FRAUDE A LA LEY - ACTO INEFICAZ - ORDEN PÚBLICO

Enviado el 28/11/2016
fraude a la ley orden público
El fraude a la ley requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto —
que no se oculta—, lo que lo distingue del acto simulado. El elemento
subjetivo se demuestra a partir de presunciones, no de la prueba directa
de la intención de defraudar que resulta así innecesaria. El art. 12 del
Código Civil y Comercial de la Nación es claro en el sentido de que el
efecto de declarar fraudulento a un acto por intentar soslayar una ley
imperativa consiste en aplicar al acto en fraude de la ley las
consecuencias que pretendía evitar. Sin embargo, y aunque ambos
efectos —nulidad y aplicación de los efectos que se intentó evitar— no
pueden concurrir en un mismo acto, no es menos cierto que sí pueden
concurrir ambas situaciones -una ilicitud que conduzca a la nulidad y el
fraude a la ley-, en cuyo caso cabe dilucidar si se aplica como
consecuencia la nulidad o los efectos que se intentó evitar.

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA:

El Código Civil y Comercial de la Nación ha tipificado algunas instituciones

puntuales ya existentes, mediante la incorporación de previsiones generales
que ahora derraman su contenido sobre supuestos genéricos en vez de hacerlo
sólo sobre casos especialmente considerados. Lo hizo con la promesa de
contrato (art. 995) tomado del boleto de compraventa (1), con el contrato de
opción (art. 996) similar al previsto para el leasing, el Pacto de preferencia
(arts. 997 y 998) antes solo regulado en la compraventa, y el fraude a la ley
previsto por el Código Civil de Vélez Sarsfield en el art. 3741 (2) fuente del
vigente art. 2483, respecto de la jurisdicción matrimonial en la nota al art. 159
(3), y la del art. 3136 (4) en relación con la inscripción hipotecaria. El fraude a la
ley vinculado al orden público, está previsto en el art. 12 del Código Civil y
Comercial el cual establece: "Art. 12. Orden público. Fraude a la ley. Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir". La generalización de instituciones que estaban previstas en
el código derogado para supuestos específicos, constituye un avance que las
revitaliza al extender su uso a situaciones múltiples que en manos del sujeto de
derecho constituyen nuevas herramientas para la autorregulación de sus
derechos. Desde ese punto de vista es valorable. El caso puntual del fraude a
la ley, a su vez, se erige como límite al uso de los actos jurídicos, obstando a
que la libre composición de las relaciones jurídicas soslaye la prohibición de
una norma imperativa. Es un límite necesario y útil.
II. ORIGEN DEL INSTITUTO:

Como señalé precedentemente, el instituto ya estaba previsto en el Código

Civil elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, pero solo en relación con
situaciones puntuales. Probablemente tenga su origen en el derecho romano —
que Vélez Sarsfield conoció ampliamente- aunque no es tan claro que así sea.
En particular suele vincularse el instituto al texto de Paulo en el Digesto I.3.29
Libro singulari ad legem Cinciam (5), y al de Ulpiano en el Digesto I.3.30 Libro
IV al Edictum (6). Se ha sostenido que "El hecho de que en los textos del
Digesto aparezcan referencias al "fraus legis" no puede hacernos olvidar que la
figura del fraude de ley firma parte de la teoría del derecho, que los romanos no
elaboraron y, por lo tanto, aunque a efectos de técnicas de interpretación aún
se deje notar la tradición romanista, la semántica y la pragmática de los
términos " fraude de ley" son bastantes recientes " (7). Y que "no se puede
hablar de fraude a la ley en la primera etapa del derecho romano" (8), el cual
recién se advierte en la época clásica. Entre los canonistas se destacó
Bonifacio VIII con su regla del derecho N° 84 que concluye que es lo mismo
llegar a algo por el camino recto que por el camino torcido (9).

Navarro Fernández continúa sosteniendo que "ni en los códigos ni en las leyes
del siglo XIX se sanciona el fraude a la ley" (10), afirmación que no se cumple
en relación con nuestro derogado Código Civil.

III. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN. NORMAS INVOLUCRADAS:

La regla del segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la
Nación se aplica en los artículos 2483 (11) 2568 (12), 2598 (13) y 1520 (14)
este último en referencia al fraude laboral, aplicación que ha hecho la
jurisprudencia del fraude a la ley en esa rama del derecho. Esta aplicación y la
atinente al domicilio de celebración del matrimonio son las más aplicadas hasta
esta fecha en el ámbito del derecho civil.

IV. ANTECEDENTES DE SU RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN:

El Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo en su art 645 propuso "El acto
realizado al amparo de un texto legal, que persiga un resultado análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley.
En ese caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado
de eludir". Como se advierte la única diferencia reside en que la norma ahora
vigente requiere que el resultado resulte "sustancialmente" análogo. Eso se
aclara expresamente en la nota que acompaña a este artículo que destaca la
diferencia, aclarando que en el Proyecto de 1993 el fraude a la ley es aquel que
persigue un resultado análogo y no idéntico al de la norma defraudada. Y
continúa expresando "De otro modo se identifica con el acto prohibido por la ley
(Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios n°
77 y 80)" Por lo demás, la principal diferencia entre el texto vigente y el
transcripto reside en que el vigente se prescribe en relación con la aplicación
de la ley, mientras que el de 1993 se ubicaba entre los vicios del acto jurídico,
junto a la lesión y la simulación, dentro de un mismo capítulo que al fraude a
los acreedores, instituto muy lejano al que me ocupa. Por su parte el Proyecto
de 1998 que fue tomado por la ley vigente ya caracterizaba como sustancial a
la analogía prevista. Proponía: "Art. 8°.- Fraude a la ley. El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma
imperativa que se trata de eludir". También el art. 2428 (15) establecía una
normativa equivalente al vigente art. 2483 con la única diferencia que el actual
incorporala la figura del conviviente junto al cónyuge. Y es en el Fundamento
N°1 del Proyecto de 1998 (16) donde resulta en primer lugar la distinción clara
entre el instituto y el fraude a los acreedores, y en segundo término, la fuente
normativa que no es otra que el Código Civil español que dispone: "Artículo 6.4.
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación
de la norma que se hubiere tratado de eludir." También el art. 1344 del Cód.
Civil italiano en sentido análogo prescribe: "Contratto in frode alla legge. Si
repota altresi illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per
eludere la applicazione di una norma imperativa". Sin embargo, este precepto
— anterior al español — peca en reducir el instrumento a un contrato siendo
que también puede serlo otro acto jurídico. En ese aspecto tanto el Proyecto de
1998 como el Código vigente resultan más funcionales.

V. APLICACIONES DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO ARGENTINO

ANTERIOR AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN:

Cabe destacar que además de los Proyectos de reforma del Código Civil y las
normas citadas del Código Civil de Vélez Sarsfield, el fraude a la ley fue
receptado con anterioridad al Código Civil y Comercial de la Nación en diversas
leyes e instituciones jurídicas. Sucedió en el ya referido ámbito del derecho
laboral a través de la ley 16.593 reproducida luego en el art. 27 de la ley 20.744
(t.o. 21.297); en el derecho comercial mediante la aplicación de la ley de la
Navegación 20.094 (17) y la ley de Concursos 24.522 (18). En el derecho de
familia, el de sucesiones, en las locaciones urbanas — sobre todo durante la
vigencia de las leyes de emergencia en materia locativa urbana —, en el
derecho internacional privado y en el derecho procesal, con el conocido
instituto de fraude procesal que conduce a la cosa juzgada írrita. (19).

VI. CONCEPTO DE FRAUDE A LA LEY. EL ORDEN PÚBLICO:

 1) Aproximación al concepto de fraude a la ley. Entre muchas otras
definiciones Puig Peña define los actos in fraudem legem diciendo que están
constituidos por "todas aquellas conductas aparentemente licitas por realizarse
al amparo de una determinada ley vigente, pero que producen un resultado
contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en el
disciplinamiento de la materia de que se trata" (20)

Se distingue "El fraude de la ley, en sentido antiguo, cuando se pretende eludir

la finalidad de la ley salvando, sin embargo lo dicho en su letra (Dig. 1.3.29) y el
fraude a la ley en sentido estricto o moderno, cuando se intenta amparar el
resultado contrario a una ley en otra disposición dada en verdad con una
finalidad diferente" (21). El resultado fraudulento se puede lograr a través del
otorgamiento de un único acto o la combinación de varios (22) Los glosadores
calificaron tres vías para defraudar a la ley: utilizar una cosa por otra; utilizando
una persona por otra; utilizando un contrato por otro. (23) El contrato se alza en
fraude de la ley — expresa Atilio Alterini - cuando concurren estas dos
circunstancias: frustra una regla legal que prohíbe un determinado resultado y
es realizado con la intención de producir tal fraude, es decir con la intención de
defraudar. (24) El contrato en fraude a la ley "es el medio para eludir la
aplicación de una norma imperativa, y mediante él las partes pretenden obtener
un resultado que la ley prohíbe; sin embargo, a fin de no incurrir en la
aplicación de la norma que prohíbe su realización, las partes utilizan uno o
varios contratos lícitos en sí mismos a fin de realizar concretamente un
resultado equivalente a aquel prohibido" (25) Por su parte las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bs As. 1997) concluyeron que aunque la elección
del tipo contractual está amparada por la autonomía de la voluntad, puede ser
impugnada si se utiliza fraudulentamente para eludir lo dispuesto en normas
imperativas (26). 2) Calificación de la norma defraudada. El referido art. 12 se
refiere en el primer párrafo al orden público y en el segundo al fraude a la ley;
sin embargo en ese segundo párrafo lo requerido para que exista fraude a la
ley es que la norma soslayada sea imperativa, no de orden público, aunque
todas las de orden público sean imperativas y no viceversa. La manera de
entender el orden público se pueden reducir a dos posturas: "a) el que lo
concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la
digna subsistencia de la organización social establecida, y b) el que considera
que se trata de una cuestión que responde a un interés general colectivo, por
oposición a una de índole privada, en la cual sólo juega un interés particular —
que es la que se entiende receptada por nuestro sistema jurídico" (27) Son de
orden público las normas imperativas que salvaguardan los principios jurídicos
y éticos fundamentales del ordenamiento, y "que sin embargo no están
formulados explícitamente por la ley, aunque se obtienen implícitamente del
sistema legislativo y sobre todo de la Constitución (28) La noción de orden
público "está vinculada al conjunto de principios jurídicos que constituyen la
base de la organización social y que aseguran la realización de valores que el
medio social reputa como fundamentales". (29)

Más allá de estas caracterizaciones en el fraude a la ley la norma defraudada

debe ser imperativa, sea o no de orden público (30) por lo que compartir el
epígrafe con un instituto diferente (como es el orden público de las normas
meramente imperativas) no parece adecuado.

VII. REQUISITOS PARA DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO

JURÍDICO EN FRAUDE A LA LEY:

1. Requisitos objetivos La aplicación del instituto requiere extender el

alcance de la noma imperativa eludida y el resultado del negocio
prohibido no debe ser el de la norma prohibitiva (31) ya que ello
conduciría a que el acto jurídico cuestionado fuese lisa y llanamente
ilícito que es lo que acontece cuando se busca el resultado prohibido en
forma directa y sin rodeos (32). Otro aspecto central del instituto es que
"la autonomía del negocio in fraudem respecto del contra legem supone
la finalidad de obtener un resultado análogo, o sea no previsto explícita
ni implícitamente en la norma prohibitiva pero deducible de los fines del
ordenamiento jurídico concebido como sistema" (33). La calificación de
acto jurídico fraudulento requiere el uso de rodeos tendientes a evitar la
aplicación directa de la ley imperativa (que lo convertiría en ilícito), por lo
que en opinión de de Castro y Bravo deben concurrir: a) una ley
imperativa que prive de efecto jurídico al acto si se presentase en forma
franca y directa (34); y el elemento subjetivo al que me referiré en el
próximo apartado. Cabe destacar que la ley defraudada debe ser
imperativa (35) y no necesariamente de orden público por lo que la
ubicación de ambos preceptos en el artículo 12 del Código Civil y
Comercial de la Nación llama a confusión y le resta operatividad a la que
ganó el instituto, así como la ubicación dentro de la sistemática del
Código le otorga un amplio campo de aplicación. Para que el acto
jurídico resulte fraudulento la ley defraudada le debe ser directamente
aplicable a la par que el acto debe carecer de sustento en otras normas
jurídicas que sostengan su validez. Lorenzetti, (36) sintetiza esos
elementos en tres: a) un acto jurídico (el que defrauda a la ley), una ley
de cobertura (que es la se invoca para obtener un efecto análogo al
prohibido) y una ley defraudada (que debe ser un norma imperativa).
Finalmente queda por encarar lo atinente a la concurrencia de un
elemento subjetivo: la intención de defraudar b) Requisito subjetivo. La
intención de defraudar. ¿Se requiere la concurrencia del elemento
subjetivo que según Federico de Castro constituye la conducta
fraudulenta, es decir la intención de soslayar la aplicación de la ley
imperativa? Se sostiene que junto al requisito objetivo consistente en la
existencia de una ley imperativa que prive de efecto jurídico al acto en
caso de mostrarse en forma franca y directa, debe concurrir otro de
orden subjetivo cual es la conducta fraudulenta, es decir un elemento
subjetivo consistente en la intención de soslayar la aplicación de la ley
imperativa (37). Pareciera que no es posible defraudar a la ley
realizando actos indirectos o maniobras para rodear o soslayar la
consecuencia directa y prohibida por una norma imperativa sin que
intervenga la voluntad del sujeto que defrauda. Frente a esta postura,
otra doctrina considera intrascendente la existencia de tal intención,
porque la ley imperativa resulta defraudada con o sin intención de las
partes que la defraudan; es un planteo objetivo (38) al que se inclina
también la doctrina española (39); esto es, hacia la objetivación de la
conducta que tiende a un resultado no amparado por la ley mediante el
uso de maniobras. Al respecto se pregunta Puig Peña "¿Se precisará
que este obrar del hombre vaya presidido por la intención de violar la
ley? La cuestión ha sido muy discutida en la doctrina. Una primera tesis
sostiene que es absolutamente necesaria la intención manifiesta de
violar la ley. Afirma esta doctrina —representada por los viejos
intérpretes, y en la actualidad en nuestra Patria por De Buen y algunos
internacionalistas, como Yanguas— que sin intención no es dable
establecer esta figura, ya que un "quebrantamiento" de la norma sin
intención conduciría a la conclusión contradictoria de admitir "actos
fraudulentos sin fraude", lo que resulta patentemente absurdo. Una
segunda tesis, representada por los italianos Fedozzi y Ottolenghi, y en
España por Castro y los comentadores de Enneccerus, sostiene, por el
contrario, que no es precisa la intención de violar la ley, porque aparte
de las dificultades propias de ahondar en los pensamientos del hombre,
la doctrina de la prohibición del fraude se basa como dice Castán, que
parece seguir esta tendencia, no tanto en el propósito de reprimir la mala
fe —finalidad a la que responden otras instituciones— cuanto en la
necesidad de proteger los fines de las leyes y, en definitiva, la
organización jurídica". (40) Creemos — sigue Puig Peña - "aceptable
aquí una postura en cierto modo intermedia. Desde luego, estimamos
que es necesario un asiento de culpabilidad: las grandes conquistas del
Derecho moderno en orden al engarce de la culpabilidad con las leyes
sancionadoras, de cualquier tipo que sean, no pueden ser desatendidas
para aplicar el artículo —y disposiciones concordantes— del Código civil
con una fría objetividad. Ahora, tampoco creemos indispensable la
intención manifiesta de burlar la ley. Basta, creemos, con que la
culpabilidad se manifieste en algún modo: dolo directo, dolo eventual,
culpa con previsión e incluso simple culpa" (41). Es que el obstáculo en
aceptar como requisito a la intención de defraudar reside en la carga de
probar tal intención (42), por lo que en definitiva se resuelve por el juego
de presunciones (43). Pero en mi opinión el uso mismo de presunciones
supera el reparo sobre la obtención de la prueba. Al respecto sostiene
Betti "Sobre la trascendencia del elemento subjetivo en el negocio que
se presume realizado en fraude a la ley ha de decirse que la intención
hostil a esta, si bien puede valorarse como un índice apto para poner
sobre aviso al intérprete, no es, sin embargo, el elemento decisivo para
la calificación de la causa como ilícita. 0 existe una correspondencia real
entre el momento causal (o el resultado) del negocio y el objeto de la
prohibición legal, y entonces se produce la sanción de la ley, cualquiera
haya sido la intención del agente, aunque quizás éste no haya reparado
en que viola una prohibición; o tal correspondencia no existe y entonces
la sanción no puede aplicarse, pese a la mala conciencia o a la intención
hostil a la ley. Lo decisivo para la nulidad es la contradicción al espíritu
de la prohibición legal, tal como este resulta de una correcta
interpretación. No influye que el agente se encuentre en un error sobre
el alcance de la prohibición, que su respeto por la ley sea sincero, o bien
hipócrita y farisaico. No influye, porque la apreciación de la conformidad
del acto al precepto jurídico es de la exclusiva competencia de la ley y
tarea de la interpretación, no ya del interesado". (44) En mi opinión, en
todo caso debe asignársele al elemento subjetivo su verdadero valor que
reside en establecer si en caso de ausencia comprobada de intención
defraudatoria, igualmente se configura el supuesto fraudulento, y como
creo positiva la respuesta, estoy por la innecesaridad de su concurrencia
para tener por configurado el acto en fraude de la ley. Obiter dictum -y
salvando las diferencias existentes entre ambos institutos
particularmente en orden al valor tutelado - para aquellos que entienden
que ambos institutos, el fraude a la ley y el fraude a los acreedores
participan de un mismo género (45) - cabe destacar que en la acción
revocatoria o pauliana por fraude a los acreedores no se exige la
intención de defraudar, excepto que se trate de un acto frente a futuros
acreedores (art. 339 inc. a).

VIII. CARACTERES DEL FRAUDE A LA LEY:

Debe reunir las siguientes notas distintivas (46): El fraude de la ley

requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto - que no se oculta —
lo que lo distingue del acto simulado. El elemento subjetivo se
demuestra a partir de presunciones, no de la prueba directa de la
intención de defraudar que resulta así innecesaria. No origina la mera
nulidad del acto jurídico sino que conduce a la aplicación lisa y llana del
efecto previsto por la norma imperativa que se intentó soslayar.

IX. DIFERENCIAS ENTRE EL FRAUDE A LA LEY Y OTRAS

INSTITUCIONES:

a) Con el fraude a los acreedores. Es opinión generalizada que el

fraude a la ley es totalmente diferente al fraude a los acreedores (47).
Son múltiples las diferencias que separan a ambas instituciones. El
fraude a los acreedores está previsto en protección de un interés
particular, el del acreedor damnificado y por eso también la procedencia
de la acción pauliana solo le beneficia al demandante (art. 342) La
declaración de que un acto jurídico operó en fraude a los acreedores
conduce a su inoponibilidad, mientras que el fraude a la ley a la nulidad
y a los efectos previstos en la ley que se pretende evitar. (48) Sin
embargo parte significativa de la doctrina considera que ambos institutos
tienen una raíz común, aunque se distinguen por el valor tutelado y la
exigencia de daño en el fraude a los acreedores (49). Chardon, a quien
cita Vélez en la nota al derogado art. 961 referido a la acción revocatoria
por fraude a los acreedores, sostiene que defraudar consiste en el arte
pérfido de desafiar a las leyes con apariencia de someterse a ellas y de
violar los contratos bajo la apariencia de ejecutarlos engañando con la
exterioridad sobre el verdaderos sentido de los actos o hechos. Hay
fraude — expresa — cuando el sujeto jurídico elige la estructura de un
acto jurídico autorizado por la ley para perjudicar a otro sujeto jurídico
(50) En tal sentido López Olaciregui, en su actualización de la obra de
Salvat, destaca que "Nuestro Código Civil, apartándose de la
clasificación de Chardon, ha separado ambos conceptos. Presenta la
siguiente sistematización: a) Si se busca violar la ley imperativa o
perjudicar a un tercero por medio de un acto real, nos encontramos con
un acto fraudulento. Se trata de un caso de fraude en el acto jurídico; b)
Si se trata de violar la ley o de perjudicar a terceros con un acto irreal,
nos encontramos en el campo de la simulación ilícita. Para el código
estos actos deben ser ubicados en el título de la simulación. ...Los
modernos dicen: el fraude a la ley consiste en eludirla, vale decir, en
eludir obligaciones que ella impone o en atribuirse derechos que ella no
reconoce. Carbonnier concreta: consiste en respetar la letra y violar el
espíritu de la ley" (51). b) Con la simulación. La simulación puede actuar
en perjuicio de un interés público o privado, mientras que el fraude a la
ley solo actúa en perjuicio de un interés público representado por la
norma imperativa. Puede haber una simulación no fraudulenta y un
negocio en fraude no disimulado. Mas como al negocio en fraude lo
distingue lo torcido o anómalo del proceder que se sigue, regularmente
incluirá una ocultación o simulación (52). "En el acto en fraude a la ley se
pretende eludir un precepto legal mientras que en la simulación se busca
esconder u ocultar la violación de un precepto legal. El negocio simulado
quiere producir una apariencia, el negocio fraudulento una realidad, los
negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in fraudem
son serios, reales y realizados en tal forma por las partes para conseguir
un resultado prohibido; la simulación nunca es un medio para eludir la
ley, sino para ocultar su violación" (53). c) Con el acto indirecto. El acto
indirecto está regulado en el art. 385 que expresa:" Acto indirecto. Un
acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los
efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición
de la ley o para perjudicar a un tercero". La diferencia reside en la ilicitud
porque mientras el acto indirecto no debe eludir una prohibición legal, el
fraudulento lo hace al vulnerar una ley imperativa (54).

X. EFECTOS DEL ACTO EN FRAUDE A LA LEY:

El tema resultaba muy controvertido cuando los textos legales no lo

establecían, como en el derecho español antes de la modificación legal
que lo configuró. En todo caso como sostiene Puig Peña, debe haber
una declaración de fraudulencia, pues no puede operar ipso jure como si
fuese una nulidad de pleno derecho (55), pues los jueces deben
investigar y evaluar si realmente se soslayó la aplicación de una ley
 imperativa mediante un rodeo jurídico, para lo cual parece
imprescindible dar intervención al Ministerio Público Fiscal. En todo caso
la disyuntiva reside en resolver si establecido que un acto jurídico se
realizó en fraude a una ley imperativa, cabe anularlo privándolo de todo
efecto o solo de la consecuencia defraudatoria, aplicando al acto las que
se pretendían evitar (56). Es que el acto fraudulento se asemeja en sus
efectos al contrario a la ley (57). En todo caso ambas consecuencias no
pueden concurrir sobre un mismo acto. El artículo 12 del Código Civil y
Comercial de la Nación es claro en el sentido que el efecto de declararse
fraudulento a un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste
en aplicar al acto en fraude de la ley las consecuencias que pretendía
evitar. Sin embargo y aunque ambos efectos — nulidad y aplicación de
los efectos que se intentó evitar — no pueden concurrir en un mismo
acto, no es menos cierto que si pueden concurrir ambas situaciones -
una ilicitud que conduzca a la nulidad y el fraude a la ley- en cuyo caso
cabe dilucidar si se aplica como consecuencia la nulidad o la aplicación
de los efectos que se intento evitar. La situación está dilucidada por
Federico de Castro al expresar "La relevancia del fraude será distinta
según que el resultado propuesto se centre en lograr algo en sí mismo
ilícito (p. ej., escapar de una prohibición legal, conseguir un propósito
inmoral) o se limite a buscar una eficacia distinta a la propia de su
finalidad (p. ej., transmitir gratuitamente con la firmeza de un título de
venta; enajenar por precio sin exponerse al retracto). La calificación de
fraudulento lleva consigo que el resultado verdaderamente buscado, sea
cualquiera el tipo de negocio o procedimiento o combinación negocial
que se utilice, queda sometido a las normas que deban serle aplicables,
conforme a su verdadera condición, y a las sanciones que ellas
impongan. Si resulta que la causa está viciada por el fraude, hasta
resultar ilícita, habrán de aplicarse las disposiciones propias de esta
situación" (58). Es decir que si el acto está viciado Vg. por obedecer a
una causa ilícita, el efecto del acto debe ser la nulidad, reservando como
efecto la aplicación de las normas soslayadas solo para el caso que el
acto fraudulento se limite a evitar la aplicación de efectos impuestos por
la ley defraudada. El efecto previsto en el art. 12 del Código Civil y
Comercial de la Nación es una consecuencia de la aplicación del
principio de la conservación de los actos jurídicos y el respeto a la
autonomía de la voluntad, y como tal es bienvenido.

(1) Aunque las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, Univ.
Nacional del Sur octubre de 2015 concluyeron que el boleto de compraventa
inmobiliaria no se rige por las reglas del contrato preliminar por lo que no se le
aplica el plazo de caducidad de un añ[Link] mi opinión hay que distinguir si el
boleto de compraventa incorpora otras previsiones ajenas a la promesa de
contratar. Si las incorpora Vg otorgar la posesión, excede el ámbito de la mera
promesa de contrato, de lo contrario si solo se trata de la promesa, no veo
como escapar al inconveniente plazo de caducidad de un año previsto en el art.
994.
(2) Art. 3741. Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya
se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre
de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la
madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude
a la ley puede probarse por todo género de pruebas.

(3) "Respecto al fondo del artículo, STORY, desde el § 121, discute

extensamente la materia: transcribe la opinión de los principales jurisconsultos
que la han tratado, y expone las razones que la fundan, aun respecto a los que
al parecer, por defraudar la ley, salen de su domicilio y van a otro país a
celebrar el matrimonio. Demuestra con los textos de los más célebres teólogos
españoles, como Sánchez, que no hay fraude a la ley y que sólo usan de su
derecho, desde que no haya una prohibición especial respecto a ese caso".

(4) Nota al art 3136: El Cód. Francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así:
"El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado
por el conocimiento que los acreedores pudiesen haber tenido de la
constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscripción". Pero una
doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados
Unidos según lo dice Kent en su "Comentario a las Leyes Americanas", Sec.
28, núm. 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de
la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y
permitieran que ésta triunfara.

(5) "Paulo. Comentarios a la Ley Cincia, Libro Único. Obra contra la ley el que
hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley
elude su sentido" Digestum Vetus. Pandectarum Iuris. Lugduni (Leiden) 1566.
Liber Primus. Tit. III L.29, en p. 34.

(6) "Ulpiano, Comentarios al Edicto Libro IV. Se comete, pues, fraude contra la
ley, cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, peo que no prohibió
que se ejecutara; y lo que dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo
que se hace contra la ley" Digestum Vetus. Pandectarum Iuris. Lugduni
(Leiden) 1566. Liber Primus. Tit. III L. 30, en p. 34.

(7) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 20.

(8) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed

Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p. 396.

(9) de Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico. Madrid. Civitas, 1985 p.

372.

(10) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 24.

(11) Art. 2483. — Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de

personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun
cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin
admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge
o conviviente de la persona impedida de [Link] fraude a la ley puede ser
probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que
se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son
considerados de mala fe.

(12) Art. 2568. — Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la cláusula que

establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las
partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o
que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción.

(13) Art. 2598. — Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto.

(14) Art. 1520. — Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes,
y no existe relación laboral entre ellas. En consecuencia: a) el franquiciante no
responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal
expresa en contrario; b) los dependientes del franquiciado no tienen relación
jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas
sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la
rentabilidad del sistema otorgado en [Link] franquiciado debe indicar
claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y
demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la
identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos
comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios
de transporte.

(15) Art. 2428.- Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas

que no pueden suceder por testamento, son de ningún valor, aun cuando se
hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba
en contrario, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge de la persona
impedida de [Link] fraude a la ley puede ser probado por cualquier
[Link] inhábiles para suceder por testamento que han establecido alguna
relación real con los bienes dejados por el testador son considerados de mala
fe.

(16) En seguimiento de la línea abierta por la reforma al Título Preliminar del

Código Civil español, se incorpora una norma relativa al fraude a la ley; con ello
se lo independiza claramente del fraude a los acreedores, se lo tipifica y se
identifican sus efectos.

(17) Ley de la Navegación 20.094. Art. 174.— El armador es responsable de

las obligaciones contractuales contraídas por el capitán en todo lo relativo al
buque y a la expedición, y por las indemnizaciones a favor de terceros a que
haya dado lugar por hecho suyo o de los [Link] responde en el caso de
que el capitán haya tenido noticia o prestado su anuencia a hechos ilícitos
cometidos en fraude de las leyes por los cargadores, salvo la responsabilidad
personal de aquél.

(18) Ley 24.522. Art. 52. — Homologación. No deducidas impugnaciones en

término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la
homologación del acuerdo.1. Si considera una propuesta única, aprobada por
las mayorías de ley, debe homologarla.2. Si considera un acuerdo en el cual
hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de
propuestas a las respectivas categorías: a) Debe homologar el acuerdo cuando
se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo
67; b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las
categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de
los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los
siguientes requisitos I) Aprobación por al menos una de las categorías de
acreedores quirografarios; II) Conformidad de por lo menos las tres cuartas
partes del capital quirografario; III) No discriminación en contra de la categoría
o categorías disidentes. Entiéndase como discriminación el impedir que los
acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan
elegir — después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las
propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o Categorías que
las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes
nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado
con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa
conformidad a la propuesta; IV) Que el pago resultante del acuerdo impuesto
equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los
acreedores disidentes.3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores
con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.4. En ningún caso el juez
homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

(19) Conf. ZANNONI, Eduardo en "Código Civil y leyes complementarias"

(Belluscio Dir.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p. 431a 433.

(20) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed

Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p. 398.

(21) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p.
369; TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial
Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 96.

(22) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28.

(23) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p.
374.

(24) ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo". Bs. As.

Abeledo Perrot 1998 p. 88.
(25) Conf. Galgano, Francesco. El negocio jurídico. Trad por Francisco de P.
Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant lo Blanch. 1992
p. 271.

(26) Cit. por ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo".

Bs As. Abeledo Perrot 1998 p. 88.

(27) DE LA FUENTE, Horacio H, "Los jueces y las leyes de orden público", LA

LEY, 2004-F, 79.

(28) En tal sentido: GALGANO, Francesco. "El negocio jurídico". Trad. por
Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant
lo Blanch. 1992 p. 267.

(29) TOBIAS, José W. en "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado

Exegético" Bs As Ed. La Ley 2015 T. I p. 93.

(30) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 22.

(31) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial

Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 97 con cita de
GOLDENBERG, Isidoro; TOBÍAS, José W.; DE LORENZO, Miguel F.
"Reformas al Código Civil. Parte General", dirigido por ALTERINI, Atilio A. y
LÓPEZ CABANA, Roberto Bs As Ed. Abeledo Perrot.

(32) Conf. MESSINEO, Francesco. "Manual de derecho civil y comercial". Trad.

de Santiago Sentis Melendo Bs As. EJEA. 1971 T. II p. 480.

(33) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial

Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 98.

(34) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p.
370. En el mismo sentido MESSINEO, Francesco. "Manual de derecho civil y
comercial". Trad. de Santiago Sentis Melendo Bs As. EJEA. 1971 T. II p. 480.

(35) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28; MESSINEO, Francesco.
"Manual de derecho civil y comercial". Trad. de Santiago Sentis Melendo Bs As.
EJEA. 1971 T. II p. 480.

(36) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación

comentado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, Tº I, p. 70.

(37) Conf. de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas,
1985 p. 370 y 371; MESSINEO, Francisco, "Manual de derecho civil y
comercial", traducción de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, p. 506;
ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo". Bs. As.
Abeledo Perrot 1998 p. 88; Renato Rabbi-Baldi Cabanillas en Rivera- Medina
(Dirs) Código Civil y comercial de la Nación Comentado. Bs As. Ed. La Ley
2014 T.I. p. 96; MESSINEO Francesco. "Doctrina general del contrato". Trad.
de Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentis Melendo y M. Volterra. Bs As, Ed
EJEA, 1986 T.I. p. 506.

(38) En tal sentido TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y

Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 98;
Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, Tº II, p. 75 y ss.

(39) V. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 26 y particularmente en p. 35.

(40) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed

Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol 1 p. 398.

(41) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed

Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol 1 p. 399.

(42) Conf. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 26 y 27.

(43) Id. Id.

(44) BETTI, Emilio. "Teoría general del negocio jurídico". Traducción y

concordancias con el derecho español de A. Martín Pérez. Madrid. Rev de
Dcho. Privado. s/f p. 285.

(45) V. ZANNONI, Eduardo en "Código Civil y leyes complementarias"

(Belluscio Di.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p. 430 y 431.

(46) Conf. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28.

(47) Conf. GALGANO, Francesco. "El negocio jurídico". Trad por Francisco de
P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant lo Blanch.
1992 p. 272. En el mismo sentido Tobías, José W. en ALTERINI, Jorge "Código
Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 [Link]
p. 765.

(48) Conf. TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial

Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 [Link] p. 766.

(49) Puede citarse a Santoro Pasarelli, Jorge Mosset Iturraspe, José M. López
Olaciregui y Eduardo Zannoni. V. a este último en Zannoni, Eduardo en Código
Civil y leyes complementarias (Belluscio Di.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p.
430.

(50) Conf. LÓPEZ OLACIREGUI, José M. en Salvat. Raymundo- López

Olaciregui, José M. "Tratado de Derecho Civil Argentino". Parte General. Bs As.
Ed TEA. 1964 T. II p. 617 y 618.
(51) Salvat. Raymundo- López Olaciregui, José M. "Tratado de Derecho Civil
Argentino. Parte General". Bs As. Ed TEA. 1964 [Link] p. 619.

(52) Conf. de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas,
1985 p. 375.

(53) VIAL DEL RÍO, Víctor. "Teoría general del acto jurídico". Santiago de
Chile. Ed. Universidad Católica de Chile. 2000. T I. p. 107, con cita de
Francisco Ferrara. La Simulación de los Actos Jurídicos. Madrid. Ed. Revista de
Dcho. Privado. 1960.

(54) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación

comentado", Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2015 T.I. p. 70.

(55) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed

Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p.401.

(56) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 27.

(57) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento

jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 22.

(58) De Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico. Madrid. Civitas, 1985 p.

370.