estos son:

a. La formalidad del proceso

b. El carácter reservado del enfoque
c. Las personas comprometidas
d. La decisión que será la consecuencia
e. El nivel de coerción ejercido por las partes en disputa o sobre ellas.

Ver el siguiente gráfico y cuadro que se presentan a continuación:

Principales Diferencias
El siguiente cuadro, tomando como base la opinión de Ch. Moore, registra las
diferencias más saltantes entre los distintos MARC’s y el Proceso Judicial

7. ¿POR QUÉ SON NECESARIOS LOS MARC’s

En este apartado tocamos un asunto que es de particular trascendencia.

¿hasta cuándo las divergencias que enfrentamos las seguiremos resolviendo
en la forma en que actualmente la realizamos? En nuestra sociedad, las
personas que enfrentan un problema, normalmente recurren al uso de la
violencia (amenazas, insultos, represalias materiales o psicológicas o
agresión física) o al proceso judicial, esperando que un tercero –el juez-
defina quién tiene la razón y quién no la tiene. Muy pocos utilizan el
diálogo, la conversación alturada y la cooperación para buscar
soluciones que satisfagan los intereses de las partes. Esta circunstancia
se da básicamente porque nuestra sociedad es litigiosa, es decir, está
acostumbrada a ver a la otra parte como un adversario, y por tanto busca
métodos que resuelvan el conflicto en un esquema de adversidad, como
la violencia o el juicio.

W. Ury, [10] señala:

“lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad, no es la

mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los
conflictos se solucionan. Hay tres grandes modos de resolver un
conflicto: sobre la base de los intereses, sobre la base de los derechos y
sobre la base del poder. ... Los tres mecanismos tienen un rol apropiado,
pero la llave se halla en la proporción. En una sociedad enferma la
mayoría de las disputas se resuelve en base al poder, muchas en función
del derecho, y las menos en función a los intereses. En las sociedades
saludables, la proporción está invertida: la mayor parte de los conflictos
se solucionan conciliando intereses –a través de procedimientos como la
negociación y la mediación-, algunas disputas se saldan a través del
derecho –mediante mecanismos judiciales-, y las menos en base al poder.

De acuerdo a este planteamiento, nuestra sociedad aún se encuentra

enferma, y urge que encontremos el remedio para su curación.
Necesitamos cambiar la cultura de conflictividad en que estamos
inmersos, por una cultura de entendimiento, para así vivir en paz y
construir nuestro futuro y el de nuestros hijos en un ambiente de armonia
y prosperidad social.

Si bien la negociación o transacción, existió desde que el hombre apareció en

la Tierra y la mediación y conciliación también son bastante antiguos, sin
embargo, su estudio sistemático y su difusión es bastante reciente, y se inicia
en la década de los 70 en los Estados Unidos de Norteamérica con el propósito
de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, su
posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de
justicia que obtenga la población sea más eficiente, es decir, más objetivo, más
rápido, menos costoso y más dignificante, permitiendo a las personas ejercer
su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama
variada de procedimientos, reservando al proceso judicial, como último recurso,
cuando se agotan otras posibilidades que presentan los MARC’s.

a. Es necesario satisfacer los intereses de las partes

Tradicionalmente en nuestra sociedad se ha visto al proceso judicial como la

forma natural que deben emplear las personas cuando enfrentan un conflicto.
No está mal, sin embargo esta alternativa con el tiempo, poco a poco ha ido
perdiendo eficiencia en su respuesta a las necesidades y expectativas de la
sociedad, entre otras causas, por el aumento de la población a un ritmo mayor
que el experimentado por el Poder Judicial, que cada día enfrenta mayores
limitaciones, frente a una demanda cada vez mayor, con casos de diversas
naturaleza y complejidad.

Adicionalmente, el acceso a la educación de la población (aún con todas sus

deficiencias) y las facilidades de información que actualmente se disponen, ha
elevado el nivel de conciencia de la sociedad en su conjunto. Cada día se
exige un mayor nivel en la calidad de atención; y esto no es sólo con referencia
al servicio que presta el Poder Judicial, sino al que prestan todas las
instituciones públicas y privadas.

Cada vez con mayor incidencia, el enfoque va girando para centrarse en el

cliente, que viene a ser toda persona que solicita o adquiere un servicio o un
bien. La sociedad va comprendiendo que las instituciones deben estar al
servicio de los ciudadanos.

No obstante, la capacidad de reacción de las instituciones, por falta de

recursos principalmente, no siempre logran este objetivo, generando un déficit
en la calidad del servicio que brindan, como es el caso del Poder Judicial. Esta
circunstancia, obliga a ver nuevos modelos que garanticen que el problema de
fondo – el acceso a la justicia – sea atendido con formas más eficientes.

b. Es necesario promover una Cultura de Paz.

La calidad del servicio que presta el Poder Judicial, aún mejorando

sustantivamente, no resuelve un problema de fondo: la necesidad de promover
una “cultura de paz” en nuestra sociedad, que cambie nuestra “cultura litigiosa”
por una “cultura de entendimiento”.

El conflicto es parte natural en la vida de las personas, por lo que no debe

preocuparnos su existencia. R. Caivano señala, que “lo preocupante no es la
existencia del conflicto, sino la falta de vías adecuadas para resolverlo” [11]

El proceso judicial no deja en manos de las partes la solución creativa y

responsable de la controversia. Sus resultados, por centrarse sólo en
posiciones (demandas y exigencias de las partes) enfrentan aún más a las
personas, aumentando sus discrepancias y por tanto, afectando sus relaciones.
El litigio, como problema de fondo, no siempre se resuelve con una sentencia.

Por ello la sociedad progresivamente va comprendiendo que los métodos

adversariales como el proceso judicial, resultan ineficientes, y se comienza a
sentir manifestaciones concretas para abrir las puertas a nuevos modelos que
satisfagan mejor sus necesidades.

Respecto de lo anterior, Martha Oyhanarte [12] sostiene:

“La Ley limita el poder hegemónico de los gobiernos e impone el estado de

derecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas opciones.
La Ley es coercitiva más que consensual, jerárquica, más que democrática,
rígida y predeterminada más que flexible. Fabrica un perdedor y fabrica un
ganador. Crea una ficción de objetividad. No hay lugar para los sentimentos
heridos. .... Es racional, pero carece de sabiduría.”

c. Problemática del Poder Judicial

Conforme crece la población y se agudiza la crisis de la economía, se

incrementan los conflictos; sin embargo el Poder Judicial no tiene capacidad de
respuesta, básicamente, por la falta de recursos. El volumen considerable de
expedientes que deben que ser resueltos, limitan su capacidad operativa,
generando soluciones tardías.

Por otro lado, además de la cantidad de expedientes, la complejidad y

diversidad de asuntos que un mismo juez tiene que resolver, afecta en algunos
casos, los pronunciamientos, con graves implicancias que este hecho podría
significar para la parte afectada.

También tenemos que reconocer que aún el Poder Judicial no tiene suficiente
número de jueces y auxiliares de justicia; consecuentemente, su relativa
autonomía está expuesta a presiones que en algunos casos, desnaturalizan su
razón de ser, afectando su imagen y credibilidad ante la sociedad.

La falta de presupuesto suficiente que permita una infraestructura adecuada

con tecnología de punta, limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales,
hecho que se percibe aún más en el interior del país; sumado a las
remuneraciones de los magistrados, cuyos ingresos no les permite un nivel
decoroso de vida y una permanente actualización profesional, acorde a sus
delicadas funciones como representantes del Estado en la administración de
justicia, disminuyéndoles el verdadero sitial que les corresponde. Esto,
solamente para señalar los aspectos más saltantes que afectan la función
jurisdiccional.

En conclusión, podemos señalar:

a. Es necesario el empleo de nuevas formas de resolver los conflictos,

reservando para los MARC’s, aquellos problemas cuya complejidad y
naturaleza permita su solución en forma directa entre las partes; teniendo como
alternativa el arbitraje, y cuando no, la vía judicial sólo para los problemas de
mayor envergadura. Esto permitirá descongestionar la carga de trabajo de las
dependencias judiciales, equilibrando su capacidad operativa con la demanda
de la población, y sobre todo elevará la calidad del servicio que brinda.
b. Los MARC’s pueden resultar en la gran mayoría de los casos una opción
eficiente para resolver conflictos, por su bajo costo, tiempo, atención a los
intereses de las partes y manejo adecuado de las relaciones interpersonales.
c. Es necesario efectuar una mayor difusión de las ventajas de los MARC’s, a
todo nivel, incluyendo programas teórico prácticos en las escuelas,
universidades, institutos técnicos, organizaciones públicas y privadas, y en
general a toda la población, a fin de ir creando una nueva cultura en las
relaciones interpersonales e interorganizacionales, basada en principios de
colaboración, participación y entendimiento, como cimientos de una “Cultura de
Paz.

8. LA NEGOCIACIÓN

La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, es

por lo general, primero, encarar el problema “cara a cara”, comunicándonos
con la otra parte para lograr algún resultado que satisfaga nuestros intereses;
sólo cuando este procedimiento falla es que recurrimos a otros métodos como
la violencia (verbal, gestual o física), la adaptación o sumisión, o evasión.

Este proceso de relación “cara a cara”, que existe entre dos o más partes que
enfrentan un conflicto, se conoce con el nombre de Negociación o Transacción,
y se caracteriza, entre otros aspectos, porque son las partes quienes,
directamente, sin la intervención de un tercero, resuelven “su problema”.

Por ello es que se dice que la forma más antigua de resolución de conflictos, es
la Negociación o Transacción; incluso más que la forma violenta, pues antes
que ésta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar
transacciones, que la gran mayoría de las veces permiten una solución
pacífica.

Cuando deseamos obtener algo de nuestros hijos, esposa, jefe o compañeros

de trabajo, efectuamos transacciones, es decir, conversamos para llegar a
posibles acuerdos, que nos permitan obtener algo a cambio de algo, sean
bienes, comportamientos o servicios.

Sin embargo, es necesario tener presente que para que podamos negociar (o
efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan
intereses comunes, pero también intereses discrepantes, para que en el
proceso de negociación puedan efectuar transacciones cediendo en algo a
cambio de algo. Esta relación se conoce con el nombre de interdependencia:
para lograr satisfacer mis intereses y necesidades, dependo cuando menos
parcialmente de otras personas, quienes están vinculadas a mí por sus propios
intereses y necesidades,

a. Elementos de una Negociación

Para que se dé una negociación deben concurrir algunos elementos básicos.

Entre los más importantes, podemos citar a los siguientes:

1. Existir dos o más partes.

2. Existir intereses comunes e intereses opuestos
3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de
las partes y que interese a la otra parte)
4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervención de terceros, una
solución a sus problemas.

b. Concepto de Negociación

Resumiendo lo anterior, podemos definir la Negociación en los siguientes

términos:

Es el proceso mediante el cual dos o más partes, con intereses comunes y

opuestos, confrontan sus intereses, a través de una comunicación dinámica,
donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en
forma directa, para lograr una solución que genere mutua satisfacción de las
partes.

c. Formas o Estrategias de Negociación

Las formas de solución entre dos o más partes en un contexto de negociación

pueden darse en dos extremos, dentro del límite de los cuales se da una
variedad de formas de negociación. La siguiente gráfica explica mejor este
concepto:

Negociación Competitiva

Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia en una posición en

donde “A” pretenderá conseguir sus objetivos a cualquier precio, a costa de
“B”. Este tipo de negociación se conoce también con el nombre de Negociación
Distributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).

Ejemplo: Al negociar el precio de un automóvil por cada Nuevo Sol (S/.) que el
comprador del auto obtenga de rebaja, será un Nuevo Sol (S/.) menos que
obtenga el vendedor. Lo que una parte obtiene, lo consigue a expensas del
otro.

Otro ejemplo: si dos hermanos negocian la forma como deben distribuirse la

ganancia de US$ 100,000 dólares que han obtenido en un negocio, por cada
dólar que obtenga “A” será un dólar menos para “B”, básicamente, por que el
monto a distribuir es fijo, no puede aumentar.

Este tipo de negociación, se caracteriza por el “regateo”, donde cada parte

cede “a pocos” hasta alcanzar un nivel donde se logra (si es que se logra)
arribar a un acuerdo dividiendo las diferencias. Este es un caso típico en las
operaciones de compra – venta, en donde luego de una serie de transacciones
se consigue llegar a un punto equidistante que aproxima a las partes a una
solución. Entonces, las partes deciden por una solución salomónica: “ni para ti
ni para mí, dividamos la diferencia”.

Esta forma de negociación, es la que comúnmente caracteriza a las

negociaciones colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso de
negociación planteando pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo a
lograr no se vea afectado por el “regateo” o “acercamiento a pasos cortos” que
caracteriza a este proceso; al final es posible que se llegue a posiciones muy
cercanas que permitan dividir las diferencias sin afectar significativamente los
intereses de las partes. Cuando el “regateo” no permite este acercamiento que
hace vislumbrar una solución y las distancias son considerables, sobreviene el
rompimiento de los tratos directos y probablemente la amenaza de huelga.

El proceso de la Negociación Distributiva comúnmente está orientado a

resolver las diferencias en base a posiciones, descuidando por lo general los
intereses subyacentes de las partes
Características de la Negociación Competitiva o Distributiva

1. Las metas que persigue una parte son incompatibles con las metas que
persigue la otra parte.
2. Cada parte desea maximizar su ganancia, más aún cuando los recursos son
escasos .
3. Las partes actúan con estrategias y tácticas competitivas que permitan
mejorar sus resultados: regateo, ganar-perder.
4. Existe relación de interdependencia en la cual las partes se hacen
concesiones en el curso de la negociación.
5. Las relaciones se deterioran y perjudican la relación continua de calidad en
el largo plazo.
6. Cuando una parte siente que pierde provoca inadversión y aumenta las
diferencias.

Negociación Cooperativa o Integrativa

Es el modelo más eficiente de resolver conflictos mediante la negociación. Una

forma que permite transformar la relación adversarial y de enfrentamiento que
caracteriza a la negociación distributiva, por una relación de cooperación, en
donde las partes en vez de situarse “frente a frente” se ubican una al lado de la
otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar
soluciones satisfactorias para ambas partes. Esta forma de negociación se
conoce con el nombre de Negociación Integrativa, Negociación Cooperativa o
como la llama Roger Fisher Negociación Basada en Principios. Existen
diversos modelos: el de Karl Albrecht y Steve Albrecht[13], el de Fred Edmund
Jundt y Paul Guillette[14], el desarrollado por el Proyecto de Negociación de la
Universidad de Harvard, bajo la dirección de Roger Fisher y William Ury [15]
que es el de mayor difusión y aceptación.

La Negociación Cooperativa o Integrativa, como su nombre lo indica, integra

une a las partes. Esto es posible, porque en este tipo de negociación es
fundamental diferenciar los intereses de las posiciones a fin de trabajar
fundamentalmente con los intereses de las partes.

Las posiciones, son las demandas, reclamos o pretensiones que efectúan las
partes. Discutir en base a posiciones genera antagonismo y muchas veces la
ruptura. Ejemplo de una posición podría ser la que plantea un propietario: “que
me pague el alquiler adeudado y que me devuelva la propiedad.”

Los intereses, son los reales motivos que generan una demanda o reclamo, es
decir, una posición. Son las necesidades, deseos, preocupaciones, temores y/o
aspiraciones que las partes buscan satisfacer para lograr un acuerdo
satisfactorio. Si no se resuelven los intereses, en la práctica se mantiene
latente la posibilidad de un conflicto. Ejemplo: una persona que alquila un
departamento, le interesa fundamentalmente, además de la renta mensual, que
la persona a quien alquila su propiedad, sea cuidadosa, que la mantenga en
buen estado, que sea una persona honesta y decente, además de cumplidora.
Sus intereses al alquilar un departamento, podría ser, además, el obtener una
renta para pagar con ella la pensión de estudios de su hijo que estudia en
Estados Unidos.

R. Caivano, nos brinda un ejemplo que grafica la diferencia entre posición e

interés. [16] Nos dice, que “uno puede esta exigiendo dinero (posición); la
negociación estará centrada, entonces, en lograr ese dinero. Esta gestión
meramente distributiva sólo será eficiente si se obtiene la totalidad de lo que se
pretende, o al menos la mayor cantidad; pero esto muchas veces es imposible.
Por ello conviene centrarse en otros componentes de lo que pretendo obtener:
para qué quiero lo que estoy exigiendo (intereses). Así podemos ver que lo que
realmente quiero no es indefectiblemente una suma de dinero, sino que con
élla luego compraría, por ejemplo, botellas de agua de manantial; mi real
interés pasa del dinero al agua. Aquí es posible encontrar la primera posibilidad
de intercambio: ya no se discute por un único objeto (dinero), sino que se ha
abierto la discusión a dos elementos (dinero y agua), posiblemente con valores
o importancia distintas para uno y otro. Si uno no está dispuesto a ceder o
entregar dinero, tal vez sí lo esté en proveer agua. Pero podemos ir más allá:
abrir aún más el espectro de la negociación y concentrarnos en el motivo por el
cual pretendo el agua (necesidades), para qué quiero el agua, qué uso
pretendo darle. Se podrá identificar, entonces, que lo que necesito es saciar la
sed. El objetivo de saciar la sed puede ser satisfecho por la obtención del agua,
pero también por medio de otras cosas; el agua no es el único y exclusivo
elemento que colmará mi objetivo. Otras bebidas pueden satisfacer esta
necesidad. Aquí las posibilidades de lograr intercambios se han ampliado aún
más; ya no se discute por dinero o agua, sino por bebidas en general. No será
imprescindible obtener una suma de dinero, sino realmente saciar la sed. Y
esto se puede lograr a través de otras cuestiones que no necesariamente son
dinerarias.”

Este ejemplo nos grafica cómo se pueden encontrar soluciones a problemas o

conflictos yendo más allá de las simples posiciones que, por lo general, nos
limitan a un esquema distributivo de regateo.

Características más importantes de la Negociación Cooperativa.

1. Las partes trabajan en una relación Ganar-Ganar. Adoptan soluciones

creativas que permiten agrandar “el pastel” .
2. Las partes trabajan sobre el supuesto de que existe más de un arreglo que
permita soluciones satisfactorias para las partes.
3. Mantiene y, en muchos mejora, las relaciones interpersonales, permitiendo
relaciones a largo plazo.

Condiciones mínimas para una Negociación Cooperativa

1. Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la otra parte.

2. Clima de confianza recíproca
3. Disposición a ser flexibles.

9. LA CONCILIACIÓN
Conforme explicamos anteriormente, la conciliación es el proceso donde
interviene un tercero neutral, que tiene la facultad de sugerir alternativas de
solución cuando las partes no logran llegar a un acuerdo, pero, las partes
retienen el poder de decisión para aceptar o rechazar las sugerencias del
conciliador.

Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solución, es lo que

diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues el mediador limita
su participación a promover únicamente el diálogo entre las partes sin poder
plantear sugerencias de solución.

Según R. Caivano[17] la Conciliación es una negociación asistida, pues en el

proceso de conciliación es necesario emplear las técnicas de la negociación
teniendo como facilitador a un tercero neutral. “Para ser un buen conciliador
será requisito sine qua non comprender la dinámica propia y características de
la negociación” (R. Caivano, obra Cit. P. 113)

Caso Peruano

En el Perú, la Conciliación como procedimiento extra judicial, esta regulada por

la Ley Nº 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo N° 001-98-JUS. Es de
carácter obligatorio para su admisibilidad en las pretensiones determinadas o
determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Los
asuntos de familia y laboral, por la Ley Nº 27398, están excluidos
temporalmente de la obligatoriedad.

a. Principales Características de la Conciliación

1. Es voluntaria. Las partes son libres de participar o no en el proceso

conciliatorio.
2. Autonomía de las partes. El acuerdo depende exclusivamente de la voluntad
de las partes.
3. Flexibilidad. El procedimiento es flexible y tiene un mínimo de formalidades
que deben respetarse.
4. Intervención de un Tercero. En el proceso interviene un tercero neutral e
imparcial, aceptado por las partes, llamado conciliador.
5. Control del Proceso. Está bajo la responsabilidad del conciliador.
6. Formulas de solución: El conciliador está facultado para plantear alternativas
de solución, a manera de propuestas; nunca con carácter obligatorio.
7. Efecto Vinculante. Los acuerdos a que libremente lleguen las partes y sean
consignados en el acta, son de cumplimiento obligatorio.
8. Asesores. En el proceso las partes pueden participar en compañía de
personas de su confianza, sean letrados o no. El asesor no puede interferir en
las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico en las discusiones.

b. Principios Éticos que regulan la Conciliación

Están regulados en la Ley de Conciliación y su Reglamento, y son los

siguientes:
1. Equidad. La Conciliación debe orientarse a lograr acuerdos justos y que no
afecten derechos de terceros ajenos a las partes.
2. Veracidad. La conciliación debe orientarse a la búsqueda de los reales
intereses de las partes.
3. Buena Fe. Las partes deben proceder de manera honesta y leal.
4. Confidencialidad. El conciliador y las partes deben guardar absoluta reserva
de todo lo sostenido o propuesto. Nada de lo que se manifieste en una
audiencia puede ser revelado, ni puede ser utilizado como prueba en un
proceso judicial o arbitral, salvo hechos delictivos
5. Neutralidad e imparcialidad. Son garantías de seguridad y justicia. En el
proceso el conciliador no podrá parcializarse con los intereses de ninguna de
las partes.
6. Legalidad. El acuerdo a que arriben las partes debe respetar el
ordenamiento jurídico.
7. Celeridad y Economía. El proceso conciliatorio debe permitir una solución
pronta y rápida del conflicto, permitiendo a las partes un ahorro de tiempo,
costos y otros que le demandaría un proceso judicial.

10. EL ARBITRAJE

El Arbitraje es un proceso por el cual las partes acuerdan que un tercero

neutral resuelva el conflicto evaluando los argumentos que se presentan .

En el Perú

Esta regulado por el Ley Nº 26572, que modificó la Ley Nº 25935,

introduciendo importantes mejoras. Este dispositivo legal está considerado
como uno de los más modernos y progresistas de América Latina. Al respecto,
R. Caivano [18], comentando la Ley Peruana de Arbitraje sostiene lo siguiente:

“Destacamos –como algo digno de imitación- el ejemplo peruano, donde se

llevó a cabo un profundo proceso de modernización de la legislación sobre
arbitraje, habiéndose acometido la tarea con gran seriedad y profesionalismo.
Si bien el Decreto Ley Nº 25935 había significado un importante paso, la nueva
ley Nº 26572 ha terminado de perfeccionar la normativa, dando al Perú un
excelente marco legal para el arbitraje. La Ley Nº 26572 soluciona los defectos
que aún persistían, recoge la experiencia internacional, incorpora numerosas
fórmulas para hacer del arbitraje un sistema ágil y expeditivo, pero sin perder
por ello seguridad jurídica, y mejora sustancialmente la técnica legislativa.

Ello hace que hoy el Perú cuente con una de las más modernas y progresistas
normas legales sobre el tema, que servirá de modelo para muchos de los
países latinoamericanos que aún deben actualizar sus normas.”

Para efectos de la exposición nos basaremos en lo que señala el acotado

dispositivo legal.

a. Materias Arbitrales
1. Controversias determinadas o determinables de libre disposición.
2. Asuntos ambientales, pudiendo extinguirse un proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse.
3. Cuantía de responsabilidad civil sin resolución judicial firme.
Sin necesidad de autorización previa:
4. Controversias derivadas de contratos que el Estado peruano y las personas
jurídicas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados
en el país, inclusive las que se refieren a sus bienes.
5. Controversias sobre contratos celebrados entre personas jurídicas de
derecho público entre sí.
6. Controversias derivadas de contratos que celebren las empresas estatales
de derecho privado o economía mixta, con nacionales o extranjeros
domiciliados en el país; inclusive las que se refieren a sus bienes.

b. Excepciones establecidas por la Ley de Arbitraje

1. Las que versan sobre el estado o capacidad civil de las personas

2. Las referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización
judicial
3. Aquellas en que ha recaído resolución judicial firme, salvo consecuencias
patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente
a las partes del proceso.
4. Las que interesan al orden público o versen sobre delitos o faltas
5. Las directamente concernientes a atribuciones del Estado o de personas y
entidades de derecho público.

c. Convenio Arbitral

Es el convenio por el que las partes deciden someter a arbitraje las

controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de
un proceso judicial.

1. Se celebra por escrito, bajo sanción de nulidad.

2. Obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean
necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y
sea cumplido el Laudo Arbitral.
3. Puede estipular sanciones para la parte que incumpla.
4. Puede establecer garantías para asegurar el cumplimiento del Laudo
Arbitral.
5. Puede otorgar facultades especiales a los árbitros para la ejecución del
Laudo Arbitral en rebeldía de la parte obligada.

f. Los Árbitros

Los árbitros cumplen sus funciones según las condiciones que señala la Ley y
que son las siguientes:
1. No deben representar los intereses de ninguna de las partes.
2. Deben ejercer el cargo con absoluta imparcialidad y absoluta discreción.
3. Deben ejercer con plena independencia. No están sometidos a orden,
disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
4. Gozan del secreto profesional.
5. Son remunerados, salvo pacto expreso en contrario.
6. Pueden imponer multas hasta por un máximo del dos (2) Unidades
Impositivas a la parte que incumpla sus mandatos. Las multas son para la otra
parte, deben constar en el Laudo Arbitral y se ejecutan conjuntamente con el
Laudo.

Designación de los Arbitros

1. Son designados por las partes o por un tercero que puede ser una institución
arbitral.
2. Puede ser efectuada por un juez en lo civil, cuando las partes no lo hacen en
el plazo de 10 días.
3. Deben ser en número impar: uno (árbitro único), tres o más (tribunal arbitral).
A falta de acuerdo o en caso de duda, los árbitros son tres.
4. Pueden ser personas nacionales o extranjeras.
5. El nombramiento de árbitros de derecho, debe recaer en abogados.
6. Deben ser personas naturales, mayores de edad, en pleno ejercicio de sus
derechos civiles.

Impedimentos

Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad del
nombramiento y del Laudo:

1. Los Magistrados, excepto los Jueces de Paz, los Fiscales, Procuradores

Públicos y Ejecutores Coactivos
2. Presidente de la República y los Vice Presidentes.
3. Los Congresistas.
4. Los miembros del Tribunal Constitucional.
5. Los Oficiales Generales y Superiores de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional; salvo los profesionales asimilados.
6. Ex Magistrados en causas que hayan conocido.
7. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que
participen las entidades que se encuentran bajo su control.

g. El Laudo Arbitral

Es el fallo que resuelve la controversia sometida al arbitraje.

Condiciones que debe reunir el Laudo

El Laudo se emite bajo las siguientes condiciones:

1. Debe constar por escrito, con los votos particulares de los árbitros, si lo
hubiera.
2. Basta que sea firmado por la mayoría requerida.
3. El árbitro que no firma ni emite voto particular, se entiende que se adhiere al
de la mayoría.
4. Tiene valor de Cosa Juzgada.

Requisitos que debe contener el Laudo

El Laudo debe contener los requisitos mínimos siguientes:

1. Lugar y fecha de expedición.

2. Nombre de las partes y de los árbitros.
3. Cuestión sometida a arbitraje y una sumaria referencia de las alegaciones y
conclusiones de las partes.
4. Valoración de las pruebas en que se sustente la decisión.
5. Fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas
pretensiones y defensas; y
6. La decisión.

Solicitudes y Recursos

Dentro de los cinco días hábiles posteriores a la recepción de la notificación,

las partes pueden presentar tres tipos de solicitudes:

1. De aclaración.
2. De Corrección.
3. De Integración.

En el mismo plazo, los árbitros pueden por propia iniciativa, a efectuar

correcciones o integrar algún asunto referente al Laudo.

El plazo para resolver cualesquiera de las tres solicitudes es de cinco días

posteriores a la recepción de la solicitud. Este plazo podrá ser prorrogado por
un término no mayor a diez días hábiles, siempre y cuando exista solicitud de
algunas de las partes para que se efectúe correcciones, integraciones o
aclaraciones. No procede esta prórroga cuando las acciones son de iniciativa
de los árbitros.

Corrección:
Procede cuando se han incurrido en errores materiales, numéricos, de cálculo,
tipográficos y de naturaleza similar.

Integración:
Procede cuando se omite resolver alguno de los puntos materia de la
controversia

Aclaración:
Procede cuando algún punto del Laudo no está presentado suficientemente
claro y puede prestarse a interpretaciones equivocadas.

j. Recursos que pueden presentar las partes

Sólo proceden dos tipos de recursos:

1. Recurso de Apelación.
2. Recursos de Anulación.

Recurso de Apelación:

Tiene por objeto la revisión del Laudo en lo referente a la apreciación de los

fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e
interpretación del derecho. Se resuelve confirmando o revocando total o
parcialmente el laudo. Se interpone en el plazo de 10 días hábiles siguientes a
la recepción del laudo.

Contra los Laudos de Conciencia no procede recurso de apelación.

Procede ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, siempre y
cuando:

• Se haya pactado en el convenio arbitral.

• Esté previsto en el Reglamento de la Institución Arbitral.

A falta de acuerdo: se entiende que las partes han pactado sólo para una
segunda instancia arbitral.

Recurso de Anulación

Tiene por objeto la revisión de la validez del Laudo, sin entrar en el fondo de la
controversia. Se resuelve declarando su validez o su nulidad. Esta prohibido,
bajo responsabilidad, la revisión del fondo de la controversia.

Este recurso se interpone ante el Poder Judicial, siempre que existan las
siguientes causales:

1. Que el recurrente haya cuestionado el convenio arbitral en su oportunidad.

2. Que la parte recurrente no haya sido debidamente notificada de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya
perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el
incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la
parte que se considere afectada, sin haber sido subsanado oportunamente.
3. Que la composición del tribunal arbitral no se ha ajustado al convenio de las
partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposición
legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no
se han ajustado a dicha disposición, siempre que la omisión haya sido objeto
de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin
ser subsanado oportunamente.
4. Que se ha laudado sin las mayorías requeridas.
5. Que se ha expedido el Laudo fuera del plazo, siempre que la parte que
invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los árbitros antes de
ser notificada con el Laudo.
6. Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la
decisión de los árbitros.
7. Si el asunto que ha sido materia del Laudo no es objeto de arbitraje
conforme a Ley.