Capítulo 11

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

S U M A R IO : S ubcapítub 1: Generalidades: 1. Concepto de intimidad y derecho a !a

intimidad. 2. La intimidad com o derecho: origen y evolución, 3, derecho penal e
intimidaD. 4, El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico. Subcapítub 2;
Violación de la intimidad: 1. Tip o penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del
delito de violación de la intimidad. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo.
2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítub 3: Tráfico ilegal de datos per­
sonales:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto
activo. 2.3. Sujeto pasivo, 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad
6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. S ubcapítub 4: Violación de la intimidad
agravada por la calidad o función del autor; 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica,
3. Penalidad. Subcapítub 5: Revelación de la intimidad conocida por motivos
de trabajo:!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bien
. jurídico protegido, 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subca­
p ítu b 6 :'Órgantzación y empleo ilícito de archivos políticos o reli^osos: 1, Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subje­
tiva, 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7, Penalidad,
Subcapítulo 7: Acción privada: 1. Cláusula penal. 2. Hermenéutica jurídica.

SubcapítuS© 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO Á LA INTIMIDAD
i
La doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en la definición
del derecho a la intimidad, debido a que se trata de una noción jurídica im­
pregnada de la idiosincrasia de los valores culturales que derivan, muchos
de ellos, de la estructura económico-social de una comunidad. N o ha sido

713
 ..

Ramiro Salinas Siccha

factible para d sistema del Common Law anglosajón, ni para nuestro

sistema del Civil LmVj pertenedente a la familia romano-germánica,
por tener im contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible
encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si
queremos darle un alcance universalí®^^).
No obstante, con divergencias mínimas, es lugar comiín definir
a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la
persona, profundizar en ios meandros más recónditos de su espíritu
para encontrarse y cobrar consciencia de sí y de lo que le rodea. Se
constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su
vida privada sin interferendas ni perturbaciones de terceros. Consti­
tuye el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí tma esfera de
la creatividad, de la refiexión, de la formación de las ideas y, por ello,
constituye una necesidad existencial. O también, se le entiende como
el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de
soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí
mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de aque­
llos momentos. En resumen, con Romeo Casabonaí®^^), podemos
concluir que se “entiende por intimidad aquellas manifestaciones de
la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo
quedan reservados a su titular o sobre los que ejerce alguna forma
de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales
tanto los particulares como los poderes púbiicos’^
Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define
el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva
que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para
el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de
la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos
reservados para sí, permitiendo im desarrollo libre y autónomo de su
personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protec­
ción de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros

M orales G o do , 2002, p. 52.

Rom eo C asabona , 2003, p. 90.

714
 Derecho Penal •Parte Especia!

mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado,

así como el control de la información de esta faceta de nuestra vidaí^^^).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede
vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto,
se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona,
cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio
simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o cuando un tercero
indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre hechos
que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando
el tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida
privada personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el
sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos
derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la
personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inac­
cesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación
de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debido
a que, como afirma Gorki Gonzálezí®^^^ la privacidad constituye el
presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para
el desarrollo efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad
de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos sociales,
salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas, creencias religiosas,
aspectos sociales, económicos, etc.
En doctrina, el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspec­
tos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de
la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual
únicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que
vendría a ser el espacio espiritual asequible a quienes desea el titular
(la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y
personalidad como ser humanoí®^^).

Í&41) M orales G o d o , 2002, p. 59.

(842} G onzález , 1993, p. 70.
G(5m E2 COLOMER, 1999, p. 210.

715
 Ramiro Salinas S iccha

Se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo

grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área
o ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la inje­
rencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye
el espacio de un grupo de personas que conforman una familia y han
decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo.
Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la
vida privada en cuanto .ello no tiene mayor significación comunitaria y
mientras no se oponga o colisione con el interés social. Bien enseña el
profesor Fernández Sessaregoí^^) cuando afirma que “la persona care­
cería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión
comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos, con una
elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de
su vida íntima no son ni escudrinados ni divulgados. Estas mínimas
condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la
intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de
intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social”.
Se constituye en un derecho fundamental de la persona, dado que
se deriva d eu n derecho trascendente mucho más amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida
en nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado social y demo­
crático de derecho. Le sobra razón a Juan Morales Godoí^^^) al afirmar
que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del
ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real
sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la
construcción de sí mismo en sociedad.

2. lÁ INTIMIDAD COMO DERECHO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el
surgimiento de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia

Fernandez Sessarego, 19S8, p. 59.

ÍS4S) ¡\/5oftAE^S G o d o , 2002, p. 43.

716
 Derecho Penal *Parte Especial

de la persona. De aUí surge el derecho a la intimidad como pilar funda­

m enté del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas
de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima de la persona.
i : El derecho a la intimidad, comenzó a configurarse recién a fines
del siglo XDC, y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección
a ciertos ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo
i
íVív
cierto es que la autonomía la adquiere desde fines del siglo pasado,
cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la
facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada
de las personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel
preponderante en la sociedad y pueden poner é descubierto hechos
que las personas no desean que se divulgue, cuando las técnicas’ de
espionaje son cada vez más sofisticadas.
El derecho a la vida privada o ofpñvíícyj como derecho autó­
nomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando ios jóvenes abogados
de Boston, Samuel D. Warren y Louis Branderi, escribieron un ensayo
titulado The ñ^ht to pñvacy^ publicado en la Harpíírd Lmp Review. La
causa que motivó el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derechq a la
intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la
información y, específicamente, con la libertad de expresión. En efecto,
Warren foe casado con la hija de un senador; y debido a la vida azarosa que
llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían
a su vida privada. Esto incomodó é joven abogado que decidió asociarse
con Louis Brandéis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de
W' la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir
un ensayo que desarrolle el tema de la vida privada y la necesidad de
protegerla de la intromisión de la “prensa amarilla” que, más preocupa­
ción tema por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser
humano, en lo que se refiere a la labor periodística. En este ensayo, los
autores desarrollaron el concepto to be let alone^ es decir, el derecho a la
soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias,
ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo corresponden
a la esfera de su privacidadí®^).

(&16) Yid. Morales Godo, 2002, p. 46.

717
 Ra m ir o S a u n a s S sccha

A raíz de este ensayo y ios continuos conflictos que se presentaban

entre la intimidad y la libertad de expresión, se comienza a tomar com
ciencia entre ios ciudadanos que junto a la protección física de la persona,
era asimismo, necesario proteger su aspecto espiritual y emocional. A
medida que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en
diferentes países desarrollados, se fiie reconociendo a la intimidad, a
través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la per­
sona que al ser lesionado origina una fuerte indemnización por daños.
N o obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba,
alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, suscrita en París. En el artículo
12 del instrumento supranacional, se establece: ""nadie será objeto de
injerencias arbitrarías en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.
Al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter
internacional, constimyó toda una conquista de la civilización contem­
poránea. Con aquel documento jurídico, se estableció el punto de partida
para la real protección jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se
demostró que debido al avance científico y tecnológico en el mundo de
las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil que particulares o el
mismo Estado, penetren en la intimidad de las personas, perturbando su
tranquilidad y obstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento
de su personalidad.
En países poco privilegiados económica y culturalmente como
el nuestro, hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y
defender el bienestar físico del hombre, en tanto que ios derechos de
la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravi­
tantes. Esta posición no tiene otra explicación que el poco respeto y
conocimiento de la esencia de la personalidad que le es inherente a
toda persona y en otros casos, se piensa de tal m odo a fin de justificar
graves intromisiones que se hacen en la esfera íntima de los ciudadanos
con fines oscuros de supuesta seguridad nacional.

718
 Derecho Penal •.Parte Especia!

Consideramos que es tan importante hacer los máximos esifiierzos

para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente
ios derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no
cabe la menor duda de que ambos aspectos se complementan y concu­
rren en importancia a la vez. U na persona poderosa económicamente
sin derecho a la intimidad será tan igual o más infeliz que aquel que
sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno derecho a
su intimidad, pero le faltan los medios económicos para subsistir. En
países en que la posmodernidad o la globalización tratan de imponerse
en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal
intencionadas no deben tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante señalar que con­
forme ha ido avanzando la ciencia y, con ello, evolucionando la vida
social, se ha observado un cambio en la definición del derecho a la in­
timidad, de un sentido negativo inicial a tm sentido positivo posterior.
En efecto, en doctrina es común sostener que ios elementos concep­
tuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en asuntos
que la persona defiende como correspondientes al ámbito ai cual no
tienen derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la per­
sona; y el derecho a impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio
que se utilice, tuvieron una connotación negativa. N o era un derecho
que se desarrollara en términos positivos, sino que era un “no” a la
intromisión y un “no” a la divulgación. Recién, después de la segunda
guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informática, entre otros aspectos, es que se le brinda im tratamiento
en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad
del ser humanoí®^^). En el mismo sentido, Gorid Gonzálezí^^®) enseña
que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho
a la intimidad se le definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin
embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos,
especialmente del computador u ordenador, acmalniente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona

(347) M orales G o d o , 2002, p. 17.

G orki G onzáles , 1993, p. 70.

719
 ■ ■

Ra m ír o S a lin a s S ic c h a
:
.
a decidir por sí mismo en qué medida quiere compartir con otros sus .
pensamientos y sentimientos, así como los hechos de su vida personal.
El profesor Carlos Romeo Casabonaí*^^), interpretando la jurispru­
dencia del Tribunal Constitucional español, sostiene que en sus prime­
ras concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto
restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin ■■ cf-y

reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni

para otros deredios. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad
implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida
a su titular de exigir la no injerencia en ía vida íntima y privada. Con
estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garan-
tista o de defensa. N o Obstante, en decisiones posteriores el Tribunal
Constitucional da un paso más, al reconocer un poder de control sobre
la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin
embargo, en ambos casos el contenido dél dereého fiindamental á la
intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida
privada de la persona, y no cómo facultádes de dedsión y de acción
del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier
intromisión o limitación por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo a la juris­
prudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad: persona
puede, realizarlos actos ‘que crea convenientespara dedicarlos al recocimiento,
por ser una-zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intru­
sionesy donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual
a la reserta, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la
personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social (...},
Es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegitimas en la vida intima
ofamiliar de las personas^^^^^^h

(S49) Rom eo C asabona , 2003, p. 89.

fSSO) Sentencia del 17 de octubre del 2005, en el Expediente N.° 6712-2005-HC/TC-Ltma,
sobre hábeas corpus interpuesto por Magaly Medina y Ney Guerrero en contra de los
Vocales de !a Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el mismo que fue
declarado infundado.

720
 Derecho Penal *Parte Especial

3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por
dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intro­
misiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas
y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agráviada, en razón de
encontrarse trabadas con lo más recóndito de su ser, y segundo, porque
los ataques contra la intimidad de ima persona son allómente perjudicia­
les e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma.
La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que
se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando
su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras
propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que
consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo
nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos
se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción
de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
El derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado
con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a esta
Wr-
condición y requisito sine qua non para la plena realización del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una
protección global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente
:¿V:.
que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades
públicas, como las libertades de expresión y de información. La inabarca-
biiidad de las múltiples facetas que presenta ia intimidad en el acontecer de
la vida y de las relaciones humanas, junto con el carácter fragmentario del
derecho penal (el cual, probable y precríamente en relación con estos delitos,
requiere una observancia mucho más escrupulosa), refueiza la necesidad de
que la protección de este bien jurídico haya de ser también fragmeniaria.
Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas facetas
o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellasí^^^).

Romeo C a s a b o n a , 2003, p. 84.

721
 Ramiro Salinas Síccha

L IL DERECHO Á ÍA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peli­
groso para la persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica
al ámbito de la intimidad, con el convencimiento de que es el rincón
de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en
otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para el ejercicio de
los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho a
la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona
en la colectividad!®®^). Además, sigtoiendo las posiciones doctrinarias
raayoritarias, el Perú comienza a reconocer y proteger la intimidad
como tal, recién con la Constitución de 1979 en el inciso 5 del artículo
2. Es decir, mientras que en Estados Unidos se marca el inicio de la
autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas
relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por
primera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal
y familiar en nuestro sistema jurídico. En esa Enea, con la promulga­
ción del Código Civil de 1984, al regularlo más específicamente, el
legislador nacional le dio real presencia y contenido en nuestro sis­
tema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes
se indica que; “la intimidad de la vida personal y familiar no puede
ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha
muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden”.
En la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas,
eran de escasa efectividad, dado que la vulneración a la intimidad personal
seguía su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular,
haciéndose uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios
elecnónicos. En este sentido, al legislador del Código Penal de 1991, si­
guiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le quedó otra
alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurídico
penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, dado

M orales G o d o , 1991, p.37.

722
 Derecho Penal- Parte Especial

que su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones

interpersonales en sociedad. Así, aparecen varias conductas delictivas en
las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento
se presenta como toda una innovación en nuestro derecho penal.
íí'-
En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con
el rótulo de “delitos contra la libertad” y en este rubro, el Capítulo II con
el nomen iurk de “violación de la intimidad”, donde aparecen diversas
conductas delictivas, como son: vulnerar la intimidad de la vida personal
o familiar del agraviado, ya sea observando, escuchando o registrando
un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, proce­
sos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia
agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sujeto
activo la calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible
lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del
agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prestó
a su víctima o a la persona a quien este le confió, y finalmente, se ha tipi­
ficado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza,
proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las
convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una
o más personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo
de funcionario o servidor púbhco, siempre que haya actuado dolosamente
en el ejercido del cargo que desempeña.
Bramont-Arias Torres!®®®) sostiene que el criterio principal que ha
llevado a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecno­
lógico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se reahcen
conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas.
En este contexto, el legislador con la tipificación de las conductas
citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realmción
de dos situaciones vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las
personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende'impedir la simple
intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella
atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés

Bramont-A rías T orres, 2000, p. 75.

723
 Ramiro Salinas Siccha

social, se mantenga a la persona en constónte inquietud o zozobra con la

realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intras­
cendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende
impedir el despliegue de diversas conduaas por parte de terceros que
supongan indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de
la vida privada o represente invasión, hurgamiento o búsqueda indebida
en bienes o propiedades de la persona, sin que medie im público interés
o en todo caso, el consentimiento del afectado.
En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos
penales del G5digo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el
derecho a la intimidad tiene como únicos límites el consentimiento
de la propia persona y la existencia de un interés social prevaleciente.
Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse por el
asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia
de un interés social razonable.
En la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo
2 por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el
derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena repumdón, a
la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe
que toda persona tiene derecho “^‘al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia”.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier
medio de comunicación social, tiene derecho a que dicha información
se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley.
Interpretando esta disposición constimdonal se conduye que ella
garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener
vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad
de la información relativa a la persona y a su familia, con independenda
del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento
público. La Constimdón garantiza el derecho al secreto, a ser descono-
ddo, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando
que terceros, sean particulares o autoridades, deddan cuáles han de ser

724
 Derecho Pena! •Parte Especia!

los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un

espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese
espacio. De aUi se deduce también que el derecho a la intimidad garantiza
al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona
o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar
a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo
que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes dere­
chos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente
trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en
su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o
haciendo uso de un medio de comunicación social, tiene derecho a
que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional.
Sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho pumble
que puede haberse comumado. En otras palabras, así se rectifique la
información que afecta, la intimidad, ello no elimina la comisión del
delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir
a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.

Subcapítuio 2
Violación d e ¡a Intimidad

1. TIPO PIÑAL
El supuesto delictivo que responde al nomm iuñs de violación de la
intimidad, aparece descrito en el tipo penal del artículo 154 del Código
Penal en los términos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida persona! o familiar ya sea
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, es­
crito o Imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos
y oíros medios, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años.
La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta
a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimi­
dad conocida de ía manera antes prevista.

725
 Ramiro Salinas Siccha

SI utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa

de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de
sesenta a ciento ochenta días multa.

2. TIPiCIDÁD OBJETIVÁ
La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita
en el tipo penal del artículo 154 del código sustantivo, se configura
cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la
intimidad, o, mejor dicho, "'aspectos o datos sensibles” que conforman la
intimidad personal o famüiar del sujeto pasivo, mediante la observación,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, haciendo
uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar”,
"escuchar” y "registrar”, circunstancia que permite afirmar que el tipo
penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden apa­
recer en la realidad concreta, por separado o en forma conjunta:

a. La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se con­

figura cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del
sujeto pasivo, observando conductas íntimas que desarrolla aquel en
su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente,
haciendo uso de una larga vista, todas las mañanas, observa a su
vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor
idea que viene siendo observada.
Javier Villa Steiní^^^) sostiene que la observación, además de dirigi­
da, será la que corresponde ai propósito del agente de enterarse de
lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues
una observación casual o esporádica, no puede darse por subsumi­
da en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación
intencional y no la circunstancial.

(854)
Villa Sitin, 1998a, p. 129.

726
 Derecho Penal •Parte Especia!

b. La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se

configura o aparece cuando el agente lesiona k intimidad personal
o familiar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter
o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos
técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente
haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente
ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días escucha
las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de
ingerir sus alimentos.
c. Y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación
de la intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad
personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o
graficando mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios,
un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen
a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo,
cuando el sujeto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que
previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la
conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.

El legislador, al referirse a los medios con ios cuales el sujeto activo

puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que
puede ser mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios”.
Estos términos, sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanis­
mos o medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando
capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de
las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones telefónicas
secretas, interferencias telefónicas, micrófonos nüniaturizados, lentes
telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones
de los cristales de las ventanas para oír conversaciones privadas, circuitos
cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc.
U n ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad
de las personas utilizando mecanismos electrónicos, lo constimye el caso
judicial originado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes”.
En efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito
de violación de la intimidad, premeditadamente colocaron una cámara

727
 Ramiro Salsnas Siccha

de ñlm adón de manera oculta en la habitación de un hotel, lugar al cual

por medio de un “contacto” condujeron a la agraviada y la grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.
Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad,
es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el
consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración
de los supüestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su
consentimiehtó ni saber que el agente viene observando, escuchando o
registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de
su vida privada. Por el contrario, si se verifica que el sujeto pasivo prestó
su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe,
escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del
artículo 14 del Código Civü, la conductaseráatípicay por lo tanto, irre­
levante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido
confirmadopor el legislador del Código Penal cuando en el articulo 158
prevé que estos delitos son perseguibies por acción privada, esto significa
que si el ataviado presta su consentimiento o, en todo caso, después de
la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la conducta
será impune ai no presentar denuncia. La autorización o consentimiento
del sujeto pasivo debe ser expresa p clara, no cabe alegar autorización
tácita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad,
no se presume, más bien aquella debe ser concreta, clara y expresa.
En calidad de información y poner en evidencia las diferencias
normativas, nos parece ñecésario citar el inciso 1 del artículo 197 del
Codigo Penal español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico
de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Código español con­
figura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en los
siguientes términos: “El que, para descubrir los secretos o vulnera la
intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodére de sus pápeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos
o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice arti­
ficios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del
sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será
castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de
doce a veinticuatro meses”.

728
 Derecho Penal *Parte Especia!

2.1. Agravantes dél delito d e violación d e la intinnidad

Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis recogen
dos circunstancias que agravan el delito de violación de la intinudad. Las
agravantes aparecen cuando el agenté revela o hace púbñco los hechos o
conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instru­
mentos o procesos técnicos. En efeao, tenemos:
ñ. Cuando d agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo
penal en hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que
se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o
comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida intima
del sujeto, pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de
instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plena­
mente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad
personal o familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de cmmnicación social para repelar
la intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del
código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se cor^gu-
ra cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocirmento
público los hechos o conduaas de la vida íntima de la víctima sin
contar con su consentimiento, empleando para ello ios medios de
comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto
activo hace conocer aspectos íntimos del agraviado por medio de
la radio, la televisión, los periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva hace más reprochable
la conducta del agente, dado que la intimidad de la víctima se verá más
afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportumdad de pronun­
ciarse al respecto en iin caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la
sociedad civil. En efecto, por ejecutoria suprema del 28‘de abril del 2005,
la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que:
“ot d caso materid de ineñminácwn se evidencia una injerencia ilegítima a
la intimidad; puss, el reportaje televisado %asprostivedettes^ exhibe a Ménica
(...) manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que

729
 Ramiro Salinas Síccha

filmaciones de tal naturaleza constituyen,formas de cómo sepuede penetrar

y quebrar lasfronteras del entorno de la intimidad propia de cadapersona^
ya que evidentemente no era una información de interés público. Mas re­
probable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido
los propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al
llamado ^contacto^para que oficie de insti^ador^^^^^^\
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar
establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo
penal del artículo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad
conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma
ilícita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando después
de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la in­
timidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso
de ios medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento
de aquel para su publicación.
De esta forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación
de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó
una conversación referente a su esfera íntima y después, por diversas
razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por
medio de la radio.

2.2. Bien jurídico protegido

El bien jurídico mteiado lo constituye el derecho a la intimidad per­
sonal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad
personal interna, que la constituye el espacio espiritual únicamente asequi­
ble al titular y la intimickd personal externa, que la conforma el espacio
espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares
y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano.

Í855)
R.N. N.° 3301 '04-Lima. Aquí fue materia de grado ia sentencia del 4 de junio de! 2004, que
confirm ando la apelada condena a Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana,
por el delito contra ia libertad -violación a la in tim idad -, en agravio de Mónica Adaro
Rueda, a cuatro años de pena privativa de la libertad y fija en cincuenta mil nuevos
soles por concepto de reparación civil solidaria.

730
í i '- - '-

Derecho Penal ' Parte Especial

En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad,

el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las
personas, es decir, el Estado busca cautelar ia facultad que le asiste a
toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento,
1a soledad, ia quietud, evitando las interferencias de terceras personas,
asi como ia divulgación de hechos reservados para si, permitiendo un
desarrollo libre y autónomo de su personalidad,
lam bién se pretende proteger la intimidad familiar, entendida
como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera
de intimidad para su normal desenvolvintiento sin la interferencia de
personas ajenas al grupo familiar. Lo constituye el espado de un gtupo
de personas que conforman una familia que han decidido reservar para
ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente
como la vida privada de la femiha.

2.3. Sujeto activo

El agente de las conductas descritas puede ser cualquier persona;
el tipo penal no exige que este goce de alguna condición o cuahdad
especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier per­
sona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de atribuirles
conductas dehctivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para
asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los fun­
cionarios o servidores púbUcos, con la única diferencia de que, como
veremos más adelante, su conducta aparece tipificada en el tipo penal
del artículo 155 del C.E como agravante de las conductas,

2.4. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo de las conductas tipifica­
das en el tipo penal del artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier
persona individual o un grupo de personas que conforman tma familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy
bien, puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la

731
 Ramiro Salinas Siccha

intimidad im personaje púbiieo, ei mismo, que como es lógico, tiene

cm margen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común
y corriente que desarrolla su vida al margen, de la publicidad y de las
actividades públicas. “Sin embargo, rángún personaje público pierde
totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia ex­
presa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a
conocimiento del público o admite la intromisión”!®^^).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica
no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación
de la intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis
que habla de “intimidad personal o familiar” refiriéndose solo a una
persona natural

3. TiPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana
que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que eí agente
debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o
condurtas íntiims del agraviado sin su consentimiento, sin embargo,
voluntariamente decide acmar en pequicio evidente de la víctima. Sa­
ber ;si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida
corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente
conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica,
correspondería a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se
materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidad del hecho punible de violación de la intimidad cuando
determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no
preparada, observa escenas íntimas del agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el
agente obre en la creencia de que el sujeto pasivo ha prestado su con­
sentimiento para observar, escuchar o registrar aspectos de su intimidad.

í856í M orales G o do , 1999, p. 44.

-
732
 Derecho Penat •Parte Especial

4. ANTIJURIDiCIDÁb
N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas
en ei artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en
este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues
ya hemos tenido oportunidad de indicar que ei consentimiento de la
víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento
del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay
tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho
punible como lo es la antijuridicidad.
En ei caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado
‘Tas prostivedettes”, ei abogado defensor de los procesados, entre uno
de sus argumentos de defensa, alegó la concurrencia de una causa de
justificación sosteniendo que “el trabajo periodístico de vedettes dedica­
das a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la
libertad de prensa”. N o obstante, por ejecutoria suprema del 28 de abril
del 2005, la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada que: “k
áifitsion tdepisiva de las escenas sexuales intimas de la agramada^ no estaban
de ningún modo justificadas por una exigencia informatitay en cuanto se
estima que el derecho de infirmación tiene relevancia juridica solamente en
los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de
la noticia. Con tales parámetros no se trata de bloquear^ la expresión de la
libertadjundamental de la informacióny sino por el contrarioy apeados en el
Código deontológko de losperiodistasy hacer que ella se desenvuelva según las
características que le sonpropiaSy actuando a sid balance de los intereses con­
trapuestos La doctrina informa además qucy el derecho de infirmación
no es absolutOypues ningún derecho lo eSyy ha de coexistir -pacificamente- con
otros derechosjúndamentales. En efiectOy a partir de la Constitución Eolítica
se establece quCy cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la
intimidad y honor de laspersonasy nos encontramos ante un conflicto de dere­
chos, ambos de rangofundamental, que para resolverlo deberá recunirse a los
haremos siguientes: a) la no exástendor de derechosfundamentales abstractos,
ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación de derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de informacióny de expresión, por un lado, y el
derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de

733
 Ramiro Salinas Siccha

ponderación d) la especial consideración depenetrm; dolosay aimsivamente,

en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su
relación con el derecho a la información, ciertamente lospreceptos del Código
Fenol conceden una amplia protección a la primera, mediante ha tipificación
contenida en el articule ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta
y responde a los valores consagrados en la Constitución Eolítica (...); por consi­
guiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodísticafrente
al de intimidad —como en el caso de autos— , se ha de considerar tres criterios
convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la
condición de personaje público oprivado del ofendido; añadiéndose además el
especial ^peso específico de hs principios ideológicos de una verdadera sociedad
democrática^-^. (...) Si la información no es de interéspúblico -no estamospues
ante un hecho noticiable- se invierte lógicamente la prevalencia del derecho
a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que
la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones
privadas cuyo interéspara la formación de la opinión pública de una sociedad
democrática, es nulo. El criterio depevalencia de la fiyrmación de la opinión
publica actúa cuando se ejerce por causas normales, caso contrario, declina el
valorpreferente del derecho a la información. Desaparece por tanto eljimda-
mentó de la prevalencia y, por ende, laprevalencút misma^^^^'^.

5. CUIPABIUDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre
alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antiju-

R.N. N.o 3301-04-Um a. Resulta importante señalar que, contra los vocales supremos auto­
res de ia citada ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Oretlana interpusie­
ron hábeas corpus pretendiendo justificar su acción delictiva alegando ei ejercicio del de­
recho de información en tanto periodistas, et mismo que por resolución del 17 de octubre
del 2005, según el Expediente N.<> 6712-2005-HC/TC, ei Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y más bien, se sancionó a los recurrentes
con una multa equivalente a 20 URP, imponiéndoseles ei pago de costas y costos del proceso
como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demanda absolutamente invia­
ble. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no
puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que
tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras
causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar
una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permiti­
das actuaciones como la realizada por los recurrentes"

734
 Derecho Penal •Parte Especial

rídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo

en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir
penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se
analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conocía
la antijuridicidad de su conducta. Se verificará si el agente conocía
que estaba actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición
legal. En caso de determinarse que el agente actuó en la firme creencia
que lo hacía en forma lícita, es posible que estemos ante un error de
prohibición. Y finalmente, deberá determinar si el agente al momento
de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

é. CONSUM ÁCiÓN
Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccio­
nan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o
conductas que pertenecen al ámbito íntimo de la victima. N o interesa la
extensión o duración de la observación, escucha o registro de aspectos
íntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar
las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. A efectos
de la consumación del delito es irrelevante, por ejemplo, que ei agente
haya grabado o filmado una conversación íntima de una familia por
espacio de dos minutos o por dos horas.
De ia redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos
de ia consumación no es necesario que el agente revele o haga públicos
las conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ñegalmente, pues
es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si
llegan a revelarse o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma
ilícita, se configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva
mayor pena a imponer al agente.
Se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que
el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la
víctima pruebe que su mtincúdad ha sido seriamente afectada para confi­
gurarse el delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno
de los aaos previstos en ei tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

735
 Ra m ir o S a ü w a s S ic c h a

7. TENTATIVA
De la estracm ra del tipo penal se concluye que se trata de un
delito de resultado y por lo tanto, es factible que el desarrollo de las
conductas ilícitas se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos
frente a un tipo de realización im perfecta cuando el agente realice los
actos necesarios'para violar la intim idad del sujeto pasivo, pero no llega
a lograr su objetivo. O currirá, por ejemplo, cuando el agente ha colo­
cado micrófonos m iniaturizados en el dorm itorio de la víctima con la
finalidad de esóichar conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente,
la víctima llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el
agente logre su objetivo.
N o le falta razón al profesor Javier Villa Steiní®^^> cuando sostiene
que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntim o pre­
para dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin
iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante
actos preparatorios no punibles.

8. PENALIDAD
El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las con­
ductas tipificadas en el tipo básico del artícailo 154, la pena a imponerse
al agente será no menor de dos días ni mayor de dos años.
En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal
citado, sé impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años, unido a eUo, de treinta a ciento veinte
multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo
del tipo penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando la pena, de sesenm
a ciento ochenta días multa.

(SSSí Villa Steiw. 1998a, p. 130.

736
 Derecho Penal •Parte Especia!

Bubcapítulo 3
■Tráfico llega! de dolos personóles

1. TIPO PENAL
El artículo 5 de la Ley N.^ 30171, publicada en El Eermno el 10
de marzo del 2014 ha incorporado en nuestro Código Penal el artículo
154"A que viene a regular ios supuestos delictivos que en conjunto se
etiquetan con el nomen iuñs de tráfico ilegal de datos personales. En
efeao, el citado numeral tiene el siguiente contenido:

El que ilegítima mente comercializa o vende información no pú­

blica relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar,
patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza análoga
sobre una persona natural, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Si el agente comete el delito como integrante de una organización
criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima
del máximo legal previsto en el párrafo anterior.

a. TIPICIDAD OBJETIVA
El novísimo hecho punible de tráfico indebido de datos personales se
evidencia cuando el agente o sujeto activo en forma ilegal o ilegítima, es
decir, sin tener derecho alguno, comercializa o vende información de una
persona natural o física relativa a cualquier ámbito de su esfera personal,
familiar, patrimonial, laboral, financiera u otro de naturaleza analoga.
La conducta prohibida se realiza cuando el agente teniendo infor­
mación no pública de carácter personal, familiar, patrim onial, laboral,
financiera u otro de naturaleza análoga de otra persona física, le da
en venta, es decir, la da cambio de una contraprestacion de manera
ilegitima. Se exige que la inform ación no tenga connotación pública,
pues si se llega a determ inar que la inform ación es pública o debe ser
pública por lo ilegal de su contenido y es vendida, el delito desaparece.
La inform ación con la que cuenta el sujeto activo puede ser de
carácter personal (gustos exóticos, lecturas preferidas, afición a deter­

737
 Ramiro Saunas Siccha

minadas películas, etc.), de carácter fam iliar (el hijo es adoptado, el

cónyuge es casado anteriorm ente, etc.), de carácter patrim oial (la
cantidad de ahorros que se posee en los bancos, los bienes inm uebles
que se tiene, los vehículos que se tiene, etc.), de carácter laboral (el
puesto de trabajo, la relación especial con el jefe de personal, la form a
que se ascendió de puesto, etc.), de carácter financiero (la situación
económica de la empresa, las fórmulas especiales de los productos de
la empresa, los días de ios depósitos de las ganancias, etc.), de carác­
ter sexual (los gustos sexuales, la preferencia por el mismo sexo, los
gustos por ropas del sexo opuesto, etc.) y cualquier otra inform ación
relevante análoga a los anteriores.
Aparece la circunstancia agravante, cuando el agente participa en
la comisión del delito de tráfico ilegítim o de inform ación personal en
su calidad de integrante de una organización criminal.

2.1. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo
n , rotulado ""delitos contra la intimidad"", del Título IV del Código Penal,
el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el
derecho a la intimidad en todas sus manifestaciones.
El derecho a la intiniidad personal se entiende como aquella facultad
que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para
la soledad y la quietud, y de ese modo, desarrollar nuestra personalidad
sin la interferencia de terceros y por supuesto en ese espacio tenemos
informaciones de diversa índole que solo pertenece a nosotros y nadie
más. Nadie tiene derecho sacar provecho de esas informaciones que al
final de cuenta forman parte de nuestra intimidad personal.

2.2. Sujeto activo

Es un delito común por lo que el sujeto activo puede ser cualquier
persona. N o hay una condición o cualidad especial. Pero claro, solo
podrá ser autor aquel que cuenta con la inform ación referente a la
víctim a, pues si no hay inform ación no hay form a que se verifique
el verbo rector de vender o comercializar.

738
 Derecho Penal •Parte Especial

2.3. Sujeto pasivo

El agraviado o ia víctima puede ser cualquier persona natural. N o
se requiere que esta reúna alguna condición especial.

3. TfñC!DÁDSUBJiTIVÁ
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho
punible de comisión dolosa. N o cabe ia comisión por culpa de parte del
sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia
revela aspectos íntimos a los que ha tenido acceso, no cometerá delito.
Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige ia presencia ineludible
del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci­
miento que está vendiendo información personal de la víctima y, volun­
tariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto
penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.

4. m m u m ú io m m
N o hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Oádigo Penal. Resulta im portante precisar que en este
delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya
hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima
se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna
causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista
para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su
responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente
es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.

739
 Ramiro Salinas Siccha

6. CONSUM ACIO N Y TENTATÍVÁ

El nuevo delito se perfecciona en el mismo m om ento que el agen­
te vende o comercializa a terceros, inform ación no pública relativa a
cualquier ám bito de la esfera personal, familiar, patrim onial, laboral,
financiera u otro de naturaleza análoga sobre una persona natural que
viene a constituirse en víctima.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el
tipo ,se quede en realización imperfecta. Ello ocurrirá, por ejemplo,
cuando el agente esté listo para recibir la contraprestación económica
solicitada y, él listo para entregar la inform ación requerida y, en forma
sorpresiva les interviene los efectivos policiales que frustran la venta
de la inform ación reservada.

7. PENALIDAD
Del contenido del artículo 154-A del Código Penal, se evidencia
que el agente del delito será reprim ido con pena privativa de libertad
no m enor de dos ni mayor de cinco años. En cambio si el agente co­
mete el delito como integrante de una organización crim inal, la pena
se incrementa hásta en u n tercio por encima del máximo legal previsto
en el párrafo anterior.

.Subcopítulo 4 ^ .
Violación de lo Intimidad agrovoda
por lo calidad o función del autor
1. TIPO PENAL
La conduaa delictiva agravada del delito de violación de la inti­
midad aparece recogida en el tipo penal del artículo 155, el mismo que
ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo N.° 1237,
publicado el 26 septiembre del 2015. En consecuencia, la fórmula
legislativa es como sigue:
Si e! agente es funcionario o servidor publico y, en ejercicio del
cargo, comete e! hecho previsto en los artículos 154 y 154-A. la

740
 Derecho Pena! •Parte Especial

pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación

conforme a! artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
Si eí agente es funcionario o servidor público y, en ejercido del
cargo, comete el hecho previsto en ios artículos 154y 154-Ay la
información tenga su origen a partir de la aplicación de la medida
de la localización o geolocalización. la pena será no menor de
sets ni mayor de ocho años e inhabilitación conformeal artículo
36 incisos 1, 2 y 4.

2. HERMENÉUTiCÁ JURÍDICA
De la ^tru ctu ra dei tipo penal, se evidencia que constituye una
circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal, del
artículo 154 Y 154-A. Las conductas delictivas ya analizadas se agravarán
por la calidad del agente. En efecto, las conduaas de observar, escuchar
o registrar hechos o conductas, en form a ilegal, de carácter íntim o
personal o familiar se agravarán cuando el agente tiene la calidad de
funcionario o servidor público. De este modo, para saber qué personas
se constituyen en funcionarios o servidores públicos para la ley penal
no queda otra alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal.
En efecto, ahí se expresa que se consideran funcionarios o servidores
públicos los que están com prendidos en la carrera adm inistrativa, los
que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular; todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los demás
indicados por la Constitución Política del Estado.
La conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el
sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que la conducta
punible debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel.
Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando
o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso
contrario, si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles
previstos en el tipo penal del artículo 154 y 154-A, fuera del ejercicio
normal del cargo que ostenta, no se configurá la agravante.

741
 Ramiro Saunas Siccha

En consecuendaj para subsiimir un hecho a la figura agravada pre­

vista en el tipo penal del artículo 155 será necesario verificar dos drcuns-
mncias importantes: primero, que el agente sea fundonario o servidor
público y segundo, que el agente realice el itícito penal en el ejercicio de
su cargo. Las dos drcunstancias deben ser concurrentes, a falta de una
de ellas la agravante no aparece.
Por ejemplo, no se configura la agravante cuando un servidor público
aprovechando su mes de vacadones, en forma ilegal, se dedica a f i l m a r
la vida íntima de sus vecinos.
Para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agen­
te ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación
masiva, la vida íntima que ha conoddo ilegalmente. Basta constatar que el
agente en forma ilegal ha observado visualmente, escuchado o registrado
de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que
tienen que ver con la intimidad personal o familiar del agraviado, para
configurarse el delito agravado.
Asimismo, por el Decreto Legislativo N."* 1237, publicado el 26
septiembre del 2015, se ha incorporado un segundo párrafo al numeral
155 del C.P., el mismo que recoge una circunstancia de mayor gravedad.
En efecto, se ha dispuesto que si el agente es funcionario o servidor público
y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en los artículos 154 y
154-Á y la información tenga su origen a partir de la aplicación de la me­
dida de la localización o geolocalkación, la conducta es más reprochable
penalmente y, por tanto, el autor será merecedor a mayor sanción penal.

3. rENALiOÁD
Si luego del debido proceso se encuentra responsable al acusado de
los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 155 del C.P., la
pena será no m enor de tres ni mayor de seis anos e inhabilitación con­
forme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.
Por su parte, si luego del debido proceso se encuentra responsable
ai agente del supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 155 del
C.P, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4.

742
 Derecho Penal •Parte Especial

SuboapítuloS
Revelación de la intimidad conocida
por motivos de trabojo

1. TIFO PENAL
El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos
de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo
penal del artículo 156 del Código Penal que adpedem Uttwae señala:
Ei que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que
conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a
la persona a quien este se lo confió, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año.

2. TIPICSDÁD OBJETÍVÁ
El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de
aspectos íntimos se evidencia cuando el agente que tiene o, ha tenido
una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone,
pública o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la
intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por
razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que conocía
aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras,
el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos
íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo
que prestó a aquel o a la persona a quien este le confió.
En aquel sentido. Villa Steiní®^^) asevera que la conduaa típica del
actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la
vida íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo
del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este confió.
La conducta prohibida se realizara por la reveiacióntíe ^pectos de la
intimidad persond o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo,
sin necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo

ViLU Steín , 199Sa, p. 134.

743
 Ramiro Salinas Siccha

lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o
a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confióí^^^l.
N o obstante, no es suficiente con que se verifique que el sujeto activo
trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle im putar o atribuir el
delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones íntimas que ha
revelado las conoció por los efectos mismos del desempeño de su trabajo.
En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos
de la intim idad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias
ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de
hecho del tipo penal en sede, sino en otro.

2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha
tenido acceso a los aspectos perten^ientes a la ^fera íntima del agraviado,
pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos:
Fnmertí^ cuando el agente revela aspectos de la intimidad pei^onai
6 familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio
del trabajo qué realizó a favor del agraviado.
cuándo el sujetó activo revela aspectos de la intimidad
pérsóñál Ó familiar a los cuáles Ká teñido acceso porqué lé fueron
informádos direcmmenté por el agraviado cuando prestaba trabajo
para aquel. ' ■
Tercero^ cuando el autor revela aspectos de la. intimidad personal
o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una
tercera persona en la cual confió el sujeto pasivo.

Besulta pertinente insistir en que sí el sujeto pasivo ha prestado su

consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conoci­
do, el sujeto activo con motivo de su trabajo no aparecerá el delito. La
revelación de la intimidad, contando con el consentimiento del afectado,
constituye una conducta atípica y, por tanto, constituye una conducta
irrelevante penalmente.

C860J SRAMor^n-ARiAS T orres/García C antízano , 1997, p. 199.

744
 Derecho Penal •Parte Especial

2.2. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo
H, rotulado ‘delitos contra la intimidad”, del Título IV del Código Penal,
el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el
derecho a la intim idad personal o familiar de las personas.
i
S;s;"
El íferecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad
que tenemos las personas de poseer im espado de nuestra existencia para
/•y ’
la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin
s' la interferenda de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende
como aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman
riña familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus
reiadones familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia.
Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia, si
uno o varios de sus integrantes no lo revelan.
Toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los
aspeaos o situaciones íntimas de aquélla o su familia, que ha conocido
por efectos propios del desempeño de sus labores.

2.3. Sujeto activo

El sujeto: activo puede ser cualquier persona, con la única condición
de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero al que
el agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una
persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el agraviado,
de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducta a
otra figura delictiva si fuera el caso.

2.4. Sujeto pasivo

El agraviado o la víctima puede ser cualquier persona natural. N o
se requiere que esta reúna alguna condición especial.
i

3. TiPICIDÁD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho
punible de comisión dolosa. N o cabe la comisión por culpa de parte del
sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia

745
 Ramiro Salinas S iccha

revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor

de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible
del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conoci­
m iento que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo
de su trabajo a favor del agraviado, y, voluntariamente actúa. Es irrele­
vante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u
objetivos que motivan al actor.

4. ANTIJURIDICIDAD'
N o hay inconveniente en acepmr que en la conducta típica atribuida
a una persona, concurra a^;una causa de justificación de las previstas en
el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este
delito, el consentimiento no constimye causa de justificación, pues ya
hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima
se constituye en causal de atipicidad.

5. CULFABIUDAO
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna
causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista
para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida
analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su
responsabiEdad por el injusto penal verificado. Se analiz^á si el agente
es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.

é. CONSUMACIÓN Y im m W A
En esta modalidad, el delito de violación de la intimidad se per­
fecciona en el mismo mom ento que el agente revela, publica, expone
o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto
pasivo a los cuales mvo acceso por motivos de la realización de un trabajo
que prestó o presta a favor de aquel. N o es necesario que sean varios los
terceros a los que se hace conocer la intim idad de la víctima para estar

746
 Derecho Penai •Parte Especial
íSt"-
ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para
perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo
se quede en realización imperfecta.

7. PENALIDAD
Del contenido del artículo 156 del Código Penal, se evidencia que
el agente del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no
menor de dos días ni mayor de un año.

Subcapitul© é
Organización y empleo fiíclto
de archivos políticos © religiosos

1. TIPO PENAL
El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito ar­
chivos que contengan datos de convicciones pohticas, religiosas u otros
aspectos de la vida íntim a, aparece descrito en el tipo penal del artículo
157 del Código Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier
archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o
religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más per­
sonas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y comete e! delito
en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación conforme al artículo 36. incisos 1, 2y 4.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, propor­
ciona o emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes
a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima
del agraviado o sujeto pasivo.

747
 Ramíro Salinas Síccha

penal contiene o tipifica varias conductas delictivas indepen­

dientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en k realidad,
aun cuando la finalidad dei agente sea el mismo: lesionar las convicciones
políticas ó religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intim idad
del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito.
En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos
delictivos, así tenemos:
a. O r¿m izm archivos con datos referentes a convicciones políticas. La
conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebida­
mente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos
exclusivos referentes a las convicciones políticas del sujeto pasivo.
Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferentes
en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circuns­
tancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el
agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus
convicciones o posición pohtica, habrá perfeccionado el delito.
k Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su­
puesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente orga­
niza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a
las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos
ideas o posiciones religiosas diferentes a ios demás en determinados
aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen
ocultas. En consecuenckj si el agente organiza las convicciones o
posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento,
habrá perfeccionado el delito.
Organizar archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas.
El injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa,
selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos refe­
rentes a la vida privada e íntima del agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La
conducta prohibida aparece cimndo el sujeto activo indebidamente
proporciona, entrega, cede, otorga, summistra o facilita a una ter­
cera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a
la esfera privada del agraviado.

748
 Derecho Pena! ^Parte Especia!

e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede,
proporciona, entrega, sum inistra, otorga o facilita a una tercera
persona un archivo que contiene datos referentes a las convicciones
religiosas del sujeto pasivo.
f. Proporcionar archivos con datos referentes a la vida intima de lasperso­
nas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación
valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera
persona un archivo que contiene material referente a la vida privada
e íntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La con­
ducta ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo
utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las
convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del
agente es intrascendente.
h. Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El su­
puesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea
o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o
convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el
agente es irreievante.
i. Emplear archivos con datos referentes a la vida intima de laspersonas,
Finalm ente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto
activo indebidam ente utiliza, usa o emplea en beneficio personal
un archivo que contiene m aterial referente a la esfera privada e
íntim a del agraviado.

En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente

organiza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo,
referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la
vida privada del sujeto pasivo, sino, más bien, es aqueL quien lo orgamza
con datos que pueden encontrarse dispersos en determinada institución
pública, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos ‘“^pro­
porcionar” o “emplear”, se entiende que previamente existe un archivo ya

749
 Ramiro Salinas Siccha

organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza

la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede
o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el
propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algún beneñdo.
N o obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho con
el empleo o uso del archivo. Basta que se verifíque el empleo o uso del
archivo para configurarse el ihcito penal en comentario. En suma, es
irrelevante determ inar si con el empleo de un archivo con datos espe­
cificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algún beneficio
personal o patrim onial.
Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal, debe
precisarse que las acciones de organizat; proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y
otros aspectos de la vida íntim a de una o más personas, deben ser rea­
lizadas por el agente en form a ilegal, indebida, ilegítima o üícita, esto
es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera.
Caso contrario, de establecerse que el agente actuó de modo legítimo
o, en todo caso, con el consentim iento del afectado, la conducta será
atípica y, por tanto, irrelevante penalmente.
Debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y García Canti-
zanoí^^^), que la figura delictiva en análisis, castiga al sujeto activo, no
porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes
a la intim idad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se
aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcio­
nándolos a terceros o empleándolos.

2.L Conducía agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del artículo 157 del C.P prescribe que los supues­
tos analr^dos se agravan para efeaos de mayor sanción punitiva, cuando
el agente üene la calidad de íúncionario o servidor público y a la vez, ha
actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que
ostenta. En efeao, queda claro que no se agrava la conducta por la simple

Bramont -A riasT orres/Gar c ía C an tizano , 1997, p.201.

7S0
 Derecho Penal -Parte Especial

verificación que el agente es o fiie funcionario o servidor público al mo­

m ento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible,
verificar si lo hizo en el desempeño norm al de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida la reaUzó durante el tiempo que se encon­
traba suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.
Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confun­
dirse con el deUto de abuso de autoridad, previsto en el tipo penal del
artículo 376 del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por
el género es por la especie. En el tipo penal del artículo 157 del C.P*,
se pretenden tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos
de la vida íntim a de las personas.

2.2. Bien jurídico protegido

D e la redacción misma del tipo penal se advierte que el bien jurídi­
co que se pretende tutelar lo constituyen el derecho a las convicciones
políticas, religiosas y el derecho a la intimidad de las personas.
Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que
toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo,
unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Se pretende tutelar penalmente los derechos debidamente reconoci­
dos a nivel constitucional en ios incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta
Política de 1993. El iuciso 7 indica que toda persona tiene derecho, entre
otros aspectos, a la intirnidad personal y faniiEar. En tanto que el inciso
17 radica que toda persona tiene derecho a m antener reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole,
así como a guardar el secreto profesional.
De este modo, cuando indebidam ente se organiza, proporciona
o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que
prescriben los dispositivos constitucionales citados,,se estarán vulae-
rando ios bienes jurídicos protegidos.

2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo básico con la frase "'el que evidencia que el
agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser

751
 Ramiro Salinas Siccha

cualquiera, incluidos los funcionarios o servidores públicos. Como

volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el
actor, que debe tener la condición de funcionario o servidor públi­
co, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.

2.4. Sujeto pasivo

La frase de una o más personas" con la que se reHere el tipo
penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier
persona o un grupo de personas naturales. N o se exige ninguna otra
condición o cualidad.
N os parece im portante afirmar que sujeto^pasivo solo pueden ser
de m odo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racio­
nalmente de tener convicciones o creencias de tipo político o religioso,
además de tener intim idad personal. De esta forma, yerra Pena Cabre-
j.^(862) ^ enseñar que la persona jurídica tam bién puede ser sujeto pasivo
del delito en hermenéutica. EUo debido a que la persona jurídica como
tai, de m odo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas.

3. T1P1CI0AD SUSJITIVÁ
^ D e la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata
de un delito de com isión dolosa. De m odo que si se llega a establecer
que el agente actuó: p o r negligencia o im prudencia, será atípica la
conducta realizada.
Para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectua­
da con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los
supuestos delictivos indicados con pleno conocim iento y voluntad
de que viene organizando, proporcionando o empleando tm archivo
que contiene datos referentes a las creencias políticas, religiosas o vida
privada de las personas. Saber que el agente conocía que su accionar
era ilícito, indebido o antijurídico corresponderá a la culpabilidad o
im putación personal.

Í863) C abrera, 1994, p. 562. tn el m ism o sentido. V illa Steín , 1998a, p. 136.

752
 Derecho Penal,* Parte Especia!

4. ANTIJURIDICIDÁD
N o hay inconveniente en aceptar que en ia conducta típica de
organización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona,
concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal. Áqm" resulta im portante precisar que en este delito,
también el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya
hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima
se constituye en causal de atipicidad.

5. CUIPÁBILIDÁD
Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre
alguna causa de justificación, se estará ante una conduaa típica y anti­
jurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo
en seguida analizar si él agente reúne las condiciones para asumir penal­
mente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el
agente es im putable, si al mom ento de actuar conocía la antijuridicidad
de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento
de actuar tema otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

é. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Del análisis propio del tipo penal en sede, se colige que se trata
de un delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir,
no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su
actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el
sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado
determ inado perjuicio m oral o patrim onial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el
agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo m om ento en
que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente,
cuando el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el arclúvo con
datos referentes a las creencias políticas o rehgiosas y otros aspectos de
1a vida íntim a del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegahnente, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al
delito perfeccionado o consumado.

753
 Ramíro Salinas S iccha

Al tratarse de un delito de comisión, perfectam ente es posible

que el tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá
cuando en el mismo m om ento que el agente se dispone a entregar a
una tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las
convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien
finalmente evita la entrega.

7. PINÁÜDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo

básico del artículo 157 del C.P., la sanción punitiva a imponerse será
pena privativa de libertad no m enor de uno ni mayor de cuatro años.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo
párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de
libertad no m enor de tres ni m ayor de seis anos, del mismo modo por
disposición im perativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo
36, incisos 1, 2 y 4 del Código Penal.

Subcapítulo 7
Acción privado

1. CLÁUSULA FEMÁL

La forma de acceder a la administración de justicia para procesar

y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el
bien jurídico derecho a la intim idad, aparece previsto en el artículo 158
del Código Penal. El texto original de este numeral ha sido modificado
por el artículo 4 de la Ley 30171, la misma que se publicó el 10 de
marzo del 2014. Luego, por el Decreto Legislativo N.'" 1237, publicado
el 26 septiembre del 2015, se ha vuelto a modificar, quedando el citado
numeral con el siguiente contenido:
Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibíes por ac­
ción privada, salvo en el caso del delito previsto en los artículos
154-Ay155.

754
 Derecho Pena! •Parte Especial

2. HERÍ^ENÉÜTICÁ JURIDICA
El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intinú-
dad son perseguibíes por acción privada, es decir, solo son sancionables
penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal.
Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será imptme. En efecto,
al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo II
etiquetado como “violación de la intim idad”, del Título IV del Código
Penal, rotulado “delitos contra la libertad”, solo el afectado directamen-
te o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar
e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.
La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado,
ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le susti­
tuye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y
denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico
imperante recibe el nombre de querella.
La querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden
conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin ai
proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión pu­
nitiva, actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo
actúa por interm edio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye
en el director de la investigación judicial sumaria y, finalmente, dicta
su resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera
de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el M i­
nisterio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado,
salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las
formalidades que prescribe la ley
Considerar que los delitos contra el derecho a la intimidad solo son
perseguibíes por acción privada, origina que dentro del proceso penal,
el agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el
imputado, ello en aplicación del artículo 78 inciso 3 del C. P. Asmusmo,
si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de
cosa juzgada, el perjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en
aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.

755
 Ramjro Salinas Siccha

La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que

ios hechos punibles que lesionan el bien jurídico derecho a la intimidad
personal o fainiiiar de las personas, sean perseguibles por acción privada,
radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona
goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, también
de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho
de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace públicos aspectos de la intim idad de determinada
persona, contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal
en contra de la intimidad, es lógico que corresponda solo al agraviado
el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él sabrá si con tal
o cual conductá se afecta su intimidad.
Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artículo
201 del Código Penal de aquel país, se prevé: ^‘para proceder por los
delitos previsto en este capítulo será necesaria denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad,
incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el M inisterio
Fiscal”. E á tanto que en el inciso 2 se afirma: % o será precisa la denuncia
exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en
el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Es decir, para la
legislación española los delitos contra el derecho a la intimidad pueden
ser perseguibles tanto por acción privada como acción púbHca.
N o obstante, en nuestra patria con la dación de la Ley 30171
se ha dispuesto que en los casos de tráfico de ilegal de inform ación o
datos personales previsto y sancionado en el artículo 154-A, la acción
penal es pública, esto significa que cuando esté fi*ente a este tipo de
delito, el representante del M inisterio Público actuará de oficio sin
ser necesario denuncia o acción inicial de parte. Consideramos que es
pertinente la modificación, pues en estos tiempos que nos ha tocado
vivir no puede aceptarse pasivamente que determinadas personas que
tengan acceso a inform aciónde carácter personal, famihar, laboral, etc.
lo comercialicen en áu directo beneficio patrim onial, es decir, obtengan
un provecho patrim onial indebido.

756
 Derecho Pena! •Parte Especia!

Asimismo, con la modificación del artículo 158 por disposición del

Decreto Legislativo N.° 1237, publicado el 26 septiembre del 2015, se
ha previsto tam bién que son perseguibles por acción pública los supues­
tos delictivos que sancionados en el artículo 155 del C.P. Esto es, los
representantes del M inisterio Público actuaron de oficio, sin esperar
denuncia de parte, cuando los agentes o autores de los delitos previsto
en los artículos 154 y 154-A tienen k calidad de funcionarios o servi­
dores púbhcos y, cometan la acción prohibida en el ejercicio del cargo.
De modo que es razonable que el que lesiona el derecho a la inti­
midad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instru­
mentos, procesos técnicos y otros medios, tiene la calidad de funcionario
o servidor público, la acción penal es perseguible de oficio. Igual el delito
es de acción pública cuando el agente -sujeto púbEco™ revela la intim i­
dad personal o famiEar de la víctima. Por supuesto, si el sujeto púbEco
■
para su accionar dehctivo utiliza algún medio de comumcación social,
' r/::Av-
tam bién el representante del M inisterio PúbEco podrá actuar de oficio
debido que la acción penal es púbEca.

757
 Capítuloill
VIOLACIÓN DE DOyICILI©
S U M A R IO : Siibcapítulo 1; Generalidades: 1. El domicilio en nuestro sistema
jurídico. 2. Concepto de domicilio para e) derecho penal. 3. Sujetos que tienen
derecho al domicilio. Subcapítub 2: Violación de domicilio: 1. Tipo penal. 2. T i -
picidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
3,Tipicidad subjetiva. 4. Antijurídiddad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tenta­
tiva. 7. Penalidad. Subcapííuio 3; Allanamiento ilegal de domicilio: 1. Tipo pena!.
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 5. Consumación
y tentativa. 7 Penalidad.

Subcapítuf© 1
Generofldades

1. EL DOMICILIO m NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Ei derecho al domicilio se encuentra reconocido por textos interna­
cionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948, en ei artículo 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
En ei derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984 pres­
cribe en forma dara que: ‘‘el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar”. De ahí que la doctrina del derecho
privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su
sede legal, ei territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones
jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se
distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habita­

- 758
 Derecho Penal -*Parte Especial

ción. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde

normalmente vive la persona con su familia, ha. habitación o morada
es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la
morada se constituye como el lugar donde ia persona se halla por breve
tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una
comisión. La residencia es habitual, la morada es temporall®^^).
Sin embargo, tales conceptos prístinam ente claros y acordes con
los térm inos usados en ei inciso 9 del artículo 2 de la Constitución
Política que prescribe: toda persona tiene derecho “a la inviolabilidad
del domicilio. N adie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones
o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por m otivos de sanidad o de grave riesgo son regu­
lados por la ley^^ por razones más de carácter tradicional que racional
y, cuando no, adoptando ai pie de la letra doctrina foránea que se
sustenta en norm ativa diferente a la nuestra, son utiUzados de modo
diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo como
consecuencia conflisión en el operador jurídico.
En efeao, cuando debieran uniformizarse conceptos de los vocablos
o términos usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercar­
nos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del
Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos
diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta PoHtica.

2. CONCEPTO DE DOMiClUO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Ereyreí^^), sin dar explicaciones de las razones por las cuales
ei concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde
en derecho civil, afirma que en ei área del derecho privado, el domicilio
puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio,
para el derecho penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local
reservado a la vida íntim a del individuo o a su actividad com ercial

(863) F er n an d ez S essarego . 1988, p. 94.

ías'ií Ro y F reyre, 1975, p. 305.

759
 Ramiro S alinas Siccha

En definitiva, mientras que para el derecho civil, la instim dón jurídi­

ca del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente
una persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurí­
dicas, para atribuirle derechos o deberes; en derecho penal se maneja un
concepto amplio. En efecto, resumiendo en una firase podemos alegar que
para el derecho penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona
por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada,
casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo
se define al domicilio como aquel lugar donde la persoim reside habitual
u ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas
sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo
de carácter dogmático, sq manejará este concepto amplio de domicilio
que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado.
Por su parte, el juez supremo Javier Villa Steiní^^s) sostiene que el
domicilio es el ámbito territorial en el que su titular ejerce soberanía y realiza
su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.

3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMÍClUO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que
por cualquier título habitan pcásióñalmente en un determinado lugar.
Nadie sin sü permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorización
puede permanecer en aquel lugar.
El articulo 38 del Código Civil establece también que los funciona-
rios públicos tienen donúdlio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin
perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación
en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones
y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde
desempeñen su función oficial. En consecuencia, el funcionario público
tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones
a favor del Estado.
Este derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté
en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado

V illa Stéin , 1998a, p. 139.

760
 Derecho Penal ‘ Parte Especial

de la función pública o, deja de ser funcionario publico, concluye

autom áticam ente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble
donde cumplía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al
domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones,
cuando aquel por disposición superior es cambiado a otro local para
desempeñar sus funciones.
N o se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado
en reemplazo del cesado, tom a posición sin autorización de este de los
ambientes donde ejercía sus funciones.
Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no
vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia pepa!.
El ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas
de la Tercera Eiscalía Provincial Penal de lea (de tum o), el Prefecto de la
Región Los Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subpre­
fectura de lea. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en
sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento
de tai hecho, se resistía a entregar el cargo, incluidas las oficinas en las
que fiincionaba la subprefectura, a las que había lacrado. En este sen­
tido, el Prefeao y el nuevo Subprefeao, solicitaban la presencia de un
representante del M inisterio Público para tom ar posición de las oficinas
y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante
la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efecti­
vamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al domicilio
de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento,
decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el co­
rrespondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura.
Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo,
asesorado por un letrado, presentó denuncia penal, alegando que se había
cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de do­
micilio, debido a que no habíamos sacado orden judicial de allanamiento
para proceder como lo hicimos. N o obstante, ello no es lo criticable,
pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de petición con­
sagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene a ser lo siguiente:
el Fiscal Provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar

761
 Ramiro Salinas Siccha

definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante

había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subpre­
fectura. El demmciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal
resolución. El Fiscal Superior, alegando que no se había sacado orden
judicial de allanamiento, desaprobó la resolución del Fiscal Provincial y
ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, después de estudiar
los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en contra
de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de
apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió ai Fiscal
Superior (diferente al que desaprobó la resolución del Fiscal Provin­
cial) . Este también opinó que se ordenara al a qm a abrir instrucción en
contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva,
también con el absurdo argumento de que no se había obtenido orden
de allanamiento, ordenaron que el juez abra instrucción. Finalmente, por
cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados
más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asirnto, y el derecho
se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso.

Suboapífyl© 2
Violación de domiciii©
1. TIPO PENAL
El hecho punible de violación de domicilio aparece descrito en el
tipo penal del artículo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena,
en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que
permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga
derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de li­
bertad no ¡mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.

a. TiñCSDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artículo 159, se evidencia con cla­
ridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:

762
 Derecho Pena! •Parte Especia!

a. E l qu e sin derecho p e n e tra en dom icilio ajeno

Este supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener dere­
cho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de
negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para
efectos de evidenciarse el supuesto típico, es indiferente de ios medios o
formas de los que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta consta­
tar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica.
El verbo “^penetrar” puede llevar a equívocos, debido a que puede
considerarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una
persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente
establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en
el domicilio ajeno. N o basta introducir una parte del cuerpo como sería
la cabeza, los pies o 1^ manosí®^^!.
En tanto que Villa Stein<®^^, recogiendo conceptos del español
Poiaino Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se
produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada
ajena, no siendo suficiente asomarse o penetrar parcialmente.
Los elementos típicos de trascendencia lo constituyen los conceptos
de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro.
En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Poiaino Navarreteí®^^), entendemos a la morada como
aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de
asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en
reserva y apartada del mimdo circundante, con posibilidad de ejercicio
del derecho a vetar la indeseada presencia de terceras personas.
En térm inos más sencillos, podemos decir que m orada es el lugar
donde una persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica.
Es el lugar donde una persona, junto con su familia j sin interferencia

¡865} Roy Freyre, 1975, p. 304. Iguales términos utiliza BRAMOirr-ARiAS T orres/G arcía Cantizano,
1997, p. 204.
£887} V illa Stein , 1998a, p. 142.
fs e s)
Citado por V illa Stein , 1998a, p. 143.

763
 Ramiro Sauwas SíCcha

de terceros j desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a

su personalidad.
Por su partej Roy Freyreí®^^), Bramont-Arias y García Cantiza-
jjoíST^O) enseñan que por m orada se entiende todo lugar que, por su
destiño, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma perm a­
nente o aislada, sea para pernoctar o no, por ejemplo, una casa, la habi­
tación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un
remolque, etc. En este sentido, se tiene que el lugar no necesariamente
sera de m aterial noble, menos asumir la form a de un inmueble común,
basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Güsü, de íí^ócíos. En doctrina ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una
persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelec­
tuales o tecnológicas, ptuliendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en
casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un
museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Fre-
yj.g<87i)^ cuando afirma que para configurarse el delito de violación de
domicilio activa sería necesario que el agraviado habite dicho local. Pues,
es evidente que la redacción del tipo penal no exige esm condición. Por
lo demás, el sentido comíin aconseja que no es condición sim qua nm
que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización
constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en
hermenéutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy
bien puede habitar o vivir en otro lugar.
U n ejemplo de cómo puede materialrmrse el delito de. violación
de domicilio en casa de negocios lo constituye la resolución del 16 de
enero de 1998, pór la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte

(869) fíQY ^ 9 7 5 _ p_

Bramont -A rias T orres/García C anttzano , 1997, p. 204.

(871) RoypREYRE, 1975, p.305.

. . 764
 Derecho Penal « Parte Especial

Superior de Lima, confirm ando la sentencia venida en grado argumen­

ta lo .siguiente; ti se hñ’pvobsído efi ñutos quo los acusudos
iftpvesñTOfi ñ Iñ Gñloftñ Gñwiñtmtñ, de pvopiedñd de Iñ entidñd ñ^Tñviñdñy
sin tener derecho pñvu hñcerlOy por cuunto no contñhñn con Iñ ñutortzñcion
debidñpñvñ colocar los undamios que les sirvió pñvñ dembur unupured;
permaneciendo en el hí0 ar pese a ser requeridos; por lo que la valoración
de la prueba efectuada por el a quo se encuentra arreglada a ley
Dependencia. Vot dependencia de la morada o de la casa de nego­
cios a que alude el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se
entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lu g ^ principal, al
cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o
conductor de la morada o casa de negocios.
Los tratadistas peruanosí®^^) coinciden en afirmar que cuando se
habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referen­
cia a los espacios o lugares accesorios que, sin form ar parte integrante
delam biente principal, están destinados a su servicio o complemento,
por ejemplo, los patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito
de herram ientas, etc.
Precinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se
entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie,
área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para
comprender al recinto habitado pór otro, esta poniendo en evidencia que
la ratio essendi de la protección es una realidad topográfica solo en cuanto
im porta el asiento de una reaEdad concreta. Una cho2;a de esteras en una
pampa o a la orilla de un río, o una cabaña de madera sobre un árbol,
constituyen domicilio mientras sirvan de habitación a otra persona. N i la
humildad, drcunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la
importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejanteí®^^!.

(872) Expediente N ° 3163-97, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N esra HuamAn, 1999, p. 2 i 7.

(S73) fíQY fREYfiE, 1975, p. 305; ViLLA SiíiN, 1998a, p. 143; SramoW -A rías T orres/García CANn^A^iO,
1997, p. 205.
(874) f^oY Frevre, 1975, p. 306; Bramont-AríasTorres/GarcIa Cantizano, 1997, p. 205.

765
 Ramiro Salinas Siccha

h E l que sin derecho perm anece en dom icilio ajen o

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya
dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante
el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea del propietario, conduc­
to r o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue
o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular,
limitando con esta actitud la libertad e intim idad del agraviado. Con
precedente judicial basta para deducir que la doctrina jurisprudencial
ha interpretado positivamente este aspecto. Así tenemos la resolución
del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala M ixta de Camaná de la
Corte Superior de Arequipa sostiene que: k consumación dd delito
se requiere la intimación de quien tenga derecho a hacerla^ en caso de haber
ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado alU, rehusando la
intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en elya citado
numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia Irache, no
refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domi­
cilio, llegando al lugar de los hechos postenormente. De esta suerte, no se ha
acreditado se haya realizado el delito de violación de domiciW^i^'^^').
En efecto, se configura con un no hacer; el sujeto activo se niega
a salir, no obstante, ha sido intimidado para que abandone el domiciÜo
en el que penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy
Freyre(876) facultad de exclusión corresponde al morador, ai dueño del
negocio o al habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor,
o del ocupante, t i b i e n pueden ejercitar por representación cíjusprohi-
bendi el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular, etc.
Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizanoí®^^ que la
entrada fue en su mom ento consentida. Se configura, en consecuencia,
como un com portamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin
la voluntad del morador, el segundo comportamiento solo será un acto
posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisión.

Expediente N.° 946- 98, en A rmaza G aldús / Z a v a u T oya, 1999, p. 254.

{876} fjQY freyre, 1975, p. 304.

Bsamont-A rías T orres/GarcIa C antizano, 1997, p. 204.

766
 Derecho Penal •Parte Especial

En otro aspecto, una condición úne qua non para configurar objeti­
vamente el delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia
que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitada. En
el caso de ocupación de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la
configuración del hecho punible en la medida en que ai estar la vivienda
deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface la función que
cumple el bien jurídico protegido en este delito. N o cabe duda de que
el inmueble al encontrarse deshabitado demuestra que no es el espacio
elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según
Larrauri Pijoan, la ocupación de inmueble deshabitado podra conside­
rarse como un ataque a la propiedad o a ia posesión del inmueble, pero
no a la libertad de la personaí^^®h
La expresión “sin derecho” significa que el agente penetra o perma­
nece en el domiciho sin ninguna justificación aparente. Caso contrario,
si se determina que el agente ingresó por razones de sanidad o grave
riesgo, por ejemplo, no aparecerá la conducta pumbleí®^^).

2.1. Bien jurídico protegido

De ia revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe con­
senso acerca del bien jurídico que se protege con el delito de violación
de domicUio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas
el bien jurídico lo constituye la libertad domiciharia, entendida como la
facultad de disponer del local elegido como m orada o casa de negocios
con sus respectivas dependencias^®®^!; para otro sector, lo constituye la
intim idad de la persona limitada a un determ inado espacio físico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer

Citado por Bramony-Arías T orres/García Cantizano, 1997, p. 206. ¡

En cambio, el artículo 123 de! C.R alemán sanciona como autor del delito de violación de
domicilio a "quien penetta ilegal mente o quien sin autorización permanezca en ia vivienda,
en los' locales de negocios, o en la propiciad delimitada de otro o en espacios cerrados que
estén destinados para el servicio público o para e! tráfico y no se aleje a petición de quien le
asiste derecho
Roy Freyre, 1975, p. 302.

767
 Ramiro Salinas Siccha

su capacidad de actuar, a ñn de satisfacer sus necesidades^®®^). Parecida

es la posición de Villa Steinl®®^) cuando sostiene que el bien jurídico
protegido comprende ia intimidad y la soberanía que su titular ejerce
sobre el espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector,
el bien jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a
nivel constitucionalí®®®).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decidido a
interpretar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad;
así tenemos la resolución del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo
lo sostenido por uno de los tratadistas glosados, afirma que: tipo
pm al prescrito m d artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal
denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona
limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su
e^eriencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a
fín de satifíacer sus necesidades^^^^^.
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de 1a Corte
Superior de Lima, en su resolución del 16 de jtinio de 1998 sostiene:
^^que, del tipopenal descrito en el artículo ciento cincuentay nueve del código
sustantivo, se desprende que elpresupuestogenérico que condiciona la comi­
sión del ilícito, estriba en la existencia previa de un espacio físico utilizado
por el agente pasivo como vivienda o merrada, habitación o dependencia y
sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como acto
violatorio de la intimidad que dicho espacio encierrapara aquel^^^^^^. Pare­
cido sentido se recoge en la resolución superior de 12 de setiembre del
2000 cuando se argumenta que: ^^en el delito de Violación de Domicilio,
tipifícado en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal, el bien

(881)
8fíAMO^^■-ARlAsToRfiB/GARC(A CANTI2AN0, 1997, p. 202, siguiendo al chileno Juan Sustos Ramírez.
(8S2) ViLU Steín, 19983; p. 139.
Í8S3Í
Un recuento y sus razones de los diversos planteamientos respecto del bien jurídico dei
delito de violación de domicilio en e! derecho comparado, véase; Tres elementos nucleares
dei aiianamierito de morada: bien Jurídico, sujeto pasivo y objeto material. Hernández
PlACENCíA, 2005, pp. 421-455.
(884)
Ejecutoria superior. Expediente N.° 18-98- Huaraz, en Serie de Jurisprudencia, 1999, 1, p. 540.
(885)
Expediente N.'» 972-98, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/Neira Huamán, 1999, p. 213.

768
 Derecho Penal •Parte Especial

jundico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a

un determinado espacio^^^^^^\
No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto
del bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de
violación de domicilio, y pese a que la jurisprudencia ha tomado una
posición discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con
la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien jurídico
que se tutela con el tipo penal del artículo 159, lo constituye el derecho
a la inviolabilidad del domicilio, debida e imperativamente prescrito en
el inciso 9 dei artículo 2 de nuestra Carta Política. Se protege la inviola­
bilidad del domicilio con carácter de derecho fundamental, a efectos de
garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad
más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la
autoridad pública. Para ello debemos entender que el concepto de do­
micilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios
y recinto habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de
que la intimidad personal o familiar está debidamente protegida por los
delitos denominados contra la intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra ia
intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el
delito de violación de domicilio se protegía la intimidad personal o fami­
liar, pues caso contrario, aparecía desprotegido este aspecto fundamental
de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Código
Penal de 1991, que tipificó los delitos contra ia intimidad personal y
familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en ios artículos 154 al 157 del Código
Penal. Así la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sbtema
jurídico, seguir sosteniendo que con el delito de violación de domicilio
se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de es­
pecialidad de aplicación de la ley penal, se llega a la misma condtisión:
la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violación
de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio protege
el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.

CS86) Expediente N.°266-2000, en R o ja s V a r g a s , 2002, p. 505.

769
 Ramiro Salinas Síccha

Nuestra posición no es solitaria, pues ia ejecutoria suprema del 5 de

octubre de 1999, da cuenta de que la Suprema Corte dejando posiciones
incoherente para nuestro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el
delito de violación de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio.
En efecto, en 1a citada ejecutoria suprema se enseña que: "V/ ¡Ulito de
viola-ción de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y .como
tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio déla persona
natural^ cuyos alcances son: la morada^ casa de negocios o recinto habi­
tado, esto es, el espaciofísico que correspondiendo a estos títulos, permitan
la intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de
reserva de la misma, mas no asi un local público como lo constituyen los
ambientes de una universidad^^^^'^).

2.2. Sujeto activo

El autor del delito de violación de domicilio puede ser cualquier
persona a excepción del fiincionario o servidor púbHco, cuya conducta se
subsumiría, más bien, en el tipo penal del artículo 160 etiquetado como
allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del
inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando
después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorización
del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. Sujeto pasivo

La víctima, el agraviado o el sujeto pasivo del delito lo constituye
el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violen­
tado. Es ia persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los
terceros de su espacio elegido como domicilio.

3. TiPICIDAD SUBJETIVA
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la
comisión imprudente. El agente acnia con conocimiento de que ingresa

(887} Expediente N.'> 697-99-Cusco, en Revista Peruana de Jurisprudencia, año !i, N.“ 3, Trujiilo,
2001, p. 332.

770
 Derecho Penal •Parte Especia!

a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente

decide ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto
pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conocía o
no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente sabía
que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se
verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o impu­
tación personal del autor.

4. ANTUURIDSCIDÁD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación
de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si
concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal. Es posible que se configure un estado de necesidad
justificante cuando una persona que es perseguida por delincuentes que
le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domiciüo
ajeno a fin de conjurar el peligro.

5. CUIPABÍUDÁD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en ia conducta
típica de violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación
estará ante un injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antiju­
rídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea
atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará
si el autor es imputable si al momento de actuar conocía la antijuridicidad
de su conducta y, finalmente, verificará si el sujeto activo mvo la posibi­
lidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por
ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento,
un día ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la
creencia errónea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.
También es posible que el agente realice el allanamiento ilegal en
cumplimiento de su deber previsto en el inciso 8 del artículo 20 del Có­
digo Penal, por lo que el autor estará exento de responsabilickd penal.

771
 Ramiro Salinas Siccha

El derecho vivo y actuante ha tenido opomunidad de pronunciarse al

respeao. Así, en la ejecutoria suprema del 12 de octubre dei 2006, la
Primera Sala Penal Transitoria argumentó: eviáenciñ^almwñammte
qm el actuar de los anteriores mencionados se vinculan directamente con
la causal de exclusión de responsabilidadpenal por ^cumplimiento de deber^
antes llamado ^obediencia debida^ puesto que en su condición de militares en
actividad y al mando de sus superiores inmediatos como es el General (.^ó) y
la Supervisión del Ministro del Interior y sobre ellos el presidente de la
República de ese entonces Fujimori Fujimori -Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadasy FolicíaNacionalj conforme lo establece el articulo 67 de la Cons­
titución Politica del Estado-j por ende en cumplimiento de la Constitución
debían de obedecer el maftdato encomendado^, máxime si eran Edecanes
del Presidente de la RopubUca y se encontraban sujetos a su reglamento de
organización y funciones del despacho presidencial (...) y que además sus
órdenes tenían visos de legalidad, habida cuenta que sí existía una orden de
allanamienio al inmueble de Vladímlro Montesinos Torres -que era mane­
jada por Alberto FujimoriFujimori-^ por ende„ en todo caso„ sus actuaciones
se circunscribieron en lo que la doctrina denomina actos con ^apariencia de
lepalidad^y por lo cual se encuentra exonerado de responsabilidadpenaP^^^^^.

é. CONSUM ACIÓN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos mo­
dalidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En
ambas modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del
resultado dañoso para el bien jurídico protegido.
En elprimer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento
en que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia,
se trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que ‘^para que se consuma
este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendP:
la prohibición, de quien tiene derecho a impedir el ingreso., lo que supone
en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia

ms) 845-2'006-Llma.

772
 Derecho Pena! *Parte Especia!

0 de introducción clandestina o por medio del en^año^ sin los que no se

tipifica este delito^^^^^^\
Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde
el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los reque­
rimientos de su ritular. Se trata de un delito permanente en la medida en
que se prolongaren el tiempo la violación del domicilio. En este supuesto,
es imposible que aparezca la tentativa.

7. FENÁLIDÁD
El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será
merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días’ni
mayor de dos años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa
a favor del Estado.

Subcapítul© 3
Allonamlenfo llegdi d e domicilio
1. WOPENÁl
La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efec­
tuado por funcionario o servidor público aparece descrita en el tipo penal
del artículo 160 del Código Penal, en los términos siguientes:
El funcionario o setvidorpúblico que allana un domicilio, sin las
formalidades descritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a
dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

2. tlFiaOÁD OBJETIVA
En primer término, resulta necesario definir qué entendemos por
allanamiento para poder comprender el delito en sede. En este sentido.

(859) Expediente N.°3747-80-LÍma, citado por Vulavicencío Terreros, 1997, p. 347.

773
 ■^ T - ■ -

Ramiro Salinas Siccha

se entiende por allanamiento al acto por el cual la autoridad competente,

ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra
o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las
circunstancias así lo requieren.
En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento
ilegal de domicilio se configura cuando un fiincionario o servidor
público en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en
domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los
casos que ella expresamente prevé. En términos más simples, consiste
en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la
ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como
un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la
ejecutoria superior del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo
siguiente: ht^ber ingresado el efectivo de Policm ]>lmional al domi­
cilio de los agraviados^ abusando de su condición de policía^ procediendo a
registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de
los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de
especialidad se adecúa al injusto penal de allanamiento ile£iú de morada
cometido por funcionario público^^^'^^^.
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda
penetración o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o
servidor público autorizado por autoridad competente en el ejercicio
normal de sus atribuciones o cuando concurre alguna circunstancia que
determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, des­
alojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razón al académico Roy Ereyreí^^^) cuando comen­
tando el tipo penal del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual
recogía el supuesto de hecho del tipo penal del artículo 160, afirmaba
que el allanamiento del que habla aquí la ley es el abusivo, el que no
tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso) quien

(890 ) Expediente N ° 3272-98 en Rojas Vargas , 1999a, p. 697.

(891 ) Roy F reyre, 1975, p. 308. Iguales términos utiliza Bramont -A rias T orres/G arcía C antizano ,
1997, p. 208.

774
 Derecho Penal •Parte Especial

hubiera tenido la posibilidad de usar”. En consecuencia, se deduce

que solo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de
domicUio quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmen-
te, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de
haberlo así requerido el caso. Villa Steinl®^^> sentencia que “se trata
de un acto abusivo que la autoridad realiza usualménte para efectuar
investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones,
etc., sin la justificación legal”.
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho pumble
en análisis: primero, que las túnicas personas que pueden cometer alla­
namiento ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo,
que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio
abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si
se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones,
su conducta será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido
las formalidades prescritas, por ley o fuera de los casos que ella determina.
Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber
ingresado sin justificación alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta
Pohtica, que prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho
fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la
propia doctrina constimcional, los derechos ñmdamentales no son dere­
chos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos
casos fijados por la propia Constitución, y en otros, por la legislación
ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen
las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales
o colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de
los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la invio­
labilidad de domicilio resulta ser un deredio relativo y limitado en el
sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por
la propia Constitución.

Í892) ViiLA Stein , 1998a, p. 147.

775
 Ramiro Salinas Siccha

Aquel dispositivo coustitodonal prescribe clara e imperativamente

las condiciones en que el fiincionario o servidor público puede ingresar
y reali^r el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho
punible. Éstos supuestos son el consentimiento del títular, orden judicial,
flagranda o inminenda de comisión de deHto o por razones de sanidad
o grave riesgo. Veamos en qué consiste cacü una de estas excepciones:
Consentifnimto oautoñdzñcwn del morador. Ello significa que se puede
ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación
con el solo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se
cuente con la autorización expresa del titular del domicilié no será
necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden
de allanamiento. Sinriuda, la prueba dé consentimiento del mora-
dor para ingresar a su domiciño, la constituirá el acta del registro
domiciliario en la cual deberá aparecer su firma y posfirma.
Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un
domicilio deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez
de turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un
garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que
la autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando
exista a su criterio razón o-motivo suficiente. Normalmente ocurre
cuando en una investigación prejurisdicdonal, la Pólida Nacional
junto al Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del
titular para realizar alguna diligentiá pertinente dentro del domicilio,
o cuando aquellas mismas autoridades requieren sorpresivamente
realizar alguna diligencia, o cuando sea prevriible que les será negado
el ingreso a determinado domicilio. En él Código Procesal Penal, en
vacatio le^is^ se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará
el allanamiento y registro domiciliario.
Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que
la resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del
fiscal autorizado, la finalidad especfiica del allanamiento, la designa­
ción precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo
máximo de la diUgenda y, finalmente, el apercibimiento de ley en
caso de resistencia al mandato.

776
 Derecho Pena! •Parte Especial

No obstante, es factible que si el juez de tumo no encuentra razón

suficiente o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado.
Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el prece­
dente jurispradenciai del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente
ios supuestos que deben observarse para autorizar él allanamiento de
un domicilio. Así, se sostiene: la entrada y registro domiciliario
al conllevar una injerencia en los derechosfundamentales individuales

se dan tres supuestos: a) proporcimalidad^ procediendo esta pretensión

cuando sepersigue un delitopravCy nopudiendo concederse en infracciones
de escasa consideración^ b) suhsidiaridady solo debe otorgarse cuando no
exista otro medio de investigación menos dañosos;, en atención a que se

deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a

ser útily cumplir con sufinalidad de descubrir o comprobar que el hecho
o circunstancia es importante para elfin delproceso^^^^^^\
c. Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender
al sujeto activo en plena reaí^ción de una conducta pumble o ciiando
se encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en todo
caso, cuando se encuentra con algún objeto que baga prever que viene
de realizarlo.
El español Juan-Luis Gómez Colomerí®^^! sostiene que hay un
concepto de flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión
de supuestos: ''El delito es flagrante cuando se comete delante de
testigos y a la luz pública, ya que en definitiva y etimológicamente,
es flagrante lo que se quema, es decm lo que resplandece, lo que es
manifiesto, en suma, lo que se ve”.
Villa Steiní^^^b citando a Polaino Navarrete, indica que solo habrá
delincuencia infrapanti cuando se tenga percepdón sensorial por

Expediente N.° 4276-98-A, en Rojas Vargas/Baca Cabrera/N hra Huamán, 1999, p. 831.
( 894) GOMEZ COLOMER, 1999, pp. 73 y 83.
(395) Steín , 1998a, p. 147.

777
 Ramiro Salinas S iccha

un observador presencial que se está cometiendo un delito y el

delincuente sea sorprendido.
Según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia ha establecido que: Ha^flagrcmcm m
la. comisión áe un delito requiere que sepresente cualquiera de los dos
■:Í
requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito
se esté cometiendo o que se haya cometido momentos antes; y h) la in­ I
mediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre
en el hipar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté
relacionado con el objeto o los instrumentos del delito^d^^^),
Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado
por la Ley 29569, del 25 de agosto del 2010, así como el artículo
4 de la Ley NP 27934, Ley que regula la intervención de la Policía
Nacional y el Ministerio Público en la investigación preliminar del
delito, modificada por el Decreto Legislativo N.^ 989, del 22 de
julio del 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada
jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el estado de
flagrancia es aquella simación que se presenta cuando el sujeto agente
es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo
o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después
de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovi­
sual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado
su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de
producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las
veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos
o ixistrumentos procedentes de aquel o que hubieran sido empleados
para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indi­
quen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso.

(396)
Véase: Expediente N.'* 1923-2006-HC/TC- Lima, Chjpultna Fernández Dávila; Expediente
N.o 2617-2006-fH C nC -Ju nín, Santana Orihuela; Expediente 7376-2005- PHC/TC-La
Libertad, Bailetti Vaíenda; Expediente N.<> 4557-2005-PHC/TC-Lambayeque, Sarmiento
Pérez; Expediente N.° 9724-2005-PHC/TC-Lima, Dupay García;.Expediente N.° 2096-2004-
HC/TC- El Santa, Camacho Fajardo; Expediente N ° 3788-2004-HC/TC-Cajamarca, M.IV.CH.

778
 Derecho Penal •Parte Especial

Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible, pues da

carta abierta a la Policía Nacional para privar de la libertad a los
ciudadanos por simple sindicación de haber cometido o participado
en la comisión de un hecho punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto
cuando se trata de la comisión de un delito como cuando se realiza
una falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia
no habla ya solo de deUto, sino de '‘hecho punible^".
d. Pelipw inminente de comisión de un delito. También es justificable el
ingreso a un domicilio sin la autorización de su titular ni con au­
torización judicial, cuando se tienen noticias de que es inminénte
que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí estamos frente
a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso
cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial
de que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un
revolver para dar muerte al otro cuando esta se encuentre dormida,
ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a
incautar el revólver.
Respecto de este pxinto, bien anotan Bramont-Árias Torres y Garda
Cantizanoí®^^), ai decir que esta dáusula genera graves problemas
de interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última
instancia, la apreciación de tal circunstancia al criterio de las auto­
ridades. Sin embargo, ai concurrir los elementos necesarios que
orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece
cualquier problema de interpretación.
e. Por condiciones de sanidad oporgmve riespo. Estas especiales circuns­
tancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en
alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de
necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente
u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

Bramont-AR!AS T orres/GarcIa Cantízano, 1997, p. 208.

779
 Ram iro Salinas S iccha

2.1. Sien jurídico protegido

Igual que en el tipo penal dei artícuio 159, aquí también el bien
jurídico protegido lo constituye el derecho a la inviolabilidad del do­
micilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitu­
ción, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o
fuera de ios casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona
y su familia para el libre desenvolvimiento de su personalidad sin in­
terferencia de terceros.

2.2. S iie to activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del
sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pue­
den ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos
ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
No Obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de
funcionario o servidor público, sino que resulta necesario, que aquel
esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario
o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento
legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si
se verifica que al momento de ingresar a domicilio ^ajeno sin las forma­
lidades de ley, el funcionario o servidor público estaba de vacaciones o
suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará al
tipo penal del artículo 1S9 del Catálogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro
de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución de realizar
allanamientos (los representantes del Ministerio Público, ios miembros
de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel
no tiene atribuciones de, realizar allanamiento, será imposible que se
constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo gráfica mejor la idea
expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o
servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de
realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento

780
11^-
f-T .--
f e -
Derecho Penal *Parte Especial

i' ilegal Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de vio­

P -
lación de domicilio previsto en el tipo penal del artículo 159 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo

fe - El sujeto pasivo, la víctima o el agraviado puede ser cualquier
i persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello
significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas
personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de
negocios o recinto.

3. TIPICIDADSUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que
se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comi­
sión por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está
ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no
obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son
el dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento
de la antijuridicidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad
o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confiindir conceptos
como lo hace ViUa Stein<^^^> cuando al referirse a la tipicidad subjetiva
afirma que ""el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la
norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo”, o
como lo hace Roy Ereyreí®^^) cuando enseña que ‘fia culpabilidad radica
en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin
estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo
legal que justifique el allanamiento”.
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el
supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad con­
siste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento
jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.

V illa Stein, 1998, p. 148.

(899) Roy Freyre, 1975, p. 309.

781
 Ramiro Salinas Siccha

En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente

conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas
formalidades estaba prohibido, sino verificar si conocía que estaba in­
gresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos
previstos por la ley. Basta verificar que conocía que ingresaba sin motivo
aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntariamente lo hizo.
En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o
imputación personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de
domicilio, será necesario establecer si aquel conocía que su conducta es­
taba prohibida (conciencia de antijuridicidad), es decir, verificar si sabía
que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos
que establece la ley, está prohibido.
En este sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo con­
sidere o esté convencido de que ingresar a domidlió ajeno es lícito, pero,
en realidad, ello está prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo
de ese modo, la figura del error de prohibición, previsto en el artículo 14
de nuestro Código Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento
del operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial.

4. ANIUURIDICIDAD
Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia
de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento
ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar
si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure
un estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos
policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confi­
dencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un
revolver para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando
incluso a incautar él revólver.

5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la con­
ducta típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna

782
 Derecho Penal •Parte Especia!

causa de justificación se estará ante una injusto penal, esto es, ante una
conduaa típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible
que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta.
En consecuencia, verificará si el autor es imputable; si al momento
de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se
verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera
diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por
ejemplo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus fun­
ciones ingresa a una vivienda ajena en la creencia errónea que se está
cometiendo un delito.

6. CONSUMACIÓN Y TENWIVA
La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo
momento que el fiincionario o servidor público penetra o ingresa a
domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o
fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el
delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de
allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la auto­
rización del titular del derecho domiciliario.
Aceptando que la figura del allanamiento constituye un acto
de acción, es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un
domicilio, es imposible que se perfeccione por omisión, esto es, por
permanencia. En este sentido no compartimos opinión con Bramont-
Arias Torres y García Cantizanoí^*^*^), cuando afirman que ""el delito se
consuma con el allanamiento de la morada, es decir, con la penetra­
ción total del cuerpo o la permanencia en el domicilio”. Menos con
Javier Villa Steiní^®^), cuando enseña que “se consuma el delito con
el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer
en ella no obstante la intimidación para que se retire, que le hace al
agresor, el titular del derecho”.

(900) BRAW!OMT~ARSASTofiRES/GAfíCÍA C a n t iz a n o , 1997, p. 209.

V illa St e in , 1 998a, p. 148.

783
 Ramíro Salinas Siccha

Asimismo, siendo un injusto penal dé comisión por acción, es per­

fectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar
con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta
con la dualidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por
otro fiindonario o servidor público que le impide ingresar al domicilio.

7. PENAUDÁD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es re­
primida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, unido a ella, la inhabilitación de uno a dos anos conforme al
artículo 36, incisos 1, 2 y 3.

784