El MONISMO JURÍDICO
1.-INTRODUCCION:
Federico Hegel, indicaba que el orden jurídico debería ser el fin último del hombre ;esta
concepción respondía a la formación de los estados nacionales , en ese contexto. El monismo
jurídico es una Concepción del derecho, sustentada por una variante del liberalismo que expresa
una ruptura del derecho con la realidad social a decir de los críticos es una visión estatista,
ahistórica y principalmente excluyente
Para entender el monismo jurídico, es importante remontarnos a los orígenes de la categoría
soberanía, elemento modal del Estado que hace referencia a un poder indivisible y creador del
derecho, además única fuente del poder político.
Este derecho válido para la generalidad, en términos del positivismo debe estar estratificado -
recordemos la famosa pirámide atribuida a Hans Kelsen - manteniendo una coherencia lógica
sobre la base de principios tales como igualdad, unidad política, seguridad jurídica y otros, además
de valores referidos básicamente a la libertad y justicia. El monismo jurídico indica que los
ciudadanos deben ser iguales en razón a su condición de unidades biológicas iguales, esto es, con
los mismos derechos y obligaciones, sin considerar situación económica, social, étnica o cultural.
Los valores y principios mencionados, "solo" pueden ser garantizados si existe un único
ordenamiento jurídico, lo contrario daría lugar a un caos, anomia y conflicto.
2.- ANTECEDENTES DEL MONISMO JURÍDICO
A partir de las teorías contractualistas y jusnaturalistas, Tomas Hobbes y Jhon Locke explicaron que
para abandonar el pluralismo de normas jurídicas, la salida es un pacto o contrato social, cuyos
sujetos sean todos los individuos que entregan sus voluntades en beneficio de una voluntad
colectiva.
En el caso de Tomas Hobbes, el dice que hay un tercero llamado "Leviatán" - personaje extraído de
la Biblia-, este soberano omnipotente tiene como finalidad la preservación del orden, no estando
obligado a subordinación alguna respecto de sus creadores, contiene el monopolio del poder
coercitivo y la potestad de solucionar los conflictos que surgen entre los súbditos, por lo expresado se
puede colegir que Derecho y Estado se corresponden de manera necesaria.
Para Hobbes el único Derecho es el creado precisamente por el Estado, este es el único que tiene
poder creador de derecho, por lo tanto, el único que puede juzgar, utilizando para dicho cometido el
monopolio del poder estatal. Jhon Locke, a diferencia de Tomas Hobbes, cree que el Estado de
naturaleza es un Estado de libertad perfecta. Al respecto señala: En el Estado de naturaleza los
hombres poseen derechos, como el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la
propiedad, y la facultad de castigar cualquier ofensa, que les son innatos y consustanciales. Lo único
que falta es la garantía del respeto de esos derechos y eventualmente de la eficacia de la sanción.
Esta garantía surge con la sociedad civil, al desprenderse los individuos, mediante el contrato original,
de una parte de sus derechos naturales.
Con ello queda señalada la diferencia esencial con respecto a Hobbes: el pueblo no enajena
completa e incondicionalmente el poder; sus derechos naturales son inalienables, y al someterse a
un gobierno solo limita su alcance inmediato, en aras, cabalmente, de su mayor efectividad la libertad
esta normada por la ley natural •
Hans Kelsen, quien desarrolla su teoría describiendo el orden jerárquico del derecho,
este además es centralizado. Kelsen identifica al Estado con el Derecho, en ese
contexto la soberanía adquiere un carácter especial y el sistema jurídico excluye
cualquier otro sistema normativo, ya que en un ámbito espacial solo rige un orden
jurídico, el cual es supremo y no admite un poder ni junto ni sobre si.
De esta manera, el ordenamiento jurídico tiene una forma piramidal, la pertenencia
de una norma a un sistema jurídico depende no de su contenido sino más bien de
que esta haya sido creada por una instancia competente. La norma máxima de la
cual dependen diversas normas jurídicas inferiores centralizadas, seria la norma
fundamental, es decir la Constitución, ésta tiene supremacía y superioridad.
[...] a un Estado le corresponde un solo derecho o sistema jurídico y viceversa.
Dentro de este concepto, no puede haber varios derechos o sistemas jurídicos
dentro de un mismo espacio geopolítico. La idea de la identidad Estado-Derecho
proviene de la teoría jurídica positivista formulada originalmente por Hans Kelsen. Su
marco histórico es el proceso de centralización del poder político en el Estado y la
especialización de las formas de control social .
Ahora bien, en su Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen se mostró opuesto al
dualismo del Derecho y del Estado y defendió la postura del monismo jurídico,
no comprendía más Derecho que el emanado del Estado.
Así, el Derecho originado en el Estado era un "orden normativo, coercitivo y
centralizado" con validez en un ámbito espacial delimitado por el territorio
nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia, único Derecho a tener
en cuenta. Kelsen señalaba que dos normas que por su significación son
contradictorias y que, por ende, se excluyen recíprocamente desde el punto
de vista lógico, no pueden ser considerados a un mismo tiempo como válidas,
esto significa que nadie puede servir a dos señores’
De esta manera, Kelsen considera que el pluralismo, implica varios sistemas
jurídicos coexistentes en un ámbito espacial, pero aclara que se trata de un
pluralismo de sistema y no una pluralidad de normas jurídicas.
Finalmente, Herberth Hart, continuador de la obra de Hans Kelsen, indica que
en un sistema jurídico desarrollado, "donde existe tribunales, poder legislativo
y reglas secundarias constitucionales de reconocimiento y cambio, las
obligaciones jurídicas surgen también con frecuencia de un tipo de reglas
legales emitidas por el poder legislativo y aplicadas por los tribunales, reglas
válidas del sistema jurídico“’
. En esta propuesta se puede inferir también el monismo jurídico, puesto que
se hace referencia a un solo origen del Derecho, es decir en el Estado, a
través del legislativo.
En todo caso, concluimos apoyando lo señalado por John Griffiths, quién
afirma: "el monismo jurídico sostiene que el derecho es producido por un
órgano competente, aquel que estudian y aplican los abogados, en el que se
basan los jueces para dictar sus sentencias y que está respaldado por el uso
de la fuerza legítima del Estado. El derecho es y debería ser el derecho del
Estado".
OBSERVACIONES AL MONISMO JURÍDICO
En primer lugar, se ha atacado la relación constitutiva que en el monismo jurídico
liberal vincula al derecho con la soberanía. Desde el deconstructivismo se afirma
que el momento fundador del derecho “implica una fuerza relativa”, mientras que
desde la teoría de los sistemas se asegura que el “derecho está apoyado
únicamente en sí mismo, basado en una violencia arbitraria que carece de
fundamento”.
Del mismo modo, Foucault, en una de sus frases más conocidas, señala la
necesidad de separarse del modelo jurídico de la soberanía, el monismo jurídico
liberal, para poder analizar las relaciones de poder. Dentro del pensamiento monista
clásico, el poder es considerado como un derecho del soberano que puede ser
ejercido legítima o ilegítimamente. El derecho, en este caso, no solo funcional como
el mecanismo que permite trasladar el poder desde el soberano a los demás
miembros del cuerpo social por medio de una cesión contractual, sino que, al mismo
tiempo, cumpliría un papel legitimador o del control de su ejercicio.
A pesar de las contribuciones teóricas y prácticas del monismo jurídico liberal al
pensamiento político occidental, sus postulados han sido duramente criticados
desde diversos horizontes teóricos. Los críticos del monismo jurídico cuestionan la
supuesta preeminencia del derecho estatal u oficial, así como su supuesta
uniformidad, fundamentación y legitimación en el principio de soberanía.
En segundo lugar, desde la perspectiva de los estudios coloniales y post coloniales, se
resaltan las relaciones constitutivas e interdependientes entre violencia, modernidad y
derecho. Desde esta perspectiva, el derecho occidental, y el monismo jurídico liberal
que lo justifica, no es necesariamente un instrumento al servicio de la civilización, la paz
y la racionalidad sino que representa la violencia, la barbarie y la destrucción que han
sido definitivas para la consolidación del proyecto capitalista moderno.
En tercer lugar, se encuentra la crítica realizada por la corriente de los estudios críticos
del derecho al monismo jurídico liberal cuando este se ha entrecruzado con las ideas de
coherencia, neutralidad y racionalidad del derecho, resaltando su carácter ideológico y el
carácter perspectivo de sus fundamentos.
En cuarto lugar, en una crítica que ha sido paradigmáticamente articulada en la
antropología, se ha cuestionado el monismo jurídico liberal cuando este viene de la
mano del postulado que defiende la universalidad del derecho occidental y sus valores;
lo ha hecho mostrando su marcado carácter cultural y su arraigo en una tradición
histórica precisa, su carácter contextual en la medida en que supone “una manera
determinada de imaginar lo real”, el derecho occidental es “uno de los principios , pero
solo uno de ellos” de organización social.
Finalmente, el monismo jurídico liberal ha sido cuestionado por aquella corriente
de pensamientos que hoy conocemos como pluralismo jurídico.
Para el pluralismo jurídico, el monismo es una teoría descriptivamente errada y
normativamente poco fértil.
El monismo, para los pluralistas jurídicos, oscurece el hecho evidente de que
dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos jurídicos y
elimina por definición el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que
coexistan diversos sistemas jurídicos dentro de un mismo estado, por ejemplo,
para garantizar la paz en Estados compuestos por comunidades culturales
radicalmente distintas.
Así, el pluralismo jurídico es un modelo de análisis que intenta desprenderse de la
primacía fáctica, política y analítica del derecho estatal como expresión de la
soberanía. Aunque no siempre ha logrado “guillotinar” la superioridad del derecho
estatal, ni liberarse del saber específico en el que este se basa, el pluralismo
jurídico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo
analítico del “derecho” separado del sistema del derecho oficial y de la soberanía
