TEMA 9
NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR, RIESGO DURANTE EL
EMBARAZO Y RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL
I.- Protección contributiva por nacimiento y cuidado de menor.
a. Concepto
Esta prestación, aparentemente introducida por el RDL 6/2019, de 1 de marzo,
en realidad lo que ha hecho es reformular las prestaciones de maternidad y paternidad.
Se trata de una prestación que consiste en un periodo de descanso después de
producirse un nacimiento de hijo, una adopción, una guarda con fines de adopción o un
acogimiento, en los términos legales previstos, durante el cual se genera un derecho a
percibir una prestación económica sustitutiva del salario.
Esta materia se regula fundamentalmente en los 177 y ss del RDLeg 8/2015, de
30 de octubre, que establece el texto de la LGSS, y en el art. 48 LET. Además, tanto lo
relativo a esta prestación como lo concerniente a la mayoría de las prestaciones que se
estudian en este tema queda desarrollado por el RD 295/2009, de 6 de marzo. Al
margen de ello, conviene mencionar que los empleados públicos que están dentro del
RGSS también tienen derecho a estas prestaciones, aunque con algunas especialidades.
Además, para los empleados públicos, hay ciertas particularidades, recogidas en el art. 7
del EBEP.
b. Beneficiarios
Son beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena que pertenecen al RGSS que
disfrutan de un periodo de descanso por nacimiento de hijo, así como por adopción,
gurda o acogimiento de un menor de 6 años o menor de edad discapacitado o con
especiales dificultades de adaptación, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
- Estar de alta o en situación asimilada al alta.
- Tener cubierto un periodo de carencia, que está en función de la edad.
Mayores de 26 años: 180 días en un periodo de 7 años
inmediatamente anteriores al hecho causante o 360 días a lo largo de
su vida laboral.
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Mayores de 21 y menores de 26 años: 90 días en los 7 años
inmediatamente anteriores al hecho causante o 180 días a lo largo de
su vida laboral.
Menores de 21 años: NO se les exige periodo de carencia.
* La edad que se toma en cuenta en los casos de maternidad natural y adopción internacional es
la que se tiene al inicio del periodo de descanso. Sin embargo, el hecho causante a los efectos del periodo
de carencia en la práctica será: el momento del parto – en caso de maternidad biológica – y el momento
en el que se dicte la resolución de adopción o acogimiento, en caso de que estemos ante supuestos de
adopción o acogimiento internacional. En el resto de supuestos, el hecho causante es el inicio del
descanso, mientras que la edad que se toma como referencia es la del nacimiento o resolución de
adopción o acogimiento.
c. Contenido de la acción protectora.
Como hemos dicho al principio de esta lección, la prestación consiste en un
subsidio que compensa la falta de salario durante la suspensión contractual por el
nacimiento, adopción, guarda, acogimiento y cuidado del menor.
Para determinar la base reguladora con carácter general se toma la base de
cotización por contingencias comunes del mes anterior al mes previo del hecho causante
y se divide por el nº de días a los que esta cotización se refiere (30, 28, 31…). Ej. Una
mujer que da a luz en marzo…
Si el hecho causante se produce el mismo mes del inicio de la prestación, la base de referencia es
la del propio mes en el que se inicia el periodo de descanso dividido por el número de días a los que se
refiere dicha cotización. Si la prestación de servicios se inició el mes inmediatamente anterior, se toma
dicho mes.
En caso de que el padre y la madre disfruten simultanea o sucesivamente de la
prestación, habrá que determinar sus bases separadamente, aplicándole a cada uno la
suya.
El porcentaje que se debe aplicar a esa base reguladora es del 100%.
Actividad 1: Trabajadora dio a luz en el 17 de noviembre, sus bases por
contingencias comunes fueron de 2100 € en septiembre y 2150 en octubre y las de
profesionales, de 2200 y 2150 respectivamente. Teniendo en cuenta que tiene salario
mensual, ¿qué prestación le queda?
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Puede darse el caso de que la persona beneficiara de la prestación no se
encuentre trabajando, sino que esté percibiendo la prestación de desempleo. En estos
casos, se interrumpe la prestación de desempleo, se devenga la de nacimiento y cuidado
de menor y, una vez agotada esta, se reanuda la de desempleo por el tiempo que le
restaba.
* Subsidio especial por parto, adopción, guarda o acogimiento múltiple.
Hay que señalar que en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples se hace
un pago por cada hijo o menor acogido, a partir del segundo, equivalente al del subsidio
de maternidad durante las 6 primeras semanas.
** Prestación económica por parto o adopción múltiples
Al margen de la prestación anterior, en los casos de parto o adopción múltiple,
se puede recibir otra cuantía adicional a tanto alzado, que está en función del número de
hijos (2,3 o más) y el SMI (x 4,8 o 12).
Nº de veces del importe mensual del salario
Nº de hijos nacidos Importes en el año 2024
mínimo interprofesional (SMI)
2 4 4.536 euros
3 8 9.072,00 euros
4 y más 12 13.608,00 euros
d. Dinámica de la prestación
1º) Supuestos de nacimiento para la madre biológica.
En principio, para los casos de parto comienza el día de la fecha del parto, ya
que dicho acontecimiento obliga a la suspensión contractual. Si bien, hay casos en los
que el periodo de descanso y la prestación por maternidad pueden disfrutarse con una
antelación de hasta cuatro semanas a la fecha prevista para el parto.
En estos casos, la duración de la prestación será de 16 semanas. Las seis
semanas inmediatamente posteriores al parto de obligatorio disfrute ininterrumpido y a
tiempo completo. Las restantes diez semanas las puede distribuir libremente la madre en
periodos semanales hasta que el hijo cumpla 12 meses, aunque en caso de disfrute no
ininterrumpido es necesario avisar al empresario con 15 días.
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Desde el año 2021 esta prestación es totalmente intransferible.
2º) Supuestos de nacimiento para el otro progenitor. (Normalmente el padre,
pero puede ser mujer pareja lesbiana).
Desde la reforma de 2019, el nacimiento de hijo también es motivo de
suspensión del contrato de trabajo.
La duración del descanso y la prestación desde 2021 implica la equiparación con
la prestación de la madre: 16 semanas, siendo las 6 inmediatamente posteriores al parto
de obligado disfrute y pudiendo disponer de las 10 siguientes de la forma antes
explicada.
3º) Supuestos de adopción, guarda y acogimiento.
En los casos de adopción o acogimiento la prestación y el periodo de descanso
dan comienzo con la resolución judicial o administrativa que resuelve la cuestión. Si
bien, en los casos de adopción internacional, siempre que sea preciso un desplazamiento
de los padres al extranjero, puede dar comienzo hasta cuatro semanas antes de la
resolución.
Cada progenitor dispondrá de un periodo obligatorio de 6 semanas de descanso,
inmediatamente después de la resolución. Además, desde 2021 hay otro periodo para
cada uno de los adoptantes de 10 semanas voluntarias que pueden disfrutar dentro de los
12 meses siguientes a la resolución judicial o administrativa.
*Supuestos especiales:
Cuando hay parto, adopción o acogimiento múltiple, la duración de la
suspensión y de la prestación aumenta en dos semanas, una para cada uno de los
progenitores, por cada hijo a partir del segundo. Ej: gemelos…
Cuando el hijo nace con discapacidad, también aumenta en dos semanas, una
para cada uno de los progenitores.
Cuando el parto es prematuro o el niño nace con problemas de salud y debe
permanecer ingresado en el hospital durante más de una semana, el periodo de
descanso se prolongará por tanto tiempo como el niño permanezca hospitalizado,
aunque con límite de 13 semanas adicionales…
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Por fallecimiento del hijo NO se extingue la prestación, salvo que, transcurrido
el periodo de obligatorio disfrute, el beneficiario se reincorpore voluntariamente al
trabajo.
*¿Cuándo se extingue la prestación?
- Cuando se cumple el periodo máximo.
- Cuando, sin cumplirse, el beneficiario se reincorpora voluntariamente al
trabajo (NO dentro de las 6 primeras semanas).
- Por fallecimiento del beneficiario.
VS En principio, por fallecimiento del hijo NO se extingue, salvo que decida
reincorporarse al trabajo, transcurridas las 6 semanas inmediatamente posteriores al
parto. Tampoco se extingue por finalización del contrato de trabajo.
e. La prestación a tiempo parcial
Desde hace relativamente poco existe la posibilidad de disfrutar de la prestación de maternidad
en régimen a tiempo parcial. Es decir, que el beneficiario compatibiliza el trabajo con la percepción del
subsidio de maternidad. De esta forma, ve temporalmente reducida su jornada de trabajo sin que su
modalidad contractual cambie. No obstante, para poder disfrutar de la maternidad a tiempo parcial es
preciso que el trabajador y su empresario estén conformes en ello.
Por supuesto, durante las 6 semanas posteriores al parto no es posible realizar ningún tipo de
trabajo, por lo que NO será posible contemplar esta modalidad a tiempo parcial.
El periodo durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la
jornada de trabajo que realice. Naturalmente, la prestación durante todo ese tiempo responde solo a la
parte de la jornada que no se realiza. Ej: Una trabajadora acuerda con su empresario disfrutar de la
maternidad a tiempo parcial a partir de la 7ª semana, reduciendo su tiempo de trabajo de 40 a 20 horas .
De este modo, el empresario le paga medio salario y la SS media prestación de maternidad, pudiendo
durar esta situación 20 semanas (reduce la mitad de su jornada ordinaria, por lo que prolonga el periodo
de disfrute parcial por dos).
La fórmula para calcular la duración de la maternidad a tiempo parcial es:
(Nº de horas de jornada habitual/ Nº de horas en las que se REDUCE la jornada) x nº de semanas que le
quedarían a la maternidad a tiempo completo.
* Evidentemente, cuantas más horas se trabajan, más se prolonga la duración de la prestación.
La fórmula para calcular la cuantía de la prestación durante ese tiempo es la siguiente:
Nº de horas en las que se reduce la jornada/ Nº de horas de la jornada laboral habitual x cuantía de la
prestación a tiempo completo
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Los trabajadores en este régimen no pueden realizar horas extra, salvo las que sean por fuerza
mayor.
Esta modalidad se hace incompatible con el derecho a la reducción de jornada por guarda legal,
con la excedencia por cuidado de hijo o familiar, así como con los permisos de lactancia y de visita a hijo
prematuro.
f.- Gestión de la prestación
A diferencia de lo que vimos respecto de la IT, esta prestación es gestionada
directamente por el INSS, sin que quepa colaboración por parte de las empresas o de las
mutuas. Tan solo hay una excepción y es cuando una persona que está en situación de
desempleo subsidiado pasa a situación de maternidad, ya que en estos casos el pago de
la prestación lo hace, en lugar del INSS, el Servicio Público de Empleo Estatal.
El INSS, al realizar el pago del subsidio, va a proceder a descontar del mismo las
cuotas de la Seguridad Social correspondientes al trabajador, puesto que durante este
tiempo se sigue cotizando.
La base de cotización por contingencias comunes por cada día de baja es la propia base
reguladora de la prestación (la del mes previo al anterior al hecho causante); mientras que de cara a las
contingencias profesionales se adiciona el promedio de la retribución de las horas extraordinarias de los
doce meses anteriores. Básicamente, son las mismas reglas que se nombraron al hablar de la cotización
durante el percibo de la IT.
Ahora bien, ¿qué pasa con la empresa que tiene una persona trabajadora de baja
por nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, debe seguir cotizando por ella? En
principio debe seguir cotizando su parte por la persona trabajadora. Según el RDL
1/2023, desde el 1 de septiembre de 2023, siempre que se contrate temporalmente a un
demandante de empleo inscrito como sustituto, la empresa se va a beneficiar de una
bonificación de 366 €, pero ha desaparecido la bonificación del 100% existente hasta
ese momento tanto para el sustituto como para el sustituido.
No obstante, si se contrata a personas desempleadas menores de 30 años como sustitutas,
también se bonifica con 366 € el contrato de dicha persona sustituta.
A pesar de que, como hemos visto, la prestación se devenga por días, en
realidad, el pago se realiza a mes vencido.
g.- Nacimiento y cuidado de menor vs IT
Aquí se nos pueden plantear fundamentalmente varias situaciones diferentes:
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Que una persona trabajadora, agotada la prestación por nacimiento y cuidado
de hijo siga requiriendo asistencia sanitaria y no esté lista para el trabajo: En este
caso, si la trabajadora cumple con los requisitos de la IT, se le concederá la IT. Ej:…
Que una persona trabajadora que estuviera de baja por cualquier motivo y
tuviera un hijo durante ese periodo de IT: en estos casos, desde el momento del parto,
pasa a estar en situación de maternidad, una vez agote la maternidad, si la IT persistiera,
se reanudaría aquella prestación. Ej…
Lo que NO procede es el reconocimiento del subsidio de IT durante el descanso
por maternidad o paternidad, sino que debe esperarse a agotar el plazo.
h.- Protección de la maternidad en su nivel NO contributivo
En caso de que una mujer dé a luz y reúna todos los requisitos para que le
concedan la prestación contributiva de maternidad, excepto el periodo de carencia (los
180, 90 d...) se le va a conceder una prestación no contributiva.
Esta prestación consiste en el pago del 100% del IPREM (Indicador Público de
Renta de Efectos Múltiples), que es de 20 euros/día para este año 2024, durante las 6
semanas posteriores al parto, ampliables en dos más en los casos de parto múltiple.
En caso de que la base reguladora de la IT por contingencias comunes sea inferior al IPREM
diario, la prestación consistirá en el pago del 100% de dicha base.
No obstante, la madre tendrá derecho a un periodo de descanso de 16 semanas (o
más en caso de parto múltiple), lo que ocurre es que solo las 6 u 8 primeras serán
remuneradas.
II. Prestación por corresponsabilidad en el lactante.
Se trata de una reciente prestación, introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo,
en el art. 183 LGSS. Lo que protege es la situación en la que ambos progenitores reducen su jornada en
media hora para el cuidado del lactante mayor de 9 meses hasta que este cumple los 12 meses.
Cabe recordar que, para los menores de 9 meses, la reducción de jornada no implica disminución
del salario y que incluso esta puede acumularse en un periodo consecutivo inmediatamente posterior a la
baja por maternidad o paternidad.
Los requisitos de acceso son los mismos que para la prestación por nacimiento y cuidado del
menor, esto es: estar de alta y cumplir con un periodo de carencia que está en función de la edad (180 días
en los últimos 7 años o 360 días en la vida laboral, para mayores de 26).
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Consiste en el pago del 100% de la base reguladora de la IT derivada de contingencias comunes
(como la prestación por nacimiento y cuidado), pero en proporción de la reducción de la jornada de
trabajo. A pesar de que esta prestación requiere que ambos progenitores se reduzcan jornada, solo puede
ser percibida por uno de ellos.
III. La protección por riesgo durante el embarazo
Queda regulada ahora en los arts. 186 y 187 LGSS.
a. Concepto
Lo primero que debe definirse es ante qué situación nos encontramos. A quien
aquí se protege es exclusivamente a la mujer, concretamente a la mujer embarazada que
al trabajar sufre un riesgo para su salud o para la del feto. En este sentido, hay que
diferenciar el riesgo durante el embarazo del embarazo de riesgo…
En principio, cuando nos encontremos ante una situación de este tipo, el
empresario lo que tiene que hacer, en virtud del art. 26.3 LPRL, es, si es posible,
mantener a la trabajadora trabajando, pero adaptando su puesto de trabajo y, si aquello
no fuera factible, reubicarla en uno que sea compatible con su estado, sin que ello le
suponga a la trabajadora un detrimento salarial (bonificación CC 50% para la empresa).
Si esto no se puede hacer, porque dicho puesto no existe en la empresa o no se le puede
colocar por motivos justificados, el empresario procede, en virtud al art. 45.1 LET, a
suspenderle el contrato a la trabajadora, por lo que deja de percibir salario. Para
compensar esta situación, la Seguridad Social le va a abonar una prestación económica a
la mujer embarazada.
b. Beneficiarias.
Las trabajadoras por cuenta ajena que estén dadas de alta en el RGSS disfrutarán
de esta prestación siempre que su estado de embarazo resulte incompatible con el
trabajo, por suponer un peligro para ella o para el feto. A diferencia de lo visto para la
maternidad, NO se exige haber cotizado un periodo mínimo.
c. Base reguladora y porcentaje.
La base reguladora de esta prestación es equivalente a la prevista para la IT
derivada de contingencias profesionales. Es decir, que se toma en consideración la base
por contingencias comunes del mes anterior y el promedio de la retribución por horas
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extra realizadas a lo largo de todo el año. De este modo, la base puede ser más elevada
que en la maternidad.
Respecto del porcentaje, al igual que vimos con la maternidad, es del 100%.
d. Dinámica de la prestación
¿Cuándo nace el derecho a la prestación?
La prestación económica nace el mismo día en el que se produzca la suspensión
del contrato de trabajo por existencia de riesgo durante el embarazo. Es decir, en
principio, la mujer embarazada trabaja en su puesto o en el que se le adapte para ella;
pero si se hace incompatible, el empresario le va a suspender el contrato. Una vez
suspendido el contrato, va a ser la mujer embarazada quien lo solicite al INSS o a la
Mutua, justificando la situación y aportando un informe médico que corrobore el riesgo
para la salud.
¿Cuánto dura la prestación?
Tanto como se prolongue la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de
trabajo. Es decir, lo que dure ese riesgo para la madre o para el feto. Por supuesto, el
subsidio es incompatible con la realización de cualquier trabajo.
¿Cando se extingue?
- Cuando se pase a la situación de maternidad.
- Cuando, pasado el riesgo, la trabajadora se reincorpore.
- Por fallecimiento de la beneficiaria.
- Por extinción del contrato de trabajo.
La existencia de fraude para obtener la prestación suspende la misma, pero puede reanudarse si
posteriormente se constata que efectivamente el riesgo existe.
e. Gestión de la prestación
Antes esta era una prestación concedida y gestionada únicamente por el INSS.
Sin embargo, ahora se permite que las Mutuas colaboren en su gestión, cuando la
empresa de la trabajadora tenga aseguradas las contingencias profesionales con una.
Téngase en cuenta que, durante el periodo de la baja, el empresario y la
trabajadora siguen cotizando, conforme a lo dispuesto en la IT. No obstante, tal y como
sucede con el nacimiento y cuidado de menor, si la empresa contrata a un trabajador
para sustituir interinamente a la embarazada, puede beneficiarse de bonificaciones en las
cuotas (366 €).
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IV -La protección por riesgo durante la lactancia natural.
a. Concepto y beneficiarias
Esta es una prestación introducida por la LO 3/2007 de igualdad, que se regula
en los arts. 188 y 189 LGSS 2015.
La situación que aquí se protege es la siguiente: cuando una mujer ha dado a luz
y le da el pecho al recién nacido, siempre que este tenga menos de 9 meses, y esa
lactancia corra peligro, la empresa debe adaptarle el puesto o cambiarla a un puesto de
trabajo compatible con su estado (26.4 LPRL). Si este cambio no es factible, se le
suspende el CT y genera el derecho a un subsidio sustitutivo del salario.
Por ej…
Las beneficiaras deben estar dadas de alta en el RGSS, pero NO se le exige un
periodo mínimo de cotización.
b. Contenido de la prestación
Es idéntica a la que hemos visto para el riesgo durante el embarazo.
c. Dinámica y gestión de la prestación
Aquí también se aplica lo mismo que para el riesgo durante el embarazo, con la
única peculiaridad de la extinción de la prestación, ya que también se puede extinguir
por otros motivos:
- El primero y más claro es que el hijo cumpla 9 meses.
- Reincorporación al trabajo por cese del riesgo.
- Cese de la lactancia.
- Extinción del contrato de trabajo.
- Fallecimiento de la madre o del hijo.
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V.- Prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otras
enfermedades graves.
Queda regulada en los arts. 190 y ss de la nueva LGSS
a. Situación protegida y beneficiarios.
Es una prestación que se concede a los padres o acogedores de un menor
afectado por cáncer o por otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de
larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento.
Recientemente, se ha ampliado a cuidado hijos o personas a cargo con discapacidad que sean
menores de 26 años y que tengan cáncer u otra enfermedad grave, cuando el grado de discapacidad supere
el 65%, siempre que esta condición se acredite antes de cumplir los 23 años.
Se deben cumplir los siguientes requisitos:
- En principio, ambos padres han de trabajar…
- Uno de los dos ha de reducir su jornada al menos en el 50%.
- Quien de los dos padres o acogedores sea beneficiario de la prestación ha de
estar en situación de alta o asimilada en el RGSS.
- Quien de los dos padres o acogedores sea beneficiario de la prestación ha de
cumplir con los periodos de carencia propios de la maternidad contributiva.
b. Prestación económica.
Consiste en un 100% de la base reguladora de la IT derivada de contingencias
profesionales, por la parte en la que se reduzca la jornada.
c. Dinámica y gestión de la prestación.
Se inicia el día que empieza la reducción de la jornada del progenitor o
acogedor.
Finaliza el día en que el menor cumple 18 años o cesa la necesidad de cuidado,
así como por la reincorporación del trabajador a tiempo completo. No obstante, se
mantendrá la prestación económica hasta los 23 o 26 años cuando, alcanzada la mayoría
de edad, subsistiera la necesidad y se cumplan ciertos requisitos adicionales.
La prestación es gestionada por quien tiene concertadas las contingencias
profesionales en la empresa del beneficiario (INSS o Mutua).
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