1. Concepto de libertad de contratación 1.

El concepto de libertad de contratación -y el de

contrato m ism o- no puede estar desligado de la relación que existe entre este
principio y la operación económica que entraña toda relación contractual. En el fondo,
todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su
economía, una decisión libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una
decisión económica, y cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener presente esta
realidad. 2. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser eficiente ha
de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la
autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación
que dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás. En
palabras de Dieter Médicus(1) 2, la autonomía privada consiste en que cada persona
desarrolle su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones
jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la autonomía, no la decisión extraña. Así,
se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relaciones
jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una
parte del principio de autodeterminación de las personas que según la Constitución
alemana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe
realizarse está reconocido por los derechos fundamentales®. Nuestra Constitución
también lo reconoce de manera expresa: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (artículo 2, inc. 22, a). En materia
económica nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus
jurídico que confiere a la libertad económica, al establecer que “la iniciativa privada es
libre (...)” (artículo 58). Al iniciar precisamente con este principio el tema del “Régimen
Económico” en la Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas y
demás principios contenidos en esta parte deberán interpretarse en sintonía con aquel
y en el sentido que más favorezca su aplicación. 3. En materia contractual la
autonomía privada se expresa en la libertad de contratación, que consiste en la
facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autorregular sus
relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el Derecho otorga a los
particulares el poder de crear la norma que regulará sus relaciones económicas, sus
negocios y de las personas con quienes se vinculará. La libertad de contratar, entonces,
no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libremente sobre su
patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus convenios y sin
mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo querido por las partes
debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no colisione
con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o ineficaz un
contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro acto
jurídico, no necesita cumplir más requisitos que los exigidos por el ordenamiento. 4.
Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma.
Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el contrato lo que se
comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una
operación económica, por tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la
libertad. De ahí que la Constitución (artículo 62) reconozca que quienes decidan
celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el
ordenamiento; esto es, con la mayor libertad legal posible. Al ser concebido el contrato
dentro de un proceso en el que una persona pone a disposición de otra su acto -y con
ello una porción de su libertad, obligándose voluntariamente a realizar una
prestación-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauert3), en una pieza central de la
libertad civil en el Derecho, desarrollándose la tesis que culmina con el reconocimiento
de la autonomía privada. Es que si el contrato es confirmación de la libertad civil, nadie
debe -desde un plano superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa
porción de libertad, sino que aquellas debían emanar exclusivamente de su voluntad.
Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión
kantiana: “cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa
cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”3 (4).
Sin embargo, siendo en esencia correcta tal afirmación, no puede ser admitida sin
reservas; el estado actual de economía y del mercado ha demostrado que existen
situaciones en las que es necesario que el Estado intervenga para proteger al
contratante débil; esta intervención tiene diversas formas de manifestarse como
veremos luego. 5. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la
voluntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este
principio, esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las
partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato
fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no
solo reconoce la autonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo
acto jurídico, y dentro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto
legal preexistente, que le da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no
existiese un contexto legal que anteceda al contrato, sería inútil todo ejercicio de
voluntad. La voluntad por si sola es estéril para crear derecho. La formación, ejecución
y conclusión de un contrato están determinadas por el ordenamiento legal; este
establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo convenido por las
partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual
se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según las normas
referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se
generan los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias
legales que no han sido acordadas por los contratantes, y que incluso ni siquiera
fueron pensadas por ellos. Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia
contractual son dispositivas, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes.
Sin embargo, concurrentemente el ordenamiento jurídico también contiene normas
imperativas que no pueden ser sustituidas por la voluntad de los contratantes. Estas
normas imperativas pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance
distinto al establecido por las partes en el clausulado contractual. Pero igual puede
suceder con las normas dispositivas, porque si bien las partes pueden prescindir de
ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carácter imperativo en tanto no sean
“derogadas” por las partes. Así pues, el ordenamiento jurídico despliega también un
papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso contradictorio con el
sentir de las partes, acreditando que la voluntad de estas -pese a ser un presupuesto
ineludible del contratono es omnímoda ni todopoderosa(5). De esta manera, la
autonomía privada exige conceptualmente la existencia correlativa del ordenamiento
jurídico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurídicas propias del
ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo puede tener
lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como tipos de
actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo privada de
relaciones jurídicas está determinada, por tanto, por el ordenamiento jurídico en su
forma y su posible contenido(6). 2. Libertad de contratación y doctrina general del
contrato 6. Igualdad y libertad son las bases del Derecho liberal de los contratos. Las
relaciones contractuales diseñadas en los Códigos del siglo X IX y X X son relaciones
libres y paritarias, siendo el principio de libertad de contratación la síntesis de estos
valores. Por ello, de él descienden las principales reglas y principios contractuales. Así,
el principio de consensualidad (artículo 1352 del C.C.) solo se explica por la libertad con
que las partes han expresado su voluntad al momento de celebrar el contrato. De igual
modo, solo se entienden los principios de supletoriedad de las normas contractuales y
el de libertad de tipología contractual (artículo 1356) por la necesidad de otorgar a las
partes la mayor libertad legal para autorregular sus contratos. Así también, el principio
de obligatoriedad de los contratos (artículo 1361), la buena fe contractual (artículo
1362) y la relatividad del contrato (artículo 1363), encuentran asidero en la libertad
con la que se vinculan legalmente las partes. 3. Derechos que comprende la libertad de
contratación 7. La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la
de contratar y la contractual. a) Libertad de contratar, conocida también como libertad
de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un
contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quién contrata. b) Libertad
contractual, conocida también como libertad de configuración, está referida a la
libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las
siguientes facultades: Libertad para decidir el tipo de contrato. Libertad para decidir la
forma del contrato. Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente
resolverán los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (vg.
jurisdicción arbitral). Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el
conjunto de obligaciones que asumirán las partes. Ello ha sido reconocido en reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar que la libertad de contratación se
encuentra constituida por las garantías de “autodeterminación para decidir la
celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante”, y la
“autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación
contractual”(7). 8. Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes
manifestaciones tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad
de contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se
refiere a las situaciones en las que no les está permitido a las partes contratar; se trata
de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e
incluso las determinadas por ley no tienen mayor justificación, como la contenida en el
artículo 1366 del Código Civil. En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos
referimos a los denominados contratos forzosos. El ejemplo más evidente de lo que
venimos afirmando son los contratos sobre servicios públicos. En la actualidad,
producto de las privatizaciones, la mayoría de los servicios públicos se encuentran en
manos de los particulares y en muchos casos se trata de monopolios u oligopolios
privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a estos poderosos actores
económicos una libertad de conclusión sin reservas, significaría en la práctica la
posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí
que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda
negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos
tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal
imperativa. Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de
obligar a contratar, existen otros que veremos luego. 9. Por su lado, la libertad
contractual, tal como se adelantó, se concreta esencialmente en la libertad de
establecer la norma - o parte de ella- reguladora de la relación que se desea crear. Ello
está expresamente sancionado en el artículo 1354 del Código Civil, que ahora se
comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los
derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lex contractus, que
se completa con el ordenamiento jurídico, tanto con las normas imperativas -q u e no
son negociables para las partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son
prescindibles por ellas, pero que no obstante, pueden llegar a tener fuerza imperativa
en determinadas circunstancias que no es el caso ahora puntualizar. Así, en el ejercicio
de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores de sus reglas
contractuales, modificando si así lo disponen la regulación dispositiva de la ley,
alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos -
contratos innominados-, o combinando los existentes. Ciertamente, el aspecto
normativo de la libertad contractual tiene también limitaciones cada vez más
importantes: unas clásicas y por razones técnicas, otras modernas y por razones de
justicia contractual, generalmente de índole social, de protección a los
económicamente débiles y, en general, a los consumidores; e incluso como
consecuencia obligada de la concesión de monopolios de derecho a personas privadas
o públicas*8 9’. 4. Análisis económico de la libertad de contratación 10. Para el Análisis
Económico del Derecho el sistema jurídico tiene como objetivo facilitar las
transacciones, el intercambio económico, buscando la mayor eficiencia, entendida esta
como la base del buen funcionamiento de toda economía. En efecto, la eficiencia es un
concepto clave en la ciencia económica. Con ella se busca obtener los resultados más
óptimos con el menor costo posible. El Análisis Económico del Derecho busca
establecer de qué manera las normas jurídicas estimulan o impiden que las sociedades
usen en forma eficiente los recursos de que disponen, y las consecuencias de esas
normas en la sociedad. Esta disciplina supone, como en general el estudio de la
economía, que las personas responden a incentivos para obtener el máximo de
utilidad cuando eligen entre unos u otros bienes; y considera que las normas jurídicas
al crear incentivos o desincentivos para determinadas conductas, influyen en las
decisiones de las personas®. Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo más
eficiente los intercambios es el mercado, y la manera de hacerlo es a través de la libre
oferta y demanda. Así, los bienes se trasladarán a aquellas personas que le den más
valor, beneficiándose mutuamente las partes contratantes. Nuestra Constitución ha
reconocido la importancia de promover y proteger una economía de mercado (artículo
58) que, aun cuando prefiera denominarla economía social de mercado, lo mismo es
un sistema de ordenar las transacciones basado en la libertad y la libre iniciativa de las
personas y en el pleno reconocimiento de sus libertades económicas. 11. El mercado
puede ser definido como un conjunto de medios por los cuales las personas se
transmiten informaciones acerca de un bien o servicio que están interesadas en
intercambiar, y por los cuales asumen voluntariamente obligaciones y derechos para
realizar el intercambio. Pero en realidad, las personas no cambian propiamente bienes
y servicios sino derechos y obligaciones relacionados con tales bienes y servicios*®. El
instrumento jurídico fundamental para hacer posible el intercambio de bienes es el
contrato. Puede decirse que el mercado es en el fondo una trama infinita de contratos,
y la economía de nuestro tiempo es una economía contractual. Así, el contrato se
convierte en una pieza clave en el funcionamiento de la economía, y la libertad de
contratación no solo es un derecho fundamental sino el prerequisito básico para
alcanzar la eficiencia económica. La expresión jurídica del libre juego de la oferta y la
demanda, de la libertad de transacción, es la liberad de contratación. Esta, junto con el
reconocimiento del derecho de propiedad, son la base de los derechos patrimoniales y,
en gran medida, de ellos descienden todas las demás libertades económicas. 12. La
libertad de contratación cumple también una importante función práctica vinculada al
inevitable carácter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En efecto, el
legislador más imaginativo y prolijo no podría crear un ordenamiento jurídico
comprensivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede realizar en el
mercado. De ahí que la oferta legal siempre sea limitada frente a la realidad comercial;
y es que la dinámica del mercado no puede verse encerrada en un conjunto
necesariamente limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el
propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes autorregulen sus
relaciones económicas, dándoles la posibilidad de que creen nuevas figuras
contractuales(11). La función económica del Derecho de los Contratos puede verse
también desde otro ángulo, que excede los alcances de la libertad de contratación, por
ejemplo, los contratantes en el ejercicio de su libertad acuerdan contratos que
necesariamente serán imperfectos, los que serán completados y perfeccionados por el
ordenamiento contractual. Así el Derecho de los Contratos ofrece una valiosa
contribución al funcionamiento de la economía, pues sería absolutamente ineficiente
que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar todos los detalles de sus
contratos. 5. Límites a la libertad de contratación 13. Los beneficios de la libertad de
contratación son innegables; sería redundante repetirlos aquí. Sin embargo, no hay
que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratación,
paralelo a sus grandes beneficios ha propiciado también la concentración de poder
económico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de
él, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado
funcione adecuadamente. Si la libertad de contratación que proclaman la Constitución
y el Código Civil no es absoluta, es preciso entonces conocer las fronteras de este
principio. A las clásicas limitaciones derivadas de la moral y el orden público, hoy se
suman límites más puntuales expresados en leyes basadas en razones de convivencia
social y eficiencia económica, que buscan un equilibro básico en el mercado, limitando
la acción de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder
económico. 14. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de
contratación que incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vista
un contrasentido a la proclamación constitucional de la libertad de contratación e
incluso hacer creer, como les pareció a algunos autores(12), que el contrato se halla en
crisis. En realidad, no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de
contratación con las crecientes limitaciones de esta libertad. La razón jurídica para
poner límites a las distintas libertades o derechos consagrados por la Constitución, es
la necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales que recogen valores
que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de un equilibrio social.
En esa línea, a consideración del Tribunal Constitucional “es necesaria una lectura
sistemática de la Constitución que permita considerar que el derecho a la contratación
no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances”(13). Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tanto el
principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos
sancionados por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias
estos principios colisionan, mediante una interpretación sistemática deberá decidirse
cuál de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que de ninguna manera
implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado. 15. En atención
al origen de los límites a la libertad de contratación, el Tribunal Constitucional los ha
clasificado en explícitos e implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud
como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Por su
parte, son límites implícitos las restricciones del derecho de contratación frente a lo
que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa
exigencia de no poder pactarse contra ellos(14). Asimismo, las limitaciones a la libertad
de contratación que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes
grupos: a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte
del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa
concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares. b)
Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de estos
contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos
estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración contractual,
pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de contratar o no. c)
Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mercantil,
en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han
sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos Códigos Civiles, con el
propósito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no existe ni
libertad de conclusión ni libertad de configuración, y son aquellos contratos que
inicialmente nacen de un dispositivo legal; es el caso del seguro obligatorio para los
trabajadores -vida ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito -S O A T -,
entre otros. e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente
limitada la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que
se realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operaciones
en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido
del contrato. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad
de contratación quisiéramos detenernos brevemente en el llamado contrato forzoso.
El tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina,
existiendo posiciones que van desde negar la posibilidad de calificarlo como contrato,
hasta aquellas que admiten su condición contractual. Se entiende por contrato forzoso
aquel que se celebra por mandato legal. Se excluye por tanto de los alcances de esta
figura aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento de un contrato
preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar (artículo 1414 del C.C.).
Del mismo modo, queda excluida de esta figura el contrato necesario, como el caso del
depósito necesario (artículo 1854 del C.C.). Igualmente quedan fuera las
expropiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la “venta forzada”
del bien del deudor. Algunos ejemplos de contratos forzosos en nuestro ordenamiento
son: a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (artículo 40 del
Decreto Legislativo N° 1075, normas que aprueba disposiciones complementarias a la
Decisión 486 de la Comunidad Andina sobre propiedad industrial). b) La llamada
sociedad legal en el Derecho Minero (artículo 186 del Decreto Supremo N° 014-92-EM ,
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería). c) Obligatoriedad de contratar de
las empresas que ejercen un monopolio o una posición de dominio en el mercado,
pues conforme al inciso a) del numeral 10.2 del artículo 10 del Decreto Legislativo N°
1034, se eliminan las conductas anticompetitivas, constituyendo un caso de abuso de
posición de dominio negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación de bienes o servicios. d) Los
seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artículo 1988 del
Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los trabajadores -vida ley-
regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales;
y, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito -S O A T - regulado en el Decreto
Supremo N° 024-2002-M T C , Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
Obligatorios por Accidentes de Tránsito. e) Los contratos forzosos en el Derecho
Concursal, que pueden originarse como consecuencia de la aprobación o
sometimiento del plan de reestructuración regulado en el artículo 66 de la Ley N°
27809, Ley General del Sistema Concursal, entre otros. Ahora bien, como se advierte,
en alguno de casos no existe, en estricto, una obligación legal de contratar, sino que la
contratación se exige como requisito para el desarrollo de una actividad. Por ejemplo,
en el caso del SOAT, las personas no están obligadas a contratar este seguro, sino que
constituye una condición necesaria para conducir un vehículo automotor en la vía
pública. 17 17. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad
de contratación es la de los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura
es otra de las que ha dado pábulo a que se hable de crisis de la autonomía privada o
crisis del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por
la ley. Como lo señala Luis Díez-Picazo05), estas figuras suponen solo la sustitución del
precepto privado que todo contrato normalmente contiene, por un “precepto público”
-la norma, la ley-, en la reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de
este fenómeno el contrato de seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajo, el
contrato de afiliación de AFP, etc. En todos ellos las obligaciones de las partes se
encuentran en gran medida preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las
partes ejerzan su autonomía. La razón de estos contratos reside en que el
ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder desigual ha de sustraerse
la facultad de regulación a los contratantes, y la relación jurídica se reglamenta en todo
o en parte mediante normas imperativas06). Por otro lado, similar situación se
presenta en los casos de monopolio, posición de dominio en el mercado o cualquier
otra manifestación de poder de mercado, en los que la ley entiende que el margen de
autodeterminación de los contratantes es nulo o muy reducido, a causa precisamente
del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones el Derecho no solo
“obligue” a contratar, sino que también participe en la configuración de lo que se
contrata. En la medida en que exista un deber de contratar en realidad no se contrata,
sino que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley15 6(17) 18*.
18. De los grupos de contratos y normas que representan limitaciones a la libertad de
contratación, sin duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones
generales de negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación.
De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de
las condiciones generales, sin duda la limitación a la libertad de contratación es una de
las más interesantes, pues representa una evidente restricción a los derechos del
adherente. Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión
de la autonomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el
empresario para agilizar las operaciones en el mercado. Estas condiciones generales
las propone una parte, que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la
otra se somete o no a ellas. Como esa aceptación por medio de sumisión se lleva a
cabo, en la mayoría de casos, por medio de actos concluyentes, ha de exigirse que la
oferta, o sea el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad;
solo así puede presumirse la aceptación tácita, en muchos casos sin previa lectura de
las condiciones085. 19. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas
generales, las normas supletorias o dispositivas, que de ordinario -e n contratos
paritarios- pueden ser contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un
inusitado carácter imperativo y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente,
no pudiendo sostenerse que el derecho dispositivo en estos casos tenga siempre
carácter meramente supletorio de la voluntad de los contratantes. Por ello, la doctrina
más autorizada095 estima con razón que no es admisible la renuncia al derecho
dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las partes.
Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de
Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no
existir norma expresa, puede afirmarse que tal tendencia tiene, en nuestro Derecho,
plena base jurídica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento
conduce a ratificar esta afirmación, y es que la renuncia a las normas dispositivas
atenta, por un lado, contra la libertad de contratación en su expresión de derecho de
configuración contractual, pues si el adherente por razones de eficiencia económica no
ha participado en la determinación del contenido del contrato, no es razonable que
quien tiene el poder de diseñar dicho contenido tenga, además, la potestad de
eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en una posición de mayor
debilidad. Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas
supletorias sería, eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artículo 65 de
la Constitución), cuando la parte perjudicada además de adherente es consumidor; y,
en todo caso, una lectura así sería reñida con las consecuencias de la buena fe
contractual. Así, en los contratos masivos -en los que muchas veces el adherente, por
el poder de mercado del predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones
generales-, el derecho dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos
contratos y a establecer el límite de las condiciones generales. 20. Como hemos visto,
la libertad de contratación se halla sensiblemente menoscabada en el tráfico actual a
través, por un lado, de la contratación en masa, y por otro, de la intervención del
Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es esencia en el contrato
propiamente dicho. Pero aun en nuestra época conserva el principio de autonomía
privada plena vigencia, en cuanto a creación por las partes contratantes de figuras no
reguladas en las leyes; es decir que la libertad de contratación salta por encima de las
figuras típicas de los negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin
limitación alguna(20). 6. Conclusiones 21. De lo expuesto hasta aquí se advierte que el
problema fundamental de la libertad de contratación está en sus límites. Las
restricciones que se impongan a los particulares en sus relaciones contractuales,
determinan en gran medida el tipo de sistema económico y jurídico de un país. Y es
que, del mismo modo que la libertad de contratación permite el desarrollo de la
personalidad del individuo, igual abre la posibilidad de que surjan en el mercado
actores económicos con un gran poder de mercado. Por ello, modernamente se
reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo a cualquier abuso, declarando en
principio que no hay libertad contractual absoluta. 22. En relación a la llamada crisis
del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El incremento de limitaciones al
principio de libertad de contratación está asociado a un aumento de operaciones
económicas que hasta hace unos años eran impensables y que, por tanto, los
legisladores no pudieron prever. Las diversas posibilidades, no exentas de
complejidades, que presenta la economía moderna no pueden ser comparadas con las
operaciones de mercado que conocieron nuestros abuelos, como probablemente las
del futuro no se comparen con las nuestras. El contrato en su versión clásica respondió
a una época y estadio de la economía, de modo que era perfectamente previsible que
el contrato, la figura jurídica-económica por excelencia, necesariamente varíe con los
cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han
impuesto al contrato como instrumento de transacciones de mercado, así como en las
posibilidades que se le abre con las modernas operaciones contractuales que se
realizan a través de máquinas automáticas y sobre todo por medios telemáticos. Otra
conclusión de lo expuesto es que el Derecho no admite que los particulares creen
ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el reconocimiento
de la libertad de contratación solo alcanza a las relaciones particulares de las partes.
No está admitido a los contratantes el establecimiento de un régimen jurídico
contractual para regir en un número indefinido de contratos, que excluyan derechos
positivos consagrados en el ordenamiento, ni está permitido que puedan deformar los
tipos contractuales impuestos por la ley. Se le da de esta manera al derecho dispositivo
una doble función: determinar el contenido de los contratos masivos y establecer
límites a esta clase de contratos. 24. Los límites a la libertad de contratación
representan una clara expresión de los derechos que se reserva el Estado moderno
frente al poder económico de ciertos actores en el mercado, atribuyéndose la facultad
de restablecer el equilibrio de la vida social y económica, lo que de ningún modo
significa que el Estado intervenga en todo contrato y menos en un contrato en
particular. Solo cuando se abandona el terreno del contrato individual entre
particulares y se formulan reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes
que se vinculan mediante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social
que el Estado está encargado de proteger y regular. La concentración de poder
económico en manos de particulares, alcanzada a través de la libertad de contratación,
puede llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado y de protección al
consumidor cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio de
intereses pretendido por la ley. 25. Por último, cabría añadir que la libertad de
contratación sigue siendo el principio básico inspirador de la contratación en el Perú; si
bien las limitaciones a este derecho son cada vez más intensas y extensas, tales
limitaciones se dan no para eliminar este derecho, sino para proteger la libertad de
contratación de los contratantes débiles que en la actualidad son la mayoría. La
admisión de las nuevas operaciones contractuales generadas por el avance de la
tecnología representa un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratación y
del poder de esta para dinamizar el mercado. DOCTRINA MÉDICUS, Dieter. Tratado de
las relaciones obligacionales, Vol. I. Bosch, Barcelona, 1995; FLUM E, Werner. El
negocio jurídico. Parte general. Derecho Civil. T. II. Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, 1998; REZZONICO, Juan C. Principios fundamentales de los contratos. Astrea,
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Walter. Los contratos atípicos. En: Contratación contemporánea. Instituciones de
Derecho Privado. Buenos Aires, 2001; DE BU EN LOZANO, Néstor. La decadencia del
contrato. 2 a ed. Porrúa, México, 1986; RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del
contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958; DIEZ-PICAZO,
Luis. Los llamados contratos forzosos. En: Anuario de Derecho Civil, Vol. 9, N° 1, 1956;
SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares, Granada,
1992. JURISPRUDENCIA T R IB U N A L CO NSTITUCION AL Contenido y límites del
derecho a la libre contratación El derecho a la libre contratación se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y ¡o jurídicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las
leyes de orden público (Exp. N° 07339-2006-PA /TC , f. j. 47). Libertad de con tratar y
libertad contractual El derecho a la libre contratación se fundamenta en el clásico
principio de autonomía privada, el que, a su vez, dota al referido derecho de un doble
contenido: a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la
facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual -
que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen
económico de la Constitución (Exp. N ° 1405-2010-PA/TC, f j. 12). Cláusulas
irrazonables contravienen la libertad de contrato Una cláusula contractual
manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la
propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinación del
objeto y las condiciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no la de cláusulas
irrazonables que terminen anidando un sentido mínimo de justicia y el sentido común.
Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto
instituto, y dar la apariencia de acuerdo autónomo de las partes a condiciones
manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el
sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de
contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los
principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no
supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto
encuadramiento en ese marco (Exp. N° 06534-2006-PA /TC , f. j. 3). Autodeterm
inación en la selección del cocelebrante y el objeto contractual El derecho a la libre
contratación { ...} se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o
más personas naturales y ¡o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de
voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica,
tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza,
prima facie: i) Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como
la potestad de elegir al cocelebrante, ii) Autodeterminación para decidir, de común
acuerdo, la materia objeto de regulación contractual (Exp. N ° 2736-2004-P A /TC , f. j.
9). Garantías com prendidas en el derecho a la libre contratación El derecho a la libre
contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14), y 62° de la Constitución, se
fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un
doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión,
que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad
contractual -que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran
el régimen económico de la constitución - también conocida como libertad de
configuración interna, que es la factdtad para decidir, de común acuerdo, el contenido
del contrato (Exp. 00026-2008-P I/T C , f j. 52) Rol de prom oción del Estado frente a la
libre contratación Para garantizar la libertad contractual, el Estado debe adoptar no
solo un rol de respeto, sino también de promoción, en ejercicio del cual puede
imponer o prohibir la conclusión de determinados contratos o cláusulas contractuales..
Esto ocurre en las legislaciones laborales, pensionarías, de seguros y de servicios
públicos, entre otras (Exp. N ° 0011-2013-P I/T C ,f.j. 56). CORTE SUPREM A Libertad de
las partes en la celebración del contrato Cabe señalar que hasta este punto no se
aprecia que la voluntad expresada por las partes en el referido contrato entre en
colisión con el contenido de alguna norma imperativa de nuestro ordenamiento
jurídico, por lo que ella respeta los límites previstos por el artículo 1354 del Código
Civil, que permite a las partes determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo (Cas. N° 3358-2015-
Cusco).