LECCIÓN 3: EL DERECHO PENAL SUBJETIVO (EL PODER DE CASTIGAR)

CAPÍTULO IV: EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

1. El derecho penal subjetivo

2. Principios limitadores del poder punitivo del estado
2.1. Principio de intervención mínima
a) La subsidiariedad del derecho penal y la problemática que genera su
interrelación con otras ramas del ordenamiento jurídico
b) Las consecuencias del principio de intervención mínima en la protección de
bienes jurídicos: el concepto de bien jurídico como límite del poder punitivo
del Estado
c) Las consecuencias del principio de intervención mínima respecto a la
gravedad de las consecuencias jurídicas del delito. Los principios de
humanidad y de proporcionalidad.
2.2. Principio de intervención legalizada: evolución y fundamento
2.3. Principio de culpabilidad

1. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

o Tradicionalmente, se suelen tratar bajo este epígrafe en los problemas de legitimidad

del poder punitivo o ius puniendi del Estado. Inherente al poder estatal el poder
punitivo se justifica por su propia existencia, es decir, es una amarga necesidad con la
que hay que contar para el mantenimiento de una convivencia pacífica y organizada.
Las perspectivas abolicionistas pertenecen al mundo de las utopías.
o Un Estado Democrático debe dar lugar a un derecho penal más respetuoso con los
derechos y las libertades fundamentales y con la dignidad, la igualdad y la libertad, que
son la base de una democracia.
o Configurado el Estado español desde la Constitución de 1978 como un Estado social y
democrático de derecho parece claro que el derecho penal, como una parte del
ordenamiento jurídico, debe ponerse en consonancia con el modelo de Estado Social.
o La legitimidad del derecho penal o del poder punitivo del Estado proviene del
modelo fijado en la Constitución y de los pactos y tratados internacionales, como la
Declaración Universal de los derechos humanos reconocidos por la propia Constitución.
o Junto a esa legitimización extrínseca hay una legitimación intrínseca representada
por una serie de principios que limitan su actuación, como el de legalidad, que ahora es
un derecho fundamental.
Cuando hablamos del derecho penal subjetivo también nos referimos a él como el
derecho a castigar. El Estado, concretamente el poder legislativo, tiene este derecho
porque tiene la potestad de decidir que comportamientos deben ser castigados, cómo y
qué pena atribuir al estar basado en la división de poderes. Nuestro modelo de Estado
debe estar vinculado con la estructura de nuestro derecho penal, no es igual un derecho
penal de una dictadura que de una monarquía.

El derecho penal viene justificado en dos tipos de legitimidad:

- Legitimidad extrínseca que se deriva del conjunto de normas que forman parte
del ordenamiento jurídico (la constitución, tratados internacionales…). Vivimos en
un mundo supranacional, es decir, por encima de nosotros tenemos
determinados organismos internacionales (la unión europea) que dictan normas
que afectan al contenido penal del ordenamiento jurídico.
- Legitimación intrínseca: es la legitimación propia del derecho penal como rama
del ordenamiento jurídico que se da a sí misma. Existe una relación de
interdependencia entre los distintos tipos de derechos y se deben respetar unos
 principios que marcan a través del poder legislativo, como se puede castigar.
Estos principios se pueden agrupar en: intervención mínima, legalidad,
proporcionalidad, humanidad y culpabilidad.

2 PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

.
Ante la excesiva intromisión del poder punitivo del estado en el ámbito de los derechos
individuales más sagrados, el problema de los límites al poder punitivo estatal sigue
siendo un problema fundamental. Estos límites puedes reducirse a la vigencia de dos
principios fundamentales: el principio de intervención mínima y el principio de
intervención legalizada del poder punitivo del estado.

Las ideas que anidan en el corazón de los hombres tratan de conseguir una paz social
justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad
personal que evite los despotismos. Estas ideas sirven de línea directriz en la creación y
ejecución de las normas penales y dan la base para su crítica. Su origen hay que buscarlo
en ese momento histórico que suele fijarse en la Revolución Francesa y en el pensamiento
ilustrado del siglo 18, en el que el poder del Estado pasa a ser controlado por los
representantes elegidos del pueblo y deja de ser un Derecho Divino.
A partir de esa época, el derecho penal empieza a considerarse como un instrumento de
defensa de los valores fundamentales de la comunidad que sólo debe emplearse contra
ataques muy graves y en una forma limitada por el Imperio de la ley.
Ante excesiva intromisión del poder punitivo del Estado, el problema de los límites al
poder punitivo estatal, que se basan en última instancia en la dignidad humana y era la
idea de Justicia, siguen siendo un problema fundamental. Estos límites pueden reducirse a
la vigencia material de 2 principios fundamentales:
- el principio de intervención mínima
- el principio de intervención legalizada del poder punitivo del Estado

2.1. PRINCIPIO DE INTERVENCI N MÍNIMA

El poder punitivo del estado debe estar limitado por el principio de intervención mínima.
Este principio se deriva de la especial gravedad de las consecuencias penales, de su
carácter de último recurso y de la propia comprensión n de la pena como un mal sólo
justificado por su necesidad de mantener la convivencia. Debe así garantizar un “derecho
penal mínimo”, reducido a las mínimas intervenciones posibles para asegurar la libertad
de los ciudadanos. De ello se derivan una serie de consecuencias:

-En primer lugar, que el derecho penal solamente debe intervenir en los casos en los que no
sean suficientes las sanciones previstas por otras ramas del derecho. De ahí que se diga
también que el derecho penal tiene un carácter subsidiario frente a las demás ramas del
ordenamiento jurídico.

- En segundo lugar, del principio de intervención mínima se deriva que la misión del
derecho penal no es la de proteger todos los bienes jurídicos ni protegerlos frente a
cualquier ataque, sino que sólo ha de intervenir en caso de ataques muy graves a los bienes
jurídicos más importantes.

-Por último, se debe prescindir de una determinada sanción penal si es suficiente aplicar
otra sanción penal menos grave.
 o El poder punitivo del Estado debe estar limitado por el principio de intervención
mínima, que se deriva de la especial gravedad de las consecuencias penales y de la
propia comprensión de la pena como un mal solo justificado por su necesidad para
mantener los presupuestos de la convivencia.
o La sanción penal habrá de reservarse para los casos en que sea imprescindible para
cumplir el fin de protección de bienes jurídicos que el derecho penal tiene
encomendado. El principio de intervención mínima debe garantizar un derecho penal
mínimo, reduciendo a las mínimas intervenciones posibles.
o Se derivan una serie de consecuencias. La primera es que el derecho penal solo
debe intervenir en los casos en los que no sean suficientes las sanciones previstas. Las
perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho, por
lo que éste tiene un carácter subsidiario.
Del principio de intervención mínima se deriva que la misión del derecho penal es
intervenir en caso de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes, por lo
que este derecho es fragmentario. También se deduce que debe prescindirse de una
determinada sanción penal si es suficiente o aplicar otra sanción penal menos grave.

a)La subsidiariedad del derecho penal y la problemática que genera su interrelación

con otras ramas del ordenamiento jurídico:

El derecho penal tiene una función eminentemente protectora de bienes jurídicos

interviniendo únicamente cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico
que deparan otras ramas del derecho. Ello ha llevado a un cierto sector de la doctrina a decir
que el derecho penal tiene carácter subsidiario.
La afirmación del carácter subsidiario del derecho penal tiene su origen en la teoría de las
normas que formuló el penalista alemán Binding. Su punto de partida en la distinción entre
norma y ley penal (el delincuente infringe con su conducta la norma, pero cumple la ley
penal que no tiene más que una función sancionatoria de las acciones prohibidas).
Al derecho penal le corresponde intervenir en el último lugar, cuando han fracasado las otras
barreras de protección. Como el derecho penal es el instrumento sancionador que aplica
las sanciones más graves, siempre que sea posible debe acudirse a cualquier otro antes.
Incluso cuando se trate de proteger los bienes jurídicos fundamentales, si se consigue
esta protección por otros medios no debemos recurrir al derecho penal.
Por eso cuando hablamos de carácter subsidiario del derecho penal nos referimos a que el
derecho penal es el último recurso, la última ratio.
El Derecho Penal está en una relación de interdependencia con las otras normas jurídicas,
sin que ello signifique relación de subordinación a las demás. El ordenamiento es un conjunto
unitario de normas jurídicas que deben complementarse. Existen dos ámbitos especialmente
conflictivos en los que resulta necesario establecer cómo es esta relación de
interdependencia entre el derecho penal y las demás ramas del Derecho: la remisión
a otras ramas del ordenamiento jurídico y la cuestión de la publicidad de sanciones por el
mismo hecho.
Imp: ni el derecho penal ni ninguna otra rama del derecho pueden ser totalmente
independientes porque forman parte de un todo.

1. La relativa dependencia del derecho penal en sus presupuestos :

o El derecho penal regula también supuestos estrechamente relacionados con otras
ramas del Derecho, usando a veces conceptos jurídicos pertenecientes a esas otras
ramas jurídicas. Se incorporan entonces elementos normativos de otros sectores del
Ordenamiento cuyo significado sólo puede precisarse acudiendo a las normas
específicas extrapenales que regulan la materia en cuestión. En estos casos, no
existe relación de subordinación del derecho penal a otras ramas del derecho, sino
interrelación.
 o Pero el derecho penal no está obligado a aceptar en todos los casos el concepto tal
y como se usa en la otra rama del derecho, sino que puede libremente modificar el
concepto de acuerdo con sus intereses, adaptándolo lo necesario para conseguir
los fines que persigue. Por ejemplo, con el término “funcionario”.
o Sin embargo, el que pueda afirmarse que el derecho penal es autónomo depende
de la forma en que se vincula al derecho administrativo. En el modelo de
accesoriedad extrema, se subordina completamente el derecho penal a la
función y los objetivos del derecho administrativo, limitándose a sancionar
penalmente lo prohibido por esa otra rama del Ordenamiento Jurídico, y se acaba
castigado penalmente la desobediencia a la norma extrapenal, de forma que más
que proteger un bien jurídico penal se busca asegurar el funcionamiento del
control administrativo. En consecuencia, esta clase de normas penales en
blanco resulta rechazable.

o Por el contrario, en el modelo de accesoriedad limitada o relativa la intervención

penal se ciñe a los casos en lo que, además de la infracción de la normativa
extrapenal, concurran circunstancias que diferencien la conducta constitutiva del
delito del mero ilícito administrativo.

o Se afirma que el derecho penal es autónomo en sus consecuencias, pero depende en

sus presupuestos.
El derecho penal regula supuestos estrechamente relacionados con otras ramas del
Derecho, usando conceptos jurídicos de esas ramas. Se incorporan entonces
elementos normativos de otros sectores cuyo significado puede precisarse
acudiendo a normas específicas extrapenales. Por ejemplo, para saber si es o no
aplicable en derecho penal el delito del artículo 330, que castiga a quien provoca un
determinado daño en un espacio natural protegido, habrá que acudir a la normativa
administrativa que define cuáles son dichos espacios.

o La vinculación del derecho penal con otras ramas resulta más evidente en aquellos
ámbitos del moderno derecho penal en los que proliferan las normas penales en
blanco. El que pueda afirmarse que el derecho penal es autónomo depende de la forma
en que se vincula el Derecho Administrativo, dependerá de que se siga el modelo de
accesoriedad extrema o el de accesibilidad limitada.

o Con el sistema de accesoriedad extrema se subordina completamente el derecho

penal a los objetivos del derecho a administrativo, limitándose a sancionar penalmente
lo prohibido por esa otra rama del ordenamiento jurídico. Se solapan la infracción penal
y la infracción administrativa, y se acaba castigando penalmente la mera
desobediencia a la norma extrapenal.

o En el modelo de accesoriedad limitada la intervención penal se ciñe a los casos

en los que concurran circunstancias que diferencien la conducta constitutiva del delito
del mero ilícito administrativo. Este modelo se sigue en el delito medioambiental del
artículo 325,2, que exige que la conducta haya infringido la normativa administrativa,
pero también que exista un peligro potencial para el medio ambiente. Conforme a este
segundo modelo, la ilicitud administrativa será condición necesaria para la sanción
penal. El derecho penal debe regirse por el principio de intervención mínima y por su
carácter de última ratio.

2. Duplicidad de sanciones. Especial consideración del poder sancionatorio de la

administración:
El derecho penal no es el único ámbito jurídico donde se prevén sanciones, prácticamente
todas las ramas jurídicas poseen sus propias sanciones que se aplican en caso de
incumplimiento de las normas. Algunas de estas sanciones pueden derivarse de la
comisión de un delito, planteándose el problema de si se pueden o no imponer estas
 junto con las sanciones penales. Para resolver esta cuestión acudimos al principio non
bis in idem, principio de creación jurisprudencial por el que una persona no puede ser
castigada dos veces por la misma conducta. Está prohibido imponer conjuntamente dos
sanciones por un mismo hecho, pero sí se pueden poner dos sanciones por diferentes
fundamentos.

En consecuencia, cabe imponer a un sujeto por un mismo hecho una sanción penal y
otra no penal cuando esta última tenga una finalidad distinta a la penal. Por ejemplo, el
Código Penal regula la responsabilidad civil derivada del delito.

Si se trata de 2 sanciones que tienen el mismo fundamento, no cabría imponer las

conjuntamente al mismo sujeto por el mismo hecho. Si se trata de una sanción penal y
otra administrativa, es difícil saber si ambas sanciones tienen el mismo o diferente
fundamento. Tanto el Derecho Penal como el Derecho Administrativo son
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por ejemplo, en materia de tráfico
automovilístico, conducir a más velocidad de la debida es un delito cuando se supera en
una determinada cantidad de kilómetros por hora la permitida.

Conforme al principio non bis in idem, no cabe en principio imponer una sanción penal
y una sanción administrativa en caso de identidad de sujeto y de hecho. Así se recoge en
algunas disposiciones normativas, donde se establece que “no podrán sancionarse los
hechos que lo hayan sido penal, en los casos en que se aprecie identidad del
sujeto, hecho y fundamento”.

o Es un ámbito Derecho Administrativo en el que las diferencias con el derecho penal

sí serían cualitativas, por tanto, cabría la doble sanción administrativa y penal al mismo
sujeto por el mismo hecho sin infringir el principio non bis in ídem, este es el ámbito de
las sanciones de autoprotección.
o Los partidarios de esta distinción sostienen la existencia de una diferenciación
cualitativa entre la potestad sancionadora general y la potestad sancionadora
especial.
o Con la potestad sancionadora general la administración estaría protegiendo el
orden social colectivo junto al derecho penal, por lo que en este caso no cabría
acumular sanción penal y sanción administrativa.
o Con las sanciones administrativas de autotutela, la administración perseguiría su
propia protección como institución exclusivamente frente a aquellos que están
directamente en relación con su funcionamiento.
o Al existir una finalidad diferente de la sanción administrativa respecto de la
finalidad de la sanción penal, cabría imponer ambas sanciones.
Ante una infracción de tráfico, se impone la sanción administrativa o la penal, pero no
ambas. Conforme a la interpretación expuesta cabe acumular la pena y la sanción
administrativa si el sancionado tiene una relación de sujeción especial con la
administración.
Por ejemplo, si un recluso intenta escaparse de prisión, sí cabe acumular la pena por
quebrantamiento de condena y la sanción administrativa en el ámbito penitenciario.

B) Las consecuencias del principio de intervención mínima en la protección de los

bienes jurídicos. El concepto de bien jurídico como límite del poder punitivo del
Estado:
Solo las acciones que pongan en peligro un bien jurídico pueden ser objeto del derecho penal.
Esta discusión carecería de interés si el bien jurídico existiera antes de que el legislador le
otorgase su protección sacándolo de la realidad social en la que vive. Con el principio de
intervención mínima se quiere que los bienes jurídicos sean protegidos por el derecho penal,
deben emplearse medidas civiles o administrativas. Otro de los límites de los bienes jurídicos
bien impuesto por la propia gravedad de las acciones en que ellos inciden, sino que se
limita a castigar únicamente las acciones más graves contra los bienes jurídicos más
importantes.

Este carácter fragmentario aparece una triple forma:

o Defendiendo al bien jurídico contra ataques de especial gravedad y excluyendo la
punibilidad de la comisión imprudente
o Tipificando solo una parte de lo que las demás ramas del ordenamiento jurídico se estiman
como antijurídico
o Dejando sin castigo las acciones meramente inmorales

 Según el criterio de merecimiento de pena, se ve si el juicio de un comportamiento

concreto que afecta a un determinado bien jurídico debe ser sancionado penalmente.
Una consecuencia inmediata del principio de protección de bienes jurídicos es la
exclusión del ámbito de protección penal de las meras discrepancias ideológicas Y las
meras inmoralidades sin trascendencia en los derechos de terceros. Se puede decir que las
leyes penales que no protegen bienes jurídicos son nulas por infringir el principio de
intervención mínima del derecho penal. El estado debe garantizar el orden externo.
En cuanto a la concepción del derecho penal como un instrumento de protección de bienes
jurídicos no se deduce que el legislador esté obligado a sancionar penalmente todos los
comportamientos que lesionan bienes jurídicos. En el aborto, sirve más para la protección
de la vida del feto que todas las prohibiciones penales juntas.

 La intervención del derecho penal en la protección de bienes jurídicos depende,

además, del criterio del merecimiento de pena, es decir, del juicio de si un
comportamiento concreto que afecta a un determinado bien jurídico debe, por la
gravedad del ataque o por la propia importancia del bien jurídico ser sancionado
penalmente.

 Se puede decir que las leyes penales que no protegen bienes jurídicos son nulas
por arbitrarias o por infringir el principio de intervención mínima del derecho penal,
aunque en ningún precepto de la constitución se recoja expresamente este principio.

 De la concepción del derecho penal como un instrumento de protección de

bienes jurídicos no se deduce, sin embargo, automáticamente que el legislador
está obligado a sancionar penalmente todos los comportamientos que lesiones
bienes jurídicos, cuando la protección a los mismo se puede conseguir incluso más
eficazmente con otros instrumentos jurídicos no penales. No hay pues, una
obligación de proteger penalmente todo bien jurídico.

C) Las consecuencias del principio de intervención mínima respecto a la

gravedad de las consecuencias jurídicas del delito. Los principios de
humanidad y de proporcionalidad: Otras consecuencias del principio de intervención
mínima se refieren a la gravedad de las consecuencias jurídicas del delito. Las
consecuencias de este principio son el principio de humanidad y el principio de
proporcionalidad.

1. Principio de humanidad: obliga siempre a reconocer que el delincuente es una

persona humana que tiene derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en la
comunidad como un miembro de pleno derecho, por tanto, obliga a tratar con respeto al
encarcelado y procurar su reinserción n en la vida social una vez que haya salido de la
cárcel.
2. Principio de proporcionalidad: es una idea de Justicia con el que a cada uno debe
darse sus merecimientos y que los desiguales deben ser tratados desigualmente.
Trasladado al campo del derecho penal, quiere decir que las penas deben ser
proporcionadas a la entidad del delito cometido o que estos no pueden ser reprimidos con
penas más graves que la propia entidad del daño causado por el mismo.

El primer criterio que se debe utilizar para determinar la gravedad de la pena que se debe
imponer es la importancia del bien jurídico afectado. La gravedad de la pena depende,
además, de la forma de ataque al bien jurídico.
Ej. Un ataque doloso a la vida (un homicidio) es mucho más severamente castigado que
un ataque imprudente al mismo bien jurídico (diez homicidios por imprudencia en un
accidente de tráfico).

2.2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN LEGALIZADA: EVOLUCIÓN Y FUNDAMENTO

(PRINCIPIO DE LEGALIDAD)
El principio de legalidad sirve para evitar el ejercicio ilimitado del poder punitivo estatal.
Este supone al mismo tiempo un freno para una política penal demasiado pragmática. De
la vigencia del principio de intervención legalizada se derivan para el derecho penal una
serie de consecuencias que relativizan todo su contenido.

Este principio establece que, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y
ejecutar las consecuencias, debe estar regido por el “imperio de la ley”, entendido como la
expresión de la voluntad general.

En este sentido debe decirse que “el fin no justifica los medios”. Debe aceptarse el
riesgo de que, por una mala elaboración de la ley, queden sin sanción acciones
gravemente perturbadoras de la convivencia humana. Este riesgo es el precio que hay que
pagar por la seguridad jurídica, se derivan unas consecuencias que relativizan todo su
contenido y que lo distinguen de las demás disciplinas.

2.3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El derecho penal se asigna al concepto de culpabilidad una triple significación:

- Por un lado, la culpabilidad como fundamento de la pena se refiere a la cuestión de

si procede imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico. Para ello se
exige la presencia de una serie de elementos que constituyen los elementos positivos
específicos del concepto dogmático de culpabilidad. Basta la falta de cualquiera de esos
elementos para que no pueda imponerse una pena.
- Por otro lado, está la culpabilidad como elemento de la determinación o medición
de la pena. Aquí se trata de determinar la clase de pena, su gravedad, su duración….
- Finalmente, el concepto de culpabilidad se emplea como proscripción de la
responsabilidad por el resultado. En este sentido, el principio de culpabilidad impide
la atribución a su autor de su resultado imprevisible, reduciendo las formas de
imputación de un resultado al dolo y a la imprudencia.

En todo caso, depende del grado de participación subjetiva del sujeto en la realización
del delito. Existe una concepción del sujeto como un sujeto responsable, que sólo en la
medida en que lo sea puede ser sancionado con una pena.

El Derecho Penal cumple las funciones genéricas asignadas a las normas penales,
respetando las garantías de legalidad, certeza y seguridad jurídicas. Sobre estas bases se
debe elaborar el sistema del Derecho penal del Estado de Derecho.
CAPÍTULO V: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL
1. El carácter constitucional de las garantías contenidas en el principio de legalidad
2. Principio de legalidad de los delitos y las penas
2.1. La reserva de ley (la exigencia de ley orgánica)
2.2. El principio de taxatividad y la seguridad jurídica (ley estricta) 2.3. La
prohibición de retroactividad (la exigencia de ley “previa”)
2.4. La prohibición de analogía. La analogía in bonam partem.
2.5. El principio non bis in ídem.
3. Garantía jurisdiccional
4. Principio de legalidad de la ejecución
5. Técnicas legislativas y principio de legalidad: las leyes penales en blanco
6. Fuentes indirectas del derecho penal: la costumbre, los principios generales del Derecho.
El papel de la jurisprudencia.

1. EL CARÁCTER CONSTITUCICONAL DE LAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de
Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los
ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el estado
intervenga penalmente más allá de lo que permite la ley.

El principio de legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las
denominadas garantía criminal y la garantía penal. Estas garantías actúan en el
momento de la definición legal de los delitos y las penas y exige también que la decisión
sobre la responsabilidad penal y sobre la pena aplicable se lleve a cabo mediante el proceso
establecido legalmente y por los órganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que
se conoce como garantía procesal y jurisdiccional.
Según el principio de legalidad “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción
administrativa, según la legislación vigente de aquel momento”. El Tribunal Constitucional
ha ampliado las garantías contenidas en el principio de legalidad a las medidas de
seguridad pese a que no vienen expresamente mencionadas en el artículo 25,1.

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS

2.1. LA RESERVA DE LEY (LA EXIGENCIA DE LEY ORGÁNICA)

Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita” se está expresando que el derecho penal
es exclusivamente derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la
costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Lo que se
pretende con ello es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las
penas.

Esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del artículo 25,1, puesto
que éste se refiere genéricamente a la legislación exigible tanto para definir delitos como
para definir infracciones administrativas. La Constitución impone que las leyes que
desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de Ley Orgánica, de modo que los
derechos fundamentales, entre los que se encuentra la libertad, el honor… gozan de mayor
protección que el resto de libertades.

Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales deben de ser aprobadas como leyes
orgánicas. La doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas penales, por el
hecho de serlo, afectan algún derecho fundamental. Una ley penal no desarrolla un derecho
fundamental porque lo proteja como bien jurídico, sino porque imponga una pena cuya
aplicación suponga la restricción de un derecho fundamental, y por tanto, afecte su
ejercicio.

Todas las normas penales que impongan penas de prisión desarrollan el derecho
fundamental a la libertad en la medida en que establezcan las condiciones en que los
ciudadanos pueden ser privados del mismo. La cuestión puede parecer dudosa, dado que la
propiedad que resulta limitada al exigirse el pago de una multa no es un derecho
fundamental. Con independencia de los argumentos expuestos, cuando se proclama que
todas las leyes penales sean aprobadas como leyes orgánicas, nos están utilizando
exclusivamente razones formales.

Ley penal a los hinchas que la sociedad considera más importantes para la convivencia y la
legitimación exclusivamente atribuida al legislador para elaborar la ley penal debe
ejercerse con el máximo consenso posible.

2.2. EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA (LEY ESTRICTA)

Para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas
punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente
vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo punible. La vaguedad de las
definiciones penales disminuye o elimina la seguridad jurídica.

Esta exigencia se expresa en el denominado principio de taxatividad. Se pueden

establecer diferentes grados de taxatividad: por un lado, el legislador puede acudir en
ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo significado
genérico se desprende de la propia ley o es deducible de su finalidad. Sin embargo, ello no
ocurre cuando el legislador establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las
fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas.

Nunca le va construir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no es

posible establecer una interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente
casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad. Esa posibilidad de
concreción constituye uno de los aspectos esenciales de la cuestión y permite establecer
diferentes grados de taxatividad.

Por un lado, el legislador puede acudir a conceptos que necesiten de una concreción
jurisdiccional pero cuyo significado genérico se desprenda de la propia ley. En ocasiones
se acuda a conceptos amplios como el de “generalidad de personas”. Tales conceptos
jurídicos indeterminados tienen un significado atribuible a grupos de casos, que el juez debe
concretar, pero que no depende exclusivamente de su personal valoración.

Sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador establece lo que se denominan tipos
abiertos en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el
consiguiente perjuicio de la seguridad jurídica.

2.3. LA PROHIBICIN DE RETROACTIVIDAD (LA EXIGENCIA DE LA LEY “PREVIA”)

Si debe existir una ley que defina las conductas como delictivas para poder perseguirlas,
dicha ley debe estar vigente en el momento en el que se cometen los hechos. Por ello, la
ley penal es irretroactiva y no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en
vigor. Esta exigencia es inseparable del principio de legalidad penal.

2.4. LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA. LA ANALOGÍA “IN BONAM PARTEM”

El intérprete y el juez no pueden desbordar los límites de los términos de la ley y
aplicarla a supuestos no previstos en la misma, porque con ello violarán el principio de
legalidad. Esto viene expresado por la denominada prohibición de analogía, que
presenta zonas de confluencia con la problemática de la interpretación.

2.5. EL PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM”

El principio de “non bis in indem” consiste en la prohibición de que un mismo hecho
resulte sancionado más de una vez, aunque este principio no se encuentra
expresamente formulado en la Constitución. Pero este principio no sólo tiene
consecuencias en la relación entre el derecho penal y otras ramas del ordenamiento
jurídico, sino también en el ámbito de las normas penales estrictamente
consideradas.

• En primer lugar, no es posible la aplicación conjunta de dos sanciones penales a un

mismo hecho, puesto que, si ambas son penales, se impondrán ambas por
autoridades del orden judicial, con lo que no podrán acumularse.
• En segundo término, el art. 67 Cp., que recoge la regla de la inherencia, establece
que no se tomarán en cuenta las circunstancias agravantes. Por ejemplo, a los delitos
de funcionarios en el ejercicio de sus cargos no puede aplicárseles la agravante
porque tal circunstancia ha sido ya tenida en cuenta al sancionarlos como delitos
cometidos en ejercicio de la función pública.
• En tercer lugar, en los casos en que aparentemente haya dos normas penales
aplicables a un mismo hecho, habrá que aplicar una sola de ellas: la que se ajuste con
mayor exactitud al supuesto enjuiciado.
• Por último, no es posible que dos órganos judiciales sancionen repetidamente el
hecho a través de dos procedimientos penales distintos: un hecho ya sancionado
penalmente no puede volver a sancionarse.
 3. GARANTÍA JURISDICCIONAL
Puede entenderse que el art. 3,1 Cp. Es el precepto acogedor de tal garantía: “no podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firma dictada por
el juez o tribunal competente de acuerdo con leyes procesales”. Este articulo contiene, al
menos, las siguientes exigencias:

1. Para ejecutarse una pena debe haberse seguido un proceso legal.

2. Para ejecutarse una pena debe decidirlo un órgano judicial legitimado para dictar
sentencias.
3. Hasta que la sentencia no es firme, no puede ejecutarse la pena, lo que significa que,
hasta ese momento, el reo no estará ejecutoriamente condenado y se le presumirá
inocente; si se encuentra en prisión, lo estará en situación de prisión preventiva y
todavía sin cumplir pena.

4.PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE EJECUCIÓN

Por último, el principio de legalidad impone que la ejecución o el cumplimiento de las
penas se lleve a cabo con total sumisión a lo establecido en las leyes. Ello tiene
igualmente rango constitucional, en la medida en que el principio de legalidad, como
formulación genérica, vincula al Estado.
Su formulación se contiene el artículo 3,2, con arreglo al cual las penas deben ejecutarse
en la forma prescrita por la ley y los reglamentos y sin otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto.

5.TÉCNICAS LEGISLATIVAS Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LAS LEYES PENALES EN

BLANCO
Como ya hemos visto, nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte
de esta estructura (el supuesto de hecho) no se configura totalmente en la propia ley
penal, sino por remisión a otra norma distinta extrapenal. La problemática que plantean
las leyes penales en blanco, en relación al principio de legalidad, aparece cuando lo
que se exige que se infrinja es una disposición de rango inferior al de la propia ley penal,
es decir, disposición que no hayan sido aprobadas con el rango de ley orgánica.
También se ha dicho que cuando la ley penal en blanco exige la infracción de un
reglamento puede proporcionar mayor seguridad jurídica que la utilización por el Código
Penal de conceptos vagos e indeterminados. El Tribunal Constitucional ha intentado
establecer ciertos requisitos mínimos que garanticen la compatibilidad del recurso a la
norma penal en blanco y el respeto al principio de legalidad.
o El reenvío normativo debe ser expreso y estar justificado por razón del bien jurídico
protegido en la norma penal (en el sentido de que se trate de una materia que sea
objeto de regulación en otro sector del ordenamiento jurídico).
o La ley penal debe contener el núcleo especial de la prohibición, debe incluir un
contenido de desvalor que permita diferenciar el hecho constitutivo de delito de la
infracción de la otra rama del ordenamiento jurídico.
o Debe satisfacerse la exigencia de certeza para que la conducta calificada de
delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la
norma a la que la ley penal se remite. El incumplimiento de cualquiera de estos
requisitos determinaría que la norma penal en blanco en cuestión pueda ser
declarada contraria a la Constitución.
o El Tribunal Constitucional sobre el núcleo esencial del delito parte de la base de
que la infracción de las normas extrapenales es inevitable y ello puede llevar a
admitir una cierta relajación en la reserva de ley.
6. FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO PENAL: LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA.
La sumisión a la ley escrita comporta (implica) también, como consecuencia
fundamental, la imposibilidad de considerar a la costumbre, los principios generales del
derecho y la jurisprudencia como fuentes directas del derecho penal.

La costumbre y los principios generales tienen reconocido el carácter de fuente de

producción de normas, pero ello no es válido para las normas penales en virtud de la
reserva absoluta de ley que opera sobre las mismas; por tanto, en derecho penal, ni la
costumbre ni los principios generales son fuente de producción de normas, esto es, no
pueden establecer delitos ni penas.

Sin embargo, el concepto de “fuente” puede utilizarse como medio de integración,

interpretación y complementación de las fuentes de producción, esto es como fuente
indirecta. En este sentido, la costumbre desempeña una importante función de interpretación
y aplicación del derecho penal porque también en este sector del Ordenamiento se acude
frecuentemente a la utilización de conceptos indeterminados que deben ser dotados de
contenido teniendo en cuenta los comportamientos sociales.

El carácter de única fuente de producción del derecho penal que posee la ley se ve
reafirmado por el hecho de que los recursos de apelación y casación contra sentencias
penales solo pueden interponerse si se han infringido un precepto legal.

EJEMPLO:

En los conceptos como “imprudentes” (art. 5 Cp.) o “menoscabando su fama” (art.208

Cp.): evidentemente, conductas que hace años podrían ser calificadas como imprudentes hoy
no sólo no lo son, sino que vienen prácticamente impuestas por los avances técnicos y
asimismo, resulta imposible decidir si una expresión menoscaba la fama de otro sin analizarla
en relación con el medio en que se produce y los usos que rigen en él.

Ahora bien, el problema radica a veces en establecer cuáles son esos hechos “definidos
por la ley como delito” y ahí es donde se pone de manifiesto el papel fundamental de la
costumbre interpretativa en la aplicación del derecho penal.

Los principios generales del derecho desempeñan también una función en la aplicación del
Derecho penal. Entre ellos, el principio “in dubio pro reo” (en caso de duda, debe
resolverse a favor del reo) impone la absolución si existen dudas sobre la validez de las
pruebas de cargo, pero el principio puede operar también en la decisión sobre la ley
aplicable, en medida en que, de existir más de una interpretación posible, debe elegirse la
que más favorezca al reo. En cuanto a la jurisprudencia, no puede atribuírsele tampoco
carácter de fuente del Derecho penal, pero en ocasiones, ha sido la jurisprudencia la que ha
motivado la modificación de la ley penal a través de la reiteración de fallos en los que se
plasmaba determinada aplicación del derecho penal.